Sentencia Penal 60/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2023 de 15 de noviembre del 2023

I./ De las cuestiones previas:

1.1. En cuanto a las ya decididas y resueltas nos remitimos y damos por incorporado a la presente el auto de fecha 20 de junio de 2023.

En cuanto a las cuestiones previas pendientes de decidir:

1.2/ Sobre el hallazgo casual o el descubrimiento inevitable y la intervención de los teléfonos móviles de Darío y Sofía.

a) Intervención y registro del teléfono de Darío.

En alusión a su detención y entrega de su teléfono móvil, Darío dijo que estaba en la oficina de denuncias y que salió a fumar. Estaba leyendo la notica de la detención de su jefe y llegó el inspector Epifanio (funcionario con carne profesional NUM041) y le pidió que le acompañase hasta el despacho del jefe de la comisaría del distrito centro. Allí el inspector jefe Guillermo le dijo que estaba detenido y que entregase la pistola, la placa y el móvil. Le dijo que si no se lo daba esperarían al mandamiento judicial. Dijo haber entregado el móvil porque se lo pidió su jefe. Entendió que se trataba de una orden y no de una solicitud y consideró que si no lo entregaba su negativa le iba a perjudicar. Luego se avisó al abogado. Entre tanto el inspector le dejó tomar nota de algunos números de la agenda de su teléfono. Una vez ya presente su abogado se entrevistó reservadamente con él y el letrado le preguntó si la entrega del teléfono había sido voluntaria y le dijo que sí. Luego fue a su casa para entregar el ordenador. Comentó que facilitó las claves del teléfono antes de que hubiera llegado su abogado.

El Letrado que asistió a Darío, Javier Capelastegui Pérez-España, comentó que el día 18 de diciembre asistió a Darío en comisaría. Estaba de guardia en el servicio de asistencia al detenido y a primera hora de la tarde le llaman. Llegó a jefatura alrededor de las 17 horas. Le estaba esperando un policía en la entrada. Le informó que el detenido era policía y estaba detenido por revelación de secretos, que la causa era secreta y que le habían intervenido el teléfono y que lo había entregado voluntariamente.

Luego se entrevistó con él para asegurarse de que la entrega fue voluntaria y le dijo que sí, que lo había entregado voluntariamente. «Total, si no lo entrego van a solicitar una orden judicial», le comentó su representado. Le aconsejó que no declarase y a continuación se extendió el acta correspondiente que la leyeron él y su defendido y la firmaron. No llegó a firmar ningún acta de precinto ni de registro, aclaró el Letrado, «ya antes de que llegase tenían los códigos Pin y Puk. En una bolsa estaba el teléfono y las claves anotadas y un policía las iba leyendo y su defendido asentía al levantar el acta» (...). A juicio del Letrado echó en falta que se hubiera extendido un acta de intervención del teléfono. Había prisa para ir al registro de su casa y se habló de la prensa, pero no había periodistas.

El inspector e instructor del atestado con carnet profesional NUM042 y en lo que respecta a la intervención del teléfono de Darío, refirió que a Darío se le detuvo la tarde del día 18 de diciembre, mientras que a Evaristo se le detuvo esa misma mañana. Cuando se practica la detención de Darío él ya sabía que su jefe, Evaristo, había sido detenido. Se le detiene en la oficina de denuncias cuando esta fuera fumando y se le lleva a un despacho y allí se le informa de que la detención era por las filtraciones que constaban en su informe 4 del atestado de 18 de diciembre y se le pide que entregue el móvil. Es luego de eso cuando viene el abogado del turno de oficio cuando da el consentimiento para acceder al teléfono y facilita sus claves. Vino a señalar que cuando se procede a hacer una detención no se extiende acta de los efectos que se intervienen, sino que se reflejan en el atestado y que se hizo figurar en la declaración.

En el mismo sentido declaró el policía con carnet número NUM043 del laboratorio de informática del CNP. Este policía comentó que el acta de aprehensión solo se extiende en supuestos de detención con custodia de parte de los funcionarios encargados de calabozos.

Explicó el testigo inspector Sr. Guillermo, que se le hizo saber al policía Darío que si no entregaba voluntariamente el teléfono solicitaría una autorización judicial, y no hizo falta desde el momento en consintió la entrega y lo hizo después de haber hablado con su abogado.

El inspector Epifanio, que fue el que detuvo a Darío y lo condujo a la Comisaría Centro narró que se intervino el teléfono a Darío y quedó encima de la mesa. Después Darío se entrevistó con su abogado y es seguidamente cuando se hace constar que lo entrega voluntariamente. Dijo que el PIN y el PUK lo facilitó Darío cuando su abogado estaba presente.

En el acta de declaración del acusado Darío (AC 110, legajo I, SCN 207) levantada con ocasión de su detención, se hace constar que el detenido en presencia de su letrado autoriza que el teléfono intervenido y resto de efectos puedan ser analizados cuando fuera necesario para la investigación. Asimismo, se hace constar que es en ese momento cuando el detenido facilita el código de desbloqueo y el PIN de la tarjeta SIM y que la acción por uso de la huella ha sido desactivada.

De acuerdo con lo relatado existe coincidencia en las declaraciones del acusado, su abogado y funcionarios policiales que practicaron su detención al respecto de que la aprehensión del teléfono del acusado se produjo antes de que el letrado de oficio acudiera a las dependencias policiales y también aparece factible que los policías tuvieran conocimiento de PIN y del PUK antes de que el letrado se presentase en la comisaría para llevar a cabo la asistencia al detenido. Lo relevante, y sobre lo que tampoco hay discusión ninguna, es que tras la detención el Sr. Darío se volvió a entrevistar con su letrado y le confirmó que la entrega del móvil, y se entiende que del PIN y del PUK, se había producido voluntariamente y que al extenderse el acta de declaración, en la que se hace constar lo anterior, el detenido autorizó el registro de su teléfono y otros efectos intervenidos, así como ratificó, esta vez ante el letrado, después de haberse entrevistado con él, que facilitaba voluntariamente el PIN y el PUK de su teléfono móvil. En prueba de su conformidad leyeron y firmaron la declaración. Así lo hubo declarado el letrado que asistió al Sr. Darío. El letrado lo que echó en falta fue que no se hubiera intervenido el teléfono en un acta independiente.

Dejando al margen si la actuación policial fue o no correcta en cuanto a la obtención del PIN y del PUK sin la presencia del letrado, es lo cierto y verdad que esa información no tiene otro alcance que la de servir a modo de llave del teléfono. Algo así como si fueran las llaves de un domicilio, más para lo que es necesario y se requiere el consentimiento del titular y que este sea informado y se halla prestado de modo voluntario, es para llevar a cabo el registro del móvil y sobre este extremo no hay duda de que el detenido Sr. Darío tras entrevistarse con su abogado lo autorizó y que lo hizo voluntariamente y de modo informado.

La exigencia del consentimiento del titular del teléfono o de autorización judicial lo es para el registro del móvil y no para su aprehensión momentánea cuando se lleva a cabo la detención. Y cuando de un detenido se trata para que ese consentimiento sea válido y eficaz y faculte para la injerencia en el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones de su titular hace falta asistencia letrada. Esto es lo que ha sucedido en el caso presente, de modo que el registro del móvil del acusado Darío fue perfectamente lícito y se practicó con pleno respeto al derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad que afectaba al acusado Darío.

Con todo, lo que también quedó claro es que al levantarse la diligencia de declaración del Sr. Darío, éste en presencia del letrado de oficio ratifica que la entrega de su móvil y de las claves de acceso al mismo, que se había producido momentos antes de que hubiera llegado el letrado que le asistió a la declaración, había tenido lugar de modo voluntario y con conocimiento de las consecuencias de su autorización y su alcance: «el acceso al contenido de su teléfono móvil con el objeto de proceder a su análisis, junto con su ordenador y resto de efectos intervenidos, cuando fuera necesario para finalizar la investigación», según reza el acta de su declaración.

Poco importa si la incautación del teléfono y la entrega de sus claves se obtuvo antes de que el letrado del Sr. Darío acudiera a las dependencias policiales. Lo relevante es que dicha entrega fue ratificada posteriormente en presencia del letrado y que se verificó de forma informada y sin razones para pensar que dicho consentimiento hubiera sido prestado de modo viciado y en consecuencia que fuera nulo e ineficaz. Y, de otra parte, que para acceder contenido de su teléfono y en consecuencia para invadir su intimidad y conocer sus comunicaciones dio su autorización expresa y lo hizo contando con el asesoramiento del abogado que le asistió en su declaración y con el que llegó a entrevistarse reservadamente antes de prestar su consentimiento.

El acusado vino a decir que no le quedó más remedio que entregar el móvil porque lo entendió como una orden de su superior. Quiso dar a entender con ello que no lo hizo de forma voluntaria sino forzado por la situación. Se trata de una manifestación del acusado que no aparece en modo alguno convincente. No se sostiene y no concuerda con el curso lógico de los acontecimientos sucedidos. Entre otras cosas porque su abogado no lo corroboró. La razón por la que Darío entregó su móvil fue porque sabía y así se le hizo saber el inspector Sr. Guillermo, y su abogado lo confirmó, que si no prestaba su autorización para la entrega y ulterior registro del móvil de modo voluntario se solicitaría autorización judicial. Fue esta y no otra la razón que llevó al detenido a facilitar el teléfono móvil y a acceder al registro del dispositivo, siendo este el objeto de la incautación y no otro, lo cual se produjo además tras haberse entrevistado con su abogado que se cercioró de que la entrega se había verificado de modo consentido y también, y así consta en la declaración, que la misma tenía por objeto permitir a los investigadores el acceso al dispositivo y en consecuencia a todo lo que el mismo contuviera, ya que el acusado no efectuó reserva alguna. Ocurre, además y esto ya lo comentamos en el auto resolutorio de las cuestiones previas, que el consentimiento dado por el acusado no era un consentimiento cualquiera de un ciudadano medio, sino cualificado, en cuanto al alcance y consecuencias del mismo, habida cuenta de su condición de policía adscrito al Grupo de Blanqueo, acostumbrado a este tipo de intervenciones y conocedor, por ello mismo, de que el registro de su móvil supondría el acceso a sus comunicaciones y mensajes que estuvieran alojados en dicho dispositivo. De otra parte, el acusado había procedido a borrar parte de su contenido y claramente ello se halla relacionado con que esa misma mañana se había producido la detención del jefe del Grupo de Blanqueo, tal que así era plenamente consciente y estaba sobre aviso de que podía ser detenido y su teléfono móvil registrado y por eso mismo procedió a su borrado. Otra explicación no cabe y tampoco se nos ha ofrecido.

La defensa del coacusado Efrain, no así la del Sr. Darío, se quejó de que el consentimiento dado por el Sr. Darío lo fue para lo que había alojado en el teléfono cuando lo entregó y no para lo que posteriormente se recuperó, en referencia al chat « DIRECCION000».

Para empezar esta alegación, de carácter personalísimo, ya que afecta al alcance del consentimiento dado por el Sr. Darío y que no fue cuestionado por éste, sino en lo relativo a la ausencia de voluntariedad, se presenta de todo punto extravagante. Haciendo un silogismo es como si se dijera que a la hora de autorizar el registro en un domicilio su titular da permiso para registrar unas determinadas dependencias y no otras. El Sr. Darío dio su consentimiento para que se pudiera analizar su teléfono y lo que en él había alojado y esto es lo que se hizo. Además, según explicó en el acto del juicio oral el agente con carné profesional NUM043, los archivo que borró el Sr. Darío y se recuperaron se encontraban alojados en su móvil, aunque no estaban a la vista y su recuperación fue producto de la misma operación de extracción de lo que contenía el móvil, si bien es verdad que al haberse borrados determinados archivos su recuperación podía no ser total y se pudo perder alguna información, como ocurrió con la identificación de los partícipes del chat DIRECCION000.

La recuperación, pues, de esos archivos es una cuestión meramente técnica y consecuencia del examen del móvil y de la operación realizada para el volcado de su contenido.

En definitiva, ningún reproche cabe hacer al registro que se hizo del teléfono móvil del Sr. Darío, toda vez que para su realización él prestó libre y voluntariamente su consentimiento y contó para darlo con asesoramiento del abogado que le asistió en el momento de su declaración, de modo que fue informado y lo emitió con conocimiento y sabiendo las consecuencias que ello suponía, en cuanto al acceso a sus comunicaciones, datos y mensajes que hubiera alojados en el dispositivo o que se pudieran extraer del mismo.

b) Sobre el hallazgo casual

Admitido, pues, que la entrega del teléfono móvil por el acusado Darío para su registro y con ocasión de su detención, se hizo con su consentimiento libre y voluntario y que este se produjo con asistencia letrada y con pleno conocimiento de sus consecuencias - no en vano procedió al borrado parcial del móvil - y en un contexto de licitud. Y que, a partir de este registro, válidamente realizado, se localizó en el citado teléfono móvil el chat denominado DIRECCION000, en el cual se encontraron además de comunicaciones alusivas a filtraciones, otras referidas a la comisión de otros presuntos delitos contra la administración de justicia por presiones a testigos e investigados y detenciones arbitrarias.

Una vez que han sido declaradas invalorables las comunicaciones afectantes a filtraciones, por considerar que se hallan jurídicamente conectadas y no son ajenas a la lesión a los derechos fundamentales al secreto profesional y al secreto a las comunicaciones de los periodistas del Diario de Mallorca y Europa Pres, que fueron declarados vulnerados por la Sala de apelación de este tribunal, según tuvo oportunidad de declarar este Sala en el auto de cuestiones previas.

Queda por determinar si esas otras comunicaciones relativas a esos otros hechos ilícitos novedosos e imprevistos que no eran objeto de investigación, pues lo que se intentaba descubrir era el origen de filtraciones a la prensa de actuaciones judiciales declaradas secretas o de carácter reservado, pueden tener entrada en el proceso y ser valorables como prueba de cargo en el juicio por la vía del descubrimiento inevitable o del hallazgo casual. Ambos criterios vienen siendo admitidos por nuestra jurisprudencia como reglas de excepción a la prohibición de valoración de la prueba ilícita por infracción de derechos fundamentales.

El Ministerio Fiscal y demás acusaciones en el juicio han venido sosteniendo que al margen y con independencia de las medidas de investigación adoptadas sobre los teléfonos de los periodistas del Diario de Mallorca y Europa Press, habrían otros indicios bastantes que habrían permitido, igualmente, proceder a la detención del acusado Darío y a la intervención de su teléfono móvil, ya que sobre él se cernían sospechas fundadas de la posible participación y comisión en un delito de revelación de secretos.

Es verdad que sobre el acusado Darío existían sospechas de posible comisión de un delito de revelación de secretos distintos de la interceptación de las comunicaciones de los periodistas. Sin embargo, basta examinar las solicitudes de intervención que precedieron a los autos autorizantes, así como y especialmente el oficio número NUM044 de fecha 27 de febrero de 2019 (AC 7, tomo II, folio 720) en el que los policías instructor y secretario del atestado explicaron y dieron cuenta, a petición del juez, de las razones por las que solicitaron las medidas de investigación tecnológica sobre las comunicaciones de los periodistas, señalando, a tal efecto, que se acudió a esta vía invasiva en atención a la pluralidad de fuentes y entre estas de los funcionarios policiales y judiciales de las que podían provenir las filtraciones, sin poder determinar su autor, para comprobar que, de modo fundamental y decisivo, tales imputaciones se sostenían a partir de las intervención de los teléfonos de los periodistas y de estos con los acusados y, desde luego, los otros indicios dudosamente hubieran sido suficientes para propiciar, con seguridad y por tanto inevitablemente su detención y, sobre todo la intervención de su teléfono para llevar a cabo su ulterior registro.

Ello es así porque tales indicios se referían, en primer término, a la relación del acusado con la TP NUM003 y el conocimiento que este tenía de que se relacionaba con periodistas y preparaba o daba entrevistas (acta de manifestaciones facilitada en comparecencia realizada en fecha 22 de noviembre de 2018 a los agentes instructores por el letrado Sr. Antonio Martínez Quereda, en el que se aportan mensajes de WhatsApp protocolizados de la TP NUM003 con el Sr. Darío y los acusados Sres. Gabriel y Fermín, así como la imagen de un pantallazo en el que se ve una foto publicada del registro que tuvo lugar en fecha 17 de noviembre de 2017 en la Conselleria de Turismo del Gobierno Balear, en la que se ve al policía Darío con su móvil, que se aporta con el atestado y para reforzar el análisis de algunas comunicaciones telefónicas alusivas a dicho registro. Acta que en realidad se confeccionó con el objeto de servir para recusar al juez Fermín, AC 110, legajo I, SCN 271 y 404 y siguientes), debiendo de tener en cuenta que la detención del Sr. Darío no fue por omisión de perseguir las filtraciones, en cuanto a que de los mensajes protocolizados se podría desprender que conocía que la TP NUM003 hablaba con la prensa y preparaba entrevistas, sino por su revelación.

En segundo lugar, otros indicios eran las sospechas que otros miembros del Grupo tenían sobre él y porque estos se habrían reunido sin su presencia tras conocer que se estaban investigado las filtraciones - si bien parece que en ese momento Darío estaba de vacaciones (ver SCN 177 del legajo I).

Además de que algunas de las informaciones se referían a la TP NUM003 que tenía relación con el acusado en razón a que se encargaba de su protección o porque este negó haber visto que se hubiera tomado una foto del carrito con el expediente filtrado el día que lo entregó en el juzgado junto con el compañero que tomo dicha foto y subió al Grupo DIRECCION002, o porque el Sr. Evaristo con ocasión de la entrega del informe en el juzgado le dijo a Darío que llamase a Pelosblancos para que tomase una foto del instante. De esto último todo lo más que se desprende y resultaría es la filtración de una fotografía y que el acusado Darío mantenía relación con una TP cuya protección tenía encomendada, siendo de significar que, en relación a la filtración de la información relativa al registro de la Conselleria de Turismo realizado en fecha 17 de noviembre de 2017, la posible autoría del acusado provenía y traía causa de las medidas injerentes adoptadas sobre los periodistas y no de la documentación facilitada por el letrado S. Martínez Quereda.

Cumple recordar, no obstante, que los mensajes protocolizados del teléfono móvil de la TP NUM003, efectivamente hace alusión a que tanto el juez Fermín como el fiscal Gabriel y el policía Darío, era conscientes de que la testigo concedía entrevistas a medios de comunicación - aunque el juez le recordaba que donde debía hablar era en el juzgado - y de que se respetaba y hasta animaba en ese empeño, más ello no es motivo para considerar que por ello eran autores de un delito de revelación de secretos, pues quien dada las entrevistas era la TP NUM003. Y estas entrevistas en sí mismo no constituyen la revelación de diligencias de investigación, sino que la entrevistada lo que comunica son hechos de propia vivencia o su versión de estos, debiendo de tener en cuenta que además que la única responsabilidad en que podría incurrir la testigo por revelación indebida del secreto de las actuaciones sería de carácter sancionador y no delictivo, por lo que mal se podría imputar al Sr. Darío o a los Sres. Fermín y Gabriel la omisión de no perseguir como revelación las entrevistas dadas por la TP NUM003, cuando tal conducta no sería constitutiva de delito y a lo sumo daría lugar a una responsabilidad de tipo sancionador y pecuniario ex artículo 301 de la Lecrim.

Por contra, sí consideramos que la entrada al proceso del chat denominado DIRECCION000 puede y debe tener acceso y cabida por la vía del hallazgo casual y de la jurisprudencia que lo interpreta (por todas STS 486/12, 777/12, 157/14, 425/14, 499/14, 1060/13 y 138/19). Así, el inspector Guillermo explicó que una vez se produjo el 4 de febrero de 2019 el volcado y extracción del contenido del teléfono de Darío (AC 112 legajo III folio 1288), posteriormente en fecha 12 de marzo de 2019 (AC 8, tomo III, folio 886 y 887) una vez ya se dispuso del chat denominado DIRECCION000, el hallazgo fue comunicado al juez Florit, que fue el que sustituyó al juez Fermín tras su recusación, en oficio de esa misma fecha y tuvo lugar una reunión con éste y el fiscal Daniel, habida cuenta de que el descubrimiento de nuevos delitos afectaba, presuntamente, al juez y al fiscal acusados, entonces en activo. En dicha reunión se hizo entrega al juez y al fiscal instructores del chat subrayado sin analizar. Tras esa reunión el fiscal Daniel se trasladó a Madrid para comunicar los hechos al fiscal anticorrupción Sr. Luzón y el juez Florit ordenó a los instructores que procedieran a realizar un análisis y estudio del chat. Dicho informe es el que se contiene con ocasión del atestado que propició la detención de la otra acusada Sofía y del subinspector Efrain de fecha 1 de abril de 2019 (Atestado NUM045, AC 8, tomo III, folios 983 y ss.). El inspector Guillermo explicó que después del oficio de fecha 12 de marzo de 2019 y de la reunión que se mantuvo con éste y el fiscal Daniel, no continuaron sus investigaciones, sino que se limitaron a analizar y examinar el chat DIRECCION000 y a confeccionar el atestado de 1 de abril. A raíz de dicho atestado el juez instructor dictó el auto de fecha 11 de abril de 2019 (AC 9, tomo IV, folios 11405 a 11408), en el que, de forma motivada y extensa, con apoyo en lo dispuesto en los artículos 579 bis y 588 bis i de la LECRIM, avaló el hallazgo del chat DIRECCION000 como casual y estimó que del mismo se podría desprender la comisión de delitos de obstrucción a la justicia por presiones a testigos y acusados, denuncia falsa, prevaricación, omisión del deber de perseguir delitos, alteración de pruebas, inducción al falso testimonio y por detenciones arbitrarias, acordando la ampliación de la investigación inicialmente principiada por revelación de secretos a estos nuevos hechos delictivo descubiertos. En dicha resolución el juez ordenaba la suspensión de las investigaciones en ese mismo momento y dispuso recabar de la Policía un nuevo y exhaustivo informe recopilando los hallazgos casuales descubiertos hasta entonces, absteniéndose de cualquier nuevo análisis o búsqueda distinta de la realizada hasta ese momento.

Concurren, pues, los requisitos para considerar que estamos ante un hallazgo causal: así del examen del teléfono del policía Darío se vienen en conocimiento de comunicaciones que no se buscaban, y en las que los interlocutores no son periodistas, alusivas a delitos distintos del inicialmente investigado, tales comunicaciones se pusieron en conocimiento del juez tanto verbalmente como por escrito, pero sin haber sido debidamente estudiadas (oficio de fecha 12 de marzo en el que se da cuenta del hallazgo y se dice que se halla pendiente de análisis y se solicita que el ese estudio que se está realizando pueda extenderse a otros procedimientos. En concreto causa Germán y TP NUM003). Una vez debidamente analizas y examinadas la Policía presenta un atestado solicitando al juez que avale el hallazgo y le otorgue el carácter de casual, lo que así se produjo, dictando el juez en fecha 11 de abril resolución debidamente motivada y justificada en la que acuerda ampliar la investigación a los nuevos hechos descubiertos.

La defensa del acusado Efrain puso el foco en un auto anterior de fecha 15 de marzo y del oficio antecedente de 12 de marzo, pero el inspector Guillermo ya indicó que no recordaba el iter procesal, más dicho auto, si bien algo confuso en su redacción, lo que en esencia se desprende del mismo y lo hace en respuesta del oficio que le precede, es disponer que una vez obtenidos los resultados y extracciones acordadas se proceda al análisis del contenido informativo y que el análisis de este contenido pueda comprender otros procedimientos a los que se refiere el oficio policial y entre estos la causa denominada Cursach 1176/14 y la causa TP NUM003, DPA 708/16.

Es verdad que entre el hallazgo y la habilitación transcurrió un cierto tiempo (desde el 12 de marzo hasta el 1 de abril, dictándose el auto habilitante el 11 de ese mes), pero fue el imprescindible y necesario para que los investigadores analizasen y realizasen un estudio del chat y elaborasen el correspondiente atestado. Además, la Policía actuó con buena fe y diligentemente ya que después de comunicar el hallazgo por escrito, pero aún sin analizarlo, mantuvo una reunión con el juez instructor y el fiscal y a partir de ahí procedió al estudio del chat descubierto con el objeto de poner de manifiesto al juez las conclusiones policiales que del mismo se podían derivar. En todo momento existió control judicial del hallazgo y fue también participado al fiscal encargado de la causa.

La cuestión suscitada no es novedosa, pues el magistrado instructor de esta causa ya se pronunció y acordó en auto de fecha 25/6/20 (AC 3152) no haber lugar a la nulidad de actuaciones instada por los acusados Sres. Gabriel y Fermín, respecto del acceso al contenido del chat denominado DIRECCION000, por estimar que el mismo debía de ser considerado un hallazgo casual. Convenimos con esa conclusión, con la salvedad de la invalorabilidad de aquellas conversaciones que puedan tener relación o conexión con el delito de revelación de secretos, en la medida en que tales comunicaciones, además de no tratarse de hechos novedosos de los inicialmente investigados, guardan relación con las medidas de investigación adoptadas respecto de los teléfonos de los periodistas de DM y EP y que han sido estimadas ilegales por lesivas a derechos fundamentales.

A propósito de esta cuestión, la de la demora en la habilitación del hallazgo y su corrección, se pronuncia la STS 138/2019, de fecha 13 de marzo, que cita la STS 991/2016, que a su vez transcribe parcialmente la doctrina expuesta en la STS636/2012, fundamentos primero y segundo, exponiendo que « con ocasión de denunciar también la infracción del principio de especialidad por la distancia temporal que medió entre el conocimiento de la notitia criminis por el Servicio de Vigilancia Aduanera y la transmisión de esa misma noticia al Juzgado de instrucción -un total de 24 días (aquí el lapsus fue inferior)-, el TS consideró que no existió falta de control judicial, pues entendió que el tiempo fue el estrictamente necesario para conocer el verdadero alcance de los datos e informaciones que los agentes iban obteniendo durante las escuchas. E hizo especial hincapié en que la cristalización del objeto del proceso se verifica de forma paulatina y, por tanto, ajena a respuestas súbitas dictadas anticipadamente a lo que exige la sosegada ponderación de los hechos que las investigaciones van poniendo de manifiesto, precisando en la misma sentencia que es lógico que pase el tiempo indispensable para que los agentes de policía que llevan a cabo el seguimiento puedan detectar la información, analizarla, interrelacionarla y, por último, dar cuenta a la autoridad judicial».

Es importante significar que la defensa del acusado Darío no ha cuestionado que las evidencias encontradas en su teléfono, que quedó intervenido en poder de los instructores y fue precintado por el funcionario del Grupo de Delitos Tecnológicos con carnet NUM046 (así consta en el atestado NUM047 de 18 de diciembre, AC 110, legajo I, SCN 158), se correspondan con el volcado de dicho teléfono, previo desprecinto que tuvo lugar en fecha 4 de febrero de 2019 (AC 112, legajo III, 1.288), ni que tales evidencias fueran puestas a disposición del juez instructor en CD (AC 4984) y que una vez convenientemente expurgado por el mismo instructor (AC 8161) los mensajes correspondientes al chat denominado DIRECCION000, AC NUM018, fueron también puestos de manifiesto a las partes ( Providencia de fecha 1 de octubre de 2020, AC 8162).

Del mismo modo consta oficio en el AC 12.907, del que resulta que tras el volcado del teléfono intervenido a la inspectora Sofía - a continuación, nos referiremos a él y a su intervención - y una vez se ha procedido a su estudio se localiza el Grupo Operación DIRECCION000, el cual presenta mínimas diferencias con el que se recuperó del teléfono de Darío, que pueden obedecer a que en el teléfono de este último tuvo lugar la recuperación forense de un Grupo que habría sido borrado. A diferencia del contenido analizado en el teléfono de Darío, en el de la inspectora Sofía aparecen identificados los emisores de cada uno de los mensajes de dicho Chat. Y es por ello por lo que se ha procedido a la identificación de los emisores de cada uno de los mensajes de WhatsApp, que se habían utilizado en informes anteriores.

c)Intervención y registro del teléfono intervenido a Sofía.

A propósito de su detención la acusada Sofía declaró que se produjo en las dependencias policiales de la UDYCO de Madrid, en donde estaba destinada. Cuando llegó ese día al trabajo, el 1 de abril de 2019, le avisó su jefe de sección y la estaban esperando los compañeros de Palma y le comentaron que venían a tomarle declaración en calidad de detenida por revelación de secretos. En ese mismo momento se le dijo que se tenían que llevar su teléfono y miró entonces a su jefe de sección. Esa solicitud la interpretó como una orden, zanjó. En ese momento no estaba su abogado y cuando llegó ya no disponía de su teléfono. Después de eso decidió declarar y los policías que había acudido a detenerla hablaron con el inspector Guillermo para que les enviase las preguntas.

En referencia a su teléfono dijo la Sra. Sofía que no fue precintado y que en cuanto a los WhatsApp no iba a decir nada porque no sabía si el teléfono volcado era el suyo porque el intervenido es de color blanco y el suyo era de color rosado. Al respecto del teléfono que se intervino señaló que en la diligencia no se hizo constar el IMEI que lo identifica, el cual se podía saber bien porque lo indica el mismo teléfono o entrando en ajustes. En suma, a su juicio el teléfono que se examinó no era el suyo y pudo ser manipulado dado que no fue volcado hasta mucho tiempo después de que hubiera sido intervenido y no fue precintado en su presencia.

El funcionario de policía NUM048 (AC8, Tomo III SCN 145), comentó que se desplazó a Madrid con su compañero, el número NUM049, a detener a la inspectora Sofía. Le informaron de sus derechos y de los motivos de su detención. Luego compareció su abogado para recibirle declaración.

El agente dijo que no conocía la investigación. Pensamos, comentó, que la compañera no iba a declarar y como dijo que iba a hacerlo se pusieron en contacto con los encargados de la investigación en Palma para que les remitieran las preguntas. Entregó su teléfono de modo voluntario y dio autorización para su estudio y análisis. Luego de eso lo introdujeron en una bolsa de mano y se lo llevaron a Palma. Ella les facilitó las claves. Al llegar a Palma su jefe se lo dio al inspector Guillermo. «Todo se produjo sin solución de continuidad». Cuando llegaron informaron a los superiores de Sofía y esperaron en el despacho de su jefe directo. Llevaron rellenada la lectura de derechos por un delito de revelación de secretos y omisión de perseguir delitos (AC 8, Tomo III, 11060)

No recordó este testigo si antes de entregar el teléfono Sofía habló con su jefe y le preguntó si debía entregarlo. Lo metieron en una bolsa de mano y no en una bolsa de plástico. Una bolsa con cremallera y lo pusieron en modo avión.

El Testigo policía número NUM049 relató que desplazó a Madrid con su el compañero que había declarado antes que él. La Sra. Sofía solicitó la presencia de su abogado y quiso prestar declaración de forma voluntaria y reconoció su participación en el chat y dijo quienes intervenían en él, menos Evaristo. El teléfono lo entregó voluntariamente. Se lo pidieron y lo entregó y también los códigos de desbloqueo y les facilitó su número de teléfono.

Luego de entregarlo, siguió narrando el testigo, lo depositaron en una mochila y a las siete de la tarde de ese día se le entregaron al inspector Guillermo. Estuvo en su poder en todo momento. Se puso en modo avión. Se extendió un acta cuando se lo dio al inspector Guillermo. (Oficio AC 1793, folio 3, 93254). Es entonces cuando el teléfono se guarda en un sobre cerrado, dijo.

La detención se produjo alrededor de las 10 de la mañana y la declaración empezó a las 11 horas. El móvil lo entregó estando su abogado presente. La información de derechos se hizo por los delitos de revelación de secretos y omisión de perseguir delitos.

Por lo que hace a la identificación del teléfono el testigo declaró que se hizo con el número de teléfono que les dio ella. No miraron el IMEI. Normalmente lo llevan detrás y suele ser ilegible, pero como ella le facilitó el número y lo desbloqueó y lo custodiaron hasta entregarlo al instructor, lo consideró suficiente.

El funcionario de CNP número NUM050 declaró que era el jefe de Sofía en la Unidad de Droga y Crimen Organizado, Sección Cuarta, cocaína. Le llamó el jefe de la brigada y le avisó de que vendrían desde Mallorca dos compañeros a detener a Sofía y les cedió su despacho. Al llegar le dijeron que estaba detenida y le leyeron sus derechos y le pidieron la entrega de su móvil. Luego al cabo de unos 30 o 40 minutos llegó su abogado. El teléfono quedó encima de la mesa. Le pidieron el número PIN y ella le preguntó y él le dijo que si no tenía nada que ocultar que lo diera y es lo que hizo. Metieron en teléfono en una mochila de mano. Esperaron un rato porque tuvieron que pedir las preguntas a Palma. No precintaron el móvil. Lo identificaron pidiéndole el número y el PIN de acceso. Le imputaron los delitos de revelación de secretos y omisión de perseguir delitos.

Dijo que lo normal es aprehender el teléfono. Después se espera que llegue el abogado y luego se pide la autorización al juez (se entiende cuando sea necesaria).

El acta de la declaración que prestó Sofía con asistencia de letrado particular figura en el SCN 324, del AC 8, Tomo III. Al finalizar el acta se hace contar que la declaración se prolongó por espacio de 15 minutos y que tras ser puesta en libertad se indica que en ese acto la declarante hace entrega voluntaria de su terminal telefónico (previamente cuando se hace la lectura de derechos se hace constar que los indicios que llevan a su detención provienen del volcado de los teléfonos de otros investigados), manifestando que consiente el estudio que se pueda realizar al mismo y aportando el código de desbloqueo de la tarjeta SIM y del terminal telefónico NUM051 y NUM052, respectivamente. Se añade al acta que en el teléfono hay información relacionada con operaciones activas declaradas secretas por la Audiencia Nacional.

Al igual que ocurrió con el acusado Darío, con Sofía sucedió algo similar. Se la detuvo y se le solicitó que entregase su teléfono móvil. El móvil quedó encima de la mesa de su jefe, facilitó las claves y el número de su teléfono a los agentes. Se esperó a que llegase su abogado. En este caso fue un abogado particular, de confianza de la detenida. Hubo que pedir que los policías a cargo de la investigación enviasen desde Palma las preguntas de la declaración, dado que confiaban en que Sofía, como así hicieron sus compañeros anteriormente detenidos, se acogiera a su derecho a no declarar. Hecho esto la Sra. Sofía declaró y al finalizar de la declaración y en presencia de su abogado y con pleno conocimiento, porque así consta en la lectura de derechos que los indicios de criminalidad que tenían en su contra resultaban del análisis del WhatsApp del teléfono intervenido a Darío y porque en su declaración fue interrogada sobre ello, se hace constar que hace entrega voluntariamente de su terminal telefónico para que pueda ser analizado.

En suma, no cabe albergar duda de que si bien la entrega por la acusada Sofía de su teléfono móvil con ocasión de su detención producida en fecha 1 de abril de 2019, guarda relación con el registro del teléfono del acusado Darío, el cual a su vez se halla conectado con prueba originaria declarada nula - con las mismas consecuencias invalidantes -, se produjo de modo voluntario y con conocimiento de sus consecuencias, desde el momento en que la acusada autorizó el acceso y registro a su teléfono estando informada de ello y contando para dar su permiso con asistencia de un abogado, y una vez se le hizo saber que quedaba en libertad.

La acusada manifestó que la entrega de su móvil no fue voluntaria dado que lo facilitó porque su jefe le dio una orden. Nada más lejos de la realidad. Su jefe directo lo que dijo es que la acusada le pidió consejo de qué es lo que tenía que hacer y él le manifestó que, si no tenía nada que ocultar, pues que facilitase el teléfono móvil. Su jefe le dio un consejo y Sofía lo aceptó. Eso fue todo.

Los dos agentes que acudieron a Madrid a recoger el teléfono manifestaron que la acusada lo entregó voluntariamente estando su abogado presente y que también autorizó el estudio y examen de su móvil. Esto es lo que se desprende del acta de declaración. Se corresponde con el curso lógico de los acontecimientos y no hay razón alguna para concluir lo contrario, más aún porque la acusada, como ella misma explicó en su declaración, ya sabía que en diciembre se produjo la detención de su anterior jefe el inspector Evaristo y de su compañero policía Darío y que su detención traía causa del registro del teléfono de Darío.

A partir de aquí, la jurisprudencia tiene declarado, tal y como ya tuvimos oportunidad de comentar en nuestro auto de cuestiones previas, con cita en precedentes doctrinales, resultando de especial interés la STC del Pleno 115/13, que para el registro de un teléfono móvil no es necesario disponer de autorización judicial, desde el momento en que el titular ha dado su permiso a dicho registro, si bien ese consentimiento ha de ser libremente expresado y cuando se trata de una persona detenida ha de contar con el asesoramiento de un abogado, condiciones estas que han sido escrupulosamente respetadas en la detención de los acusados Sr. Darío y Sra. Sofía.

1.3./Acerca de la cadena de custodia del teléfono intervenido a Sofía.

La acusada Sofía y su defensa cuestionaron que el móvil analizado como de su titularidad y el intervenido se correspondiese con el suyo. La acusada dijo que su teléfono era un Apel IPhone 6 de color rosado y que el intervenido es de color blanco (se trajo al plenario la pieza de convicción). Se quejó de que el teléfono intervenido como suyo no aparecía debidamente identificado por el IMEI que tiene que figurar en la parte de atrás del propio móvil o accediendo en los ajustes del móvil. Además, el móvil no fue precintado en su presencia, ni introducido en una bolsa debidamente cerrada y sellada, sino que los agentes se lo llevaron sin tomar precaución ninguna para garantizar la autenticidad y la integridad de la evidencia. Luego de eso, el móvil que el fiscal y las acusaciones sostienen que es suyo y ella lo niega, quedó depositado en el despacho del instructor de las actuaciones, en lugar de que lo hubiera custodiado la letrada de la administración de justicia, transcurriendo más de un año hasta que se procede a su volcado y extracción de su contenido. En suma, para la defensa no es que se haya producido la ruptura de la cadena de custodia, sino que nunca la hubo, dado que no se han cumplido los protocolos mínimos a fin de preservar la titularidad e integridad del teléfono intervenido y que este fuera el que entregó su defendida.

Para tratar esta cuestión hemos de tener en cuenta los siguientes hitos que han resultado acreditados con relación al teléfono de Sofía:

-La intervención de su teléfono se realizó en Madrid el día 2/4/2019 alrededor de las 10 horas por los funcionarios de policía inspector jefe NUM049 e inspector NUM048, adscritos a la Comisaría de Distrito Centro, tal y como consta en el atestado NUM053, en presencia de su letrado y del entonces superior de Sofía.

;

-En el acta de declaración consta la intervención del teléfono aportando el código de desbloqueo de la tarjeta SIM y del terminal telefónico. En la declaración se identifican las dos numeraciones.

;

-En el acta extendida en prueba de la entrega del teléfono móvil por parte del inspector al instructor de las diligencias figura que el número del teléfono que entrega la inspectora Sofía es el NUM054. Este es el número de teléfono que la detenida Sra. Sofía facilita como número personal de contacto al inicio de su declaración (AC 8, tomo III, SCN 327 y 334).

;

-De acuerdo con la declaración de los agentes que intervinieron el móvil la identificación la obtuvieron por el número telefónico y por las claves, si bien no lo identificaron por el IMEI. No lo consideraron necesario dado que la entrega fue voluntaria y la detenida proporcionó su número de identificación. El entonces jefe de la inspectora igualmente manifestó que ella facilitó el número y las claves del móvil y que de este modo el terminal se identificó.

;

-Los agentes introducen el teléfono móvil en una pequeña bolsa de mano y se desplazan en avión desde Madrid a Palma.

;

-Esa misma tarde a las 19.15 horas el móvil de Sofía fue entregado por el inspector jefe al instructor de los informes NUM042, que lo introduce en un sobre que se cierra y precinta con sello oficial, quedando depositado en el despacho del instructor, tal y como así se desprende del acta de entrega elaborada al efecto y de las declaraciones efectuadas en el plenario por ambos agentes de policía, si bien el instructor indicó que el teléfono le fue entregado dentro de un sobre cerrado y no fue así, ya que el funcionario se lo entregó sacándolo de una bolsa de mano que llevaba al efecto.

;

-El instructor de las diligencias, inspector Guillermo, manifestó estar seguro de que el teléfono que le entregaron era el de Sofía porque fue el que le dieron los agentes que comisionó para la intervención del móvil esa misma tarde, todo ello sin solución de continuidad.

;

-El instructor en su despacho custodió el teléfono hasta que el 30 de junio de 2020, esto es 1 año y 2 meses después, hasta que lo remite al jefe del laboratorio de informática forense con carne NUM043, que lo recibe en el sobre cerrado y sellado que custodió el instructor, quedando depositado en armario cerrado habilitado al efecto para evidencias en sus dependencias hasta el 2 de julio, que es cuando se lleva a cabo la extracción en presencia de la letrada de la administración de justicia que levantó acta al efecto, interviniendo en la extracción los funcionarios NUM043 y el NUM055, de la Brigada Provincial de Policía Científica y el letrado designado en defensa de la acusada Sofía.

;

Finalizado el volcado se precintó de nuevo el teléfono y se entregó en custodia a la letrada de la administración de justicia.

;

En el plenario el policía NUM043, uno de los policías del laboratorio de informática que recibió el teléfono móvil de Sofía para proceder al volcado y desprecinto, declaró que el IMEI no aparecía fuera y sí serigrafiado y fotografiado en el sobre que aparece en el informe. Para proceder al volcado se utilizaron las herramientas habituales. Desde que él lo recibió no perdió el control del teléfono y se guardó en un armario con llave. Para el volcado lo desprecintaron y conectaron a una herramienta forense y ya no se vuelve a conectar. Los archivos son hasheados y queda una huella digital, para preservarlo. Aclaró que lo recibió en un sobre cerrado el día 30 de junio de 2020 y la extracción y desprecinto se produjo el día 2 de julio de 2020 (AC 3606). Se le preguntó sobre el protocolo de objetos retirados que han de ser cerrados en bolsas con la firma del detenido, pero comentó que este protocolo se hace para la custodia en calabozos. Fue preguntado sobre si es necesaria autorización judicial para el volcado y dijo que sí, salvo que el titular hubiera expresado su consentimiento y si está detenido es necesario que el consentimiento se produzca con la presencia de abogado. Para los archivos borrados se utilizan técnicas de recuperación y es posible que la recuperación sea incompleta, concretó. Los que se pueden recuperar son los archivos que, aunque borrados, estén alojados en el móvil. Los que se han borrado definitivamente no son recuperables.

Exhibido el AC 8, tomo III, 11072, SCN 334, manifestó que ahí figura la marca, el modelo completo y el color del móvil. Era un IPhone de la marca Appel de color blanco, creyendo recordar que era el modelo número 6. Reconoció que la fecha que figuraba en ese documento era del día 2 de abril de 2019, cuando el volcado y extracción es del 2 de julio de 2020, esto es un año y tres meses después. En el informe fotografiado sí que aparece el IMEI. Después de la extracción el móvil quedó depositado en un armario (AC 1793 OFICIO POLICIAL de 24 de mayo de 2023).

-En oficio del CNP de fecha 25 de noviembre de 2020 (AC 12907) se recibe informe sobre volcado del teléfono marca Apple modelo IPhone de color blanco, con número de IMEI NUM056, identificad como perteneciente a Sofía, indicando que en el mismo se localizó el Grupo de WhatsApp « DIRECCION000», el cual presenta mínimas diferencias con el encontrado con el mismo nombre en el teléfono de Darío. Estas mínimas diferencias responden a que dicho Chat de Grupo en el teléfono de Darío resultó borrado, porque lo que es posible que algunas conversaciones no se hayan podido recuperar y en este teléfono no aparece la identificación de los participantes, lo que si se ha podido saber examinando el terminal de Sofía.

;

-En oficio de 25 de noviembre de 2020, referencia NUM057 se remite disco duro externo - previamente facilitado por la letrada de la administración de justicia - y se aporta el contenido del volcado del teléfono de Sofía y se incluyen programas o herramientas para su lectura y estudio y listado de los archivos que contienen extraídos por la Brigada de Policía Científica. Se indica que hay evidencias (la número 8) que no ha podido ser extraída de parte de pericias informáticas por fallo del dispositivo.

;

-En fecha 1 de octubre de 2020, antes de esos informes, el magistrado instructor dio traslado a las partes en archivo pdf de la transcripción del chat « DIRECCION000», encontrado en el móvil en su día entregado por Darío. En la resolución se indica que la transcripción ha sido expurgada eliminando de ella las frases o fragmentos cuyo contenido no guarda relación con los hechos investigados y que, por esa razón, quedan excluidos de la presente causa.

;

-En el expediente digital, acontecimiento NUM018 fechado el 16 de diciembre de 2020, por tanto, con posterioridad a la entrega a las partes del Chat DIRECCION000 expurgado procedente del teléfono de Darío, obra el chat DIRECCION000 completo.

;

-En el AC 15.870 se aporta Anexo al informe del CNP de fecha 25 de noviembre, sobre conversaciones de chats en atestados e informes previo. En dicho informe en el anexo 3, se hace referencia a otras conversaciones distintas del teléfono de Sofía que no son el chat « DIRECCION000».

;

La defensa de la acusada afirmó que el teléfono analizado como perteneciente a su representada no es el que le fue intervenido, porque el de ella era de otro color y porque no fue precintado y quedó en poder de la policía y la extracción de su contenido se verificó pasado mucho tiempo desde que le fue intervenido.

;

De la prueba practicada se desprende que el móvil que la acusada Sofía entregó voluntariamente para su registro fue recogido por dos agentes del CNP que se trasladaron a Madrid para detener a la acusada e intervenir su terminal. La acusada identificó su teléfono facilitando su número, así como aportando sus claves de la tarjeta SIM y del teléfono. Una vez esto se produjo y sin solución de continuidad los funcionarios comisionados lo trasladaron hasta la Comisaría centro de Palma y se le entregaron al instructor, existiendo constancia documental de dicha entrega. Es en ese momento cuando el teléfono es depositado en una bolsa cerrada y sellada hasta que tuvo lugar la extracción de su contenido en presencia de la letrada de la administración de justicia y el móvil quedó en poder de dicha letrada. Posteriormente la Policía analizó las evidencias extraídas y las aportó al instructor. Antes de eso fue analizado el teléfono del otro acusado, Darío, parte de cuyo contenido había sido borrado. En ambos teléfonos fue localizado el chat de WhatsApp « DIRECCION000», siendo ambos prácticamente idénticos y coincidentes, aunque con alguna diferencia debida a que el acusado Darío antes de la entrega de su contenido y para evitar su descubrimiento procedió al borrado de dicho Chat. Esto hizo que en el Chat del teléfono del acusado Darío no quedasen identificado los interlocutores y que alguna información pudiera perderse. En cambio, en el teléfono de la acusada Sofía al no haberse borrado el chat consta la identidad de los partícipes.

;

No apreciamos, pues, que haya motivos para albergar dudas de que lo analizado en el teléfono de los acusados fuera lo que había alojado en los mismos cuando fueron intervenidos, ni que en cada terminal existía un grupo de WhatsApp denominado « DIRECCION000», debiendo de tener en cuenta que como dijo el policía jefe del laboratorio de pericias informáticas, los archivos recuperados del teléfono del acusado Sr. Darío se encontraban alojados en la memoria del terminal, aunque no estaban a la vista y por ello mismo pudieron ser recuperados al llevar a cabo la extracción de lo en él contenido.

;

La localización de un mismo chat en dos móviles distintos y cuyo contenido fue extraído por separado, abona la conclusión de que lo analizado y lo intervino en ellos se corresponde con lo que había guardado en ambos terminales cuando fueron entregados por los acusados con ocasión de su detención y en momentos temporales distintos.

;

La circunstancia de que los teléfonos de los acusados no fueran precintados ni identificados con su IMEI, pero si facilitando su número de terminal y claves de acceso y de la tarjeta SIM, teniendo en cuenta la cadena de custodia que se siguió para proceder al análisis del contenido de ambos móviles, y que en los dos existía alojado una chat de WhatsApp con el mismo nombre y del que formaban parte, junto con otros acusados, los acusados Darío y Sofía, no es motivo suficiente para poner en duda que ambos terminales no fueran los de los acusados, ni tampoco para sostener que hubieran sido manipulados entre la recogida de los dispositivos y su extracción y posterior análisis.

;

A mayor abundamiento y para despejar cualquier asomo de duda con respecto a la identificación del teléfono intervenido a Sofía como suyo, si es que la hubiera, en el juicio se pudo ver el teléfono móvil de la Sra. Sofía y se pudo comprobar, directamente, que, aunque es blanco en el borde de la pantalla, es rosado por detrás y por los lados.

;

Cabe recordar, como lo hicimos en nuestro auto de cuestiones previas con cita en jurisprudencia a la que nos remitimos, pudiendo añadir a la entonces tratada la reciente STS 595/23, que la regularidad de la cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental. Carece de relevancia constitucional para anular los hallazgos y solo para cuestionar o discutir la regularidad y credibilidad del análisis realizado. Con ello lo que se pretende es asegurar la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizada, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez.

Se trata, en suma, de un problema de fiabilidad probatoria, esto es, de si la evidencia hallada y luego analizada es la misma o ha podido verse manipulada, corrompida, contaminada o alterada de manera que ponga en duda tanto el hallazgo mismo, esto es el continente, como su contenido. Desde luego que corresponde a los acusados, que son los que discuten la regularidad de la prueba, los que han de ofrecerse razones fundadas que cuestionen y ponga en duda tanto la regularidad de la obtención de la prueba como de su resultado.

Las defensas han focalizado sus objeciones en la identificación de los teléfonos y en la falta de precinto y no en el contenido de lo extraído y luego analizado. Nos referimos al chat de WhatsApp denominado « DIRECCION000», tanto el obtenido del teléfono de Darío, como el procedente del teléfono de Sofía, el cual se halla incorporado al expediente en el acontecimiento NUM018.

Ahora bien, es verdad, no obstante, que la defensa del acusado Efrain con ocasión del interrogatorio del testigo instructor de las investigaciones, puso de manifiesto la existencia de errores en la transcripción e interpretación de alguna de estas transcripciones, concretamente en dos momentos, uno de los cuales fue ampliado y aclarado por el propio acusado Efrain al hacer uso de su derecho a «la última palabra», haciendo referencia en sus manifestaciones al supuesto chat DIRECCION000 del teléfono de Sofía obrante en el acontecimiento NUM018.

El primero de los errores se refirió al tratar el informe 4 con relación a la conversación de fecha 4 de marzo de 2017. En este mensaje el Subinspector Efrain reenvía un mensaje que le remitió un informador suyo (los investigadores en ese momento atribuyeron esta información, como hipótesis al testigo protegido número NUM000. Después avanzando en las investigaciones resultó que se trataba de un funcionario de la AEAT. Así lo reconoció el mismo instructor y prestó declaración testifical el mencionado funcionario de Hacienda). El informador le comenta que Baldomero pudiera utilizar testaferros argentinos para negocios de adjudicación municipal, dando a entender que se los adjudicaría a él mismo con la interposición de ciudadanos argentinos.

El informe transcribe el mensaje y al final añade la palabra «Machacado». El comentario que hacen los instructores es el de que «Nuevamente Efrain, directamente indica que Baldomero está machacado, antes de realizar la más mínima comprobación».

Si se examina el mensaje original que obra en la trascripción del expurgo del chat DIRECCION000, se comprueba que la palabra «Machacado», no figura, por lo que el añadido es del instructor (ver AC NUM018 SCN 845...« Buenos días» (...).

La segunda alteración que puso de manifiesto la defensa del Sr. Efrain y se ha podido comprobar se refiere al ANEXO I del informe del CNP de 25 de noviembre de 2020 (AC15.870), sobre conversaciones de chats incluidos en atestados e informes previos, con identificación de los tres interlocutores.

En la página 43 del anexo I (SCN 250) se transcribe una conversación que tuvo lugar el 21 de agosto de 2017. En esa conversación Efrain dice : «y si no lo dice habla con Armando que la meta caña. Quién habla de la casaputas de la calle Cataluña?... Armando, Abelardo, Santiaga...»

Sin embargo, si vamos al chat obtenido del teléfono móvil de Sofía (según Efrain manifestó en su última palabra, pero matizando que se trataba del supuesto Chat), se comprueba que en el documento original extraído del móvil esa misma conversación no aparece como hecha por Efrain, sino por Gabriel y además está datada el día 27 de agosto, esto es, casi una semana después (AC NUM018 SCN 1307 y 1283).

Con todo y como explicó el instructor, hay que diferenciar los Chats que no son editables y cuyo acceso, aunque es posible, dejaría rastros, de la descarga de estos chats con un programa para pasarlos a Word y poder trabajar con ellos al confeccionar los atestados haciendo corta y pega. El instructor reconoció que se pudieron equivocar o errar al manejar los chats al copiarlos y pasarlos a Word, pero dado que era ingente la cantidad de mensajes que estudiaron para hacer los informes.

Bien parece que el instructor ofreció una explicación sobre estos errores que cabe tachar de puntuales, pues solo dos se pusieron de manifiesto ante el cúmulo de informes realizados, siendo ello insuficiente para restar validez a los chats incorporados y para su posible valoración por este tribunal, claro está, concretada y referida a los que efectivamente hayan sido incorporados al debate procesal, bien los que hayan sido introducidos con ocasión de los interrogatorios, aunque los acusados se hayan negado a contestar sobre estos o mediante la prueba documental señalando aquellos mensajes que a juicio de las partes han de ser tomados en consideración a la hora de establecer los hechos probados.

Con todo, lo relevante es que, aunque los chats pudieran ser manipulables y susceptibles de alteración, ello, si se hubiera solicitado por las defensas, se podría haber determinado y comprobado, dado que como explicó el policía experto en informática, los archivos son hasheados y queda la huella digital.

Lejos de eso lo que se ha hecho es cuestionar dos transcripciones que los investigadores han realizado al copiar y pegar en sus informes algunos de los pasajes del chat DIRECCION000, aspecto que nada tiene que ver con la integridad y fiabilidad de este. No hay, pues, motivo alguno para negar virtualidad a las comunicaciones del chat DIRECCION000, claro está, con la, excepción de aquellas alusivas a filtraciones.

II./ De la prueba y su valoración respecto de los delitos de revelación de secretos y de la omisión de perseguir delitos.

La prueba de los hechos relativos a filtraciones a la prensa de diligencias de investigación en las causas relacionadas en el factum, resulta y desprende de la existencia misma de las noticias publicadas y de su contenido, extremos ambos que no han sido objeto de discusión en el plenario.

En los hechos probados, por razones de economía y para facilitar nuestra labor valorativa, aunque técnicamente pudiera ser criticado, hemos incluido la referencia al acontecimiento en que obra cada una de las noticias filtradas a la prensa y su análisis policial que fue ratificado en el plenario por el autor de los informes policiales, el inspector Guillermo. (atestados NUM058 de 18 de diciembre de 2018 y 11.151 de 1 de abril de 2019, en los que se da cuenta de la detención de Evaristo e Darío y de Sofía, respectivamente aunque hay referencia a filtraciones en otros informes).

Tampoco se ha discutido por las defensas los periodos temporales en que las actuaciones han estado declaradas secretas. Esto aparece reflejado también en los hechos probados. No obstante, en la causa Cursach (1176/2014) se fueron produciendo levantamientos parciales del secreto por la declaración de determinados testigos. Esto también se contiene y tienen reflejo, al menos parcialmente, en el relato fáctico, con indicación del acontecimiento en que dicho levantamiento parcial se acordó y con qué objeto.

De igual modo se vino en conocimiento de que la prensa tuvo acceso a información de otros procedimientos cuyas actuaciones no se declararon secretas. Nos referimos a la causa policías NUM059 (AC 2067, tomo 59, página 80 y declaración testifical del testigo Teodosio, el cual reconoció que esta causa no estaba declarada secreta y que contenidos de ella, sin aclarar cuáles, se filtraron, aunque lo atribuyó a una artimaña de los acusados).

Asimismo, y así lo vino a reconocer el instructor de las actuaciones a la hora de analizar las noticias publicadas, Sr. Guillermo, se ha valorado que el auto de prisión provisional que se dictó en la causa 1176/2014, respecto de los Sres. Argimiro y Germán, que contenía una amplia información de las actuaciones hasta ese momento practicadas, lo filtró a los medios de comunicación la entonces representación procesal del Sr. Argimiro, cuestión ésta que aparece reflejada en los informes policiales sobre filtraciones a la prensa y que el instructor tomó en consideración a la hora de valorar el alcance de las filtraciones y el origen de las mismas.

Además de las noticias publicadas se ha contado con la declaración del policía inspector con carne profesional número NUM042 que efectuó un análisis de cada una ellas y las relacionó con las actuaciones y diligencias policiales y judiciales que se iban comunicando en dichas noticias, con el objeto de comprobar que se trataba efectivamente de información derivada de actuaciones de investigación, especificando si estaban afectadas o no por el secreto de las mismas, con indicación de la causa de procedencia y analizando el contenido de cada una de las noticias y los datos que en ellas se comunicaban, a fin de comprobar, efectivamente, que se había producido fuga de información sumarial y poder valorar de este modo su alcance y posibles autores.

La declaración del testigo inspector con carné profesional NUM042, se limitó a ratificarse en los informes emitidos y en su análisis, pero sin mayores comentarios o aditamentos, pues el fiscal Sr. Tomás Herranz no quiso ahondar en ello, con la salvedad de aquellos aspectos que, con relación a determinadas noticias, el inspector quiso, motu proprio, aclarar o ampliar.

La defensa de los acusados Sres. Fermín y Gabriel a la hora de someter a contradicción la declaración del testigo-perito inspector le preguntaron sobre si omitió considerar en sus informes que además de las publicaciones analizadas hubo otras noticias que sobre las investigaciones examinadas se publicaron en otros medios de comunicación que no fueran el Diario de Mallorca y que incluso había noticias que se publicaron antes. El inspector reconoció que su estudio se limitó a las publicaciones analizadas y no a otras.

El letrado que fuera del Sr. Argimiro, Antonio Martínez Quereda, sí admitió, en cambio, que era verdad que se produjeron filtraciones a otros medios de comunicación distintos del Diario de Mallorca, e incluso que había noticias que llegaron a aparecer antes, aunque refirió que a su juicio las informaciones que se publicaron en el Diario de Mallorca contenían mayor alcance en cuanto a los datos de las investigaciones suministrados a la opinión pública.

Estas manifestaciones, en relación a que las filtraciones abarcaron a otros medios de comunicación distintos de Diario de Mallorca, incluso que hubo noticias que aparecieron con anterioridad en esos medios, y las declaraciones que realizó el periodista del Diario de Mallorca Patricio, manifestando que la mayor parte de las filtraciones provenían de los mismos abogados de la causa o de otras fuentes que no fueron los acusados y entre estas las manifestaciones que a él le hizo la TP NUM003 - la llegó a entrevistar - o que en relación al caso ORA parte de la información publicada provenía de los propios detenidos tras haber prestado declaración o de responsables políticos del Ayuntamiento que era de un partido distinto al que gobernaba cuando se adjudicó el contrato, así como al dato de que algunas de las filtraciones se demostró que provenían de otras personas (filtración número 12, alusiva a una denuncia que en fiscalía presentaron tres empresarios por supuestos trato de favor al empresario Germán y que la persona que hizo de traductor a estas personas cuando acudieron a declarar ante el juez Fermín la facilitó al periodista Sr. Patricio, como él confirmó). O que los mismos acusados no podían haber sido los autores de la filtración por haberlo así reconocido en el propio chat (filtración número 10) - extremo éste que en la medida en que supone el aprovechamiento de una prueba nula en su beneficio no vemos razón para no tenerlo en cuenta -, unido a la nulidad de los chats que podían hacer alusión a filtraciones, que en cualquier caso eran escasos y algunos ni guardaban relación con eventuales filtraciones, diluyeron si cabe, aún más, las imputaciones que el ministerio fiscal y resto de acusaciones dirigieron a los acusados como autores de un delito continuado de revelación de secretos. A ello ha de sumarse que, como hemos dicho, en la causa Cursach (1176/14) se fue levantado el secreto parcial de las actuaciones, de modo que la fuga de información respecto de algunas de las noticias pudo provenir de fuentes varias y ajenas a los propios investigadores, aunque algunos datos pudieran haber sido contrastados con estos y permitido que las informaciones se completasen.

Conviene precisar que las manifestaciones del testigo inspector, Sr. Guillermo, al respecto de las filtraciones se limitaron a responder acerca de lo preguntado hasta la noticia número 25 del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. El fiscal únicamente interrogó hasta la número NUM060. La número NUM033 la incorporó al debate la representación del perjudicado Cayetano al interrogar sobre ella al testigo-perito inspector. En cuanto a la número NUM020 su introducción en el debate del juicio oral tuvo lugar a partir de las manifestaciones que prestaron los testigos policías que participaron en la transcripción de las conversaciones con el objeto de ser interrogados sobre si dichas transcripciones (declaración del testigo policía NUM061), que luego de realizadas se las facilitaron al inspector del Grupo Sr. Evaristo, para la confección de los oficios policiales dando cuenta de su resultado al juzgado instructor, las filtraron a algún periodista, cosa que negaron.

Finalmente, la noticia número NUM034 más allá de que tuvo lugar su publicación, no accedió al debate del juicio en sus aspectos relevantes, tales como que la comparecencia de los Sres. Argimiro y Germán se había producido únicamente ante el inspector Evaristo, extremos sobre los que ni tan siquiera fue preguntado el Sr. Argimiro al declarar como testigo. De facto los antecedentes documentales citados por el ministerio fiscal no incluyen la documentación relativa a dicha comparecencia, sino a escritos de la representación procesal del Sr. Argimiro, denunciando la filtración y la actuación procesal de la que provenía la noticia filtrada.

El testigo-perito inspector en uso de estas aclaraciones vino explicar cuáles de las filtraciones analizadas las atribuían a los acusados a partir del chat DIRECCION000 y cuales no, con el objeto de dejar al margen las primeras al haber sido excluidas por el auto de cuestiones previas.

Es importante significar que las filtraciones que se narran en los hechos probados son exclusivamente las que relacionó y detalló el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones y no las de otras acusaciones. La razón obedece a que solo las del escrito del fiscal fueron las que se introdujeron efectivamente en el debate del plenario a partir del interrogatorio del policía inspector NUM042, con exhibición de la noticia y ratificación en su análisis, pero sin mayores comentarios. El resto de las acusaciones no ahondaron ni introdujeron otras filtraciones que no fueran las del fiscal y salvo aspectos puntuales - la defensa de Cayetano y la defensa de la familia Benigno sobre si su representado era el objetivo principal de los acusados a partir de los mensajes de chat - no interrogaron al testigo policía sobre la autoría de estas filtraciones, respecto de las cuales el inspector se limitó a aclarar que se las achacaba a todos los acusados al considerar que actuaron como un grupo criminal, acusación esta que, sin embargo, fue excluida del auto de prosecución.

Como decimos la dirección letrada de la familia Benigno además de no haber interrogado al testigo-perito por las concretas filtraciones y su autoría, seguro que por considerar que el interrogatorio del fiscal, ampliamente extenso, resultaba suficiente para justificar la acusación por revelación de secretos habida cuenta del carácter continuado de esta conducta, tampoco incorporó al debate, siquiera en el trámite documental, las dos concretas filtraciones que incluía en sus conclusiones y que el fiscal no relataba (noticias 16 y 17 de su escrito de calificación). Una referida a la noticia publicada en el DM el día 25 de noviembre de 2016, a propósito de la declaración testifical del Sr. Jose María en el caso ORA. Y la segunda la noticia fue la publicada el 13 de junio de 2017 en el DM, recogiendo las manifestaciones que había realizado en la causa Cursach la TP NUM003 bajo el titular "Una testigo asegura que Candido y Baldomero eran invitados a orgías con drogas". Se trataba de una declaración para la cual se había levantado el secreto parcial de las actuaciones y la declaración se verificó en presencia de los abogados de las partes.

La acusación ejercida por la representación procesal de los Sres. Argimiro, Germán y Eusebio, reprochó en su informe final que este tribunal al resolver las cuestiones previas en su auto de 20 de junio, hubiera limitado su posibilidad de actuación y no se le hubiera dejado formular acusación, ni intervenir en el juicio sobre filtraciones, excepción hecha de dos noticias: la relativa a la publicación de fecha 4 de octubre de 2017 en la que se hacían públicas unas conversaciones entre el Sr. Argimiro y la entonces Directora General de Turismo Sra. Araceli y de una información aparecía el 26 de septiembre de 2018, ambas en el Diario de Mallorca, relativa a una comparecencia de su defendido en el Grupo de Blanqueo con el objeto de prestar declaración con intervención del inspector acusado y en la que se habría comunicado el estado de salud de su representado (filtraciones números 26 y 27 del escrito del fiscal).

Basta, sin embargo, con examinar el auto de cuestiones previas para comprobar que a esa parte acusadora no se le cercenó la posibilidad de ejercitar acusación por filtraciones que no le afectasen directamente, precisamente porque entonces se dijo que la calificación por la modalidad agravada del delito de revelación de secretos, por perjudicar a tercero o por causar grave daño a la causa ( párrafo segundo del art. 417 del CP), dependía del carácter plural y sistemático de las filtraciones y que la única limitación que se establecía era la que prefijaba el auto de prosecución dictado por el instructor y ampliado por la Sala de apelación, en cuanto a que no era posible acusar por otras filtraciones distintas o diferentes que no fuesen las comprendidas en el auto de prosecución u otras que no estando incluidas fueran desarrollo o continuación de aquellas.

Expuesto lo anterior, en verdad y en lo que se refiere a las filtraciones a la prensa de diligencias de investigación, el juico no pivotó sobre la realidad misma de si estas filtraciones se produjeron y de si efectivamente las noticias publicadas respondían a actuaciones policiales o judiciales que estaban afectadas por el secreto de las actuaciones o de no serlo, por haberse levantado el secreto parcial, de modo que en cualquier caso tenían carácter reservado y de no estar activo el secreto de las actuaciones solo gozaban de publicidad para las partes personadas en la causa, estando estas afectadas por el deber de sigilo y que por consiguiente no deberían de haber trascendido a los medios de comunicación, sino que el debate giró, exclusiva y fundamentalmente, sobre la autoría de estas filtraciones.

A tal efecto, resulta significativo reparar en el relato ofrecido por el Ministerio Fiscal, desprovisto de cualquier referencia al Chat DIRECCION000, ya que las comunicaciones alusivas a filtraciones - no en cambio las de otros delitos causalmente descubiertos - han sido declaradas invalorables por traer causa en la lesión a derechos fundamentales - pese a que el fiscal las ha mantenido en color rojo -, para comprobar que el mismo no se identifica al autor o autores materiales de cada una de las diversas filtraciones y al respecto fueron muy ilustrativas las manifestaciones del policía inspector al señalar que si en su opinión cabía atribuir la autoría de las filtraciones a todos los acusados era porque en su momento consideraron que actuaron de común acuerdo como grupo criminal, pero dejando claro que no era posible determinar de modo individualizado y concreto al autor o autores de cada una de las filtraciones, si bien él y su compañero, el inspector Epifanio, entendieron que ya fuera uno u otro acusado el que filtrase las informaciones todos estaban de acuerdo en que así se hiciera, o al menos no hicieron nada por impedir esta conducta ni por denunciarla o investigarla.

A pesar de estas manifestaciones sí fue capaz de indicar el inspector Guillermo que había algunas filtraciones que, a su juicio y en el mismo sentido se expresó el inspector con carné número NUM041, se podían atribuir conjuntamente a los acusados policía Darío y al inspector Evaristo. Se trató de las filtraciones alusivas a los oficios de 19 junio y 19 de julio (filtraciones 14 y 16), referidas a las noticias relacionadas con la TP NUM003, para la localización del club de alterne y sobre la autenticidad de los apuntes de una agenda de esta testigo. Y las del informe económico elaborado por Evaristo y entregado en el juzgado por el inspector y el policía Darío, junto con otros integrantes del Grupo de Blanqueo, siendo estas las filtraciones, junto con otra que denunció la representación del Sr. Argimiro, las que dieron inicio a la presente causa (filtraciones 22 y 23).

Esta misma o similar ha sido también la posición de las acusaciones y a tal efecto el escrito del Ministerio Fiscal, a modo de compendio de los de las demás partes acusadoras, justificó la acusación de los acusados por filtraciones sobre la genérica afirmación, que incorpora el escrito de conclusiones elevado a definitivo, de que «en las fechas que a continuación se relacionan, los medios de comunicación divulgaron datos procedentes de las DP 1176/14 (caso Cursach); DP 1741/16 (caso ORA) y DP 184/17 (caso IME), habiendo accedido a dicha información por los datos que acordadamente facilitaron los acusados (todos ellos sin especificar) durante el tiempo que estuvieron en la investigación de los hechos objeto de las referidas causas, sin que ninguno de los acusados, cuando no era el que facilitaba la información, impidiera o evitara tal divulgación, ni investigaran quien filtraba la información».

Según este planteamiento acusatorio existía entre los acusados un acuerdo de voluntades para filtrar a la prensa información de las causas referidas. El acuerdo consistiría en que todos estarían conformes en que cualquiera de ellos, indistintamente, ya fuera uno u otro acusado, proporcionasen al periodista del DM Patricio información de las actuaciones para dar publicidad de las mismas y que ante ello ninguno denunciaría ni haría nada por perseguir o denunciar la revelación de secretos producida.

Sin embargo, de la prueba practicada en el juicio no resultó acreditado quien o quienes de los acusados pudieron ser los autores materiales de cada una de las filtraciones, pues de facto al describir cada una de ellas no se especifica este extremo y en casi todas al final de la narración del hecho se incluye la referencia a que «ningún acusado promovió la persecución» de determinado hecho. Ni menos aún se probó que los acusados se hubieran concertado expresamente para llevar a cabo la revelación de secretos, pues este dato al parecer lo extraían los investigadores del chat DIRECCION000 y no puede ser utilizado como prueba para acreditar ese concierto. Es más, las acusaciones obtienen ese concierto de la pasividad de los acusados al no perseguir las filtraciones, pero de esa pasividad no cabe extraer que hubiera un concierto tácito para revelar información de las actuaciones, todo lo más que no se persiguieron las filtraciones.

Ocurre además que, aunque se entendiera que la mayor parte de las noticias publicadas pudieran tener su origen en fuentes oficiales, en atención al alcance y detalle de los datos comunicados, no se podría descartar que los autores de las alusivas a las detenciones del caso ORA, o las que incorporan información proveniente de oficios policiales, de los que se dio cuenta al juzgado, pudieran ser también funcionarios judiciales u otros agentes de policía adscritos al Grupo de Blanqueo o que colaboraban con ellos en labores de transcripción de conversaciones telefónicas o en las detenciones que se llevaron a cabo. Y por supuesto también que provinieran del juez y del fiscal acusados o del fiscal Daniel que en ocasiones actuó en sustitución de Gabriel. De facto, incluso, los investigadores admiten en alguno de sus informes que ha habido oficios policiales que se filtraron a la prensa mostrando los acusados su sorpresa por tal circunstancia. (Se trata de los oficios solicitados para el estudio de las cuentas corrientes de la familia Benigno, AC NUM018, SCN 940, mensaje de Efrain, sobre una noticia de UH)

Lo único que se desprende en realidad de lo actuado es que la existencia de filtraciones constantes y plurales de actuaciones declaradas secretas o que tenían carácter reservado, advierte de una conducta omisiva y de reiterada pasividad de parte de los acusados y especialmente del juez y del fiscal dirigida a no perseguir o denunciar tales filtraciones, en la medida en que unos, bien por ser funcionarios pertenecientes a la policía judicial y otros por ser el juez y fiscal encargados de las causas en las que tales filtraciones a la prensa se produjeron, tenían entre sus atribuciones la de promover la persecución de aquellas filtraciones que afectasen a diligencias judiciales y/o policiales que pudieran constituir un delito de revelación de secretos del artículo 417 del CP.

Ciertamente, en algunos de los casos cabría pensar en la posibilidad de que alguno de los acusados fuera el que filtró una determinada noticia. Así, por ejemplo los policías investigadores consideraron que la filtración de las noticias que hacían alusión a la testigo protegida NUM003, la filtración pudo provenir del acusado Darío porque era él el policía que manejaba y se relacionaba con esta testigo (incluso supo que iba a dar entrevistas a programas de TV), o que la filtración proviniera de este policía y del inspector Evaristo, dado que ambos participaron en la confección de los oficios de 19 de junio y de 19 de julio, siendo estos oficios los que después se incorporaron a las noticias descritas como filtraciones 14 y 16. Así como la filtración del informe económico (filtraciones 22 y 23) porque Evaristo lloró al conocer que se estaba investigado su filtración y le dijo a Darío que avisase a Pelosblancos para que tomase una foto del informe. Y Darío porque negó conocer que se hubiera hecho la foto del informe en el carrito. O también la filtración del registro en la Consellería de Turismo en el que participaron Darío y Efrain, con una fotografía que ilustra la diligencia y en cuya imagen se puede ver al Sr. Darío consultando su teléfono, - dato claramente insuficiente - más la posibilidad de que la filtración de estos oficios y/o diligencias policiales pudiera provenir de dos de los acusados por tener relación con la fuente de la noticia, no nos permite concluir que la llevasen a cabo ambos conjuntamente, ya que es perfectamente posible imaginar que hubiera podido provenir de uno solo de ellos, pero sin participación del otro, sin que sea pueda saber de cuál de los dos pudo partir, de modo que la duda nos ha de conducir a no poder identificar al autor material de estas filtraciones.

En cualquier caso, es importante significar que los acusados a través del Chat DIRECCION000 se comunicaban y daban cuenta de las gestiones e investigaciones que realizaba el Grupo de Blanqueo, por lo que parece factible que del resultado de las gestiones realizadas para la localización del club de alterne estuvieran al corriente no solo Evaristo y Darío, sino el resto de los integrantes del Chat.

Algo parecido ocurre con la filtración de la noticia 26, ya que, aunque era a Evaristo al que los policías encargados de realizar personalmente las escuchas telefónicas daban cuenta del resultado de las transcripciones, cualquiera de los policías que intervinieron en ellas, aunque lo negaron, pudieron hipotéticamente haberlas filtrado o facilitado a la prensa, toda vez que la filtración fue anterior al oficio dando cuenta de tales transcripciones. Algo similar ocurre con la noticia identificada bajo el número 24, sobre el presunto espionaje a una política del PP, en la que si bien el autor del oficio dando cuenta de las averiguaciones sobre la identidad de una persona de sexo femenino que se veía en uno de las grabaciones obtenidas del ordenador de una policía local, fue el inspector Evaristo, la noticia que se filtró era muy anterior y no hacía referencia al oficio de 15 de octubre, en el que se dio cuenta al juez Florit (sucesor del juez Fermín en la instrucción una vez admitida su recusación) de que la persona que inicialmente se había identificado en la grabación como integrante del PP de Baleares resultaba no ser esa.

Hay filtraciones, incluso, que como hemos dicho constan que provinieron de otras personas y la alusiva a la entrevista de la TP NUM000, aunque delata la pasividad del juez y del fiscal ante su emisión, su tipicidad resulta más que dudosa, toda vez que en ella el TP cuenta y relata unos determinados hechos de los cuales habría tenido conocimiento al margen del proceso judicial y consecuentemente la no persecución de esa revelación resultaría del mismo modo penalmente intrascendente, ya que para que fuera típica sería preciso que la información revelada la hubiera obtenido el testigo de un funcionario público.

En suma, descartado que sea posible determinar a los autores materiales de las filtraciones, todo lo más las imputaciones que por filtraciones vierten las acusaciones contra los acusados tan solo podría tener fundamento y acogida por la vía de la comisión de un delito de omisión de perseguir delitos, previsto y penado en el artículo 408 del CP, pero no de impedir delitos del artículo 450 del CP - esta calificación la propuso la representación del Sr. Cayetano -, pues, no se da la situación típica que exige dicho precepto en punto a que la intervención inmediata deba estar orientada y dirigida a impedir un delito contra la vida, la integridad física o la salud, la libertad o la libertad sexual, lo que no ha tenido lugar.

III./ Análisis del delito de omisión de perseguir delitos, calificación y autoría.

El delito de omisión de perseguir delitos, conforme nos enseña la doctrina jurisprudencial emanada del TS ( STS 773/2013; 342/15 y 155/2003), es un delito de omisión pura de garante. Constituye un delito de incumplimiento del deber, que no deja de ser una modalidad de la prevaricación omisiva, en tanto que la conducta omitida ha de ser objetivamente injusta y por tanto patentemente ilegal por contraria a derecho o cuando la aplicación de la norma está sujeta a interpretación esta ha de ser de todo punto absurda o irracional o siendo admisible cuando su aplicación se sustenta en la voluntad espuria del intérprete.

Para su comisión no basta con la mera pasividad de la actividad frente a los comportamientos tenidos por una parte como antijurídicos o ilegales y que los culpables tengan atribuida, por razón de sus cargos, la persecución de delitos, sino que se hace necesario el haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito que se omite perseguir. Además, desde el momento en que el tipo penal requiere del elemento subjetivo de que la omisión en la persecución del delito sea intencionada es necesario que la dejación de funciones se presente manifiesta, patente y total, pues no cabe la comisión culposa.

Dicho esto, convenimos en que efectivamente en atención a que la filtración de actuaciones sumariales, ya tanto policiales como judiciales, se vino produciendo en las causas de modo sistemático y continuado, tal y como resulta del número de las noticias publicadas, que dichas causas tenía un notorio interés informativo hasta el punto de que se aparecían en las primeras planas de los periódicos locales, principalmente del DM, que muchas de ellas, incluso, comunicaban el resultado de registros y detenciones en las que tomaron parte el juez y el fiscal acusados y otras filtraron el contenido de oficios policiales realizados para su comunicación al juzgado instructor, no cabe duda alguna que ambos, por fuerza, tuvieron que tener conocimiento de tales publicaciones.

Ambos acusados, juez y fiscal, tenían una especial y principal posición de garantes, al ser ellos los que como autoridad judicial y fiscal se hallaban a cargo de las investigaciones que se filtraron, dándose además la circunstancia de que algunas de estas filtraciones fueron denunciadas para que fueran objeto de investigación y persecución, pese a lo cual el juez declinó hacerlo y ni tan siquiera dedujo testimonio de la solicitud para que fuera remitida al decanato para su reparto.

El juez al declarar en el juicio se excusó diciendo que dictó una providencia que no fue recurrida con relación a la solicitud de investigación como revelación de secretos de una entrevista concedida a IB 3 por el TP NUM000, dando a entender que no era cierto que hubiera omitido pronunciarse.

En verdad que esta resolución deviene intrascendente por cuanto la comunicación de dicha entrevista en modo alguno constituía la revelación de actuaciones procesales por particular obtenidas de un funcionario público. A través de la entrevista el entrevistado narró determinados hechos o sucesos al margen del proceso en que estos se había expresado y fuera de él. El testigo es verdad que infringió el deber de guardar sigilo de las investigaciones que se estaban llevando en relación al concurso de la ORA, obligación sobre la que había sido prevenido, pero todo lo más la responsabilidad en que pudo incurrir el testigo era sancionadora y gubernativa, ex artículo 301 de la Lecrim, pero no delictiva, pues la información comunicada por el TP, no la obtuvo de un funcionario público, de modo que el juez ni el fiscal pese a conocer que el TP iba a conceder una entrevista no incurrieron en delito de omisión del perseguir delitos. Distinto es que esa dejación de sancionar o evitar la entrevista constituya un elemento de refuerzo para constatar, en el juez y el fiscal acusados, la intencionalidad en la inactividad en la persecución de las filtraciones que se vinieron produciendo.

Al margen de ello, no solo resulta probado que los acusados y el juez hasta que fue recusado (en fecha 30 de noviembre de 2017, si bien la recusación se resolvió por auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de 6 de marzo de 2018), por el alcance mismo y frecuencia de las filtraciones que se estaba produciendo estuvieron al corriente de ellas, sino que esta fuga de información vino siendo denunciada al menos en relación a la causa ORA y en la causa Cursach (DP 1176/2014), referida a la filtración de declaraciones de testigos protegidos en dicha causa, sin que pese a ello el juez Fermín ni el fiscal Gabriel hicieran nada por investigar esas fugas de información, bien instando la apertura de una pieza separada o acordando o instando la de deducción testimonio al decanato para que otro juzgado investigase estas filtraciones.

El juez Fermín sobre esta cuestión se excusó diciendo que no tenía sentido abrir una investigación en pieza separada, toda vez que el origen de las filtraciones podía ser diverso y porque en la medida en que tanto él mismo como el fiscal y los policías del Grupo podían haber sido los autores de las filtraciones, de alguna manera era algo así como auto investigarse a sí mismo o a su compañero el fiscal o a los policías que estaban bajo su dependencia funcional adscritos a la policía judicial.

Son precisamente esas manifestaciones exculpatorias en las que este tribunal forma convicción de que la omisión por el juez de cualquier actividad para proceder a la investigación de las plurales fugas de información fue intencionada, pues por sus mismas manifestaciones y porque la mayoría de las noticias por su contenido y porque alguna de ellas la filtración aludía al contenido de oficios policiales que daban cuenta al juez y al fiscal del resultado de las investigaciones o en las que se aludía a conversaciones telefónicas autorizadas por el propio juez, no se podía desconocer que la fuente de estas noticias pudiera provenir o se nutría de los mismos investigadores o de testigos protegidos con los que el juez y el fiscal tenían vinculación o de funcionarios del propio juzgado, siendo esta la verdadera razón por la que entendemos que el juez acusado declinó cualquier interés en perseguir las filtraciones, haciendo caso omiso a las solicitudes de algunas de los investigados afectados por ellas, proceder que es igualmente predicable del fiscal, ya que al estar al tanto de las actuaciones e intervenir en ellas activamente conoció necesariamente las quejas y denuncias hechas por las partes.

El desinterés mostrado por el juez y el fiscal acusados en evitar la entrevista del TP NUM000 o de la TP NUM003 a conocidos programas de TV de ámbito nacional y de máxima audiencia, pese a que antes de su emisión y realización eran conocedores de estas (nos remitimos al acta notarial en la que la TP NUM003 protocoliza mensajes entre ella y el policía Darío y el juez y el fiscal acusados), no hace sino evidenciar y patentizar que la inacción en la persecución de las filtraciones fue una conducta intencionada.

La especial posición de garante que al juez y al fiscal acusados concedía el que fueran ellos los que dirigían las investigaciones, hace que hayamos considerado que la autoría del delito de omisión deba recaer de modo principal y exclusivo sobre ambos acusados, si bien la participación en esta inactividad del juez Fermín solo resulta predicable hasta el momento en que fue objeto de recusación (30 de noviembre de 2017), pues a partir de entonces, por imperativo legal, tendría que haber dejado de continuar a cargo de la instrucción de estas causas a favor del sustituto legal hasta la resolución de la recusación.

Por esa misma especial posición de garante que tenían el juez y el fiscal acusados en la persecución de las filtraciones, en atención a la dependencia funcional que los policías acusados, como integrantes de la Policía judicial, tenían respecto de ambos, rechazamos que les fuera exigible haber denunciado las revelaciones, precisamente, porque esa actuación suponía al mismo tiempo denunciar la inactividad de sus superiores, siendo estos los que respecto a la conducta omitida tenían un especial deber de actuar, de evitar el riesgo o peligro de que esas fugas de información se produjeran, que es precisamente lo que pretende proteger el bien jurídico.

A tal efecto, en ninguno de los escritos de acusación se hace mención a la exigencia de ese doble dolo en el proceder de los acusados, esto es, en que no solo omitieron denunciar los hechos sino también la inactividad de su superiores, pues bien podían pensar los policías que si aquellos no investigaban las filtraciones no tenían por qué hacerlo ellos, más aún cuando las informaciones publicadas también tenían que ser conocidas por sus mandos policiales superiores, quienes tampoco hicieron nada por perseguir las filtraciones.

No cabe duda que la responsabilidad en la no persecución de las filtraciones podría extenderse, en términos dialécticos, más allá del juez y del fiscal acusados y alcanzar a la cúpula de la Policía e incluso al fiscal Daniel, que intervino en algunos momentos de las investigaciones en sustitución o colaborando con su compañero el fiscal Gabriel, empero en ellos dos la reprochabilidad por la omisión de investigar las filtraciones era mucho mayor, en atención a su superior posición de garantes de estas causas como encargados de las mismas, uno como fiscal y otro como juez instructor, siendo ambos conocedores del estado de las actuaciones procesales en cuanto al secreto de las mismas y de su filtración y alcance, además de que, como hemos dicho, en su caso la no persecución vino precedida de denuncias previas por algunas de las partes de revelación de secretos a las que no hicieron caso, como también fueron conocedores de que testigos protegidos concedieron entrevistas a medios de comunicación, sin que afeasen tal proceder ni intentasen impedirlo, por lo que obraron dolosamente.

Con todo, cabría preguntarse si respecto de aquellas filtraciones que por traer causa en determinados y concretos oficios policiales cuyo contenido se incorporaba a la noticia, respecto de su autor o autores, precisamente por el deber de sigilo en cuanto a impedir la filtración de estos oficios, especialmente referida al jefe del Grupo como partícipe en ellos, su inactividad a la hora de no investigar el origen de estas filtraciones o dar cuenta de ellas al juez o al fiscal para que lo hiciera o siquiera dedujera testimonio para que los hechos fueran investigados por otro juzgado de instrucción, justifica o no la condena por estos hechos ya a los partícipes en el oficio o solo al jefe del Grupo.

Tal ocurre con las filtraciones número 14 y 16, en relación a la TP NUM003, sobre las gestiones realizadas para localizar el local de alterne de la calle Lluís Martí o sobre el análisis de la libreta que llevaba la TP NUM003. Y lo mismo cabe decir respecto de las filtraciones relativas al informe económico (filtraciones números 22 y 23), que es el que motivó el inicio de esta causa, en cuya confección participó el inspector jefe Evaristo y que fue uno de los que lo entregó al juzgado y supo de la fotografía que luego se filtró a la prensa, sin que pese a ello teniendo en cuenta la publicidad que se dio a dicho informe y que se filtró incluso sin que el juez tuviera tiempo a proveer sobre él, se comunicó a la prensa. Así como la filtración número 26, por tratarse de conversaciones telefónicas cuya transcripción el acusado inspector se encargaba de remitir al juez instructor.

Pues bien, pensamos que, al inspector jefe Evaristo y a los otros partícipes en estos oficios, no les era exigible haber perseguido o denunciado las filtraciones de estos oficios o a Evaristo el informe económico. La conducta omitida que se podía esperar era haber denunciado los hechos al juez Fermín - el informe al juez Florit - o a fiscal Gabriel, pero estos ya estaban o debían de estar al corriente de la filtración y eran funcionalmente de quienes dependía Evaristo, así como Darío, por lo que la omisión en la persecución de estas filtraciones no puede considerarse dolosa, entre otras cosas porque su denuncia y persecución comportaba poner de manifiesto la inactividad del juez y del fiscal y, de otra parte, porque no les podía pedir que en relación a esas concretas filtraciones se autodenunciasen a sí mismos, excusa que no resultaría predicable del juez o del fiscal teniendo en cuenta que el encubrimiento afectaría a filtraciones llevadas a cabo por otros (el encubrimiento sería ajeno) y desde luego que, aunque de alguna filtración pudiera ser ellos sus autores no tiene sentido y no parece factible que las filtrasen todas.

En suma, en atención a que la omisión e inactividad en la persecución de las filtraciones a la prensa de actuaciones sumariales fue continuada y sistemática, tal y como las acusaciones así lo ha considerado y calificado ex artículo 74 del CP, formamos convicción de que el juez y el fiscal acusados deben ser condenados como autores responsables de un delito continuado de omisión del deber de perseguir delitos, previsto y penado en el artículo 408 del CP y se les impone, a cada uno, la pena máxima prevista para este delito de inhabilitación de empleo o cargo público por tiempo de 2 años.

En cambio, se les absuelve a ellos y a los otros acusados Evaristo, Efrain, Sofía e Darío de los delitos de revelación de secretos, en grado de continuidad delictiva, de los que venían siendo acusados y a estos últimos de la omisión de perseguir las filtraciones.

IV./ De la pretendida existencia de una campaña de acoso mediático de parte de los acusados hacia Baldomero para desestabilizarlo emocionalmente, presionarle y provocar su dimisión, con el objeto de poder detenerlo y atentar contra su integridad moral.

La acusación particular del Sr. Baldomero en sus conclusiones y por vía de informe sostuvo en el juicio que los acusados se concertaron para filtrar información a los medios de comunicación con tal de desprestigiar, humillar y vejar a Baldomero, a la sazón secretario general del PP de Baleares y diputado del Parlamento de las Islas Baleares, además de regidor del Ayuntamiento de Palma y generar en su contra un estado de opinión para «obligarle a realizar algo realmente no quería hacer, como era dimitir de sus cargos y de representación política».

El planteamiento de esta acusación, según se puede leer en el apartado número 52 de su escrito de conclusiones, se sustentaría en una conversación del Chat DIRECCION000 de fecha 8 de septiembre de 2016, en donde el policía Efrain, a las 14:13:36, les dice a sus compañeros de grupo, refiriéndose a Baldomero: «A este si tienen huevos de hacerle dimitir y dejar su acta de diputado... hay que detenerlo con esposas, sin miramientos». Lo que, según sigue razonando esta acusación «pone de manifiesto no sólo la voluntad de obligarle a dimitir, sino de realizar una detención dura y mediática». Añade esta representación para justificar el acoso mediático de los acusados a su cliente, un segundo mensaje del mismo día 9 de septiembre, también del mismo chat. En este caso el mensaje era del policía Darío, el cual a las 9:41 horas, dijo: «Cada cual su fantasma...El único que va a joder aquí es Baldomero»...«Que van a joder, no se muy bien», a lo que respondió otro miembro del chat:«No no...Va a ser jodido, que es muy diferente.» A lo que Darío responde:

«que se vaya preparando. Es la primera toma de contacto».

Vaya por delante que desde el momento en que no se ha podido determinar la autoría de las filtraciones objeto de acusación, hasta el punto de que hemos llegado a una conclusión absolutoria, la tesis vertida por esta acusación, que no es compartida por el ministerio fiscal, dicho sea de paso, carece de cualquier recorrido. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que esta acusación particular no anuda el acoso mediático a la conducta omisiva de no perseguir las filtraciones, conducta que, no obstante, en modo alguno podría equipararse con el comportamiento positivo o de acción dirigido a la filtración de actuaciones procesales secretas o reservadas.

Por lo pronto, esta hipótesis acusatoria ni tan siquiera fue objeto de discusión ni de debate en el auto de prosecución, ni en el dictado por el instructor ni tampoco en el posterior de la Sala de apelación, seguramente porque este planteamiento acusatorio no deja de constituir el móvil que la representación del Sr. Baldomero atribuye a las filtraciones referidas a su persona, empero, en realidad, atípico a los efectos de la eventual comisión del delito de revelación de secretos, a salvo de que la filtración pueda provocar daño para la causa pública o perjuicio de tercero, siendo ese perjuicio en el que debería de haber quedado absorbido, de haberse estimado probado, en los efectos mediáticos que las filtraciones habrían provocado en el Sr. Baldomero y no en la artificiosa y muy forzada construcción teórica de un supuesto delito contra la integridad moral.

Ciertamente que los investigadores al prestar declaración en relación al estudio de los chats y de las hojas de imputación, manifestaron que, en su opinión policial, los acusados tenían fijación con el Sr. Baldomero y que era el objetivo principal de su investigación. Incluso el testigo inspector Epifanio, dijo del examen que llevó a cabo a través de la lectura de los chats apreció inquina y animadversión hacia el Sr. Baldomero, que calificó de «odio ciego», persecución que también dedujo de las hojas de imputación en aquellos casos en el que objetivo era que «se delatase a Baldomero». También comentó que en los medios de comunicación se produjo, a raíz de estas investigaciones, una publicidad negativa hacia el Sr. Baldomero, pero en modo alguno manifestó que las informaciones aparecidas en prensa hubieran sido filtradas, intencionadamente, con tal de provocar un estado de opinión contrario al Sr. Baldomero para hacerle u obligarle dimitir.

Con independencia de cuanto acabamos de decir, no hay duda que del examen de algunos de los chats y mensajes (por ejemplo, el comentario que hizo Efrain en fecha 24/8/16: «me llaman el folla políticos, el destroza políticos»; o el que realizó otra vez Efrain en fecha 8 de septiembre de 2016 «a este si tienen huevos de hacerle dimitir y dejar su acta de diputado, hay que detenerle con esposas sin miramientos», o el que el 16/6/2017 hizo Gabriel: «A ver si dimite Mario y entramos en su casa a saco» (AC 14.503, SCN 487, 519 y 1.062) se aprecia que los acusados se expresaban claramente a favor de la dimisión del Sr. Baldomero, pero, el contexto en el que estos chats se producen, analizando los mensajes anteriores o los siguientes, están relacionados con el resultado de diligencias investigaciones concretas que estaban siendo practicadas y es a propósito de ellas cuando los acusados van haciendo estos comentarios. Es en ese concreto iter procesal en el que hay que analizar y entender los chats alusivos a la posible dimisión del político para comprender su sentido.

Se hace notorio de estos mensajes que no está en manos de los acusados lograr ese objetivo, el de su dimisión, ni que para su consecución se vaya a filtrar información a la prensa. Dicho objetivo se contradice con que nada más producirse las detenciones del caso ORA I, que tuvieron lugar el 17 de octubre de 2016, el juez Fermín, ya en fecha 22 de octubre de 2016 - meses antes de las detenciones de ORA II - estuviera preparando ya la exposición razonada para remitir las actuaciones al TSJIB (AC 14.503, SCN 583). Si el interés del Sr. Fermín hubiera sido detener y encarcelar al Sr. Baldomero, a buen seguro que hubiera intentado retener la causa ORA lo más posible y prolongar así la situación de acoso. Finalmente, la exposición razonada (elevada el 17 de julio de 2017) se pospuso a la espera de información patrimonial solicitada por el Grupo de Blanqueo y se da la circunstancia de que dicha exposición se remitió al TSJIB sin que se hubiera completado un informe sobre el resultado de los registros en la casa de los padres y hermanos del Sr. Baldomero, extremo que ya fue advertido por el acusado subinspector Efrain al juez Fermín en los propios WhatsApp, lo que en opinión del policía podía suponer que el TSJIB no aceptase la competencia del asunto. Tal como previó el policía esto provocó que el TSJIB (el 7 de septiembre de 2017) devolviera la causa hasta que se completase ese informe (AC, 2040, tomos IX y X, SCN 291 y 16, respectivamente). De nuevo si el interés del Sr. Fermín hubiera sido provocar la dimisión del Sr. Baldomero y ejercer presión sobre él para que dimitiera y así poderle detener no se entiende que Fermín se apresurase a remitir las actuaciones al TSJIB y que lo hiciera en contra del parecer del policía Efrain. Más parece que el juez quería perder la competencia en la causa ORA, que retenerla para sí.

En verdad lo que resulta y se desprende de estos mensajes, si se leen poniéndolos en contexto con el discurrir de las investigaciones y con otros mensajes anteriores y posteriores a ellos, es que los acusados pretendían, como por otra parte resulta lícito desde una perspectiva investigadora, culminar las investigaciones del caso ORA, dirigiendo estas hacia la persona que a tenor de las mismas, para los acusados, era el máximo culpable al haber recibido, presuntamente, una comisión por el amaño del concurso de la ORA y, por tanto, el principal sospechoso. A quien además se le atribuían otras conductas delictivas en otros tantos procedimientos.

Es al hilo de las averiguaciones que los acusados iban haciendo en estas causas cuando van expresando su opinión en el Chat acerca de que, con lo que a su juicio se había descubierto hasta ese momento o venido en conocimiento, siempre, claro está, desde una perspectiva subjetiva y parcial, era razón suficiente para que el PP, al que pertenecía el Sr. Baldomero, no ellos, claro está, le hiciera dimitir. Comentarios estos que, de otra parte, no dejan de ser comprensibles desde la perspectiva de los acusados, en tanto investigadores, ya que para ellos existían pruebas que indiciariamente vinculaban al Sr. Baldomero con un caso de espionaje policial o de corrupción por su supuesta participación en orgías con prostitutas y drogas pagadas por un conocido empresario de la noche, que descansaban en las declaraciones de testigos protegidos - entre otros el TP NUM033 -, así como y finalmente en el amaño del concurso de la ORA, sin que dado la condición de aforado del Sr. Baldomero pudieran proceder a su detención, a pesar de que entendían que existían indicios en su contra.

Como decimos los mensajes hacen referencia a diligencias y actuaciones que se van realizando a lo largo de los procedimientos que estaban en marcha y que los acusados comentan, tales como, por ejemplo, las comunicaciones que tienen lugar cuando declara el TP número NUM033 (SCN 1062 del chat), sobre las fiestas y orgías, que coinciden temporalmente con las declaraciones que realizó el Sr. Baldomero como investigado en la causa policías el 9 de septiembre de 2016. Y se corresponden, asimismo, con el mensaje del día 13 de junio de «A ver si dimite Mario (AC 26913, informe 5, anexo 7.2, declaración 53, SCN 196)». O cuando Efrain pone de manifestó los indicios que cree haber encontrado de la vinculación del Sr. Baldomero con el amaño del concurso de la ORA y de la participación de los funcionarios, que coincide con el mensaje: «A este si tienen huevos de hacerle dimitir y dejar su acta de diputado hay que detenerlo con esposas y sin miramientos» (479, 480, 487). O cuando Efrain recibe el soplo de un funcionario de hacienda que le comenta que le ha llegado una confidencia sobre Baldomero y sociedades con testaferros para algo relacionado con negocios de adjudicación municipal (SCN 845) y que Efrain participa a los demás integrantes del Chat en fecha 4/3/17, o cuando el propio Baldomero acude a dar una entrevista en el Canal 4, reaccionando los acusados airadamente a las manifestaciones que hizo el Sr. Baldomero en dicha entrevista y mientras estaban siguiendo el programa en que era entrevistado, al negar cualquier relación con la vivienda de la CALLE000 y por ese motivo, no lo olvidemos en un chat informal, hacen comentarios del tenor siguiente: «hay que machacarlo ya, subnormal perdido, no tiene ni idea de la hostia que le vamos a dar, está perdido, el martes muertoooo» (en alusión a los registros y detenciones preparadas de sus familiares) y también «tengo claro que es su última legislatura».

En ese mismo contexto se entienden mensajes como el que hace el juez Fermín el día 29 de mayo de 2016 diciendo: «Semana que viene liquidamos la ORA y a currar solo en el tema Cursach. Y Efrain» contesta: «pero ORA termina a lo Grande». O cuando al producirse las detenciones de los padres y del hermano de Baldomero y comentando el efecto que ello va a provocar en Baldomero escribe: «Espera que falta la libreta, los chaperos, las putas y la testigo NUM033...de momento». (SCN 1.109)

En suma, los comentarios que en el chat realizaron los acusados a propósito de Baldomero al hablar de él como objetivo de su investigación, pero siempre al hilo de los indicios que van saliendo a partir de las investigaciones o de declaraciones de testigos protegidos o de las hecha por el Sr. Baldomero como investigado o de una entrevista dadas por él para defenderse de lo declarado por el TP NUM000, ciertamente resultan inapropiados, ofensivos y vejatorios y absolutamente fuera de lugar en atención a la posición de sus integrantes, aunque, no se olvide, hechos en un chat privado e informal, pero de ellos lo que se constata, insistimos, es que para los acusados había indicios contra el político Baldomero de posible corrupción y por eso querían detenerlo y llevarlo ante la justicia, lo cual, en sí mismo no constituye ningún delito. Sin embargo, sí dejan patente y visible, estos y otros comentarios similares, la pérdida de imparcialidad del juez y del fiscal en la llevanza de la instrucción, quebrantando así una de las garantías básicas y esenciales del proceso penal y de los derechos de los investigados, con el consiguiente efecto de poder viciar y contaminar toda la instrucción, agravada además esa visión parcial, porque temían por su seguridad dado que habían denunciado a la cúpula policial de atentados contra su persona provenientes del círculo de las personas que investigaban, parcialidad esta que condujo a la recusación del juez y a su apartamiento de las investigaciones y que, al fin y a la postre, les llevó a valorar todas las actuaciones instructoras desde un sesgo anticipado de culpabilidad, cuando el juez y el fiscal venían obligados a tomar en consideración tanto los elementos incriminatorios como lo favorable para los investigados en las causas de las que estaban a cargo. Cosa distinta es si para tal lícito propósito, aunque indudablemente teñido de parcialidad, se acudió a métodos o procedimientos irregulares forzando o presionando a testigos o investigados del caso ORA o de otras causas que instruían con tal de lograr incriminar a cualquier precio al Sr. Baldomero, cuestión está que abordaremos más adelante al tratar este extremo.

Desde luego que, de lo que no hay prueba alguna, es de que, dejando al margen los comentarios soeces y de mal gusto con los que los acusados se referían al Sr. Baldomero, al que calificaban de un político corrupto, buscasen crear un estado de opinión en su contra a partir de noticias filtradas a la prensa y menos aún que la finalidad e intencionalidad de ello fuera atentar contra su integridad moral.

En este sentido resulta muy ilustrativa las manifestaciones que el juez Fermín le hizo al Sr. Baldomero cuando fue citado a prestar declaración como investigado el 28 de junio de 2017, al siguiente día de la detención de sus padres y hermano Constantino. Allí le explicó el juez Fermín que si su imputación en este caso se había demorado (pues en el caso Cursach y la causa policías había ya declarado y en la causa ORA solo a las preguntas de su entonces defensa letrada) se debió a que se estaba a la espera de completar la información económica con la que reforzar las imputaciones que en ese momento se le trasladaban, con relación a su presunta participación en el amaño del concurso de la ORA, imputaciones que, por cierto y en esa declaración, las sostuvo el fiscal Daniel interrogando al Sr. Baldomero y no el aquí acusado Gabriel, aunque estuvo presente en dicha declaración.

Evidentemente que las filtraciones de información de la causa ORA y de otras que en las que estaba siendo investigado el Sr. Baldomero, causaron a este un innegable perjuicio reputacional, lo que sería predicable de cualquier persona que se encontrase en una situación igual o similar, pero en su caso agravada esta situación debido a su condición entonces de secretario general del PP de Baleares y diputado del Parlament Balear. Así como que estas informaciones fueron utilizadas por otras formaciones políticas de signo opuesto al suyo para solicitar su dimisión, demandas de las que los medios de comunicación se hicieron eco, según se comprueba de las noticias periodísticas que la defensa del Sr. Baldomero aportó junto con su escrito de conclusiones. Circunstancia esta que, por otra parte, no deja de ser algo habitual en el contexto de la lucha política para provocar la erosión del partido contrario. Pero de lo que no hay prueba ninguna, y concluir lo contrario sería dar un salto en el vacío, es que la totalidad de las filtraciones que se produjeron, sin siquiera especificar la representación del Sr. Baldomero cuáles en concreto de todas ellas, tuvieron por objeto acosarle mediáticamente para obligarle a dimitir.

En definitiva, concluimos que los dos mensajes que esta acusación ha utilizado para justificar esta petición de condena por un delito contra la integridad moral constituyen un pobrísimo bagaje acusatorio. Lo mismo cabe decir respecto del delito de coacciones.

La falta de acreditación de los hechos sobre los que la representación del Sr. Baldomero ha hecho descansar las acusaciones de la comisión de un delito contra la integridad moral del artículo 175 del CP - en el que se castiga a la autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo y fuera de los casos comprendidos en el artículo anterior (de las torturas), atentare contra la integridad moral de una persona -, fundamentado sobre un acoso mediático que habrían urdido los acusados para menoscabar la salud psíquica del Sr. Baldomero, hasta el punto de atentar gravemente contra su integridad moral -, ha de conducir al dictado, en esta concreto pedimento acusatorio, de un fallo absolutorio.

La ausencia de esa misma base fáctica, unido a que el tipo penal de coacciones requiere un comportamiento activo de violencia o intimidación con entidad suficiente para obligar al destinatario de la coacción a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto, impide la calificación alternativa como delito de coacciones del artículo 172 del CP.

V./ Sobre la prueba y su valoración de los hechos que llevaron a la detención en fecha 17 de octubre de 2016 de nueve funcionarios del Ayuntamiento de Palma, de dos representantes políticos en dicho consistorio y de un empresario (caso ORA I).

La prueba que se practicó en el acto del plenario relativa a estas detenciones consistió, en esencia, en el atestado elaborado por el Grupo de Blanqueo y entregado al juez con ocasión de las detenciones (3.398/16). Y de modo fundamental y decisivo en el informe «análisis de las circunstancias que rodean la adjudicación del concurso púbico de la ORA», de fecha 13 de octubre de 2016, elaborado por el subinspector Efrain y aportado como anexo I del atestado, con el objeto de justificar y explicitar las gestiones realizadas a partir de las manifestaciones que como testigo de referencia había efectuado en dos ocasiones el TP NUM000 a presencia del juez de instrucción y dentro de la causa 1176/14, denominada causa Cursach. En ese informe el subinspector explicaba y relacionaba los indicios de criminalidad que a su juicio y desde una perspectiva policial, haciendo la salvedad de que no se hacían consideraciones sobre proposiciones técnicas por carecer de conocimientos especializados en la materia, permitían justificar, indiciariamente, el amaño del concurso de la ORA y la participación que en el mismo habían podido tener los nueve funcionarios, dos responsables políticos y dos empresarios que se iban a detener.

Juntamente con el atestado se practicó en el juicio como prueba la declaración testifical de las personas detenidas, así como de otros testigos que bien antes o durante las detenciones declararon ante el Grupo de Blanqueo y/o a presencia judicial. Por supuesto, también, se tomó declaración a los acusados con el objeto de que dieran su versión de estos hechos y los motivos por los que practicaron estas detenciones y si se trató de detenciones policiales o judiciales. Declaró también el TP NUM000, en tanto en cuanto su testimonio sirvió para iniciar las investigaciones sobre el presunto amaño del concurso.

También prestaron declaración en calidad de testigos-peritos los instructores del atestado, inspectores Guillermo y Epifanio, y aunque su investigación no se ciñó a la legalidad o no de las detenciones, sino solo sobre las presiones a detenidos, investigados y testigos, analizadas a partir del estudio del Chat DIRECCION000 y de las hojas de detención, tangencialmente dieron su opinión sobre la regularidad de estas detenciones y si las mismas, en su opinión policial, gozaban o no de cobertura.

Para valorar la legitimidad o no de las detenciones ha de hacerse desde una perspectiva ex ante y no en atención a si con posterioridad las imputaciones que se dirigieron contra estas personas fructificaron o no y dieron lugar a una resolución de condena o de absolución o sobreseyente, como aquí ha acontecido; bastaría y sería suficiente, en nuestro caso, con que la Sala tomase en consideración únicamente el atestado, el informe policial de 13 de octubre de 2016 y las declaraciones prestadas por los detenidos. Sin embargo, se ha hecho necesario tener en cuenta las declaraciones que las personas detenidas hicieron en el juicio con el objeto de esclarecer si con ocasión de su detención o posteriormente recibieron algún tipo de presión o fueron forzados o se vieron obligadas a declarar en un determinado sentido y si la finalidad de estas presiones habría sido arbitraria al ir dirigida a la obtención de confesiones.

Además de estas probanzas se dispuso como prueba en el juicio los mensajes del Chat DIRECCION000 alusivos a las detenciones y a su preparación, aunque solo los que se introdujeron efectivamente en el debate, pues en este concreto aspecto y a la hora de apreciar la legalidad de estas detenciones convenimos en que el Chat DIRECCION000 se podía valorar por la vía del hallazgo casual, así como de las fichas de imputación que utilizaron los integrantes del Grupo de Blanqueo para la toma de declaración de los detenidos.

a)Sobre la existencia de causa por delito

Al margen de la interpretación jurídica que quepa hacer al respecto de lo que se ha de entender por causa por delito, a lo que nos referiremos más adelante al examinar los presupuestos del delito de detención ilegal a cargo de funcionario público o de autoridad sin causa por delito del artículo 167 del CP, resulta indudable y se desprende del mismo relato fáctico que incorpora el fiscal y demás acusaciones con legitimación para acusar por estos hechos, que las detenciones de nueve funcionarios del Ayuntamiento, de dos responsables políticos y de un empresario, que llevó a cabo el Grupo de Blanqueo de Capitales de la CNP en fecha 17 de octubre de 2016, se produjeron en el curso de unas diligencias policiales previamente iniciadas y con mucha antelación, que a su vez traían causa en las manifestaciones que un TP había hecho y en dos ocasiones en el seno de la causa, conocida como caso Cursach (1176/2014), de manera que tales actuaciones se englobaban dentro de una investigación judicial.

Tampoco se puede discutir que el juez instructor estuvo al corriente e informado de las investigaciones que de parte del Grupo de Blanqueo se iban haciendo, tanto procesal como extraprocesalmente, y entre ellas que se solicitó y obtuvo del Ayuntamiento de Palma el expediente administrativo del concurso de la ORA, así como que se cursó del Ayuntamiento otra serie de despachos.

De igual modo no se hizo cuestión de que en el curso de esas diligencias policiales el Grupo de Blanqueo además de recabar el expediente administrativo de la ORA, a la vista de una serie de irregularidades que los investigadores detectaron del expediente y meses antes de que acometer estas detenciones, procedieron a recibir declaración testifical a la que en aquellas fechas era la regidora de función pública e interior, Paula y al administrador de una de las empresas SETEX, Carlos Manuel, que había participado en el concurso y que era la que había realizado la oferta más económica, con una baja en 5 millones de euros sobre la oferta hecha por empresa ganadora Dornier-Api-Roig, siendo esta una UTE en la que estaba integrado el empresario Miguel Ángel, que según las manifestaciones hechas por el TP NUM000, sería quien habría satisfecho una comisión a los políticos del PP Sres. Baldomero y Candido en pago del amaño del concurso de la ORA.

Asimismo, de lo actuado y del propio relato que incorporan las acusaciones en sus escritos, se concluye que las detenciones estaban orientadas a que los detenidos, o algunos de ellos, fueran puestos a disposición judicial una vez se les hubiera recibido declaración en calidad de investigados, así como que presentado el atestado policial con los detenidos el juez instructor acordó la apertura de una pieza separada desgajada de la causa matriz, con el número de DP 1741/2016, con el objeto de investigar el supuesto amaño del concurso de la ORA.

De la prueba practicada y de los escritos de acusación resulta que de las doce personas que se detuvo, tres de ellas, por considerar la fuerza actuante que eran los principales responsables los Sres. Ángel Jesús, Eladio y Miguel Ángel, fueron puestas a disposición judicial dentro del plazo de las 72 horas a contar de su detención, acordándose respecto de dos de ellas, los Sres. Eladio y Miguel Ángel, su ingreso en prisión con el objeto de practicar diligencias de investigación que había que asegurar, según así expresaba el auto de prisión de fecha 20 de octubre de 2016, permaneciendo en tal situación hasta el día 10 de noviembre en que fueron liberados.

Del mismo modo se acreditó que en el curso de la instrucción judicial se presentaron solicitudes de sobreseimiento y recursos contra la prisión preventiva o medidas cautelares, con distinto resultado, hasta que por Auto de fecha 23 de julio de 2021 la Sección primera de la AP de Palma, acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones por estimar que de lo hasta ese momento actuado y en especial a partir de un informe emitido por el Colegio de Ingenieros de Caminos en fecha 16 de marzo de 2017 (AC 2040, tomo 6, SCN 192), se pudo llegar al convencimiento de que no existió arbitrariedad en el procedimiento administrativo y que las discrepancias en la valoración de las ofertas y en aplicación de la fórmula utilizada guardaba relación con aspectos o cuestiones estrictamente discrecionales, propias de la decisión administrativa, a lo que se sumaba que el ayuntamiento no había sufrido perjuicio económico por el contrato, sino beneficio, por lo que en tales circunstancias no podían prevalecer ni tener virtualidad las manifestaciones hechas por un testigo referencial.

Finalmente, y aunque se discutió la calidad y consistencia de los indicios que el Grupo de Blanqueo utilizó para justificar las detenciones, quedó claro que el atestado policial e informe que se aportó con el mismo, aunque el fiscal lo calificó de especulativo, no contenía falsedades ni se ocultaba la realidad de las investigaciones llevadas a cabo con el objeto de averiguar y comprobar si las manifestaciones del TP se pudieron o no comprobar. A este respecto en el atestado ya se indicaba que las gestiones realizadas para comprobar la existencia de la presunta prebenda inmobiliaria habían dado resultado negativo y que el piso en cuestión que según el TP habría sido dado como parte del pago de la comisión, sito en la CALLE000 número NUM011, era una vivienda que había construido la propia familia Benigno y que en el año 2005 había sido dada en propiedad a la empresa BINIDELTA, también propiedad de dicha familia, motivo por el cual se citó al TP NUM000 a una nueva declaración, señalando que aunque así fuera, ese piso, al parecer, se había unido a otro anexo ya en la CALLE000 o en otra contigua.

A partir de las consideraciones expuestas se puede concluir que estas doce detenciones preventivas se realizaron bajo el control del juez y del fiscal y que existió una actividad policial y procesal propiamente dicha que le sirvieron de soporte, hasta el punto de que se incoó un proceso judicial dirigido a comprobar y averiguar el posible amaño del concurso y sus autores, si bien finalmente esta causa resultó sobreseída por no ser los hechos investigados constitutivos de delito alguno.

Desde el punto de vista causal y naturalístico, por tanto, no nos encontramos ante detenciones preventivas acordadas por funcionarios policiales actuando como meros particulares ajenos a cualquier investigación oficial previa, sino en el curso de un atestado policial preparado y dirigido a la incoación de una causa penal. Nos hallamos pues, desde un punto de vista procesal y formal ante una causa por delito, cuestión al margen es si ello basta para excluir la aplicación del tipo penal del artículo 167 del CP, que castiga las detenciones por funcionario púbico practicadas fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito. Luego entraremos en eso.

;

b./ Sobre la naturaleza de las detenciones realizadas y si las mismas son policiales o judiciales.

Sobre este concreto extremo las detenciones fueron llevadas a cabo por el Grupo de Blanqueo participando en ellas los policías aquí acusados y estaban soportadas en un atestado e informe, fechado el 13 de octubre de 2016, que fue presentado al juez instructor junto con el atestado policial. Las detenciones, por tanto, fueron policiales y no judiciales.

En el mismo chat se discutió esta cuestión entre los acusados cuando el inspector jefe de la Brigada de Policía judicial Indalecio, a la vista del resultado de estas detenciones y al ver que algunos de los detenidos habían sido liberados al poco de su detención, ante el efecto reputacional que ello podía suponer para el CNP, solicitó al jefe del Grupo de Blanqueo, Evaristo, que pidiera al juez Fermín que se pronunciase acerca de si a partir de entonces las detenciones deberían ser judiciales y no policiales, conviniendo los acusados que las detenciones fuesen policiales.

Distinto es si siendo las detenciones policiales en ellas de algún modo tomaron parte activa el juez y el fiscal y han de ser considerados coautores o cooperadores de las mismas.

A este respecto es sabido que al tratar de la autoría en sus distintas manifestaciones no es lo mismo conocer el hecho punible que participar en él. Solo el partícipe, ya como autor, cooperador necesario o inductor, es corresponsable de la conducta delictiva de otros copartícipes.

Pues bien, del contenido de los chats analizados y que obran narrados en los hechos que hemos estimado probados, se desprende que el fiscal y el juez acusados no solo estuvieron al corriente de las detenciones que se iban a realizar, acordando con antelación la fecha en que se iban a materializar, sino que antes de ellas tuvieron acceso al informe análisis en que estas se apoyaban, mantuvieron reuniones con el Grupo de Blanqueo antes de que las mismas se hicieran con el objeto de prepararlas y ante las dudas que la segunda inspectora, Sofía, le suscitó el informe emitido por el subinspector a propósito de los indicios de amaño de concurso y que trasladó a través del chat, al respecto de la legalidad de estas detenciones, ambos acusados se expresaron dando su visto bueno y confirmando su corrección y la bondad del informe realizado por el subinspector Efrain.

Por esta razón y porque el mismo subinspector desdijo al juez y al fiscal acusados en el juicio afirmando que las detenciones fueron judiciales - en un sentido vulgar, claro está -, ya que aquellos al ser interrogados sobre las detenciones preventivas se excusaron diciendo que las conocieron y las apoyaron, pero que no tomaron parte en la decisión de detener, sino que fue cosa del Grupo de Blanqueo, lo que no se corresponde con el curso de los hechos sucedidos, formamos convicción que ambos acusados tomaron parte activa en la decisión de que las detenciones que iba a llevar a cabo el Grupo de Blanqueo se practicasen, de modo que se trató de una decisión compartida y conjunta de todos ellos.

De haber estimado las acusaciones que la participación del juez y del fiscal en la decisión de detener trasmutó la naturaleza de la detención de policial a judicial, lo hubieran reflejado al describir la duración de los plazos de detención que claramente se hubieran sobrepasado. El hecho de que no lo hicieran nos reafirma en que estamos ante detenciones policiales, pero en las que el juez y el fiscal tomaron parte activa en ellas, conociéndolas y dando su respaldo y visto bueno ante las dudas que la inspectora Sofía tuvo de la legitimidad de las detenciones o de algunas de ellas con relación al informe que elaboró el subinspector Efrain.

c./ Tipología de las detenciones practicadas en las actuaciones ex artículo 492.4 de la LECRM.

La tipología de las detenciones policiales sometidas a examen y objeto de acusación son las que han de tener amparo legal en el artículo 492 de la Lecrim. Se trata del gran núcleo de supuestos que integran la práctica de la detención preventiva, las estadísticamente más numerosas y que hace referencia a que el agente de policía abrigue o tenga «motivos racionalmente bastantes» ( art. 492. 4.º LECr) para creer que se ha cometido un hecho que reviste caracteres de delito y de que determinado sujeto, al que se va a detener, es responsable, en alguna medida legal, de ello (autor, partícipe, encubridor, en cualquiera de sus variantes).

La detención preventiva en estos supuestos se construye como un tipo de sospecha. Es decir, no es necesario que el sujeto a detener haya cometido el delito que el policía le imputa. Lo único que requiere es que el agente pueda justificar, como dice la ley, sus «motivos racionalmente bastantes para creer» respecto a que el sujeto en cuestión haya cometido el delito que se le imputa. Aquí es decisivo, pues, el que el policía se haya hecho una composición de lugar plausible; si ésta es conforme con la realidad, tanto mejor; pero, si lamentablemente se equivoca, es algo con lo que el legislador ya ha contado: de lo contrario, no hubiera empleado la expresión entrecomillada; es más: las detenciones, salvo en caso de flagrancia, serían legalmente imposibles.

En el sentido expuesto la STS 626/07, de 5 de julio señala que «la delimitación de la subsunción en el delito de detención ilegal del art. 167 del Código penal por parte del funcionario exige considerar si la detención estaba justificada legalmente, examen que deberá realizarse mediante un juicio "ex ante", es decir, un juicio - hipotético - que deberá realizarse sobre los hechos concurrentes en el momento de la detención». En reiterados precedentes de nuestra jurisprudencia, añade esta sentencia, citando por todas STS de 19.2.1993, que la «ilegalidad» de la detención «ha de ser entendida con criterios de racionalidad y ponderación, sin tratar de llevar a este estadio preliminar y antejudicial, el rigor y la técnica enjuiciadora de los hechos que el juez o tribunal llevará a cabo al término del procedimiento, con vista al bagaje probatoria de que se disponga».

En consecuencia, para la detención preventiva lo decisivo es el criterio que, al momento de ir a detener, es decir, ex ante, se haya formado el agente, obtenido tras una apreciación cuidadosa de las circunstancias, y no la plena correspondencia con la realidad una vez ésta se ha puesto de relieve (ex post). Pero lo cierto, y así es exigido por la jurisprudencia, es que tal apariencia o sospecha de delito exista ( SSTS 6-10-1989, 19-2-1993, 5-6-1995), mejor dicho, sea demostrable, aunque a posteriori se concluya que los indicios se han desvanecido y el comportamiento que inicialmente se presentaba como delictivo ha perdido tal carácter.

En la medida en que la detención exige una decisión razonada del policía, esta ha de sustentarse en criterios o datos objetivos apreciables por cualquier observador extraño y dotados de una mínima consistencia, cuya razonable interpretación permitan sospechar de la existencia del hecho punible por el que se va a detener.

Lo decisivo, en suma, nos enseña la doctrina, es determinar si el policía se comportó a la hora de practicar tal actuación conforme a las reglas que prescribe el ordenamiento jurídico: se trata de saber si tenía «motivos racionalmente bastantes» para actuar como actuó. Si los tenía, con eso se cumple. Es suficiente para garantizar al funcionario su propia seguridad personal, jurídica y profesional.

Hay que señalar aquí que, con independencia de las acciones indemnizatorias que entable el inocente legalmente detenido, éstas no se podrán dirigir nunca contra el agente que obró lícitamente y sólo eventualmente contra los poderes públicos por la expropiación de su libertad, y sin que éstos puedan repetir contra aquél. El delito, por tanto, no castiga al policía por la detención de personas que eran inocentes, sino si su detención preventiva fue arbitraria e injusta, porque ya en el momento de su detención no existían indicios de la comisión de un hecho punible o se detuvo por un hecho que no era delito.

Se trata de un ilícito que participa, en cierta medida, de la naturaleza de una prevaricación de modo que la decisión de detener ha de ser patentemente injusta, que no admita discusión en cuanto a su patente y manifiesta ilegalidad, ni quepa hablar de un error en la interpretación o apreciación de la consistencia o entidad de esas mínimas sospechas de delito, ni por supuesto que su valoración dependa de una cuestión de criterio. Además, y desde el punto de vista subjetivo y del dolo del autor, el funcionario agente ha de ser consciente y plenamente conocedor de la ilegalidad de la detención y pese a ello que la lleve a cabo.

Las detenciones policiales realizadas sobre la base de lo dispuesto en el artículo 492, las configura la ley adjetiva procesal como un deber del policía, no como una facultad y por dicho motivo a la hora de su decisión el legislador adjetivo criminal no impone al funcionario que deba de considerar aspectos tales como si la detención resulta o no imprescindible o si es proporcional, en el sentido de que en lugar de detener lo conveniente hubiera sido citar para recibir declaración policial al investigado. Ni tampoco si el detenido por tener arraigo no eludirá la acción de la justicia, de modo que la detención se hiciera innecesaria bastando la citación de esta persona.

En este sentido el ATS 1885/09, de 16 de julio, expresa que la ausencia en el caso examinado de un claro peligro de fuga no privaría de cobertura legal a la detención del recurrente, como éste afirma, pues como dice la STS 626/2007 de 5 de Julio, «el peligro de fuga, previsto en el número 3 del art. 492 de la ley procesal, se dispone para los supuestos en los que exista una previa imputación judicial, por delito que tenga señalada pena inferior a la de prisión correccional, y el presunto autor no está a disposición judicial- en la misma línea STS 341/2008 de 16 de Junio, que tampoco exige el riesgo de fuga como requisito legitimador de la detención en los supuestos del número cuatro del artículo 492 de la LECRIM»

La necesidad y la proporcionalidad de la detención guarda relación y se halla conectado con lo que ha de entenderse por detención practicada en momento oportuno y que sea lo menos gravosa posible. Se trata de lo que la doctrina alemana, en una expresión muy acertada y plástica, denomina «detención óptima», esto es, aquella que ha de ser verificada por el policía de acuerdo a los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad del modo más estricto, más estos presupuestos no se hallan dentro de los parámetros que ha de tomar en consideración el policía en el artículo 492 de la Lecrim para practicar la detención, pero que, de admitirse, son situaciones con muy dificultoso encaje en el artículo 167 del CP, que requiere que no haya sospecha de delito y resulta discutible que por ello mismo al policía se le exija su ponderación, aunque claramente tiene facultades para liberar al detenido sin necesidad de agotar el plazo de detención sin tener porqué ponerlo a disposición judicial (art. 496).

Si hacemos mención, aquí y ahora, a la proporcionalidad de las detenciones tiene que ver con que el fiscal y las acusaciones al tratar la ilegalidad o arbitrariedad de las detenciones mezclan e interrelacionan aspectos que no se puede estudiar en un mismo plano. Una cosa es que se pueda sostener que las detenciones fueron ilegales en razón a que no existían sospechas de delito o de participación en él de algunos de los detenidos y otra diferente es que existiendo tales sospechas a juicio del fiscal, atendido a que los policías ya disponían del expediente de la ORA, y porque el concurso hacía ya años que se adjudicó, así como porque los detenidos tenían domicilio conocido y no parecía que hubiera posibilidad de que desaparecieran fuentes de prueba, considerase que lo oportuno e idóneo - la detención óptima a la que alude la doctrina alemana-, en lugar de detener, lo correcto y proporcional hubiera sido citar a los funcionarios del ayuntamiento, a dos responsables políticos y al empresario a prestar declaración en calidad de investigados.

A juicio de este tribunal el tratamiento conjunto y entremezclado de ambos aspectos, el de la inconsistencia de las sospechas de delito, de una parte y, de otra, la desproporción de la detención, al menos respecto de algunos funcionarios que tuvieron una participación de menor entidad en la tramitación del expediente, lleva a pensar que en la mente de las acusaciones concurren dudas acerca de si en verdad nos encontramos ante detenciones del artículo 167 o del 530 del CP, tal que así, las acusaciones ejercidas por las defensas de los Sres. Eladio, Ángel Jesús y Miguel Ángel, calificaron alternativamente las detenciones de sus representados en el segundo de los preceptos citados.

d./ Acerca de las sospechas de presunto amaño del concurso de la ORA.

En referencia a los indicios o sospechas que tomaron en consideración los acusados para la detención de los nueve funcionarios, dos representantes políticos y del empresario Miguel Ángel, son los que constan y aparecen reflejados en el informe de 13 de octubre de 2016 (AC, 2037, tomo II, SCN 71 y siguientes elaborado por el subinspector. Y que podemos resumir del modo siguiente:

I./La confidencia hecha por el TP NUM000 a presencia judicial y en varias declaraciones. Los investigadores dieron virtualidad a los dichos de este testigo por cuanto no solo les facilitó información sobre el supuesto amaño del concurso, sino también sobre otros hechos que se estaban investigando en las causas Cursach (1176/14) y Policías ( NUM059), sobre la existencia de un supuesto espionaje a cargo de Policías locales del Ayuntamiento de Palma, que formarían parte del GAP - Grupo de Acción Preventiva -, como Grupo en cuya organización habría intervenido el Sr. Baldomero. Además, la declaración del TP venía acompañada de datos tales: como quién era el supuesto conseguidor del concurso y el alcance de la comisión y la peculiaridad de que abarcaba tanto a una prebenda monetaria o como a la entrega de un inmueble, identificando a los beneficiarios de la comisión y el lugar en que se habría producido el pago de esta. Además, el TP aunque de referencia, sin duda, en algunos aspectos de su declaración dijo haber sido testigo presencial de otros hechos que eran objeto que los acusados estaban investigando.

II./ El que en el expediente del concurso no se hallasen ni les fueron facilitadas la actas de las mesas de contratación, obrando en el expediente únicamente las certificaciones y unas notas hechas a mano a modo de actas y en sustitución de estas.

III./ El número anormalmente elevado de diez funcionarios que intervinieron en la mesa de contratación que tuvo lugar en fecha 11 de marzo de 2013 - cuando lo normal es que no superen las siete personas -, en la que se produjo la apertura del sobre B del concurso - el que tiene por objeto la valoración de las ofertas conforme a criterios subjetivos -, y en la que se decidió elegir a los integrantes de la comisión técnica que se iba a encargar de la valoración de las ofertas según criterios subjetivos.

IV./ Las dudas de parcialidad que generaba el que uno de las personas que se integró en la mesa de contratación para la valoración del sobre B, resultase a su vez elegido como miembro de la comisión técnica, Eladio, a la sazón jefe del departamento de movilidad, el cual al mismo tiempo y juntamente con otro de los miembros de dicha comisión, Alejandro, que resultó también elegido en la reunión de la mesa de contratación del día 11 de marzo de 2013, había sido el autor del pliego de prescripciones técnicas del contrato, en el que se establecían los criterios subjetivos de valoración.

V./ Que la propuesta de Acuerdo para la aprobación del pliego hubiera sido suscrita con anterioridad a la emisión del informe jurídico y el de intervención.

VI./ Que el informe jurídico hubiera sido realizado el mismo día que fue solicitado, cuando en atención a la importancia y complejidad del contrato y su importe, cercano a los 30 millones de euros, no resultaba razonable, pudiendo deberse a que la adjudicación del concurso estuviera ya dada y decidida de antemano, confirmando las sospechas que proporcionó el TP NUM000.

VII./ El que el precio del contrato ofertado, según la documentación que fue facilitada por la entonces regidora de función pública e interior era muy superior al que le precedió, lo que además chocaba con el dato de que el coste del servicio de la ORA, según esa misma documentación, fuese deficitario, de modo que al haberse adjudicado el contrato finalmente a la oferta más cara y superior en cinco millones a las más barata, apoyaba la posibilidad de que hubiera habido un sobreprecio que pudiera ocultar el pago de una comisión a cargo de la empresa UTE ganadora del concurso.

VIII./ La circunstancia de que la comisión técnica hubiera elaborado dos informes valorando las ofertas. Uno primero en fecha 21 de marzo de 2013 y un segundo el 26 de marzo. Dándose la circunstancia de que el primer informe fue devuelto por la mesa de contratación por no hallarse motivado y el segundo se elaboró en un plazo récord de solo un par de días hábiles y cuando uno de los integrantes de la comisión técnica, el Sr. Fulgencio, se hallaba de licencia por paternidad, circunstancia que se ocultó en las actas y no fue comunicada a los integrantes de la mesa de contratación, de tal manera que dicho funcionario no debió de haber suscrito dicho informe o si lo hizo no intervino en su confección. Las vicisitudes que rodearon la realización de ese informe, en cuanto a las prisas, la ocultación de la baja del Sr. Fulgencio, constituían otro dato que para los investigadores orientaba hacia un concurso en el que la adjudicación pudiera estar convenida de antemano y que por eso encubriera el pago de la comisión que el TP reveló a los investigadores.

IX./ El que el jefe del departamento de movilidad y coautor del pliego de prescripciones técnicas, Eladio, hubiera informado en contra de la solicitud hecha por la representación sindical de Dornier, para que se modificasen los pliegos del concurso al no haber tenido en consideración el Convenio colectivo vigente, sin antes tomar en consideración el informe jurídico, a pesar de haberlo solicitado. Este era para los investigadores otro dato que sugería o era sugestivo de que el concurso pudiera estar amañado, al despreciar el jefe del departamento de movilidad, que al fin y a la postre el que valoró las ofertas -dado que el Sr. Fulgencio no pudo hacerlo al estar de baja - y el otro miembro de la comisión carecía de preparación, el Sr. Alejandro -, la observancia de los preceptivos trámites.

X./ El aparente trato de favor que a la hora de valorar los criterios subjetivos se tuvo con la empresa finalmente ganadora, dado que se habían valorado doblemente como mejoras cosas que ya habían sido tenidas en cuenta al tratar de los elementos materiales. Además, la comisión técnica había tenido en cuenta aspectos que al hacer la valoración no los podía apreciar ya que había certificaciones que fueron posteriores a la valoración. De nuevo este aspecto incidía en una presumible adjudicación antedatada.

XI./ La vinculación del Sr. Baldomero, en tanto teniente de alcalde y regidor del área de turismo y de coordinación, con el departamento de movilidad y con los miembros de la comisión técnica y con el regidor de movilidad Sr. Pedro Enrique, dándose la circunstancia de que el Sr. Baldomero intervino en alguna Junta de Gobierno, como por ejemplo la que finalmente acordó la adjudicación a favor de la UTE ganadora Dornier-Api-Roig Obres Serveis i Medi Ambient.

XII./ Solicitud dirigida por el departamento de contratación al área de recaudación para que se emitiera un certificado de que las empresas Dornier, Api y Roig no mantenía deudas con el ayuntamiento omitiendo el NIF de la UTE y de la empresa Roig.

A los anteriores indicios o sospechas de delito que se contienen en el informe de 13 de octubre de 2016 y que comentó ampliamente el subinspector Sr. Efrain al declarar en el acto del juicio oral a preguntas de su defensa, se suma el que en virtud de la declaración testifical que antes de las detenciones se practicó en sede policial a cargo de Carlos Manuel, representante de SETEX, que fue la empresa que realizó la oferta más ventajosa, resultasen extraños para el propio testigo, tanto los criterios subjetivos utilizados por la comisión técnica para la valoración de las ofertas en favor de la UTE ganadora del concurso, señalando que había formulado recurso impugnando el concurso y que disponía de un informe pericial con tal fin, como que se hubiera presentado la entidad Dornier en UTE al concurso acompañada del empresario local, Miguel Ángel y supuesto pagador de la comisión, de acuerdo con lo manifestado por el TP NUM000. La extrañeza que expresaba el Sr. Carlos Manuel se sustentaba en que DORNIER tenía solvencia económica y capacidad de sobra para concurrir sola al concurso, sin necesidad de tener que compartir beneficios con la empresa ROIG y API, máxime desde el momento en que DORNIER había sido la anterior explotadora del contrato de la ORA y que por ello mismo gozaba de arraigo en el ayuntamiento y de un mejor posicionamiento para repetir como adjudicataria del concurso.

No cabe duda de que los indicios expuestos existían, cabría discutir su calidad dependiendo del criterio que siguiera un investigador excesivamente diligente o altamente prudente, así como de la interpretación que los policías podían hacer de ellos, en tanto les permitía explicar, mejor o peor, la posibilidad de que las irregularidades apreciadas pudieran ser sugestivas o indiciarias de un posible amaño del concurso o podían haber generado el riesgo de que se hubiera producido tal amaño, atendido además de que tales indicios parecían apuntar a que la adjudicación del concurso había perjudicado al Ayuntamiento de Palma, dado que el coste del servicio regulado de la ORA era deficitario y el precio del contrato había sido muy superior al precedente, por lo que la decisión de que la adjudicación del concurso hubiera recaído en la oferta más cara podía ser altamente sospechosa o sugestiva de que el concurso hubiera sido amañado en perjuicio de los intereses municipales y que las manifestaciones hechas por el TP NUM000, abogado y ex militante del PP, pudieran ser verosímiles, dándose además la circunstancia añadida de que uno de los licitades del concurso había acudido a los tribunales contencioso administrativos a solicitar la nulidad de la adjudicación, precisamente impugnando la motivación y valoración de los criterios subjetivos utilizados por la comisión técnica para decantar el concurso a favor de la UTE de la que el supuesto comisionista formaba parte, dándose la circunstancia añadida de que la mesa de contratación había acordado la devolución del primer informe que realizó la comisión técnica, el de 21 de marzo, por adolecer de motivación.

Las acusaciones tanto la pública como la privada se esforzaron en señalar que el informe era especulativo y que los indicios eran inconsistentes. Para qué entonces reparar en el carácter desproporcionado de las detenciones o incidir en que eran de todo punto innecesarias porque ya se disponía del expediente y los detenidos gozaban todos de arraigo y no había riesgo de una eventual fuga, ni tampoco cabía pensar en destrucción de fuentes de prueba desde el momento en que la adjudicación del concurso había tenido lugar años atrás.

Esos comentarios y los que hizo el fiscal en su informe final, a propósito de que los policías acusados pudieron haber citado a los detenidos en lugar de detenerlos, claramente nos sitúa, en la mente del ministerio público, ante detenciones desproporcionadas o innecesarias, pero no realizadas en el vacío, carentes de cualquier mínima sospecha o de nula consistencia.

En esta línea resultaron muy clarificadoras las manifestaciones que realizó el detenido Ángel Jesús, jefe del departamento de contratación, uno de los principales responsables de la tramitación del concurso y con mayor experiencia dentro del Ayuntamiento, en tanto en cuanto elaboró los pliegos de condiciones administrativas e intervino en la mesa de contratación y para el resto de componentes de la misma era el que llevaba la voz cantante en ella y la dirigía, precisamente por ser funcionario de carrera del Ayuntamiento de Palma experto en contratación y no la regidora que formalmente la presidía Fátima. Este testigo al ser interrogado sobre los indicios que utilizó al policía para las detenciones vino a decir que la materia era compleja y que se podía entender y aceptaba que le hubieran podido citar para dar explicaciones, porque admitió que hubo algun fallo en el expediente (se refirió a que se tuvo que devolver la primera valoración de la comisión técnica al no estar motivada) y que algunas de las irregularidades detectadas por el Grupo de Blanqueo para quien no fuera entendido en contratación administrativa podían levantar sospechas, entre estas las discrepancias que había en el seno del ayuntamiento a propósito de la utilización de la fórmula empleada para la valoración económica de las ofertas, pero lo que le pareció de todo punto improcedente y desproporcionado fue que se hubieran practicado detenciones en grupo, a modo de redada, pues si se le hubiera dado la oportunidad de declarar previamente hubiera desmontado y podido acreditar que las sospechas de amaño del concurso eran de todo punto infundadas, que la policía se equivocaba y que el procedimiento se había hecho correctamente.

En términos similares se manifestaron los mismos investigadores, los inspectores Guillermo y Epifanio. Ambos aclararon que su actuación se había limitado a investigar las posibles presiones a testigos y a investigados del caso ORA, para lo cual su trabajo consistió en tomar declaración a estas personas y poner en relación sus declaraciones con el examen de los Chat y las hojas de detención, pero al ser preguntados por las detenciones lo que vinieron a manifestar fue que para ellos estas detenciones estuvieron precedidas de una investigación deficiente e incompleta, que hubiera merecido una mayor profundidad o que las detenciones fueron precipitadas y que habría exigido un análisis más riguroso de lo declarado por el NUM000, dado que cuando se procedió a la detención de los funcionarios del ayuntamiento las declaraciones de dicho testigo habían resultado ser inciertas, en punto a la existencia de la prebenda inmobiliaria, cosa que los propios acusados ya reconocían en el atestado - luego no lo ocultaron en ningún momento -.

En realidad, la declaración de ambos policías nos colocó ante el escenario policial de una valoración deficiente, imprudente o negligente de los indicios que innegablemente existían, más no dolosa. Con todo, se mostraron de acuerdo en que los indicios relatados precisaban de una investigación más completa a fin de despejar si las irregularidades detectadas eran simplemente un ilícito administrativo o daban pie al posible amaño del concurso, el cual, para los acusados no resultaba o se desprendía de un incumplimiento del procedimiento de contratación, sino que apuntaban hacia una adjudicación del concurso ya convenida y acordada de antemano, de modo que el procedimiento solo servía a modo de ropaje para ocultar el ilícito penal.

Clarificadores fueron también los comentarios que al respecto hizo el inspector Epifanio, el cual aceptó que las detenciones pudieron estar de algún modo en el límite y hasta podía aceptarlas y ser legales, aunque él desde luego hubiera hecho una investigación más exhaustiva, más profesional policialmente hablando, pero en donde este inspector puso el acento, y es por lo que consideró que la conducta de los acusados era reprochable y delictiva, fue porque en la medida en que los indicios de amaño se fueron desvaneciendo, a partir de las declaraciones que fueron aportando los detenidos, y como quiera, dijo, que no «les gustaba lo que veían al ir en contra de sus tesis», lo que hicieron los aquí acusados, siempre según su opinión y tomando en consideración el chat y los mensajes, fue apretar a los detenidos para buscar confesiones y delaciones, presiones que situó siempre a posteriori y no como objetivo inicial y que principalmente se dirigían y focalizaban en la persona del político Baldomero como uno de los beneficiarios del presunto cohecho.

El mismo Baldomero aceptó que las investigaciones por el caso ORA, y las referidas a la vivienda de la CALLE000, en cuanto a su aparente ocultación, e incluso los indicios de simulación de una deuda de su madre con su hermano a través de la empresa familiar FIESTA CLASS, los cuales, dijo, obedecía a la situación de quiebra de sus padres, podían justificar la apertura de un procedimiento penal para investigar estos hechos, pero que, en modo alguno, dijo, toleraban la detención de su familia.

e./ De la interpretación errónea de algunos de los indicios tomados en consideración por el Grupo de Blanqueo para las detenciones y la aparición de otros nuevos a raíz de las declaraciones vertidas por detenidos y testigos durante el tiempo que duraron las detenciones y antes de que las actuaciones fueran entregadas al juez Fermín y puestos a su disposición a los Sres. Eladio, Ángel Jesús y Miguel Ángel.

Indudablemente producidas las detenciones algunos de los indicios utilizados por los acusados para justificar las detenciones, fruto de las explicaciones ofrecidas por los detenidos desparecieron y quedó aclarado que carecían de trascendencia incriminatoria, tales como: el que en el expediente no estuvieran incorporadas las actas de la mesa de contratación sino solo las certificaciones acompañadas de notas manuscritas (declaraciones ofrecidas por la secretaria de la mesa de contratación Rebeca, aunque la regidora del área de función pública e interior Sra. Fátima la desdijo y manifestó que las actas deberían de estar incluidas en el expediente ORA) o que la propuesta de aprobación de los pliegos se hubiera emitido con anterioridad al informe jurídico y al de intervención ( Ángel Jesús y Sandra), porque aunque así fue, lo determinante era que se dispusiera de estos informes para la aprobación de los pliegos por la Junta de Gobierno, tal y como sucedió, o que aunque el servicio de la ORA era deficitario el precio del contrato no fue superior al del contrato anterior, pues este había sido prorrogado (aunque la prórroga estaba en documentación anexa) y los acusados no se percataron de ello porque la regidora que estaba en el cargo cuando fueron a por el expediente, Sra. Paula, les hizo caer en ese error, o que el jefe del servicio de movilidad hubiera informado en contra de la modificación de los pliegos del concurso sin contar con el informe previo de los servicios jurídicos, dado que ese informe no era exigible al mantener que no era necesario modificar el contrato (declaraciones del Sr. Ángel Jesús y de la jurista Vanesa).

Otros indicios, en cambio, se vieron reforzados, dando respaldo mayor si cabe, a las sospechas de amaño del concurso. Por ejemplo, al reconocer el Sr. Alejandro, en su calidad de integrante de la comisión técnica, que antes de que se procediera a la apertura del sobre B, siendo en ese momento cuando fue nombrado integrante de la comisión técnica, ya llevaban los miembros de dicha comisión dos meses trabajando en la valoración de las propuestas, lo que constituía un potente indicio de irregularidad en la tramitación del concurso y una grave ilegalidad (así lo reconoció el jefe del departamento de interior Sr. Ángel Jesús), pues cabía la posibilidad de que, efectivamente, el procedimiento estuviera determinado a una adjudicación acordada de antemano, o que en el seno del ayuntamiento existiera una fuerte controversia entre el jefe de intervención Balbino y el área de movilidad ( Eladio), no así con otros departamentos, al respecto de la utilización de la fórmula empleada para la valoración de las ofertas basada en la prevalencia de los criterios subjetivos, que a juicio del jefe de la intervención, el Sr. Balbino, alteraba el resultado de la adjudicación, precisamente al neutralizar o devaluar los criterios objetivos, esto es, el peso del precio de las ofertas en perjuicio de los intereses municipales haciendo que al final resultasen determinantes y tuvieran un mayor virtualidad los criterios subjetivos frente al precio, y que tanto para él como para las funcionarias Sras. Vanesa y Violeta, integrantes de la mesa de contratación, revelaba que esa postura, solo mantenida férreamente y en solitario por Eladio, en contra de otras áreas y con una posición frontal, podía obedecer a que el Sr. Eladio tenía intereses personales en el concurso y en perjuicio del Ayuntamiento.

Tal fue el grado de desacuerdo que a estas dos funcionarias ( Vanesa y Violeta) les produjo la utilización de la citada fórmula, que hasta se llegaron a plantear la posibilidad de echar atrás la adjudicación, si bien se dieron cuenta de que aun no estando conforme con ella, no podía hacerse nada para evitarlo porque era ir en contra de los pliegos del contrato y de los criterios de valoración en ellos contenidos, habiéndose enterado de la adjudicación por los periódicos, de modo que ya era tarde para hacer nada. El mismo jefe de la intervención Balbino preguntado sobre esta cuestión en el acto del juicio señaló que aunque los criterios subjetivos tenían un peso en el contrato del 47% por ciento y que los objetivos superaban el 50% - lo que no obligaba a tener que nombrar una comisión de expertos externa para valorar las ofertas - el uso de la fórmula aplicada en el concurso de la ORA, al topar económicamente la puntuación de las ofertas, dado que a partir de una cantidad las bajas ya no se valoraban, explicó que a su juicio eso suponía, en la realidad, alterar el peso de las valoraciones subjetivas por encima de porcentaje formal del 47%, llegando abiertamente a decir, sin rubor alguno, que para él, aunque no podía probarlo, el concurso de la ORA estuvo amañado.

Juntamente con este importantísimo indicio, que podríamos calificar de especial potencia incriminatoria en apoyo de la tesis mantenida por los acusados - que la adjudicación vino dada de antemano -, surgieron otros no menos relevantes como la vinculación personal que había entre Miguel Ángel, adjudicatario en UTE del concurso, en tanto administrador de la entidad ROIG OBRES SERVEIS I MEDIAMBIENT y el Sr. Baldomero, así como el jefe del departamento de mantenimiento del IME, Sr. Serafin, precisamente en la época del concurso, puesta de manifiesto por la técnico de intervención Violeta en su declaración como detenida al manifestar que tres años antes (precisamente coincidiendo con la tramitación del concurso de la ORA) con ocasión de un viaje que hizo a Formentera, se encontró allí de vacaciones, juntamente con otras personas, a los Sres. Miguel Ángel y Baldomero en compañía del jefe del departamento de mantenimiento, el Sr. Serafin, relación de amistad que a la Sra. Violeta le pareció de todo punto inapropiada en atención al conflicto de intereses que había entre el Sr. Miguel Ángel y el ayuntamiento, ya que su empresa era de las que mayor número de contratos tenía con el consistorio y estaba a cargo del contrato de mantenimiento de las instalaciones del IME, siendo además en esos momentos el Sr. Baldomero teniente de alcalde, todo lo cual, dijo, lo comunicó a sus superiores ante una posible incompatibilidad y por el conflicto de intereses. Y también el que el regidor de movilidad, el Sr. Pedro Enrique, del que precisamente dependía el Sr. Eladio, declarase que su área, aunque competencialmente no dependía de la de Baldomero, éste, desde un punto de vista personal, y por su adscripción al mismo partido, era su jefe y dependía jerárquicamente de él.

f./ de la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto a la participación de los funcionarios detenidos, responsables políticos y del empresario.

El informe de 13 de octubre de 2016 elaborado por subinspector Efrain en justificación de las detenciones, contiene también referencia a las razones bastantes que a juicio de los acusados permitía sostener indiciariamente la participación de los detenidos en el amaño del concurso. El informe diferencia entre una parte privada y otra pública. En la pública se graduaba la participación de mayor a menor. Así en un primer plano se situaba a los integrantes de la comisión técnica, dos de los cuales, los Sres. Alejandro y Eladio, habían intervenido en la elaboración de los pliegos de prescripciones técnicas sin contar con el previo informe jurídico y el de intervención - aunque este extremo resultó ser erróneo - y el Sr. Eladio, por haber participado en la mesa de contratación, que a su vez le designa como integrante de la comisión técnica y haber propuesto rechazar la modificación de los pliegos prescindiendo de los informes jurídicos y permitido que el segundo de los informes de valoración de los criterios subjetivos se verificase hallándose de baja el Sr. Fulgencio y en un tiempo récord, permitiría entender que con este segundo informe lo que se quería era suplir una mera formalidad, cubrir el expediente en una palabra, en prueba de que el concurso ya estaba dado de antemano. Y el tercero de los integrantes, el Sr. Fulgencio, porque además de formar parte de la comisión habría suscrito el segundo informe estando de licencia por paternidad, deduciéndose de dicho informe la posibilidad de que precisamente por hallarse de licencia no hubiera intervenido en él, de ahí que se elaborase en tiempo récord. De otra parte, la valoración de las ofertas, siguiendo criterios subjetivos supuso que finalmente el concurso se adjudicase a la oferta más cara cuando de acuerdo con la documentación que se facilitó a los acusados el precio del concurso anterior fue mucho más barato (del orden de 18 millones de euros) y el servicio era deficitario, de modo que ello podía hacer pensar, de acuerdo con el planteamiento que se hacía en el informe de 13 de octubre de 2016, que con la propuesta de la comisión técnica se estaban perjudicando los intereses del ayuntamiento y contraviniendo la finalidad del contrato de que se adjudicase éste a la oferta económicamente más ventajosa.

En cuanto al regidor del área de movilidad, el Sr. Jacinto, porque los miembros de la comisión técnica eran subordinados suyos y debería de haber estado al corriente de que la baja del Sr. Fulgencio y de que el segundo informe se hizo en esa situación o sin que hubiera participado en su confección, a salvo de que lo hubiera firmado para cubrir el expediente.

En ese mismo peldaño se situaba también a Ángel Jesús y a Borja, por intervenir en la mesa de contratación que acuerda el nombramiento de la comisión técnica y que finalmente propone adjudicar el contrato a la UTE ganadora cuando su oferta era la más cara, haciendo de este modo prevalecer sus criterios, supuestamente, en contra de los superiores intereses municipales que, a juicio del atestado, estarían representados en la oferta más económica.

En un segundo peldaño o escalón el informe coloca a la jefa de sección del departamento de movilidad, Sandra, dependiente de Eladio, por haber firmado dos propuestas sin previo informe jurídico: la que dio lugar a la aprobación de los pliegos y la que desestimó la modificación de estos a instancias del comité de empresa de Dornier.

En el nivel más bajo o inferior el informe coloca, por haber participado en varias mesas de contratación y por considerar que de alguna manera pudieron o debieron de haber estado al corriente de las irregularidades detectadas en el expediente y no obstante no quisieron actuar para impedirlas o evitarlas, a la regidora de interior y función pública Fátima, que a su vez actuaba como presidenta de la mesa de contratación - aunque solo formalmente ya que en la realidad esta era dirigida por los funcionarios Ángel Jesús y Borja, en tanto jefe contratación y jefe de sección, vinculado al anterior -, así como a la jurista Vanesa, a la interventora Violeta y a la secretaria de la mesa de contratación, Rebeca, la cual a su vez formaba parte del departamento de contratación.

En la parte privada el informe sitúa al delegado del Dornier Victor Manuel, que finalmente no pudo ser localizado ni detenido por no encontrarse en la Isla y al empresario Miguel Ángel, supuesto pagador de la comisión, de acuerdo con las manifestaciones hechas por el TP.

En el atestado ya se indica como presuntos partícipes en el amaño y receptor de la prebenda económica al Sr. Baldomero, quedando pendiente de averiguar si la vivienda que supuestamente habría recibido, sita en la CALLE000, número NUM011 se trataría de un piso que se habría unido a otro de la misma finca o de otra que hacía esquina con la CALLE001, si bien no se puede actuar contra el mismo, ni detenerlo, por ser una persona aforada al tratarse de un diputado del Parlament de las Illes Balears adscrito al PP. En cuanto al Sr. Candido, también supuesto beneficiario del 50% de la comisión, de acuerdo con el atestado salvo las manifestaciones del TP NUM000, ningún otro indicio existiría en su contra que permitiera proceder a su detención.

g./ De los requisitos que exige la jurisprudencia para aplicar el delito del artículo 167 del CP , de la detención ilegal por funcionario o autoridad fuera de los casos permitidos por la ley y sin causa por delito y de las diferencias con el artículo 530 del CP .

El delito tipificado en el art. 167 CP exige para su existencia, como elementos propios del tipo objetivo, que por autoridad o funcionario público se cometa alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores, que se produzca fuera de los casos permitidos por la ley, y que no medie causa por delito. En cuanto al tipo subjetivo, el dolo requerido consiste en que el sujeto agente practique la detención de un ciudadano con conocimiento de la ilegalidad de la misma y voluntad de hacerlo (TS 2ª 1-7-08, EDJ 124079).

En efecto dicho precepto requiere como elementos necesarios para su aplicación los siguientes:

1º. Se trata de un delito especial, por lo que sujeto activo ha de ser alguna persona que reúna cualquiera de las dos características siguientes:

autoridad o funcionario público, conforme a las definiciones que al respecto nos ofrece el art. 24 CP.

2º. El medio comisivo viene constituido por cualquiera de los expresados en los artículos 163 y 166, pudiendo resultar de aplicación el tipo privilegiado del artículo 163.4 cuando la detención se prolonga durante un muy corto espacio de tiempo y se lleva a cabo por el funcionario para la inmediata puesta a disposición de la persona a la que se detiene a disposición a la autoridad judicial.

3º. Un elemento de carácter normativo, consistente en que no medie causa por delito, ya que, en caso contrario, podría aplicarse otra norma más específica ( art. 8. 1º CP), el art. 530 del mismo código.

La expresión sin causa por delito es interpretada como unas actuaciones, investigación abiertas o diligencias que se hayan iniciado a consecuencia de la comisión de un delito existiendo sospechas del mismo, entendiéndose que existe causa por delito, aunque dichas diligencias sean de carácter policial, sin una previa investigación, ya judicial o policial por delito, cuando no hay órdenes superiores, pero siempre que las actuaciones se hallan preordenadas o dirigidas a un procedimiento por delito. Pero en los casos en los que no exista una investigación previa por delito es necesario que las sospechas policiales tengan una mínima consistencia que, al menos desde perspectivas razonables, aunque sean discutibles, podrían autorizar la actuación policial.

A tal efecto cabe citar la STS número 135/2003, de 4 de febrero en cuyo fundamento segundo razona esta resolución:

El impugnante justifica, y parece estar en lo cierto, aunque lo sea desde el punto de vista formal, que el elemento objetivo del tipo, de naturaleza normativa, y que constituye la esencia de la configuración antijurídica del delito, no concurre. El tipo objetivo ( art. 167 C.P.) lo expresa con la frase «fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito»

& nbsp;

La concurrencia de ambos condicionamientos, ha creado ciertos problemas interpretativos, que deberán resolverse de acuerdo con la más caracterizada doctrina científica, entendiendo que la frase «mediar causa por delito» es equivalente a practicarse la detención «por causa de delito» o «en forma preordenada a un proceso penal», no necesariamente en el curso del mismo, una vez abierto. De lo contrario se daría la paradoja de que en ciertas hipótesis nuestra ley Rituaria Penal justifica la detención (la permite a los particulares y obliga a practicarla a las autoridades o agentes de la Policía Judicial), sin la correspondiente existencia previa de procedimiento policial o judicial por delito (repárese en los supuestos 1º y 2º del 490 y nº 4 del 452 L.E.Cr.).

Tampoco es aplicable la causa por delito cuando, careciendo de elementos que sustenten las sospechas y sabiendo que se ejecuta una conducta ilegítima - en el caso, un acceso al domicilio sin autorización judicial - se consigue a través de la misma un resultado (que nunca podría ser valorado) que permitiría, aparentemente, justificar una actuación policial o judicial. Pues antes de la obtención de ese dato no se disponía de elementos que permitieran esa actuación y, por lo tanto, no existía causa por delito ( STS 590/20, de 11 de noviembre y STS 1261/2003, de 29 de septiembre).

4º. Otro también de carácter normativo: que el funcionario o autoridad actúe fuera de los casos permitidos por la ley. Se trata de una previsión concreta, para esta clase de delito, de la causa de justificación del nº 7 del art. 20 que declara exento de responsabilidad criminal al «que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho».

5º. Como en todos los delitos dolosos ha de concurrir también otro requisito de carácter subjetivo, el dolo, que requiere que el sujeto activo de la infracción obre con conocimiento de que concurren los correspondientes elementos objetivos de la infracción penal, ( STS. 1081/2006 de 3.11).

Como se señala en las sentencias STS núm. 279/2017, de 19 de abril y 663/2020, de 3 de diciembre, el delito de detención ilegal admite solo exclusivamente su comisión dolosa, es decir, la conciencia y voluntad del sujeto activo de privación de libertad de una persona con independencia de cuál sea el móvil o la intención ulterior. Además, cuando se trata del tipo del artículo 167, detención ilegal llevada a cabo por autoridad o funcionario público, debe concurrir el elemento normativo de que la detención se verifique fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito, lo cual hace que este precepto sea una norma penal en blanco (remitiéndose a los artículos 492 y siguientes). El delito aplicado, frente a la detención del 530 del Código Penal, supone, según destaca la doctrina, en consecuencia, la existencia de una detención ilegal en cuanto al fondo, es decir, la misma no cabe en ningún caso estando siempre fuera de la ley. El dolo, por lo tanto, tiene que abarcar la conciencia del sujeto activo de actuar de esta forma. Por otra parte, tratándose en el mismo de un funcionario en quien concurre la expresa facultad de practicar detenciones en el ámbito de sus competencias, al consistir en un delito especial impropio solo puede ser cometido por sujeto activo en el que concurra esta competencia, no puede dudarse de su conocimiento de los requisitos normativos señalados.

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que este delito es «intrínsecamente doloso, necesitado de un dolo específico, de forma que la privación de libertad debe presentarse como inmotivada, abusiva y arbitraria, atendidas las circunstancias del caso, conociendo el agente la antijuridicidad de su conducta ( STS 341/08). Se requiere la conciencia plena, absoluta y segura que debe tener el agente funcionario público de que la detención ordenada o realizada es ilegal, es decir, que el acto en su inicio, realización y ejecución es antijurídico».

El tratamiento del error, sin embargo, es enormemente conflictivo, generando confusión la jurisprudencia entre el error de hecho y el de prohibición o en la concurrencia de una causa de justificación.

El tipo penal del artículo 167, referido así a las privaciones de libertad irregulares en el fondo, esto es carentes de fundamento es la actuación del funcionario público que aprovecha su condición de policía para agredir la libertad personal de otra persona, bien persiguiendo un interés privado, bien otro sin ajustarse a los presupuestos que permiten la injerencia en la libertad del art. 492 de la Ley de enjuiciamiento criminal. En cambio, la privación de libertad del artículo 530 exige que medie causa por delito, estando su ilicitud determinada por el hecho de incumplirse las garantías institucionales de carácter constitucional y legal. Garantías de las que a su vez debe excluirse el supuesto del incumplimiento del deber de informar de sus derechos al detenido, ya que es objeto de específica tipificación en el artículo 537 del Código Penal. En consecuencia, con esta excepción, el tipo del artículo 530 queda reservado a los casos de detención justificada pero en la que se produce luego el incumplimiento de los plazos legales, como expresamente prevé el tipo penal, o la inobservancia de las restantes exigencias, como la de no poder exceder la detención del tiempo estrictamente necesario ( arts. 17.2 CE y 520 LECrim), o de las garantías del artículo 520, a salvo lo relativo a la información de derechos cuyo incumplimiento origina el delito del artículo 537 y no el del 530 del Código Penal (véase la Sentencia 602/22, de 16 de junio).

El centro de gravedad en el análisis de la injerencia, nos explica la doctrina, no radica en que el detenido sea efectivamente culpable sino que lo decisivo es comprobar que el funcionario policial se comportó, en la adopción de la injerencia, bajo las previsiones legales, en este supuesto, bajo la cobertura del art. 492 de la Ley procesal penal, es decir los «motivos racionales bastantes» sobre la perpetración de un delito y sobre la participación en el mismo de una persona, la detenida- STS 626/2007 de 5 de Julio -

A tenor de cuanto se acaba de indicar y a modo de resumen cabe significar que no existe dificultad a la hora de apreciar el elemento referido a la detención ha de producirse dentro de los supuestos permitidos por la ley, esto es, que tenga que ser legítima en cuanto al fondo por existir sospechas de delito y de la participación en el mismo de la persona que se detiene. En cambio, mayores problemas normativos plantea el requisito de que no haya «causa por delito». Esto es, si lo que se exige es una actuación procesal o esta no es necesaria, porque la jurisprudencia descarta que exista detención ilegal cuando sin haber iniciadas previas actuaciones policiales o judiciales de investigación la detención se halla preordenada o dirigida a que las haya precisamente porque la actuación policial se produce en el contexto de la comisión de un delito.

La jurisprudencia, en realidad, viene a señalar que no se trata de una cuestión meramente procesal o de procedimiento, pues, aunque no haya causa abierta o diligencias de investigación iniciadas la detención por concurrir indicios de delito y participación de la persona a detener la detención pueda estar abocada o preordenada a una causa penal. La discrepancia reside en la concurrencia del elemento del tipo de causa por delito o a causa de delito, en aquellos supuestos en los que, existiendo una investigación policial abierta, los indicios para detener no estén dotados de una «mínima consistencia en términos objetivos de racionabilidad», en evitación de que la consistencia se halle incardinada en la mente del funcionario o autoridad que detiene.

Esencial es, pues, determinar qué significación jurídico-penal tiene la mencionada expresión típica sin mediar causa por delito. Si bien, a la vista exclusivamente del art. 167 CP pudiera entenderse que el objeto de la antijuridicidad penal de este precepto sería una detención al margen de un proceso penal -el término causa favorecería esa alternativa-, sin embargo la jurisprudencia no ha ofrecido una solución muy clara, pues en la mayoría de las ocasiones las detenciones sancionadas por la vía del artículo 167 tienen lugar cuando el funcionario abusa de su condición de tal para detener actuando con fines particulares u otros sin ajustarse a las previsiones legales.

Para un sector de la doctrina - en contra de la dicción que utiliza el artículo 167 del CP, que para la comisión del delito de detención ilegal precisa la concurrencia cumulativa de los elementos de causa por delito como equivalente a la existencia de actuaciones previas por delito y que la detención se produzca fuera de los casos permitidos por la ley - la referencia a « Causa por delito» entiende que se no se pueda equiparar con actuación procesal alguna, sino al motivo mismo de la detención, esto es, a la concurrencia, racionalmente indiciaria o real, pero examinada desde una perspectiva ex ante, de la comisión de un hecho punible que obliga a detener al policía.

Fuera como fuese y al margen de discusiones doctrinales, ya se equipare o no la existencia de causa por delito a la presencia de sospechas de delito sin consideración a si estas se producen o no en el marco de una investigación policial previa no judicializada, haciendo recaer el núcleo de la diferencia entre el artículo 167 y el 530 del CP, exclusivamente en si existen o no indicios de delito para detener (en cuanto al fondo y no la forma) y no en si la detención ha operado en el curso de una investigación policial, aspecto éste en el que la doctrina no se ha pronunciado con abierta claridad, sobre todo porque por lo general los supuestos analizados en el artículo 167 se apoyan en detenciones preventivas antes de iniciarse una investigación policial previa, aunque haya alguna sentencia que sí requiere que aún en casos de detenciones producidas en el seno de una investigación policial se lleven a cabo al amparo de indicios dotados de mínima consistencia (la STS antes citada 590/20, de 11 de noviembre) -, lo que sí se puede concluir, sin temor a equivocarse, es que sí existiendo sospechas de delito la detención no se presenta proporcional por excesiva, como por ejemplo por ir dirigida, únicamente, a la toma de declaración, bastando en tal caso con recurrir a la citación de la persona sospechosa para que preste declaración en lugar de detenerla ( art. 489 de la Lecrim), no cabría aplicar el artículo 167 del CP, precisamente por concurrir el presupuesto de detención por causa de delito, y nos situaríamos, si acaso, en el ámbito de una detención del artículo 530 del CP o de una prevaricación administrativa del 404, pues entre las garantías constitucionales que regula el derecho fundamental a la libertad del artículo 17 de la CE, se encuentra la de que la privación de libertad ha de ser necesaria para el esclarecimiento del hecho punible que motiva la detención, por lo que si esa finalidad claramente no existe y la detención, aun concurriendo sospechas de delito, se presenta gratuita, cabría la posibilidad de estimar cometida una detención ilegal del artículo 530 del CP.

Con todo, la aplicación de detención ilegal del artículo 530 a estas situaciones de detención justa pero innecesaria, lo que antes hemos denominado no idóneas, no obstante, habrían de quedar limitadas a supuestos clamorosos y de notoria desproporción, dados los términos en se pronuncia el artículo 492.2 en cuanto que configura la detención del policía ante la participación en un hecho punible de la persona que se va a detener obliga, y sin que como detención innecesaria se puedan incluir la de detenidos en los que no concurra riesgo de fuga, pues esa previsión solo está contemplada en el apartado 3 del artículo 492 de la Lecrim.

Al respecto de la cuestión traída aquí y ahora a debate, cabría citar la STS (112/21, de 11 de febrero) en la que al tratar el bien jurídico protegido que inspira el artículo 530 del CP explica que la doctrina apunta que en atención a la naturaleza de la pena prevista (inhabilitación especial), nos indica que no es la libertad del hombre el bien jurídico protegido en dicho precepto. Se trata de redoblar una función de refuerzo o sobreprotección de garantías constitucionales y legales, tanto procesales como sustantivas. Y, por último, el fin de la norma incriminadora del art. 530 CP permite concluir a la doctrina que su objetivo es doble:

a.- Por un lado, garantizar los derechos de la persona en las situaciones de privación de libertad.

b.- Y, por otro lado, evitar excesos y abusos por parte de autoridades y funcionarios en las privaciones de libertad de detenidos y presos (preventivos y penados), en causas por delito. Se trata, en definitiva, de garantizar el ejercicio de los derechos de la persona frente al ejercicio arbitrario y abusivo del poder estatal.

Es por ello, por lo que, señala esta sentencia, que un relevante sector doctrinal apunta que el bien jurídico protegido por el art. 530 CP no es la libertad deambulatoria individual en sí, sino la libertad pública o derecho fundamental de toda persona a no ser privada de su libertad aun cuando medie causa por delito, salvo en los casos, formas y plazos previstos por la Constitución y las leyes (principio de legalidad estricto), derechos entre los que se halla el del que la primacía del valor libertad obligada a que la detención del investigado no se convierta en sí mismo y por regla general en un medio de investigación. Prueba de ello, sigue diciendo nuestro Alto Tribunal, es que el CP de 1995 no supedita la pena a imponer por el art. 530, al periodo más o menos prolongado de ilícita privación de libertad individual que padezca o sufra el sujeto pasivo del delito Y se incide por la doctrina que, como explicación o justificación del art. 530 CP y de otros delitos concordantes, se ha apuntado que el poder del Estado, encarnado en este caso por autoridades y funcionarios públicos, puede abusar y extralimitarse en sus funciones; por lo que dicho precepto supone un contrapeso para lograr el autocontrol y la autolimitación del poder del Estado ante las privaciones de libertad. Asimismo, la protección penal del principio de legalidad y de los derechos del ciudadano en las privaciones de libertad, deriva de la importancia de la libertad en sí misma considerada.

La diferencia que hay entre la detención del artículo 167 y la del 530 hace que estemos ante tipos penales de distinta naturaleza y que carecen de homogeneidad, de modo que no puede ser condenado por el artículo 530 quien ha sido acusado por el artículo 167 del CP, a menos que se ejercite la acusación por ambos tipos penales de detención ilegal alternativamente. En otro caso se infringiría el principio acusatorio y se lesionaría el derecho a la defensa, ya que los elementos del tipo no son los mismos ( STS 1371/2001, de 11 de junio, 135/2003, de 4 de febrero y 240/2006, de 27 de febrero y STC 33/2003 y 12/81).

h./ De la aplicación de la doctrina de la detención ilegal ex artículo 167 del CP , a las detenciones del caso ORA I, en lo que a la existencia de indicios de un hecho punible y de la participación de las personas detenidas en el mismo.

De acuerdo con los hechos que se han declarado probados formamos convicción de que los acusados al llevar a cabo las detenciones de nueve funcionarios del Ayuntamiento, dos responsables políticos y un empresario no incurrieron en el tipo penal del artículo 167 del CP, ello es así por cuanto:

a) Las detenciones se produjeron en el curso de una causa penal ya iniciada (causa Cursach) y a consecuencia de una previa investigación policial dirigida a corroborar las informaciones dadas por el TP NUM000 al respecto del presunto amaño del concurso de la ORA y consecuentemente a la comprobación de un presunto hecho punible constitutivo, pudiera ser, de los delitos de cohecho, fraude a la administración y malversación de caudales públicos. En todo momento el juez instructor estuvo al corriente de esas investigaciones e incluso fue el que las propició después de que el TP declarase a su presencia.

b) A juicio de los investigadores del examen del expediente administrativo que recabaron con el objeto de comprobar los dichos del TP protegido NUM000, apreciaron la existencia de plurales y varias irregularidades administrativas que valoradas en su conjunto, permitían sostener, a juicio de los acusados, siquiera con una mínima consistencia, la posibilidad de que efectivamente el concurso hubiera sido amañado y adjudicado y resuelto a favor de una UTE (DORNIER-API-ROIG) de la que formaba parte el empresario que según el TP NUM000 habría amañado dicho concurso y hecho efectiva en contraprestación una comisión, siendo a tal efecto muy revelador el que a pesar de que el servicio de la ORA fuera deficitario y de que el contrato anterior hubiera sido mucho más barato, a tenor de la información que a tal efecto se había facilitado de parte de la regidora de función pública e interior, Paula, el concurso se hubiera decantado e inclinado en favor de la oferta más cara, perjudicando de este modo los intereses del Ayuntamiento. Y también que la tramitación que se hubiera seguido para la adjudicación del contrato, por su celeridad y falta de rigor e imparcialidad en la composición de la comisión técnica y de otras circunstancias, fuera sugestiva de la hipótesis de que hubiera habido un riesgo de amaño del concurso para inclinar este en favor de la UTE ganadora - de la cual formaba parte la empresa de Miguel Ángel -, irregularidades en las que precisamente por su carácter plural y variado podrían haber participado, en mayor o menor medida, los funcionarios del Ayuntamiento de Palma a quienes se iba a detener, así como dos responsables políticos, bien por haber formado parte de la comisión técnica que efectuó las valoraciones conforme a criterios subjetivos, alguno de cuyos miembros a su vez había confeccionado los pliegos de prescripciones técnicas del contrato, o en la mesa de contratación a la que esas valoraciones se sometieron a su aprobación o por vicisitudes anómalas en la tramitación que podrían o deberían haber conocido y debido evitar (licencia de paternidad de Fulgencio), por lo que al no haber actuado ello podía sugerir que pudieran estar al corriente del presunto amaño, pese a lo cual no habría evitado o controlado dicho riesgo. Junto a ello, los investigadores procedieron a tomar declaración a una de las empresas licitadoras, cuyo representante el Sr. Carlos Manuel, les puso en antecedentes de las dudas de legalidad que tenían sobre el concurso, en lo relativo a la valoración de los criterios subjetivos, hasta el punto de que había acudido a la jurisdicción contenciosa a impugnar la adjudicación y a la sospechosa participación en la UTE ganadora del supuesto pagador del cohecho.

c) Los acusados a la hora de practicar las detenciones no se limitaron a materializarlas sin más, sino que previamente a ejecutarlas el subinspector del Grupo de Blanqueo confeccionó un informe análisis que posibilitaba, con mayor o menor acierto, demostrar, razonadamente, la probabilidad de que el concurso de la ORA hubiera sido amañado y la participación que en dicho amaño podía predicarse de las personas que se proponía detener, con indicación de su grado de implicación, de mayor a menor. En ese mismo informe se establecía también la vinculación que en la tramitación del concurso podía tener uno de los supuestos beneficiarios de la comisión, el Sr. Baldomero, en su calidad de teniente de alcalde del Ayuntamiento, dado que su área competencial se encontraba relacionada con el departamento de movilidad que era el área afectada por el contrato, hasta el punto de haber tomado parte en la Junta de Gobierno que aprobó la adjudicación del contrato.

d) En el plano de la conciencia de la antijuricidad no se constata que los acusados al practicar estas detenciones actuasen dolosamente y fueran conscientes de que las personas que iban a detener entonces, aunque luego así se demostró, bien tras prestar declaración o en el curso del procedimiento que se sustanció, resultasen de todo punto inocentes y que algunos de los indicios que utilizaron para justificar las detenciones fueran incorrectos, bien por ser legos en el procedimiento de contratación o porque la Regidora que les facilitó la información relativa al precio del anterior contrato les indujera a error sobre este extremo, cuando el contrato anterior había sido prorrogado y su precio modificado, aspectos estos que se encontraban en documentación aparte al expediente principal (declaración de Ángel Jesús y Eladio).

Prueba de que los acusados estaban convencidos de que las detenciones estaban justificadas son las conversaciones que mantuvieron en el Chat DIRECCION000 tras examinar el expediente de contratación, comentando los indicios de participación en el amaño de los funcionarios del Ayuntamiento a quienes luego se detuvo y si alguna duda tuvieron sobre su legalidad, como las que asaltaron a la inspectora Sofía, quedaron despejadas desde el momento en que el juez y el fiscal en el mismo Chat avalaron las bondades del informe elaborado por el subinspector Efrain.

Como tuvimos oportunidad de explicar anteriormente los mismos investigadores Sres. Guillermo y Epifanio, al ser preguntados por la opinión que les merecieron las detenciones y el informe que para justificarlas emitió el subinspector Efrain, se refirieron al mismo como un informe incompleto, insuficiente desde el punto de vista policial, apuntando a que ellos hubieran sido tal vez mucho más cautelosos y exhaustivos a la hora de dar crédito a las manifestaciones del TP NUM000, más no se refirieron a él como un informe clamorosamente infundado o groseramente inconsistente, inasumible de todo punto. Seguramente que ellos lo hubieran hecho mejor - aunque con las reservas que supone el que sus conclusiones vinieran precedidas del sesgo que comporta haber podido valorar las conversaciones del Chat, como lo evidencia que hasta ese momento las detenciones no fueron policialmente cuestionadas, tal vez sí se podía hacer desde una perspectiva vulgar -, pero nos movemos en una cuestión de disparidad de criterios a la hora de valorar las sospechas de delito y de la participación de las personas que se detuvo y no ante detenciones clamorosamente injustificadas, acometidas en el vacío, patentemente arbitraria y practicadas a sabiendas de su ilegalidad.

En este mismo sentido el inspector Epifanio se expresó diciendo que posiblemente se trató de detenciones hechas al límite de la legalidad, tal vez asumibles policialmente hablando, por eso mismo no las consideró reprochables, aunque él no las hubiera aprobado, si bien lo que criticó y consideró a su juicio delictivo - siempre tomando por base el contenido del Chart DIRECCION000 y las hojas de imputación -, fue que los acusados al ver que las sospechas de delito se desvanecían y que las manifestaciones del TP no se fueron confirmaron, pues los acusados forzaron a testigos e investigados con tal de obtener confesiones. Sobre este aspecto volveremos después.

En términos parecidos se manifestó el que en la fecha de los hechos era el jefe de la brigada de Policía judicial, Indalecio, el cual tuvo conocimiento y autorizó el operativo policial que hubo de prepararse para las detenciones, en atención a la necesidad de coordinar efectivos para poder materializar todas la detenciones de una manera coordinada. Dicho testigo se manifestó en términos parecidos al inspector Epifanio, en el sentido de que las detenciones entonces le parecieron justificadas, si bien su cambio de opinión obedeció a que tuvo conocimiento de las conversaciones que los acusados mantuvieron en el chat a propósito de ellas y de otras actuaciones, así como de comentarios hacia su persona.

Queda claro, pues, que si no fuera por tales conversaciones nadie hubiera cuestionado la legalidad de las detenciones, aunque en función de un criterio policial más o menos estricto, fueran discutibles, al menos en cuanto al número de las personas a detener y si entre ellas deberían estar o no incluidas aquellas en que las sospechas de su posible participación en el amaño era menor ( Fátima, Violeta, Vanesa y Sandra), más en cualquier caso respeto de estas funcionarias su detención no tuvo otro objeto que el de recibirles declaración, tras lo cual fueron puestos en libertad, lo mismo que sucedió con la mayor parte de los funcionarios, salvo dos ( Ángel Jesús y Eladio), que por su mayor presumible intervención en los hechos, así como el empresario, fueron puestos a disposición judicial.

i./ Sobre la necesidad de que los indicios se mantengan durante las detenciones y la posibilidad de que si se devalúan las detenciones en principio legales se pueden trasmutar en ilegales y delictivas.

Sentando que hemos considerado que las detenciones practicadas por los acusados en fecha 17 de octubre, se justificaron en la existencia de las sospechas fundadas que ellos albergaban de la presumible comisión de un hecho punible y en la participación, en mayor o menor medida, de las personas que se detuvo. Una vez que se procedió a la toma de declaración de algunos de los funcionarios detenidos, los acusados se tuvieron o debieron de percatar, o cuando menos plantear y representar, que algunos de esos indicios habían quedado totalmente descartados o siquiera devaluados de manera importante. Nos referimos a que la propuesta de Acuerdo aprobando los plenos no precisaba de un informe jurídico y económico previo, sino que bastaba con que se dispusiera de estos informes para que la Junta de Gobierno aprobase los pliegos o que no estuvieran en el expediente las actas de la mesa de contratación, porque se guardaban en un libro aparte, o que la competencia en la adjudicación del contrato era del regidor del área delegada de movilidad, al tener éste firma delegada del alcalde y no el Sr. Baldomero, aunque en ocasiones intervenía en sustitución del regidor cuando no acudía los plenos, o que el precio del contrato anterior no fue inferior al del nuevo contrato, aunque el servicio sí que era deficitario.

Ocurrió, sin embargo, que, aunque esto fue así, de las declaraciones de los detenidos surgieron otras circunstancias, alguna de especial potencia indiciaria, que lejos desvirtuar las sospechas de amaño del concurso, las alentaron y acrecentaron en mayor medida, agravando incluso la situación de los funcionarios con mayor participación en el procedimiento y del empresario detenido. Así, se vino en conocimiento de la existencia de importantes discrepancias en la fórmula elegida e impuesta por el jefe del departamento de movilidad, Sr. Eladio, para la valoración de las ofertas económicas, hasta el punto de que por topar las bajas desequilibraba la adjudicación, dando en la práctica mayor peso a los criterios subjetivos que a los objetivos, llegando incluso el jefe de la intervención municipal ( Balbino) a expresar sus dudas al respeto de que efectivamente el concurso hubiera sido amañado, aunque no lo podía demostrar y la jurista y la interventora (Sras. Vanesa y Violeta) a manifestar que la oposición frontal que el Sr. Eladio mantenía, en contra del sentir general en todas las áreas del consistorio, a modificar dicha fórmula por otra lineal, a su juicio, solo se explicaban y eran comprensibles si el Sr. Eladio tenía intereses personales en el concurso ajenos a los intereses del Ayuntamiento y a los del contrato mismo. Otro de los indicios que se conoció fue el de que uno de los integrantes de la comisión técnica, dirigida precisamente por el Sr. Eladio, aquél al que dos de sus compañeras e integrantes de la mesa de contratación le atribuían intereses personales a la hora de valorar la oferta económicamente más gravosa, cuando el servicio de la ORA era deficitario, el Sr. Alejandro, autor con Eladio de los pliegos de prescripciones técnicas - precisamente el que establece los criterios subjetivos que se va a utilizar para valorar las ofertas -, al ser interrogado por cómo es que habían hecho un segundo informe para valorar las ofertas en tiempo récord, después de que el primer informe fuera rechazado por la mesa de contratación por no hallarse motivado, dijera que era debido a que dos meses antes de haber sido nombrado para la comisión técnica ya estaba trabajando en la valoración de las ofertas, revelación que suponía una clara ilegalidad e indiciaria de que la adjudicación del concurso a favor de la UTE ganadora pudo haber estado convenida de antemano, en coincidencia con la hipótesis policía contenida en el informe de 13 de octubre de 2016.

A tenor de estos nuevos indicios gana sentido que los policías acusados decidieran la puesta en libertad de la mayor parte de los detenidos, a excepción precisamente del Sr. Eladio, del empresario Miguel Ángel, y del Sr. Ángel Jesús, dado que era el jefe del departamento de interior (contratación), formaba parte de la mesa de contratación, conocía las discrepancias en relación al uso de la fórmula y a tenor de las manifestaciones que había realizado tanto la regidora de interior en la fecha en que las detenciones se llevaron a cabo ( Paula), como la que estaban en el momento de decidirse la adjudicación ( Fátima) y otros funcionarios, era juntamente con su jefe de Sección, Borja, el que llevaba la voz cantante en la mesa de contratación y tomaba las decisiones y entre estas las de aprobar las propuestas de la comisión técnica para luego someterlas a la aprobación de la Junta de Gobierno.

Ciertamente el Sr. Ángel Jesús cuando prestó declaración en calidad de detenido en las dependencias policiales, tras llevar dos días en los calabozos de jefatura, dio explicaciones plausibles sobre las irregularidades que le fueron preguntando en relación al concurso que, tal vez, hubieran podido posibilitar que los funcionarios de policía acusados reconsiderasen su situación y que optasen por dejarle en libertad, al igual que hicieron con otros funcionarios - en el fondo esta fue la queja del Sr. Ángel Jesús que vino a decir que si entonces los acusados hubiera reconocido su error no hubiera pasado de ahí -, empero la decisión de no hacerlo y en su lugar de ponerlo a disposición del juez para que fuera él quien decidiera lo que estimase oportuno sobre su situación personal, a la vista de los nuevos indicios descubiertos, no cabe reputarla de irrazonable y por consiguiente injusta a los efectos de considerar que a partir de un determinado momento su detención legal pasó a ser arbitraria. Por ese mismo motivo, el surgimiento de estas nuevas sospechas de delito impide que podamos considerar que el juez y el fiscal, que estaban al corriente de la vicisitudes de las detenciones y declaraciones que los detenidos realizaron en la policía, incurrieran en detención ilegal al devaluarse algunas de las sospechas de que el concurso no parecía haber sido amañado.

El mismo Sr. Ángel Jesús al declarar en el juicio se refirió a que en su opinión la complejidad misma del procedimiento de contratación administrativa y las irregularidades apreciadas por la policía al estudiar el expediente, si bien explicables, podían justificar que se le hubiera citado para dar las oportunas explicaciones, se supone que como investigado en aras de garantizar con plenitud su derecho a la defensa. En lo que discrepó abiertamente y calificó de atropello fue que, para dar esas explicaciones, que entendía que le fueran pedidas, hubiera sido detenido o que no fuera liberado inmediatamente una vez declaró, como pasó con otros detenidos.

De nuevo, esta declaración sugiere que los acusados pudieron incurrir en error o imprudencia a la hora de valorar las sospechas de delito y la participación de las personas que se detuvo, o de alguna de ellas, al haber interpretado erróneamente las irregularidades que apreciaron en el expediente, más no que obrasen con conocimiento de la ilegalidad de estas detenciones.

El fiscal y las acusaciones particulares hicieron mucho hincapié en que cuando se practicaron estas detenciones el Grupo de Blanqueo ya sabía que las manifestaciones del TP NUM000, en punto a la existencia de la prebenda inmobiliario, no eran factibles, dado que el supuesto piso dado en pago de parte de la comisión siempre fue propiedad de la familia Benigno. Esto es verdad, pero también lo es que este extremo no se orilló en ningún momento y que la comisión no solo consistía en esa prebenda, sino también en la entrega de una cantidad de dinero y este dato no había sido entonces descartado, como también que se investigaba la posibilidad de que la vivienda propiedad de la familia Benigno hubiera sido anexionada o unida a otra de la misma vivienda o de otro edificio contiguo, lo que también luego se descartó, pero varios meses después de que las detenciones se llevaran a cabo.

j./ La necesidad de algunas de las detenciones

Ya nos hemos pronunciado sobre esta cuestión. El artículo 167 del CP no incluye como elemento del tipo la exigencia de que el sujeto activo del delito realice un juicio hipotético sobre la proporcionalidad de la detención y su idoneidad. Solo requiere la existencia de una sospecha de delito, que posibilite demostrar su posible comisión en términos de posibilidad - indicios con una mínima consistencia - y la participación en el mismo de la persona que se va a detener.

La detención por causa de delito, legítima en el fondo, pero inidónea o innecesaria y por tanto reprochable por no haberse cumplido las garantías legales o constitucionales que la rodean, en opinión de este tribunal, solo podría ser penalmente relevante a través del delito de artículo 530 del CP y en su forma culposa ( 532 del CP), en tanto constituye una garantía constitucional y legal la de que la detención de una persona investigada en un delito resulte proporcional y necesaria, en el sentido de imprescindible, para la investigación del hecho punible. Ahora bien, en la medida en que el legislador penal configura la detención preventiva por la policía como un deber y no una facultad la aplicación del artículo 530 ha de ser excepcional y muy restrictiva y quedar reservada para supuestos de detenciones clamorosamente inidóneas.

En el caso presente, las únicas detenciones que podrían ser cuestionadas como inidóneas o excesivamente rigurosas, podrían ser las de las funcionarias Violeta, Vanesa, Rebeca y la responsable política, regidora de función pública e interior, Fátima, que según el informe de 13 de octubre de 2016, que justificaba y explicaba los indicios de delito, eran las que menos responsabilidad y participación podían tener en el hecho punible, una de las cuales, aunque formó parte de la mesa de contratación, Rebeca, era la secretaria y no tenía voto. Lo que también se podría predicar de Sandra - jefa de sección del departamento de movilidad -.

En realidad, si se lee con detenimiento el auto de prosecución que dictó la Sala de apelación y que este tribunal tuvo que consultar a la hora de resolver las cuestiones previas, la detención de la jurista, la interventora y la secretaria de la mesa de contratación, fueron las detenciones que la Sala de apelación del TSJIB consideró que, con mayor claridad de todas, podría resultar ilícitas, por mucho que decidiera relegar el examen de las demás al juicio oral.

Por de pronto, una posibilidad de condena por estas detenciones inidóneas por innecesarias o excesivamente rigurosas, pero existiendo causa de delito, hubiera precisado, por escrupuloso respeto al principio acusatorio, que el ministerio fiscal hubiera formulado acusación por el delito del artículo 530 o/y 531 del CP, lo que no se ha producido, por lo que resulta inviable la condena.

Con independencia de ello, no se puede pasar por alto que en el caso ORA, se trataba de la investigación de un presunto delito de corrupción en el ámbito de la contratación administrativa y cometido en el seno de un ayuntamiento y en que a juicio de los investigadores podían haber tomado parte una pluralidad de funcionarios integrantes de órganos colegiados y en el cual el amaño del concurso habría consistido en una adjudicación dada de antemano, fuera del proceso de contratación en el que la regularidad de éste no era más que una apariencia con tal de encubrir el delito, por lo que se puede llegar a entender que los policías quisieran despejar tales dudas, y dado que se estableció una responsabilidad escalonada, de mayor a menor participación, considerasen necesarias practicar conjuntamente las detenciones de todas estas personas, así como del empresario presunto pagador de la comisión, Miguel Ángel, con tal de asegurar que los detenidos no se comunicasen entre ellos y al mismo tiempo, como tuvo oportunidad de razonar el juez instructor al dictar el auto de prosecución, «corroborar las coincidencias o contradicciones entre sus respectivas declaraciones para poder formularles las preguntas pertinentes». Desde el anterior planteamiento, no cabe tachar a estas detenciones como clamorosamente inidóneas, tal vez otros policías más exigentes o estrictos a la hora de tomar la decisión de detener a estas personas hubieran estimado más proporcional citarlas a prestar declaración en calidad de investigadas, en lugar de detenerlas juntamente con los principales sospechosos. Eso es todo, pero no por ello los acusados incurrieron en una detención ilegal incardinable en el tipo penal del artículo 167 del CP.

Menores dudas plantean, pese a que en este caso sí que acusaron, subsidiariamente, por el tipo penal del artículo 530 del CP y cabría un pronunciamiento de condena, las detenciones de los Sres. Eladio, Miguel Ángel y Ángel Jesús, en atención a su presunta mayor participación en el hecho punible y en la necesidad de contrastar sus declaraciones, ya que respecto de ellos las sospechas de delito eran más consistentes.

k./ La arbitrariedad de las detenciones, en tanto en cuanto la causa de ellas habría sido el buscar confesiones y delaciones u obtenerlas en el curso de las detenciones al ver que las sospechas de delito se iban desvaneciendo.

Se trata de una hipótesis acusatoria que el ministerio fiscal no esgrime. Sí que acusa por presiones a detenidos y testigos, pero sin que configure las detenciones como preordenadas a tal fin. La ilegalidad y arbitrariedad de las detenciones las construye el fiscal a partir de la insuficiencia de indicios para llevarlas a cabo (sin consideración, dicho sea de paso, a la existencia de una actividad investigativa previa, aspecto éste del que prescindió y que resulta relevante para subsumir las detenciones en el artículo 167 del CP), al considerar que el informe de 13 de octubre de 2016 era meramente especulativo o de rastreo y en que las detenciones no se presentaban necesarias o idóneas, o eran discutibles, atendido que los detenidos tenían todos domicilio conocido, no existiendo pues peligro de fuga, eran funcionarios del ayuntamiento y no cabía apreciar riesgo de destrucción de pruebas, ya que el concurso se había resuelto años atrás y cuando los policías procedieron a las detenciones habían llevado a cabo una investigación previa y habían podido analizar el expediente administrativo recabado meses antes.

Únicamente las acusaciones particulares ejercitadas por las representaciones procesales de los Sres. Eladio, Ángel Jesús y Miguel Ángel, vienen a mantener, si bien a partir de un relato de hechos entremezclado y prolijo, que la causa de las detenciones o para su mantenimiento fue el obtener confesiones o delaciones de algunos de los detenidos.

Para salir al paso de esta cuestión, resultando significativo que el ministerio fiscal no sostenga esta hipótesis acusatoria, hemos de partir de las manifestaciones que al respecto realizaron los testigos peritos investigadores, inspectores Guillermo y Epifanio, en cuyo informe las acusaciones justificaron su planteamiento.

Ambos rechazaron que las detenciones tuvieran por causa las presiones a testigos o investigados. Sí dijeron, sin embargo, que, a su entender, tras analizar los chats y las hojas de imputación y relacionar estas con las declaraciones que ellos recibieron a los detenidos y testigos una vez se descubrió el Chat DIRECCION000, llegaron al convencimiento de que como los indicios que utilizaron los acusados para detener se fueron viniendo paulatinamente abajo, pues, buscaron confesiones y delaciones y que lo hicieron ejerciendo presión o intimidación sobre detenidos y testigos.

La conclusión anterior traslada, en cualquier caso, esas eventuales presiones no al momento mismo de las detenciones sino a una fase posterior a ellas, que además no podría ser generalizada como hacen las acusaciones sobre la totalidad de los detenidos y testigos, pues de facto las partes solo acusan por presiones en la policía de 12 detenidos, solo a dos de ellos, el Sr. Eladio y el Sr. Miguel Ángel y en el caso de éste último, a diferencia del primero, tales supuestas presiones no iban dirigidas a justificar sus propias imputaciones y por tanto para servir de base a su detención o/y posterior ingreso en prisión, sino que iban encaminadas a incriminar a uno de los presuntos beneficiarios de haber recibido la comisión o cohecho del amaño, el Sr. Baldomero y sobre el cual, cuando las detenciones de la ORA I se llevaron a cabo no tenían indicios suficientes, dado que no se había podido localizar ni el piso ni el dinero que se habría utilizado en pago de la comisión.

La anteriores precisiones devalúan, sino plenamente, si en gran medida las conclusiones de los inspectores, ya que para ellos las presiones a testigos y detenidos fueron generalizadas en todos los casos, partiendo de que en la fichas de imputación de cada uno se hacía referencia a que al ser interrogados debían de venderse entre ellos.

La realidad es que esta hipótesis no resultó acreditada y prueba de ello, insistimos, es que se descartó que, de 12 detenidos, 10 de ellos hubieran sido sometidos a presiones para declarar en un determinado sentido.

Esta conclusión compartida, nos ha de llevar a analizar con sumo cuidado el contenido de los Chats y las hojas de imputación, como pruebas de cargo para estimar acreditado que el móvil de los acusados era obtener confesiones y testimonios forzados.

Las hojas de imputación son elementos de trabajo que utilizaron los policías para la toma de declaración a los detenidos. La referencia a que un determinado testigo tuviera que «vender» a otro puede explicarse como herramienta útil para dirigir los interrogatorios, teniendo en cuenta que se trataba de interrogar a detenidos que formaban parte de órganos colegiados y cuya responsabilidad se había escalonado de mayor a menor participación, pero a partir de ahí no cabe extraer que los acusados hubieran presionado indiscriminadamente a todos los detenidos y testigos de esta u otras causas (distinto es si porque hubo una estrecha relación entre el juez instructor, el fiscal y la policía al participar en un Chat, ello comportó una innegable contaminación en el juez, que asumió no solo su papel, sino el de policía y fiscal a la vez), ni que por supuesto estas presiones convirtieran en arbitrarias las detenciones por estar orientadas a tal finalidad. De hecho, como hemos dicho, el fiscal y las propias acusaciones han asumido acríticamente el informe de los inspectores Guillermo y Epifanio. En cualquier caso, el propósito de que un detenido confiese o que un testigo aporte información que incrimine a un encausado no constituye delito, ni es, en sí mismo, una conducta reprochable. Estamos cansados de ver, incluso en juicios, como a pesar de que un acusado ha dado su versión de los hechos y esta no se compadece con la tesis acusatoria, el acusador insiste en que confiese o reconozca determinado hecho o dato incriminatoria. Desde luego, no por ello comete delito alguno, ni ese proceder merece reproche. Se halla dentro de su labor acusatoria y en todo caso se halla sujeto al control del juez o tribunal.

La misma pregunta cabría hacerse con ocasión del interrogatorio que el ministerio fiscal practicó a la testigo funcionaria del juzgado Amparo, en el curso del cual, y al considerar el fiscal que la testigo estaba faltando a la verdad, sin esperar a que su declaración concluyera, tal vez lo más oportuno, interrumpió su testimonio dirigiéndose al tribunal en solicitud de que se dedujera tanto de culpa contra la testigo por delito de falso testimonio. No cabe duda que con ese proceder el fiscal, de alguna manera, ejerció presión sobre la testigo e influyó en sus manifestaciones posteriores, aunque también contribuyó a despejar cualquier duda sobre la veracidad de su declaración. Se puede o no compartir esa estrategia inquisitiva del fiscal a la hora de interrogar, pero nadie duda de que no fue ilícita.

En cuanto a los chats y su valoración y a propósito de las detenciones del caso ORA I, hemos incorporado en los hechos probados, los comentarios que los acusados hicieron a propósito de las detenciones. El lenguaje utilizado es reprobable y soez, rezuma complacencia y escarnio en las detenciones, es inadecuado para la personalidad de los interlocutores y sobre todo en el contexto en que hicieron. Ahora bien, al tiempo se corresponden con la convicción que tenían los acusados de la presencia de sospechas de amaño del concurso y de la participación de las personas que se iba a detener. No cabe duda de que tales mensajes son indicativos o sirven de indicio para dar a entender que las detenciones pudieron ser arbitrarias o que los acusados incurrieron en arbitrariedad en la toma de declaraciones llegando a presionar a investigados y testigos, pero en modo alguno constituyen prueba de ello, tal es así, que en el acto del juicio los funcionarios y los responsables políticos detenidos, con la salvedad del Sr. Eladio y Miguel Ángel, negaron haber sido objeto de presiones o de intimidación a la hora de prestar declaración en calidad de detenidos.

Es verdad que refirieron un ambiente de hostilidad, pero éste derivó de la vivencia misma de la detención y del estado deplorable de los calabozos, así como porque les pareció que no se les preguntó sobre su concreta participación en el amaño, sino por la participación de otros detenidos sometiendo a contraste lo que estos habían dicho o hecho y porque percibieron que los policías no eran duchos en contratación administrativa o porque no les creían y daba igual lo que dijeran al tener los acusados una opinión formada sobre la irregularidad de la contratación.

En las comunicaciones del Chat los acusados expresan juicios de valor acompañados de un lenguaje impropio, pero sus ideas no tienen capacidad para alterar la realidad de las cosas, ni el pensamiento delinque. Los mensajes pueden servir de indicio para estimar acreditados determinados hechos, pero no constituyen prueba de ellos. Si hubiéramos atendido exclusivamente a los mensajes que se intercambiaron los acusados durante la detención de los funcionarios del Ayuntamiento cabría pensar que fueron objeto de torturas y de malos tratos físicos durante los traslados y en los calabozos y que sus declaraciones se obtuvieron bajo amenaza o coacciones, pero los propios testigos desmintieron que eso se produjera.

En realidad, lo que si se constata del análisis del chat y precisamente porque el juez y el fiscal no asumieron cada uno su papel diferenciado y separado dentro de la investigación y los policías el suyo, pues si bien puede llegarse a entender que por razones operativas los investigadores se comunicasen entre sí, aunque para hablar neutralmente de cuestiones profesionales y organizativas, al realizar inapropiados y subjetivos juicios de valor sobre las actuaciones y los implicados en ellas, perdieron la necesaria objetividad que ha de presidir una imparcial investigación penal y que especialmente se halla obligado a respetar el juez instructor, en tanto en cuanto no es parte del proceso y ha de buscar la verdad y en ella tanto lo que pueda favorecer al investigado como lo que le pueda perjudicar.

l./ Sobre las garantías durante las detenciones policiales.

De lo actuado se acreditó que a los 12 detenidos del caso ORA I se les instruyó de sus derechos, tanto de palabra como por escrito y se les informó del motivo de su detención: el concurso de la ORA. La duración de la detención se desarrolló dentro de los plazos legales, tanto del plazo relativo como del absoluto de las 72 horas desde la detención.

En efecto, se acreditó que entre la tarde del día 17 de octubre y la tarde del día 19, esto es, en el plazo de 48 horas, los policías acusados procedieron a la toma de declaración de todos los detenidos. Las declaraciones se verificaron de manera escalonada en función del grado de participación y del papel que a los funcionarios y empresario detenidos le atribuyeron en la tramitación del concurso. A cinco de los funcionarios se les tomó declaración la tarde del mismo día de la detención y fueron puesto en libertad ese mismo día. Al día siguiente declararon tres funcionarios más y se les puso en libertad seguidamente. La mañana del día 19 declaró otro funcionario más y fue liberado después y durante la tarde del día 19 lo hicieron los detenidos que en opinión de los investigadores tenían una mayor participación en el concurso de la ORA y por tanto en el hecho punible (Sres. Eladio, Miguel Ángel y Ángel Jesús). De estos tres solo Ángel Jesús quiso declarar.

Todos declararon asistidos de sus abogados y ninguno fue obligado a declarar, tal es así, que hubo detenidos que se acogieron a su derecho a no hacerlo y prefirieron declarar en presencia del juez instructor. Se dio aviso a sus letrados y en el momento de la declaración ni los detenidos ni sus abogados formularon ninguna queja o reparo.

Los funcionarios policiales además de tomar declaración a los detenidos durante las detenciones recibieron declaración a otros ocho funcionarios más, de modo que en 48 horas declararon un total de 20 personas.

Solo la defensa del Sr. Ángel Jesús alegó que se impidió a su defendido contactar y entrevistarse con su letrado. En el libro de telefonemas figura que se llamó a su letrado en tres ocasiones, si bien una de ellas no pudo ser localizado. En cualquier caso, la representación del Sr. Ángel Jesús no formuló acusación por el delito del artículo 537 del CP, que es el que específicamente contempla las restricciones o limitaciones del derecho a la defensa de los detenidos.

Por consiguiente, no se aprecia que los acusados en la práctica de las declaraciones infringieran algunas de las garantías que la Lecrim en su artículo 520 prevé para los detenidos.

Ya hemos dicho que el juez Fermín no observó la obligada imparcialidad que debía presidir su actuación como instructor de la causa ORA, al formar parte con los policías acusados y con el fiscal de un grupo de WhatsApp denominado DIRECCION000. En dicho Grupo los acusados no se limitaron a tratar cuestiones profesionales o de organización de las investigaciones, de una manera neutra y profesional, como podría resultar lógico y natural para una mejor comunicación entre ellos, sino que hicieron juicios de valor y comentarios impropios y alusivos a los detenidos y otros investigados. En esos comentarios daban su opinión sobre la culpabilidad de los investigados y detenidos. Además, el juez lejos de solicitar aclaraciones o información a los policías o al fiscal sobre determinadas cuestiones que se hicieran necesarias, terminó tomando decisiones que le competían a él en exclusiva de un modo compartido con los policías y el fiscal y hasta en algunos casos en las declaraciones judiciales estuvieron presentes algunos de los policías acusados y el juez les dejó hacer preguntas directas.

Esa merma de imparcialidad no cabe duda de que tuvo que afectar al derecho fundamental que tiene todo investigado y encausado en un proceso sustanciado con las debidas garantías, de contar con un juez imparcial y objetivo. A algunos detenidos al declarar en el juicio les llamó la atención que cuando se tomó declaración a presencia judicial en la declaración estaban presentes algunos de los policías que les había interrogado en las dependencias policiales y que incluso se les dejó interrogar directamente y no solo estaban presentes en auxilio del juez. Incluso hubo quien dijo que tras la vistilla algún policía se quedó dentro de la Sala deliberando con el juez. Se trata de una de las garantías esenciales y básicas que rige el proceso penal, empero no se trata de un derecho fundamental que afecte a los derechos del detenido.

La lesión a este derecho fundamental tiene un tratamiento distinto a través del incidente de recusación y puede desplegar efectos invalidantes sobre las investigaciones. Como consecuencia de esta pérdida de objetividad el juez Fermín fue recusado, la recusación aceptada y apartado de la investigación de esta causa y otras.

En su escrito de conclusiones definitivas la representación del Sr. Eladio al relatar las circunstancias de la detención de su representado (hecho 30 b) acusa al subinspector Efrain de haber sometido a su cliente a interrogatorio bajo presión y sin presencia de abogado, para que emitiera una declaración incriminatoria hacia otros confesados. Esta acusación califica estos hechos de torturas, de un delito de obstrucción de la justicia del artículo 464 del CP o de coacciones, pero no de una infracción de las garantías del detenido del artículo 530 del CP. La comisión de estos delitos los analizaremos al examinar el apartado relativo a las presiones ejercidas sobre el Sr. Eladio.

Otro tanto sucede con la defensa del Sr. Ángel Jesús, pero respecto de este las presiones las sitúo en su declaración ante el juez Fermín.

Las anteriores consideraciones, dejando al margen la indeseable contaminación en que incurrieron el juez y el fiscal acusados, lo cual carece de alcance típico, nos ha de llevar a absolver a los acusados de los 12 delitos de detención ilegal, ya sea por la vía del artículo 167 del CP, como del 530 del mismo texto legal, por el que vienen siendo acusados por las partes acusadoras legitimadas para formular acusación por tales delitos y respecto de los hechos ocurridos en fecha 17 de octubre de 2016.

VI./ De las presiones a investigados y detenidos del caso ORA I.

La prueba que hemos utilizado para dar por probados o no probados los hechos descritos en este apartado del factual ha consistido, de modo fundamental y decisivo, en las declaraciones vertidas en el juicio por las personas que fueran detenidas en el caso ORA I o las que prestaron declaración como testigos. Hemos contrastados estas declaraciones con las de los acusados. También hemos tenido en cuenta las declaración de los letrados que asistieron a los detenidos al recibirles declaración. Para valorar algunos de los testimonios como elemento de corroboración hemos acudido a los mensajes de WhatsApp del Chat « DIRECCION000».

En varios de los hechos hemos considerado que la narración que incorporaban el ministerio fiscal y las acusaciones al describir la concreta presión ejercida sobre el detenido o testigo carecía de contenido típico para poder ser incardinada en un delito de obstrucción a la justicia y/o de coacciones o de amenazas, dado que la invitación hecha o que se dirigió al investigado o testigo para que modificase su situación procesal no vino acompañada de violencia o intimidación o las expresiones utilizadas para propiciar esa modificación fueron equívocas y podrían ser entendidas más como un beneficio o ventaja, que como una presión o amenaza que, en esencia, comporta el anuncio de un mal.

Pasamos a analizar a continuación cada una de las situaciones por las que el ministerio fiscal y partes acusadoras con legitimación en cada caso formularon acusación por un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464 del CP.

a) Presiones a Saturnino y Benito, ambos de directivos de la adjudicataria DORNIER.

a.1. La prueba practicada en el juicio para extraer el hecho que ha sido delcarado probado en el histórico:

El Sr. Saturnino declaró en el momento de los hechos era director de servicios de DORNIER, empresa que formaba parte de la UTE adjudicataria del concurso de la ORA. El 9 de noviembre declaró en el juzgado. Le dijeron que tenían pruebas sólidas del soborno. Las preguntas se las hacía el fiscal y un policía y recordó que su abogado se quejó porque le pareció inadecuado.

Explicó este testigo que le dijeron algo así como que «si me sumaba a lo que habían declarado otras personas podía pasar a testigo». Dijo que se enteró de sus imputaciones porque estaban buscando al delegado de la UTE y al enterarse informaron al juzgado de que se pondría a su disposición y le parece que el letrado Sr. Verdi envió un escrito en ese sentido (al final no se presentó ningún escrito). Desde octubre a noviembre estuvo a disposición del juzgado y estaba advertido de que si le llamaban daría prioridad absoluta para comparecer. No recordó si para pasar a testigo tenía que incriminar a Miguel Ángel y a Candido.

A las preguntas de la defensa de los Sres. Gabriel y Fermín aclaró que podía ser que le dijeran que era «víctima» y algo así como que «si se hubiera visto forzado a concursar en UTE y que tal vez por eso les exigieron un pago y que en tal caso si eso fue lo que ocurrió podían pasar a ser testigos». En su declaración había dos abogados de su empresa.

Lo de concursar en UTE con Miguel Ángel, dijo que era una tendencia en el mercado y a nivel nacional el concursar en consorcio de empresas nacionales y locales, era una situación del mercado y de hecho en el concurso casi todas las empresas que se presentaron lo hicieron en UTE, menos SETEX APARKI.

Por su parte Benito (director de división de API) manifestó que acudió a declarar como investigado el día 3 de noviembre de 2016. Cuando acabó la declaración el juez le dijo que si de alguna manera reconocía la relación con Miguel Ángel y Baldomero podría pasar a ser testigo. Dijo creer recordar que leyó la declaración y le pareció que se correspondía con lo dicho y creyó recordar que los policías no le hicieron preguntas, sino que el peso del interrogatorio lo llevó el fiscal.

La defensa de los Sres. Fermín y Gabriel le repreguntó con relación a lo de «pasar de investigado a testigo», para que aclarase si lo que en verdad ocurrió fue que le dijeron que si se vieron obligados a acudir en UTE con Miguel Ángel se valoraría que podrían dejar de ser investigados a testigos, y declaró que es posible que fuera eso.

Con relación a estos hechos declararon los letrados que asistieron a los Sres. Saturnino y Benito.

Así el abogado Lorenzo Salvá dijo que asistió a Victor Manuel y al Sr. Saturnino. El Sr. Fermín estuvo en ambas declaraciones y Fermín le pareció recordar que no asistió a la del Sr. Saturnino. El interrogatorio lo llevaba el fiscal y si no estaba era el juez. Creyó recordar que desde el punto de vista de la investigación se partía de errores en cuanto al precio del anterior concurso y al margen comercial. Aportaron documentación para acreditar que estaban equivocados. Es lo que recuerda. A sus defendidos les dijeron que tenían claro que había habido un cohecho, que estaba todo amañado y acreditado, que podían pensarlo y colaborar y pasarían a testigos.

El abogado defensor Sr. Barinaga le preguntó sobre si no era la verdad que les dijeron que eran «víctimas» y que se podía entender y que podían pasar a testigos. El testigo no recordó las palabras exactas, pero no se entendía que se les dijeran que eran víctimas si habían pagado un cohecho. Eso no tenía ningún sentido. Les dijeron que les habían engañado, pero lo que les estaban diciendo era absurdo porque tenían documentación que desmontaba todo. Dijo creer recordar que no hizo ningún escrito para que sus clientes se pusieran a disposición judicial, pero cuando declaró el regidor Pedro Enrique acompañó a su abogado y en ese momento le comentó al juez Fermín que seguramente iba a asumir la defensa de Dornier y que en tal caso se pondrían a disposición del juzgado.

Romulo fue el abogado que asistió a Victor Manuel y luego a Saturnino. Evocó el testigo que asistió a estos investigados en el despacho del juez y que había dos policías presentes que hacían preguntas e iban armados. Protestó por la forma en que se estaba llevando a cabo el interrogatorio, pero no se hizo constar en el acta. Se les dijo a sus clientes que si declaraban en un sentido determinado se les daría impunidad. Se les preguntó por la licitación con el ayuntamiento y si había participado en algún tipo de amaño. Recuerda que el fiscal les dirigió descalificaciones y decía que esas declaraciones no servían para nada.

La declaración, según el testigo, no estaba completa, unas cosas se recogían y otras de forma más limitada. El acta recogió lo dicho, pero no en toda su extensión. Reconoció que no se preocupó de hacer constar en el acta queja o manifestación alguna, pero dijo que se quejó de palabra.

Sobre estos hechos en el juicio prestó declaración también el testigos Victor Manuel, director de zona de DORNIER y abogado de profesión. Recordó el testigo que declaró el día 3 de noviembre de 2016 porque fue justo después de todos los santos. Estaba su abogado y el de la compañía, el Sr. Verdi. El despacho estaba lleno de trofeos y de fotos de animales. Le imputaron seis o siete delitos y le dijeron que si les había presionado Roig para concursar en UTE pasarían de imputados a testigos. El fiscal y Silvio estaban muy nerviosos, comentó el testigo. «El fiscal hacía aspavientos, ironizaba». El testigo le dijo que era director de zona cuando se licitó el concurso y que no tenía capacidad decisoria y el fiscal le reprochó si era eso lo que había venido a decir y se ausentó de la declaración y la iniciativa la tomó entonces el juez.

Relató que la Policía le fue a buscar a sus oficinas, pero para entonces él ya estaba en Madrid. A través del letrado Sr. Salvá Dornier se puso a disposición del juzgado y quedó a la espera de que le citasen. En la declaración le preguntaron por la razón de concurrir en UTE con Miguel Ángel y comentó que todas las empresas iban en UTE y que el sector del aparcamiento era pequeño y todas las empresas del mercado se conocían, dijo. Explicó que se sintió presionado porque le dijeron que si hubiera pisado un aeropuerto se le hubieran echado encima y por lo de «pasar a testigo» y que al terminar la declaración le recordaron «dígale a Saturnino que se enfrenta a penas de 10 años de prisión y que no es lo mismo ir de testigo que de investigado». Esto se le dijeron después de la lectura de derechos y al final se lo recordaron también. En cuanto a SETEX comentó que es una empresa que siempre que pierde presenta una demanda.

Ya al final de su declaración el testigo se quejó de que lo ocurrido en este caso no era propio de un Estado de derecho. «Esto no se hace sin pruebas sólidas y no me han ofrecido acciones», se quejó el testigo. Dijo que se pusieron nerviosos porque él estaba muy tranquilo.

Reconoció que pese a todo lo relatado firmó la declaración, pero que no le dieron copia y lo de Saturnino sucedió después de que ya hubiera firmado la declaración. Explicó que inicialmente iba a ser él el gerente y había un compromiso firmado para el caso de que se produjera la adjudicación, pero eso es antes de crear la UTE y en la escritura cuando se crea la UTE y se gana el concurso el gerente es otra persona. (AC 2037, Tomo II, 393).

Al concluir añadió que siguió imputado hasta el final y que jamás creyeron lo que les dijimos, en referencia a Dornier y a API MOVILIDAD.

El juez Fermín al declarar sobre estos hechos y en referencia a la declaración de Saturnino (director general de Dornier) negó que le hubiera dicho que tenían pruebas sólidas de que se hubiera pagado un cohecho al Sr. Baldomero de un millón de euros y que si imputaba a otras personas podía pasar a ser testigo, pero sí que les trasladó su percepción de que se podían haber visto obligados a concursar conjuntamente con Miguel Ángel y que a lo mejor les pudieron haber apretado «las tuercas» para salir escogidos, de modo que les dijo: «que si ustedes, en alusión a Dornier, han sido víctimas de esta situación, bien porque han tenido que pagar la comisión o si, como dijo Jose María, les han obligado a concursar, pues díganlo y pasarán a testigo y no tendrá que pasar por un calvario». Esto fue lo que le dijo al testigo. Preguntado sobre si ese cambio de imputación era posible para quien reconoce haber pagado un cohecho, el magistrado respondió que lo que habría hecho en ese caso habría sido hablar con el fiscal para ayudarles, porque eran «víctimas», en el caso de haberse visto forzados a concursar con Miguel Ángel, sin duda, y en el caso de que hubiera contribuido en el pago de la comisión, pues se hablaría con el fiscal para que tuviera en cuenta su colaboración. Reconoció que al finalizar la declaración le dijo al Sr. Saturnino que reconsiderase sus manifestaciones, pero no lo hizo en tono intimidatorio ni amenazante, solamente le informó de su situación procesal. Simplemente le quiso hacer ver la innecesaridad de tener que pasar por un «calvario».

Declaró que a Benito le hizo esa misma reflexión, negando que le dijera que estaba protegiendo a Miguel Ángel y a Baldomero y que si dejaba de hacerlo pasaría a testigo.

a.2/ De la valoración de estas declaraciones:

De las declaraciones prestadas con relación a estos hechos se infiere lo siguiente:

a) Que el acusado juez Fermín durante la declaración en calidad de los investigados que a su presencia realizaron los Sres. Benito y Saturnino les hizo el ofrecimiento de que podían dejar de ser investigados y pasar a testigos. Ese ofrecimiento se hizo de manera abierta e inequívoca y en presencia de dos abogados. Más pareció una propuesta de colaboración que una amenaza. Puede que desde un punto de vista vulgar la propuesta del juez se pudiera interpretar como un modo de influir, en tanto el juez buscaba condicionar un determinado resultado: que los declarantes admitieran un cohecho, pero lo cierto es que desde el punto de vista típico y penalmente relevante no incorporaban una amenaza ni una intimidación, más allá de la presión ambiental que para cualquier persona puede suponer declarar como investigado en una causa por delito.

b) Fermín para convencer a los declarantes les trasladó una idea que rebajaba sus imputaciones por su participación en el amaño, que podía llegar a entenderse que fueran «víctimas» si es que de alguna manera se vieron forzados a concurrir en UTE con Miguel Ángel, esto es, presionados. La referencia a que los declarantes podían haber sido víctimas del delito en relación a cuya declaración se les había citado y no autores, anula por completo que el ofrecimiento tuviera un contenido amenazante o condicional.

c) Cuando se hizo este ofrecimiento a ambos declarantes estaban presentes dos abogados y los dos estaban en situación de libertad.

d) Los declarantes, aunque les pareció improcedente ese ofrecimiento - porque para ellos en el expediente ORA no se había producido irregularidad alguna - además de que consideraron inadecuado que en la declaración hubiera policías, dijeron sentirse seguros y tranquilos, sabedores precisamente de que las imputaciones sobre el amaño del concurso carecían de consistencia. En este sentido la declaración que realizó el letrado Salvá resultó muy esclarecedora. Este letrado dijo que cuando sus clientes declararon ya disponían de documentación suficiente para demostrar que la tramitación del concurso se había hecho de modo correcto e irreprochable. Añadió además que algunas de las acusaciones sabían que eran erróneas, como por ejemplo el tema de que el precio del contrato era mayor que el del concurso anterior.

De estas manifestaciones resulta y se desprende que los declarantes y sus defensas estaban tranquilos y eran conscientes de su inocencia y de que el juez no tenía pruebas en su contra. Es más, lo absurdo de la propuesta que el juez trasladó a los declarantes, en relación a que habiendo pagado un soborno se les podía considerar testigos y no investigados o acusados, le reforzó en que las imputaciones no se sostenían. Ningún efecto intimidatorio y determinante de su libertad, por tanto, produjeron las manifestaciones que el juez Fermín dirigió a estos investigados del caso ORA.

En suma, de todo ello, extraemos que los hechos narrados en el factual en cuanto a que el juez Fermín al declarar como investigados les dijo a los Sres. Victor Manuel, Benito y Saturnino, que si reconocían que podían haber sido víctimas de un engaño y que si pagaron una comisión por haber sido presionados por Miguel Ángel, no consistió en ninguna amenaza ni presión coactiva suficiente para ser capaz de influir en los entonces investigados para cambiar su situación procesal, dejando de ser investigados y pasando a testigos y a realizar una declaración incriminatoria en el sentido propuesto por el juez. Lo que hubo y se produjo fue una propuesta de colaboración o un ofrecimiento o ventaja para que los declarantes mejorasen su situación procesal pasando a testigos. Puede que ese ofrecimiento fuera inadecuado e irregular, pero no lo consideramos típico para configurar el delito del artículo 464 del CP. El juez con tal ofrecimiento buscaba conseguir una colaboración y no ejercer amenaza o coaccionar a los investigados, a quienes además dicho ofrecimiento, aunque estuviera encaminado a determinar su declaración en un sentido, no les produjo efecto intimidatorio alguno.

El acusado al actuar como lo hizo no cometió un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464 del CP. La influencia típica que requiere este delito, por necesitar de violencia o intimidación, ha de ser objetivamente capaz de determinar la voluntad de su destinatario y posibilitar un cambio de su situación procesal, ya lo consiga o no. En el primer caso el precepto contempla un tipo agravado.

El artículo 464.1 del Código Penal sanciona a quien con violencia o intimidación intentara influir directa o indirectamente en unos determinados terceros para que modifiquen su actuación procesal. Se trata de un tipo penal que constituye la especie frente al género que es la amenaza o la coacción. Es preciso, pues, que exista un proceso, entendido como actuación judicial; que se intente influir en otro para que modifique su actuación procesal, es decir, que basta con la acción intimidatoria o violenta ejecutada con esa finalidad, sin que sea preciso que el afectado llegue a actuar como pretende el autor; que se emplee para ello violencia o intimidación; y que el tercero sobre el que se pretende influir sea uno de los sujetos previstos en el precepto, es decir, denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo.

La jurisprudencia en cuanto al concepto de intimidación lo entiende en un sentido omnicomprensivo ( SS. de 12.11.88 , 5.11.90, 12.2 y 8.10/ 98 307/96 de 11.4, 1651/01, de 25 de septiembre, 827/03, de 6 de junio y 1135/2011, de 2 de noviembre), ciertamente, admitiendo "expresiones en tono moderado", pero, aunque con ese desvalor, requiere, al menos, la presencia de frases amenazadoras o intimidativas objetivamente capaces de provocar temor o desasosiego en su destinatario y de restringir su libertad en un procedimiento ya como testigo, investigado, abogado, procurador, perito o intérprete con el objeto de que modifique su actuación procesal. Se trata de un delito específico frente al delito de coacciones que es el genérico, al igual que el de amenazas. Con todo la intimidación o coacción debe quedar demostrada y no cabe que las expresiones puedan resultar equívocas y admitan interpretaciones varias. Pero en la medida en que las presiones pueden ser ya directas como indirectas o ejercidas a través de otro, es necesario que la conminación llegue a conocimiento del destinatario.

El delito se consuma por la realización de conductas funcionalmente adoptadas con la específica finalidad de que otra persona modifique lo que tiene intención de llevar a cabo en un procedimiento o actuación procesal, siempre naturalmente que la persona, cuya libertad se violenta, sea una de las incluidas en dicho precepto -imputado, abogado, testigo-. La exigencia de modificar la actuación procesal no puede significar, por ejemplo, el que previamente existiera una declaración antecedente.

Se exige, además, un elemento subjetivo, junto al objetivo de la efectiva dirección del comportamiento del sujeto activo: que éste se proponga influir en el destinatario de su conminación. ( Sentencia de esta Sala nº 267/2000, de 29 de febrero). Se caracteriza también por la jurisprudencia al delito de obstrucción a la Justicia como delito de intención, en el que se excluyen las formas culposas, y como delito de simple actividad, en que la consumación se alcanza por el simple ejercicio de la violencia o intimidación ( STS. de 9.5.86, 16.3.90, 22.2.91 y 307/96 de 11.4).

En los hechos analizados no concurren, indubitadamente y con el grado de certeza que exige una condena penal y la destrucción de la presunción de inocencia, todos los elementos del delito de obstrucción a la Justicia que tipifica el apartado 1º del art. 464 del CP, ya que ni cabe apreciar claramente el elemento conminatorio de la intimidación, y tampoco el elemento intencional y subjetivo en el juez de obtener que los investigados se vieran obligados o presionados bajo amenaza o bajo condición a declarar en un determinado sentido. Simplemente se les dio la posibilidad de hacerlo y de obtener con ello una ventaja.

Desde luego no se aprecia que el subinspector Efrain participase en los hechos.

La ausencia de los elementos del delito de obstrucción a la justicia nos ha de llevar a absolver a los acusados Sres. Fermín y Efrain (solo se le atribuye participación en la declaración del Sr. Saturnino) de este delito.

b./ Presiones sobre Maximino

Este testigo era el jefe de Sección de señalización y dependía de Movilidad. Eladio era su jefe. Él se encargaba de las brigadas. Fue llamado a declarar por el caso ORA. Le llamaron al siguiente día de haber detenido a sus compañeros. Acudió a la comisaría y le dijeron que no necesitaba abogado y que iba a declarar como testigo.

Comentó el Sr. Maximino que cuando llegó había dos policías y el fiscal Gabriel. El fiscal se dirigió a él «duramente» y le preguntó por su jefe, Eladio y por la mesa de contratación. La dureza era por el tono de las preguntas, dijo. Le preguntaron también por Alejandro - formaba parte de la comisión técnica junto con Fulgencio y Eladio - y le exhibieron su declaración, referida a que antes de las plicas ya estaban haciendo el informe de las adjudicaciones y declaró que eso no era posible y el fiscal se dirigió a él y le dijo que «estaba ocultando algo y que iba a ir a los calabozos», e insistió que no era posible porque los sobres estaban cerrados y la información la tiene la empresa y la documentación se encontraba en custodia contratación. Le preguntaron también por Fulgencio y el permiso.

Dijo que salió de la declaración en estado de shock, noqueado, que en aquel momento pensó que la justicia no existía, que «me encontraba en un Estado policial y que no salía de allí y no entendía el por qué». Después de eso se encontró mal durante cuatro meses. Tuvo episodios de angustia y estuvo de baja por depresión.

La defensa del juez y del fiscal acusados le preguntó si pudo entender mal lo que le dijo el fiscal y si podía ser que le dijera que si mentía podía incurrir en un delito y contestó que eso no lo recuerda, pero sí que estaba ocultando algo y que dormiría en los calabozos.

El fiscal Gabriel apropósito de la declaración policial que prestó el Sr. Maximino, comentó que este testigo no quería declarar y solicitaba la presencia de un abogado. Se le hizo saber que no podía negarse a declarar ya que era testigo y que no precisaba abogado. Como testigo se le informó de la obligación de decir la verdad. Esto mismo pasó con el Sr. Genaro, dijo Gabriel. Eso fue todo, zanjó el Sr. Gabriel.

La declaración que prestó en el juicio este testigo generó dudas al tribunal respecto de las exactas manifestaciones que el fiscal Gabriel le dijo a este testigo durante su declaración policial, y especialmente si lo que le dijo en un determinado momento, al percibir que podía estar faltando a la verdad, dado que las manifestaciones del testigo no se compadecían con las de otros funcionarios, especialmente al haber declarado Alejandro que dos meses antes de abrirse el sobre B ya estaban valorando las ofertas, fue que si no decía la verdad podía incurrir en un delito de falso testimonio, delito que se halla castigado con pena de prisión.

Percibimos que el testigo no recordó exactamente, ni fue preciso, respecto de qué fue lo le dijo o creyó que le dijo el fiscal Gabriel. Sí «que esa noche dormiría en los calabozos».

Su declaración policía fue breve - más aún la judicial - y en ella no se aprecian preguntas dirigidas, ni que por su formulación tuviera un sentido inquisitivo. Más bien estaban orientadas a contrastar su versión con la de otros funcionarios. (AC 13, tomo VII, SCN 717 y 720, dado que en las actuaciones principales AC 2037, la declaración policial está incompleta).

Lo que si se pone de manifiesto es que no es verdad que negase rotundamente que el Sr. Alejandro estuviera estudiando las ofertas antes del nombramiento de la comisión técnica. Siendo así es perfectamente posible que el Sr. Gabriel le hubiera pedido aclaraciones y que incluso recordase al testigo que estaba obligado a decir la verdad y que de no hacerlo podía incurrir en un delito de falso testimonio que lleva aparejado pena de cárcel.

La verdad es que el testigo en el juicio sin motivo alguno se mostró muy asustado y más lo estaba, seguro, cuando declaró en el caso ORA porque sabía que muchos de sus compañeros y su jefe habían sido detenidos. Es más, solicitó declarar con abogado y se le explicó que no lo necesitaba dado que no comparecía como investigado y que no había razón para ello.

La declaración además se hizo en presencia del inspector Evaristo y no de Efrain, que es el que hizo el informe de 13 de octubre y había analizado el expediente y había otro policía que no eran ninguno de los acusados. La ausencia de Efrain en la declaración y la presencia de un policía - número NUM037 - que no era de los que llevaban el peso de las investigaciones, apunta a que el interés por la información que este testigo pudiera facilitar era más bien escaso.

Este policía no fue citado a prestar declaración, lo que consideramos hubiera sido esencial y determinante para valorar la credibilidad de las manifestaciones del Sr. Maximino y poder conocer que fue lo que el fiscal le dijo, si se quedaría a dormir en los calabozos o si le hizo ver que podía estar incurriendo en un delito de falso testimonio ante sus evasivas manifestaciones.

El estado anímico del testigo con el que depuso en el juicio y en el que tenía que estar cuando se le citó a declarar, dado su insistencia en que no iba a declarar si no lo hacía ante la presencia de un abogado, posibilita que la presión o intimidación que refirió el testigo viniera por su misma reticencia a no querer declarar sin estar delante un abogado y a que se le pusiera de manifestó que sus manifestaciones no eran claras y esquivas por lo que podía estar faltando a la verdad.

Ante estas dudas consideramos que hubiera sido esencial la declaración del policía no acusado que intervino en su declaración.

Finalmente, el Sr. Maximino fue explorado por el forense (AC 2.981 del Rollo de Sala) y del relato que ofreció al perito oficial resulta que dijo haber recibido presiones del juez y del fiscal y que ambos le dijeron que «sabía lo que hacían, que si no lo cuenta dormiría en el calabozo», pero el juez no estuvo presente en la declaración policial, que es en la que la acusación hizo pivotar las presiones a este testigo.

En el juicio constatamos que el testigo Sr. Maximino, no obstante declarar en una situación favorable y de seguridad, sin embargo, estaba sensiblemente muy asustado. Ese estado de alteración tampoco contribuyó a que nos trasmitiera sensación de veracidad, dado que al estar muy alterado y sugestionado cuando compareció a declarar pensamos que pudo mal interpretar las palabras o el sentido de estas que le dirigió el Sr. Gabriel cuando declaró en la policía y porque entonces estaba más asustado y sugestionado por la detención de sus compañeros y de su jefe directo el Sr. Eladio.

Las dudas expuestas nos conducen a no estimar acreditado que el fiscal Gabriel a este testigo cuando declaró en comisaría el día 18 de octubre de 2016, le hubiera dicho que estaba ocultando algo y que esa noche iba a dormir en el calabozo.

Procede, por tanto, absolver al fiscal Gabriel de este delito.

c./ Presiones sobre Fulgencio

El Sr. Fulgencio declaro que le detuvieron el día 17 de octubre. Formaba parte de la comisión técnica que hizo los juicios de valor. Leía las ofertas y las comprobaban con las bases del concurso y las puntuaban. Cuando fue detenido era el jefe de multas. Trabajaba en las dependencias de San Fernando. Le llevaron a la jefatura de la Policía Nacional. Estuvo detenido casi dos días. Le explicaron que estaba detenido por su participación en el concurso de la ORA. Básicamente en la Policía las preguntas se las hizo Efrain y se referían a si había actuado dirigido en las valoraciones por Eladio, a las razones de porqué él estaba en la comisión técnica, lo de su baja y de su participación en los pliegos, y se remitió a las explicaciones que ofreció en su declaración. Antes de intervenir el fiscal el tono era normal y cuando intervino el fiscal era algo más elevado. El fiscal le preguntó por la baja y le «confundió», porque no era una baja sino una licencia y no había sustituto.

En cuanto al porqué le eligieron dijo el testigo que fue porque era el jefe de servicio de multas y estaba relacionado con movilidad. Al final de la declaración le dejaron en libertad. Le leyeron trozos de otras declaraciones y entre ellas la que realizó el Sr. Alejandro, pero dijo que no era posible que tuvieran las ofertas antes de los pliegos.

En su declaración judicial estaban Efrain, Fermín, el fiscal Gabriel, su abogado, el Sr. Ambrosio y la funcionaria del juzgado que tomaba notas. Le dijeron que era el «tonto útil», pero manifestó que no era verdad. Los tres de la comisión examinamos las ofertas por separado y nos reuníamos y cada uno daba su valoración y sacaban las medias, aclaró. Manifestó que, en un momento dado de su declaración, cuando su abogado salió fuera con la funcionaria para buscar el acta y repasarla, «me quedé con el fiscal y el juez, y el fiscal le empezó a decir que dijera que Baldomero había cobrado un millón de euros y era un hijo de puta... y diga que ha cobrado porque él se irá a las Bahamas y tú a la prisión y si me hubiera llegado a declarar esto le hubiera metido en la cárcel».

Dijo no entender nada de aquello porque la declaración ya estaba terminada y no quería añadir nada más. Comentó que estaba muy asustado porque Eladio estaba ya en la cárcel. Su letrado luego volvió a entrar y se dirigieron a él para que le convenciera de que dijera la verdad y diciéndole el fiscal «luego no nos vengas a pedir nada».

A preguntas de la defensa del Sr. Gabriel y Fermín manifestó que al salir su abogado la puerta de despacho quedó abierta. Y que algo después entró su abogado. El letrado le dio la declaración para que la leyera, pero no fue capaz de hacerlo. Su abogado la leyó y el finalmente la firmó.

El testigo Ambrosio, el letrado que asistió a Fulgencio en su declaración judicial, señaló que la declaración judicial se tomó en la oficina del juez. «Estaba Fermín sentado y Gabriel de pie dando vueltas alrededor».

Fulgencio era el jefe de multas y formaba parte de la comisión técnica y en la mesa de calidad no del precio. Se ve que en el momento de la decisión su mujer se puso de parto y le dijeron que viniera a firmar. El fiscal creía que había firmado estando de baja laboral, pero en su opinión se estaban confundiendo. Se le pedía que dijera la verdad porque «piense, el Sr. Baldomero estará en las Bahamas y usted puede acabar en la cárcel». Para el fiscal el Sr. Fulgencio estaba mintiendo. Luego se le preguntó por su patrimonio porque Fulgencio tenía muchos inmuebles, pero su origen era por herencia familiar. Al terminar la declaración salió con la funcionaria para recoger la declaración en la oficina, situada al final del pasillo. El Sr. Fulgencio se quedó esperando en el despacho del juez con él y el fiscal. Cuando regresó estaba muy nervioso, dijo el letrado. Ya luego en la calle al salir del juzgado el Sr. Fulgencio le dijo que de alguna manera le intentaron convencer para que declarase cosas que no había hecho, «que le habían apretado, vamos». La declaración fue dura, pero hasta cierto punto. Les dio una importancia relativa a las manifestaciones del Sr. Fulgencio, porque no estuvo presente y era funcionario y nunca se había visto en algo igual. A su cliente le dijo que era mejor no meterse en líos, que estaba en libertad y que lo olvidase. «Salí con la funcionaria por algo de la impresora». La declaración recogió lo que dijo su cliente. Entre el despacho y la oficina hay unos 60 metros, explicó el letrado Sr. Ambrosio y al salir la puerta quedó entreabierta. Los inspectores Guillermo y Epifanio le dijo si quería denunciar lo ocurrido y el testigo dijo que no.

Con relación a la declaración judicial de este testigo formamos convicción de que efectivamente Fulgencio tras prestar declaración como testigo en el juzgado, al día siguiente de su detención y antes de que firmase la declaración, fue presionado por el juez y el fiscal acusados. El testimonio del Sr. Fulgencio nos transmitió sensación de veracidad y lo consideramos creíble, entre otras razones, porque vino corroborado por la declaración del letrado que le asistió, Ambrosio. La circunstancia de que las presiones se produjeran cuando el letrado no estaba presente y salió del despacho del juez a buscar la declaración a la oficina porque la impresora no funcionaba (circunstancia que también confirmó la funcionaria), se constituye en momento propicio para que los acusados, favorecidos por la situación de soledad, se hubieran dirigido a Fulgencio para que reconociera que Baldomero había cobrado una comisión y que mientras que el otro se iría a las Bahamas él iría a la prisión. Durante la declaración y estando el letrado presente el Sr. Serra Esteva refirió que ya le dijeron esto mismo a su defendido.

Fermín y Gabriel negaron estos hechos, pero no fue este el único testigo que dijo que el juez y el fiscal aprovecharon las declaraciones, o después de terminadas, para hacer comentarios inoportunos con tal de influir en los comparecientes. El recurso a intentar acercarse a un investigado para obtener una confidencia o declaración fuera de los cauces formales no era ajena a ambos acusados (así por ejemplo el juez Fermín admitió que le pidió a un amigo suyo que se entrevistase con Miguel Ángel antes de detenerlo para hacerle ver que lo mejor que podía hacer era entregase y reconocer el pago de una comisión a Baldomero y sobre ello los acusados hablaron en el Chat). En el mismo Chat DIRECCION000 consta que estando Miguel Ángel en la cárcel Fermín le comentó a Efrain que si su contacto fallaba tendría que hacerle una visita a Miguel Ángel a la prisión, ante lo cual Efrain le preguntó si eso se podía hacer y no era acoso policial, manifestándole Fermín que no si no se le tomaba declaración y siempre que Miguel Ángel quisiera. El testigo Domingo también manifestó que el juez y el fiscal después de declarar como investigado en la causa Cursach se le acercaron al lugar donde estaba declarando con ocasión de un receso y le hicieron comentarios para que declarase cosas sobre Baldomero y Candido. Ya hemos visto que el juez Fermín no tuvo reparados en proponer a los integrantes de la UTE para que colaborasen y reconocieran el amaño del concurso y de este modo poder pasar a testigos y esto lo hicieron delante de su abogado. Los chats dejan claro que ese tipo de ofrecimientos estaba muy relacionada con el carácter del abogado y si podía mostrarse más favorable a que su cliente colaborase. El carácter del Sr. Serra parece que iba en esa línea, pues aconsejó a su representado que se olvidase y que lo dejara estar.

La defensa hizo hincapié en que el letrado Sr. Serra Esteva restó importancia a lo que su cliente le dijo al salir del juzgado de que había sido presionado y que cuando fue llamado por los investigadores no quiso denunciar.

El letrado Sr. Serra Esteva en ningún momento dijo que no creyera a su defendido. Lo que vino a manifestar era que le recomendó que no hiciera nada porque ya estaba en libertad, que no se metiera en problemas, sabedor de que era su palabra contra la del juez y del fiscal, dado en el momento en que ocurrieron los hechos - al menos la situación de coacción que le hubo relatado su cliente - él no estaba presente.

De todas formas, el letrado sí dijo que a su representado y estando él presente el fiscal le manifestó que podía ir a la cárcel, mientras que otros se irían de rositas. Algo parecido relató el detenido Ángel Jesús. Otro dato, el de esta coincidencia entre dos investigados a los que les sucedió algo parecido, que nos refuerza en que los hechos que se recogen en el factual en verdad ocurrieron y que a este testigo se le intentó influir presionándole con que podía ir a la cárcel si no reconocía que Baldomero había cobrado un millón de euros por el amaño del concurso.

La defensa restó veracidad al testimonio de Fulgencio porque dijo que cuando el letrado salió del despacho quedó la puerta abierta. Eso fue así, pero el letrado tuvo que cruzar todo el pasillo para llegar hasta la oficina, situada al fondo del pasillo y coger el acta, dado que la impresora no funcionaba. Entonces es lógico que el letrado ni la funcionaria que le acompañó hasta la oficina oyesen nada.

Las presiones que el testigo refirió se compadecen, también, con que al declarar como investigado negase rotundamente que los miembros de la comisión hubieran estado trabajando en las ofertas antes de su nombramiento, echaban por tierra lo dicho por el Sr. Alejandro al prestar declaración en la policía.

Al perder fuerza ese indicio favorable al amaño del concurso, aparece factible que el Sr. Fulgencio hubiera sido presionado y por eso mismo que su letrado hubiera corroborado sus manifestaciones. Aquí no estamos ante un ofrecimiento de colaboración o una ventaja, sino que al testigo se le advierte de un mal, el de poder ir a la cárcel.

El juez y el fiscal acusados, por tanto, al coartar la libertad de este investigado presionándole con que reconociera que el concurso estuvo amañado y que de no hacerlo podía ir a la cárcel, mientras que otros se irían a las Bahamas - en referencia a político Baldomero -, incurrieron en el delito previsto en el artículo 464.1 del CP, lesionando el bien jurídico protegido que el código pretende castigar, cual es no solo preservar la libertad de quien es investigado en un proceso a la hora de prestar declaración y que lo haga con total libertad, incluso pudiendo mentir, sino al mismo tiempo evitar que el procedimiento se pueda pervertir en perjuicio de la administración de justicia a través de la manipulación de testimonios o influyendo en estos.

Son autores de este delito sin duda el juez y el fiscal acusados.

Sin embargo, el testigo no explicó exactamente cuál fue la actitud que adoptó el policía subinspector Efrain en su declaración, ni si le dirigió algún tipo de comentario amenazante o tendente a presionarle. En realidad, esta conducta la predicó el testigo del juez y del fiscal acusados. Parece que quien llevó el peso del interrogatorio fue el fiscal y que el juez adoptó una actitud más pasiva, pero ante las manifestaciones del fiscal no reaccionó para recriminarle o llamarle la atención, de modo que estuvo conforme con ellas y por eso ha de ser estimado coautor de los hechos.

El subinspector Efrain estuvo en la declaración de este investigado en el juzgado, es verdad, pero el testigo no dijo que él le hubiera presionado o amenazado o respaldado o apoyado de alguna manera los comentarios del fiscal. Él no tenía el dominio del hecho y su inacción no puede ser equiparada a la conducta activa del fiscal y ni al papel del juez al no desautorizar a su compañero, pues no tenía una posición de garante, lo que patentiza que ambos estaban de acuerdo en ejercer presión sobre Fulgencio.

Convenimos, pues, que el acompañamiento del subinspector Efrain resultó impune y que por tanto ha de ser absuelto de este delito.

Concurre en ambos acusados, como así lo ha pedido el ministerio fiscal en sus escrito de conclusiones, la circunstancia agravante del artículo 22.7 del CP, de haberse prevalido de su carácter público y de autoridad, dado que hicieron uso de su condición de juez y de fiscal para facilitar la conducta delictiva, otorgándole el ejercicio de sus funciones una situación de superioridad y de ventaja para alcanzar sus propósitos criminales de presionar al Sr. Fulgencio, con tal de modificar su declaración, abusando de la confianza que la sociedad tenía depositado en ellos. Es esta situación de superioridad que aprovecha el sujeto activo del delito para su comisión, en lo que se fundamenta la agravante aplicada.

En cuanto a la pena a imponer a los acusados hemos de estar a la pedida por el ministerio fiscal de 2 años, 6 meses de prisión y 15 meses de multa, dado que se corresponde con el mínimo imponible previsto para la mitad superior - la pena base oscila entre 1 y 4 años y multa de 6 a 24 meses -, de la que hay que partir como límite mínimo por efecto de la agravante apreciada, aunque la pena así fijada no es la correcta, puesto que debería de superar ese límite en un día, tanto en la pena de prisión como en la multa. Sin embargo, estamos vinculados por el principio acusatorio.

Fijamos la cuota multa diaria en 12 euros, acorde con la capacidad económica de los acusados y con responsabilidad personal subsidiaria de 225 días en caso de impago de la multa.

Por el contrario, se absuelve al subinspector Efrain de este delito.

d./ Presiones sobre Ángel Jesús.

Ángel Jesús declaró que fue detenido el 17 de octubre en su puesto de trabajo en el departamento de contratación. Era el jefe del departamento de interior. Participó levemente en la elaboración del pliego de cláusulas administrativas del contrato de la ORA. Le detuvo la inspectora Sofía, también estaba Darío. Reunieron al declarante con otros detenidos, Borja y Violeta y «les dicen que les detienen por una lista de delitos: prevaricación, malversación, cohecho y no sé qué más delitos». Él les dijo que eran funcionarios y trabajaban allí y tenían familia. «Ya habían venido meses atrás a pedir el expediente de la ORA».

Comentó Ángel Jesús que cuando le trasladan en vehículo, Darío le dice que «es de los que peor lo tiene». Al llegar a las dependencias de Blanqueo le leen los derechos y le explican otra vez los delitos que motivan su detención, pero no los hechos que a él le atribuyen. Le dejan hacer una llamada y habla con su mujer y le pide que llame a Ángel Jesús, el abogado y Efrain le cuelga el teléfono.

En ese momento designó como abogado a Teodoro, pero entonces no le dejaron hablar con él.

Una vez le leen sus derechos y le quitan algunas de sus pertenencias le bajan a los calabozos. Le dan una colchoneta y le meten en un calabozo con orines, hay una fuente de agua que el testigo dijo daba asco y que allí no beberían ni sus perros. Para comer le dan un chusco de pan duro con mortadela y tiene que hacer sus necesidades en un «baño turco» y él tiene las rodillas mal. Su mujer le llevó ropa y no dejaron que se la diese.

Relató que estaba muy preocupado porque el día 20 terminaba el plazo para las declaraciones del IRPF y pensó en que iba a perder los clientes, ya que tiene un despacho abierto. Le dejaron hablar con el abogado cinco minutos.

En su declaración, la tarde del día 19, había cinco personas: el fiscal Gabriel, Efrain, Sofía e Darío al ordenador y detrás de él estaba Evaristo y otro policía más.

En el interrogatorio le daban mucha importancia al tema de las actas, pero les manifestó que deberían de estar en un libro de actas aparte y que al expediente solo se llevaban certificaciones. Le preguntaron lo del porcentaje del beneficio industrial del 19% y les explicó que se desglosaba en el 13% en gastos generales y que el beneficio era del 6%. También lo de la fecha de la propuesta que firma « Juana» - Sandra - y les dijo que lo importante era la fecha del Acuerdo del pleno y que en esa fecha ya se contaba con los informes jurídicos y de la intervención. Le sacaron el Docaper (abreviatura de documento de apertura), pero les explicó que se trataba de un documento borrador, de notas internas, y luego lo guardaban Rebeca, él y Borja para después hacer las actas de la mesa de contratación. Se trataba de un documento de trabajo.

Le comentaron que Alejandro tenía las ofertas previamente a la apertura de los sobres, pero les dijo que eso no era posible, que la documentación quedaba en contratación y no en movilidad y en edificios distintos. La documentación se guardaba en cajas selladas y lacradas y el proceso se hace en audiencia pública, explicó Ángel Jesús.

Le decían que él llevaba la voz cantante porque Violeta había dicho que él era un oráculo de sabiduría, pero que lo dijo como una forma de hablar, a modo de «coña».

Al terminar la declaración le bajan de nuevo al calabozo y al día siguiente, 20 de octubre, le conducen al juzgado y le llevan a él, a Eladio y a Miguel Ángel juntos. Creyó recordar que declaró después de Eladio. Luego él y el último fue Miguel Ángel. Antes de subir a declarar su abogado bajó a los calabozos para hablar con él y le informó de que Eladio se iba a prisión.

En su declaración estaba Efrain que soplaba las preguntas y fundamentalmente intervino el fiscal y el juez casi nada. Ese día el testigo cumplía años y el fiscal hizo el comentario de que era un «mal día para cumplir años y que dependiendo de lo que declarase podía ir a la cárcel». Se asustó mucho y pensó en su familia y el daño que ir a la cárcel le podía ocasionar. Pensó en la desgracia que se le venía encima, en la ruina de su familia, ya que temía que los «podemitas» le pudieran emproar, en la pérdida de clientes y en que le podían suspender de empleo y sueldo. Tenía un hijo estudiando en Barcelona el master de la abogacía y su mujer enferma del corazón.

Se quejó el testigo Ángel Jesús de que en su interrogatorio en la policía no le imputasen ningún hecho concreto a él atribuible y que le preguntasen por otras personas. Le preguntaron sobre la influencia que en él ejercía Eladio o Baldomero. Pero les comentó que él no tenía facultades para dictar ninguna resolución y Efrain ya le había dicho cuando le bajó a calabozos que sabían que él no había cobrado. Le imputaban cohecho y malversación y él no manejaba dinero ni tenía acceso al mismo.

Presentó un escrito en la causa en fecha 14 de junio de 2017 (AC 2040, Tomo VI, SCN 353) explicando que el atestado no tenía «ni pies ni cabeza» y que sirvió para des imputar a otros investigados, pero de los chats supo posteriormente que le quisieron mantener imputado hasta el final.

Dijo el testigo que los investigados pudieron haber parado y admitir que se habían equivocado y la cosa no hubiera llegado a más porque no quedaban en pie las 12 detenciones, se lamentó el testigo. Y también dijo que si le hubieran citado antes pues hubiera dado las oportunas explicaciones. También le preguntaron por el tema del Convenio Colectivo y «les dije que no había porqué pedir el informe jurídico y que el cambio de opinión de la jurista se debió a una modificación de la jurisprudencia en relación a que no era necesario que el convenio estuviera publicado, sino que lo exigible era que el convenio fuera el vigente».

Al testigo se le preguntó por la razón por la cual en el juzgado cambió su declaración (AC, 2037, tomo II, SCAN 477) - en relación con el beneficio industrial al calificarlo de exagerado - y dijo que lo hizo porque estaba muy asustado y tenía miedo de ir a la cárcel y quería que le dejasen libre. En realidad, vino a decir que no sabía de lo que declaró, que estaba aterrado, sumido en el pánico. Lo único que él quería era salir de allí. Que es verdad que le dieron la declaración, la leyó y la firmó. El abogado le dijo «que te parece si la firmas y nos vamos» y eso hizo.

Hay cosas que se recogieron que no son verdad, comentó, como que Eladio era su jefe. «¿Pero como voy a decir eso si antes había dicho lo contrario en relación al beneficio industrial?», matizó. Hubiera dicho cualquier cosa con tal de salir en libertad, dijo. Para el testigo esa declaración fue un «atropello, escribieron lo que les dio la gana, pero él no se opuso con tal de que le dejasen irse». Refirió que en un escrito que presentó rebatió, uno por uno, los argumentos del atestado. Allí explicó que el contrato antiguo no eran 18 millones sino 30 o 33 y el nuevo 29, por lo que el precio no era inferior.

Al AC 2037 Tomo II, SCAN 274 están los acuerdos del contrato antiguo. En el SCAN 224, 2037, Tomo III, está el pliego, el documento del concurso, con el cuadro de características técnicas, luego viene el pliego de prescripciones técnicas. Los criterios de adjudicación están en un cuadro final (SCAN 258). Se publicó en el BOCAIB, en el BOE y en el boletín de la Comunidad Europea. Los criterios eran un 47% subjetivos y un 53% objetivos, por aplicación de fórmulas. No era necesario una comisión de expertos (art. 150 del Real Decreto Legislativo vigente), solo cuando los criterios subjetivos excedían del 50% de la valoración. En cuanto a la comisión técnica siempre la nombra la mesa con personas del departamento afectado por la contratación. Todo esto declaró el testigo.

Con respecto al procedimiento declaró que primero se abre el sobre A, que es la documentación administrativa. Luego el sobre B, que es la técnica. Se para el proceso y pasa a la mesa de contratación y se pide un segundo informe aclarando o ampliando y después se abre el sobre C, que es la oferta económica y se aplica la fórmula.

El testigo reiteró que el expediente administrativo se lo llevaron en julio de 2016 y no les tomaron declaración hasta el mes de octubre. En su parecer tuvieron tiempo suficiente para haberse estudiado el expediente a fondo y para haberles solicitado las explicaciones oportunas.

Se le preguntó por las presiones que recibió y dijo que la coacción vino por la situación en la que se encontraba: tres días detenidos, sin poder beber, ni comer, ni cambiarse de ropa, en un calabozo sucio y mal oliente. Pero no le trataron mal. Eran las condiciones de la detención, dijo. No le acosaron solo le dijeron que se quedaba detenido a dormir allí. En cambio, sí que se quejó del trato en el juzgado. Relató que estaba muy asustado e insistió en que dijo lo que querían oír, que hubiera dicho cualquier cosa, después de como estaba no sabía lo que decía. Le dijo al abogado que Femenía y él no estaban al mismo nivel, pero que en la declaración no se puso eso y su abogado le dijo que lo dejase estar que se iba en libertad.

Recordó que el fiscal al terminar la declaración le dijo a su abogado que volviera la semana siguiente y que él pasaría a testigo, pero que luego el fiscal le comentó a su abogado que él sabía más cosas y que seguiría imputado.

Al acabar la declaración y salir libre Fermín le dice que se vaya por otra puerta para evitar a la prensa que está fuera, que aprovechase que él iba a atender a los medios.

Finalmente, relató el testigo que llamaron los investigadores, inspectores Guillermo y Epifanio, para tomarle declaración y preguntarle sobre la razón por la que modificó sus declaraciones en el caso ORA y refirió que todo vino por la situación de maltrato anterior; es verdad que estaba presente su abogado, pero estaba muy agobiado, como en una nebulosa y que el fiscal le dijo lo del cumpleaños. Se justificó diciendo: ¿Qué otra razón podía tener para cambiar mis manifestaciones anteriores si no fuese porque estaba presionado por lo del cumpleaños y porque se me dice que en función de lo que diga puedo ir a la cárcel?

Su letrado y testigo Teodoro declaró que asistió a Ángel Jesús en la declaración policial y judicial. El letrado narró que la declaración policial de su cliente no le pareció bien porque se produjo en una sala pequeña del Grupo de Blanqueo y entraba y salía gente y había en la declaración varios policías.

«Pedimos que se identificasen los policías y lo hicieron». Su cliente le dijo que llevaba dos días en el calabozo prácticamente sin comer ni beber y no se encontraba muy bien. Le recomendó que no declarase, pero él quiso hacerlo. En comisaría preguntaba el subinspector Efrain y los otros estaban de oyentes. Ángel Jesús pensaba que la declaración iba bien. Ángel Jesús daba sus contestaciones y aclaraba lo que Efrain le preguntaba y parecía que entendía las justificaciones que le daba. Recuerda que la declaración se modificó hasta en tres ocasiones porque Efrain no entendía, su cliente contestaba y Efrain no le entendía y se ponía lo que su representado decía. La declaración era conforme con lo dicho.

Al día siguiente fue al juzgado a declarar y lo trasladaron con otros detenidos.

Mientras estaba esperando oyó gritos en el pasillo. Por lo visto estaba declarando Eladio. Vio que Doroteo, el abogado de Eladio, salió muy enfadado diciendo que «eso no era comprensible, inaudito, quejándose en una palabra»...«mi cliente va a prisión». Esto le asustó mucho y bajo a decírselo a su cliente y él le contestó «¿qué me dices?». Luego ya en los pasillos estaba con su hijo y le comentó a su cliente que había riesgo de que pudiera ir a la cárcel.

La declaración, siguió relatando el letrado Sr. Teodoro, se hizo en el despacho del juez y estaba Gabriel, Efrain y una funcionaria. Le llamó la atención que estuviera el policía Efrain y que comentase cosas con el fiscal. Antes de empezar la declaración su cliente, el fiscal se dirigió a él y le dijo que según lo que declarase iría a prisión y que ya había visto lo que había pasado, en referencia a Eladio. Su cliente le miró asustado y en ese momento empezó la declaración. Las preguntas las hacía Gabriel y el juez estaba allí de convidado de piedra. El fiscal le dijo que era un mal día para cumplir años y creyó recordar que eso aparecía en el grupo de WhatsApp, dijo. Al finalizar les pasaron la declaración para leerla y firmarla y el Sr. Ángel Jesús le dijo que eso no era lo que he dicho y él le contestó «firma y nos vamos». Hubo luego una conversación y creyó recordar que alguien dijo que el Sr. Baldomero era un «hijo de puta» y que lo teníamos que entender que Baldomero era muy amigo de un funcionario y que había cobrado dinero y el letrado contestó a eso que su cliente solo era jefe de contratación y al final Gabriel le dijo que no «pasase pena» y que la semana que viene, el jueves, viniera que le pasaría a testigo.

El declarante dijo que no leyó la declaración y su cliente tampoco, solo empezó a leerla y al ver que no se correspondía con lo declarado ya no siguió leyéndola.

El jueves siguiente fue a hablar con Gabriel, por lo que le había prometido de pasar de investigado a testigo, y le dijo «vaya, vaya, que yo no le dije eso, que iba a pasar a testigo. No, no, en realidad su cliente sabía más de lo que dijo, vaya, vaya usted», (...) «en realidad me mandó a la mierda», zanjó el letrado.

El juez Fermín preguntado por la declaración del Sr. Ángel Jesús (AC 2037, TOMO II, SCAN 478) negó que el fiscal Gabriel dijera a Teodoro en su declaración judicial que Baldomero, en referencia al político del PP, era un «hijo de puta» y que se había llevado la pasta y que dependiendo lo que declarase iría a la cárcel o quedaría libre. Todo eso, dijo, es mentira y su letrado lo dirá. Solo comentó que este señor estaba muy disgustado por no pasar a testigo y rebotado porque a las Sras. Vanesa y Violeta se les archivó la causa y a él no.

En referencia a su declaración Fermín explicó que este señor «contó lo que contó» y que el fiscal Gabriel, que era quien llevó el peso del interrogatorio, no la dictó poniendo cosas distintas de las que narró el Sr. Ángel Jesús o tergiversándolas, de hecho, el fiscal le pidió a la funcionaria que estuvo presente, Amparo, que tomase la declaración literal y así se recogió. La declaración luego de prestada, como en todos los casos, dijo, se daba a firmar y la leía el investigado y el abogado o este último. Se opera así en todos los casos aclaró el juez Fermín. Negó absolutamente que esta persona firmase su declaración sin leerla. Reconoció, eso sí, que este investigado se encontraba muy afectado y lloró al final de declaración, pero dijo que lo hizo al saber que quedaría en libertad. Justificó ese situación no a que el Sr. Ángel Jesús hubiera sido presionado o coaccionado en modo alguno con que iría a la cárcel dependiendo de lo que dijera, sino a la tensión del momento al ser informado de que quedaba libre y a la repercusión que lo que había dicho podía tener en el ámbito interno del Ayuntamiento y de sus compañeros de trabajo y en el ámbito familiar. Al salir en libertad le dijo al Sr. Ángel Jesús que como había periodistas fuera, él los entretendría y que aprovechase para salir por detrás.

Y comentando un escrito que presentó el Sr. Ángel Jesús en fecha 14 de junio de 2017, al respecto del proceso de licitación dando todo tipo de explicaciones y solicitando el sobreseimiento, el Sr. Fermín dijo que lo que recordaba sobre esta cuestión y lo trascendente era que el fiscal Daniel informó desfavorablemente a dicha solicitud, al igual que hizo con otros investigados ( Benito, Victor Manuel y Rebeca). Insistió en que tenían indicios de irregularidades en la adjudicación del concurso, entre otras razones porque hubo funcionarios de la mesa de contratación que reconocieron irregularidades en el proceso de licitación y que se había comenzado a trabajar en el concurso antes de la constitución de la comisión técnica y que no se les podía pedir un juicio de certeza, ya que eso está reservado para la sentencia.

Negó el acusado Sr. Gabriel cualquier presión o influencia sobre el Sr. Ángel Jesús, ni que se le ofreciera la posibilidad de pasar de investigado a testigo si confesaba y acusaba a otros funcionarios o al Sr. Baldomero, toda vez que este investigado, dijo, era el responsable de la contratación. Tampoco que su letrado hubiera quedado en que se presentase al juzgado días después de la declaración para cambiar el estatuto de este testigo. A tal efecto recordó que el Sr. Daniel se opuso al sobreseimiento de la causa para este investigado.

Al igual que ocurre con la declaración vertida por el testigo Fulgencio, al tribunal la declaración de Ángel Jesús le sonó creíble y le trasmitió sensación de veracidad. Su declaración vino corroborada por el testimonio del letrado que le asistió en sus declaraciones en la policía y en el juzgado, Teodoro. Además, Ángel Jesús dijo que antes de iniciarse la declaración el fiscal Gabriel se dirigió a él y le dijo que era un mal día para cumplir años. A propósito de ello en el Chat DIRECCION000 el 20 de octubre dirigiéndose a Fermín y Gabriel les escribe para que recordarles de que ese día era el cumpleaños de Ángel Jesús y no se les olvidara (AC. 14.503, SCN 577). Hay otros mensaje del 22 de octubre a propósito de hacerle llegar a Miguel Ángel en la cárcel que Ángel Jesús le ha vendido, en el que Efrain escribió «Creo que además de Miguel Ángel, tenemos otra bala en la recámara valiosísima» « Benito desastre deseoso y absolutamente desesperado como está porque se le levante la imputación».

Otro dato o elemento de corroboración que confirma la veracidad de las manifestaciones de Ángel Jesús es que habiendo ofrecido en la Policía una declaración en la que dio todo tipo de explicaciones para justificar que el concurso era correcto y que no había nada reprochable y dando respuesta a todas las cuestiones que le fueron preguntado, defendiendo no solo la regularidad del concurso sino la actuación de todos sus compañeros; por el contrario, en el juzgado cambió totalmente su versión y llegó a admitir que, por todo lo que se le puso de manifestó entonces, todo indicaba que el concurso fue amañado. Hizo manifestaciones tales como: que dependía jerárquicamente del Sr. Eladio, lo que no era cierto, que el beneficio industrial aplicado en el contrato fue de todo punto exagerado, cuando en la policía dijo que el aplicado era el legal, o que el hecho de que la comisión técnica dispusiera de las ofertas dos meses antes de la apertura de los sobres, cuando antes había declarado que eso no era posible, además de ser un delito, era porque los pliegos se hicieron a medida y que el procedimiento se vistió para dar cobertura a una adjudicación ya convenida de antemano. Que la emisión de un informe jurídico hecho el mismo día que se solicitó era algo «rarísimo» y, en fin, que la tramitación rápida del expediente solo podía obedecer a que los miembros de la mesa no se dieran cuenta de las irregularidades que se cometieron. Declaró también acerca de la vinculación y relación que había entre el Sr. Baldomero, Miguel Ángel y Eladio y que visto las irregularidades que se le pusieron de manifiesto entendía el porqué de las quejas que en su momento vertieron en el consistorio los partidos de la oposición al contrato, y que tras todo ello lo que había era una compra de voluntades de los políticos y de las que habrían resultado beneficiados en este caso los Sres. Baldomero, Jacinto y la Sra. Fátima.

Tan absoluto cambio de versión tuvo que responder a las presiones que los acusados ejercieron sobre este investigado y a las que contribuyó el subinspector Efrain, al recordar al juez y el fiscal que le dijeran que era un mal día para cumplir años y por eso mismo al concluir su declaración el Sr. Ángel Jesús afectado por la presión sobre él ejercida se puso a llorar, según el juez Fermín de alegría, cuando todo indica que se debió a lo tenso que fue su declaración y a que en ella se le hizo ver que dependiendo de lo que dijera podía ir a la cárcel, creyendo el Sr. Ángel Jesús que había elevado riesgo de que esa advertencia se pudiera llegar a materializar, tal y como había pasado con el Sr. Eladio, que había declarado antes que él.

Si bien no albergamos dudas de que los acusados influyeron en la declaración del testigo al decirle que era un mal día para cumplir años y que en función de lo que declarase iba a ir a la cárcel y que tales manifestaciones infundieron miedo y desasosiego en el testigo y un temor cierto de que podía ir a prisión. En lo que no estamos de acuerdo es en que el testigo no supiera lo que se le preguntaba o que respondiera a las preguntas a lo loco, o sin saber lo que decía, ni tampoco que la declaración que se recogió no fuera expresión de sus manifestaciones. El fiscal Gabriel, y la mayor parte de los testigos que depusieron en el acto del juicio así lo manifestaron y la propia funcionaria del juzgado dijo que el fiscal tenía por costumbre hacer la pregunta y quería que se recogiera de modo literal y luego él dictaba la respuesta para que se recogiera en el acta, de modo que tanto el declarante como su abogado sabían lo que se estaba recogiendo al ordenador y finalizada el acta se les daba la declaración para que la leyeran y la firmasen. Tal vez las respuestas no eran completas o no se recogía todo lo dicho, pero sí lo esencial. En estos coincidieron varios testigos.

Llamó la atención que muchas de las preguntas iban dirigidas a verificar si lo que los testigos habían declarado se recogió o no en el acta. El motivo de ello fue que el letrado de la administración de justicia no estuvo presente en todas o en casi todas las declaraciones. Pero estaban los letrados y ninguno se quejó.

Nos ha parecido muy significativo que tanto el letrado del Sr. Ángel Jesús como este vinieran a sostener algo así como que su cliente estaba muy asustado y cansado y que declaró cualquier cosa a lo que se le preguntaba pese a lo cual leyeron el acta y vieron que no se recogió lo que se había dicho, que Ángel Jesús reparó en ello y que su abogado le dijo que daba igual, que lo dejase estar, que se iban a casa y punto.

En realidad, si se lee la declaración que prestó Ángel Jesús se aprecia que sus manifestaciones no pudieron ser fruto de la improvisación del momento ni se corresponden con una persona en estado de shock, asustada y que no sabe muy bien lo que dice y gravemente perturbada por lo que el fiscal le acaba de decir. Antes, al contrario, se trata de contestaciones dadas en un sentido muy concreto, acusando a otros funcionarios y exagerando las cosas deliberadamente como si se tratase de un discurso preparado, elaborado a conciencia e ideado a propósito para, posiblemente, en otro momento, ya en situación de libertad, poder desdecirse sin dificultad de lo dicho (en ese mismo contexto se entiende el escrito presentado en el juzgado en fecha 14 de junio de 2017 elaborado por el mismo Sr. Ángel Jesús).

Hacemos estas precisiones porque si relacionamos esta circunstancia con que el testigo se hubiera entrevistado momentos antes con su abogado y este le hubiera informado de que Eladio se iba a la cárcel y de que había un elevado riesgo de que él pudiera correr la misma suerte, teniendo en cuenta que el Sr. Ángel Jesús antes de entrar a declarar ya estaba evaluando la posibilidad de poder ir a la cárcel al igual que Eladio y que eso le podía suponer una desgracia personal y familiar, pensamos que el Sr. Ángel Jesús y su abogado decidieron antes de entrar a declarar - o existe una alta posibilidad de que fuera así - que lo mejor era que hiciera una declaración acorde con las tesis que en su declaración policial a tenor de las preguntas hechas sostenía la policía y el juez, con tal de ser liberado, ya que esto era lo único que le importaba y le era indiferente si mentía o no, porque para él lo determinante era salir libre. Por esta misma razón y porque el Sr. Ángel Jesús y su letrado planearon este escenario tienen sentido que firmasen la declaración sin leerla y sin poner reparo ninguno. De haberse sentido el Sr. Ángel Jesús indispuesto y atemorizado hasta el punto de no saber lo que declaraba sus manifestaciones no hubieran sido tan claras y rotundas y, menos aún, cuando las hizo en un sentido totalmente incriminatoria hacia otros compañeros, lo que en absoluto hubiera sido necesario si bastaba con seguir la corriente al juez y al fiscal, pues estos cabe pensar que no se esperaban que cambiase sus manifestaciones y de ahí que en Chat dijeran que estaba desesperado porque se le archivase la causa.

El matiz que apuntamos no lo hacemos para descartar que los acusados hubieran cometido el delito del artículo 464 del CP, pues no hay duda que con las manifestaciones que hizo el fiscal al iniciar la declaración y ante las cuales el juez Fermín no reaccionó ni reprochó nada, de modo que las aceptó y asumió como propias, se amedrentó y coartó la libertad del declarante y se manipuló el proceso lesionando el interés de la justicia. Ahora bien, lo que pensamos es que no fueron las manifestaciones que en tono amenazante le dirigió el fiscal las que determinaron a Ángel Jesús a cambiar su declaración con tal de modificar su situación procesal y poder ser desimputado, sino que ya antes de entrar a declarar, después de entrevistarse con su letrado y ante el riesgo de poder entrar en prisión, al ver que Eladio iba a la cárcel y dado que para él ingresar en prisión suponía nefastas consecuencias económicas y familiares, decidió modificar lo que había declarado en la Policía, exagerando sus manifestaciones y concediendo a los indicios que la policía le había puesto de manifiesto un sentido incriminatorio, llegando incluso a comentar cosas que ni siquiera le habían preguntado en la Policía, como por ejemplo que existía una vinculación personal entre Baldomero, Eladio y Miguel Ángel, o que entonces entendía las razones que llevaron a los partidos de la oposición del Ayuntamiento a quejarse por el concurso, haciendo responsables de las irregularidades a los políticos y entre ellos especialmente a Fátima, siendo esta precisamente una de las detenidas que dijo que Ángel Jesús llevó la voz cantante en la tramitación del concurso y en la mesa de contratación, siendo las decisiones cosa suya. Para el tribunal, por tanto, se trató de un discurso elaborado y preparado, ajeno a cualquier improvisación, de ahí que fuera ideado antes y no durante la declaración.

Por lo hasta aquí razonado y aunque, como decimos, estimamos acreditado que los acusados cometieron el delito del artículo 464 del CP, sin embargo, no apreciamos que concurra la modalidad agravada por el resultado del apartado 2: «Si el autor del hecho alcanzara su objetivo se impondrá la pena en su mitad superior», pues como hemos expuesto Ángel Jesús antes de que le fuera recibida declaración y a que se le dijera que podía ir a la cárcel en función de lo que dijera, ya había decidido y estaba determinado a modificar su declaración policial, sin que en su decisión influyeran de modo decisivo tales expresiones amenazantes, aunque le reafirmasen en ello.

El desvalor de la acción cometida por el juez y el fiscal acusados queda realizado en el delito de obstrucción a la justicia que es la especie respecto de los delitos de coacciones y amenazas de los artículo 172 y 169 del CP, que son el género, por los que formula acusación también la representación procesal del Sr. Ángel Jesús. Se trata de unos mismos hechos que podrían ser calificados en varios tipos penales y el concurso de normas, en atención al bien jurídico atacado, ha de resolverse de acuerdo con el principio de especialidad, ex artículo 8.1 del CP y por tanto del delito del artículo 464 del CP.

Del delito han de responder en calidad de autores los acusados Fermín y Gabriel, al no haberse formulado acusación contra el subinspector Efrain por la inducción.

La conducta omisiva del juez Fermín en el desarrollo de los hechos, en atención a su posición de garante y dado que pesaba sobre él una obligación legal de actuar y de impedir o reprender las manifestaciones del fiscal, debe ser equiparada a la activa del fiscal Gabriel al dirigirse a Ángel Jesús diciéndole que era un mal día para cumplir años y que dependiendo de lo que declarase podía ir a prisión.

Concurre en los acusados la agravante del artículo 22.7 del CP, dado que se aprovecharon del ejercicio de su cargo y de la ventaja y superioridad que les concedía como juez y fiscal para realizar la conducta delictiva, quebrantando la confianza que la sociedad les había otorgado.

No concurre, en cambio, la agravante de abuso de superioridad del número 2 del artículo 22 del CP, como solicita la representación del Sr. Ángel Jesús, porque, aunque es compatible con la del número 7, no aparece fácticamente descrita en el escrito de conclusiones de la acusación particular. Además, para su aplicación sería preciso la presencia de un plus de antijuridicidad, algo más que la superioridad derivada e inscrita en la condición de autoridad de ambos acusados, lo que no ha tenido lugar.

En cuanto a la pena a imponer por este delito teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron estando el letrado de Ángel Jesús presente, el tiempo transcurrido desde entonces y al concurrir la circunstancia agravante del artículo 22.7 del CP y no concurrir circunstancias de atenuación, la fijamos en 2 año y 6 meses y 1 día de prisión y multa de 15 meses y 1 día, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas de multa impagadas.

e./ Presiones a Eladio

En relación a su detención y declaración judicial el Sr. Eladio declaró que era el jefe de departamento de movilidad e ingeniero de caminos de titulación. Fue el que preparó, junto con el Sr. Alejandro, el pliego de prescripciones técnicas del contrato de la ORA. Se hizo un grupo de trabajo con contratación, intervención y servicios jurídicos.

Le detuvieron el día 17 de octubre de 2016. Durante el trayecto a la comisaría entabló conversación con Efrain. Este le preguntó sobre si sabía por qué le habían detenido y dijo que suponía que por el concurso de la ORA, ante lo cual el subinspector le comenta que el concurso estuvo amañado y que se cobró un cohecho de un millón de euros. Le dijo que tenía pruebas, pero no del dinero. El declarante le dijo que era inocente y que todo estaba bien y Efrain le respondió que todos los que llegan a comisaria dicen que son inocentes y al cabo de los años vienen llorando y quieren un pacto con la fiscalía «acuérdese de lo que le digo» y él le preguntó cómo se llamaba y le dijo me llamó subinspector Silvio. «No sabía si yo había cobrado, pero sí que se había pagado un millón de euros».

Le subieron en ascensor a la oficina de Blanqueo y allí le hicieron algunas preguntas sobre el contrato, relativas a porqué había firmado el acuerdo antes de que se aprobase y les explicó que todo era normal y que siempre se firmaba primero la propuesta, que todo estaba bien. También le preguntaron sobre un informe que se había hecho dos veces uno negativo y luego positivo de la jurista y sobre el precio que el anterior eran de dieciocho millones de euros y el siguiente de casi treinta y les explicó que se equivocaban que había habido una ampliación. Comentó que le dio la impresión de que no les interesaba lo que les estaba diciendo. «Todo esto sin asistencia jurídica». Al acabar le enseñaron un folio con tres columnas: detenidos, imputados y testigos. El declarante aparecía como detenido con otros detenidos y en ese papel debajo de él aparecían Baldomero, Candido y Miguel Ángel y le dijeron que si colaboraba e implicaba a uno de estos tres fácilmente podía pasar de la columna de investigado a testigo.

Luego de eso relató que le bajaron en ascensor a los calabozos y de nuevo Efrain le comentó que el amaño del concurso era «cristalino», pero seguía dudando de si había cobrado o no. Le llevaron al calabozo y estuvo allí hasta que me suben a declarar el último día.

Describió el calabozo como un sitio de tortura: era una dependencia, apenas entraba luz, no tenía agua para beber y le dieron de comer un trozo de pan duro con una loncha de jamón o de queso. «Si querías beber tenías que ir a un lavabo. No tenías noción del tiempo y no había manera de saber nada. Todo el tiempo pensaba en qué había hecho mal. Apenas podía dormir»(..).

Él pedía declarar y pasaban los días y no le llevaban a declarar. Antes de ir al juzgado tenía mucho dolor de cabeza. Estuvo tres días en esa situación. El miércoles por la noche, después de casi 60 horas, le tocó declarar y sus abogados le recomendaron que no declarase, que lo hiciera en el juzgado, que no valía la pena.

Cuando volvió a bajar al calabozo Efrain le volvió a comentar que tenía dudas sobre si había cobrado, pero que se iba a quedar a dormir allí. No recibió ninguna otra visita, salvo de un policía que le trajo una camisa que le facilitó su mujer, relató Eladio.

En el juzgado estaba el juez Fermín, el fiscal Gabriel, una funcionaria, estaba una policía que supo que era Sofía (estaba también cuando le hicieron preguntas) y también Efrain y su abogado el Sr. Doroteo. Doroteo presentó documentación laboral de sus hijas porque al parecer en prensa se decía que una de mis hijas trabajaba en la ORA.

Dijo que le llamó la atención que, en el despacho del juez, que es un despacho público, hubiera fotos de caza y del juez con un fusil. Eso no le gustó nada. También le sorprendió que antes de empezar el interrogatorio el fiscal se mostrase indignado por una información aparecida en la prensa y luego resultó por el WhatsApp que eran ellos los que hablaban de esta noticia y subían el enlace en el chat.

Refirió el testigo que el fiscal le preguntaba en torno fuerte y él le iba explicando todo lo relativo al contrato, pero le dio la impresión de que no le interesaba la contestación e iba a la siguiente respuesta. El fiscal estaba muy interesado por el precio del contrato y su carácter antieconómico y yo les expliqué el modificado y que todo estaba documentado. «Yo quería justificar todo y se me cortaba». «Les dije que las prisas eran por hacer el nuevo contrato porque suponía un ahorro para el ayuntamiento de casi un millón de euros por año». No había acabado la contestación y pasaban a otra pregunta. Lo más triste, dijo, fue que tenían encima de la mesa toda la documentación. En el archivo estaba la prórroga del contrato anterior. Todo esto lo vi que lo tenían cuando se levantó el secreto. Le sorprendió la actitud del magistrado. Pensó que sería ecuánime e imparcial, sin embargo, hacía comentarios del tipo que los ciudadanos de Palma habían perdido dinero (...). A juicio del Sr. Eladio eso no era cierto: «se había ahorrado más de un millón de euros al año. Tenían toda la documentación en su poder».

Comentó que luego se celebró la vistilla y se acordó su prisión. Relató que estando un día en la cárcel, en el módulo de ingresos con Miguel Ángel, oyó que le llamaban y él le comentó que Efrain quería hablar con él y que le habían dado su teléfono. Ocurrió dos veces y la segunda vez le dieron una nota con un teléfono para que le llamase y le hicieron la recomendación de que si llamaba podía ser la última vez que lo hiciera desde la cárcel. Después de eso ayudó a Miguel Ángel a redactar un escrito dirigido a la directora del centro penitenciario para dejar constancia de lo ocurrido.

Dijo que su abogado, el Sr. Doroteo, protestó por su ingreso en prisión y se quejó del trato que recibió en la declaración y fue a ver al fiscal jefe. Sabe que llegó a oídos del juez y del fiscal. El Sr. Doroteo no quiso seguir defendiéndole para no perjudicar su defensa. Recordó que cuando lo dejaron en libertad el juez le impuso una fianza y luego la Audiencia la revocó. Comentó que en la vistilla también estaba el Sr. Miguel Ángel y su abogado y que una vez concluyó les dijeron que salieran fuera que tenían que deliberar. Le sorprendió que se hubieran quedado dentro los policías y le preguntó a su abogado si era normal ese proceder.

En relación a su declaración judicial, pues en la policía no quiso declarar, dijo que creía que hizo una buena declaración a pesar de que estuvo detenido tres días, que no pusieron todo lo que dijo, pero sí la mayoría y que no se recogió mal. Si se examina, aclaró, se puede comprobar que las preguntas eran largas y las respuestas que recogieron eran más cortas, que el fiscal le interrumpía y le daba la impresión de que no le querían escuchar lo que tenía que decir. Al final de la declaración su letrado la leyó y la firmó. Le cortaban. No querían escuchar su respuestas y él quería explicarse, pero no le dejaron y como esto iba subiendo de tono y el fiscal hacía aspavientos y diciendo que «si lo llega a saber se lo hubiera preparado mejor» y el juez decía que la declaración se estaba alargando mucho y que tenía una cita inaplazable a las seis de la tarde y mientras él escuchaba eso pensaba «yo llevo 72 horas en un calabozo y no he hecho nada». El fiscal chillaba y el juez no cortaba aquello, ni ponía nada de paz y dejaba que el fiscal hiciera preguntas, no ofensivas, «pero sí muy de parte y a él cada vez le cortaban antes». Se fue crispando el ambiente y subiendo la tensión y su abogado le dijo «hagamos un receso y salimos fuera. Será mejor que lo dejemos no te quieren escuchar», y al entrar de nuevo le preguntaron por si había cobrado y dijo que no y se terminó su declaración.

En la prisión, comentó el Sr. Eladio, le vino a visitar el Sr. Aragón, compañero de despacho de Doroteo y le dijo que tenía que cambiar de abogado para no perjudicarle, porque «el juez se ha molestado con Doroteo, porque se ha quejado del trato y el juez se había molestado por ello». En esa visita o en la siguiente también le dijo el Sr. Aragón que se había encontrado con el juez y que éste le dijo que si colaboraba fácilmente podía pasar a testigo.

A preguntas de la defensa y en relación al trato dispensado en la Policía, en realidad de lo que se quejó fue de que no les interesaban las explicaciones que les dio. Dijo que suponía que enseguida le pondrían en libertad, que con media hora bastaba para entender las irregularidades que veían en el concurso y sin embargo se quejó de que le tuvieran tanto tiempo en la comisaría. Él quería hablar... «yo estaba seguro que en media hora estaría escabechado...Allí había muchos policías no recuerdo mucho...sé que estaba la inspectora Sofía porque dijo algo y era la única mujer. Sofía porque en el coche me facilitó su nombre. Le hicieron una cuantas preguntas y me dejaron llamar a mi mujer. No se sintió coaccionado porque lo que quería era explicarse. La coacción fue por la detención y la situación vivida en calabozos». Aclaró que hubo dos momentos en la policía, uno en que se entrevistan con él sin sus abogados y otro cuando le llevan a declarar y no lo hace.

El testigo Doroteo declaró que asistió a Eladio en su declaración policial y judicial. La policial no se hizo porque se decidió no declarar. Se pensó en declarar, pero a la hora que era y por el trabajo que hubo, ya que se tomaron otras declaraciones antes, se le ofreció que Eladio declarase al día siguiente ante el juez y al declarante le pareció lo mejor y así se convino. Había varios policías, Efrain y Sofía seguro.

Aclaró el testigo que no se hizo la declaración a pesar de que se pensaba declarar, pero por la hora que era y por la cantidad de declaraciones que habían hecho y el trabajo que tenían, se decidió, y pensamos que era lo mejor, declarar al día siguiente.

Continuando con su relato, el testigo manifestó que Eladio llegó al juzgado a primera hora sin desayunar y sin tomar alimento alguno. Le ofreció un café. La declaración no tuvo interés, fue una actuación dirigida a que su cliente inculpase a otras personas o se inculpase. Sobre las 9 horas empezó la declaración. Estaba el juez, el fiscal y tres policías. Los policías iban entrando y saliendo y el fiscal lo mismo. Uno iba armado. Una vez le leyeron los derechos le preguntaron si iba a declarar y Eladio dijo que sí y el fiscal empezó a hacer aspavientos y a decir que no lo había preparado, pero «lo hago enseguida y se va a enterar porque lo tengo clarísimo, todo esto fuera de lugar»...El juez ante eso no hizo nada, no reaccionó a estas salidas de tono, relató el Sr. Doroteo.

El fiscal salió y volvió al cabo de unos minutos. Fue algo corto. Empezó a preguntar a Eladio por Fulgencio si había o no firmado un documento estando de baja y aprovechó esto el fiscal para soltar una «bronca» de que eso era algo muy grave y que había pasado algo parecido en la fiscalía, una fiscal que había ido de baja a un juicio y todo esto le pareció que era para intimidar a su cliente y diciendo que todo estaba muy mal. Él se iba quejando al magistrado porque se veía que había una predisposición contra su cliente.

Era habitual que este fiscal se condujera de modo vehemente, explicó el Sr. Doroteo. El juez le miraba y se encogía de hombros y le decía que «su cliente colabore». Esta era la idea y era lo que había hecho la Policía con su cliente, ya que estando sin abogado le enseñaron un papel con tres columnas y nombres y que si hablaba en contra de estas personas pasaría a testigo y esto se lo dijo su cliente, por eso cuando el juez dijo que «colabore» pensó en eso y le dio ese sentido y porque la tarde antes el subinspector Efrain le dijo que dijo que tenían prueba de que el concurso estaba amañado, pero que la participación de su cliente le generaba dudas... «ya sabemos que no ha cobrado», de alguna manera nos querían dar pie a que colaborase porque si no había cobrado dinero se podía enfocar de otra manera.

El fiscal siguió preguntando y luego siguió Efrain, que era el que controlaba y dominaba la información técnica y el concurso y lo hacía directamente y el juez y el fiscal no dijeron nada. Eladio contestaba y eran respuestas elaboradas, largas, deshaciendo malos entendidos y dando explicaciones y estas respuestas no eran del agrado del fiscal Gabriel y decía «a mí todo esto no me interesa, no me sirve... solo lo que sirve para acusar», sin embargo, las respuestas de Eladio se recogían de manera muy escueta. Así continuó con esta dinámica y el declarante protestó y la situación se hizo insostenible y todo era muy tenso porque él continuamente protestaba y se le decía que colaborase. La última pregunta era capciosa y mal intencionada porque le decían que todos los que habían declarado antes decían que todo estaba mal y que todo era irregular y vio que no podian continuar así y dijo que no iba a seguir. Explicó además que cuando su cliente comentó que cuando calificaron las ofertas no conocían el sobre C, se percató de que el juez al hacer una exclamación y comentar «¿entonces no sabían las ofertas económicas?» y al contestar su cliente que no, se dio cuenta enseguida de que el juez no lo entendía, que aquello no iba a ningún lado, que no sabían ni querían entender. En ese instante pidió al juez suspender un momento y le dijo a su cliente que mantener la tensión solo les iba a perjudicar, porque era muy difícil explicarse y no les iban a entender y no quería más enfrentamientos porque podían pedirle prisión y le dijo que no declarase y por eso en el acta al retomar la declaración después de que se parase y saliera fuera a hablar con su cliente, se hizo constar que su cliente prefería no declarar y solo al final se recoge a preguntas suyas que no había cobrado ninguna comisión.

El letrado Sr. Doroteo sobre la vistilla dijo que se celebró conjuntamente con Miguel Ángel y estaban allí Efrain y Sofía. Antes de empezar el fiscal dijo que la noche anterior un TP había salido en un programa de TV y se quejó con cinismo porque parece que fue incitado por los propios acusados. Nosotros, dijo, no sabíamos de qué estaba hablando. Se inició la vista y no se habían observado las garantías ya que no habían informado de nada a su cliente y el declarante lo hizo constar (sobre esto la AP lo decidió con ocasión de un recurso contra la prisión del Sr. Eladio), y pudo presentar la vida laboral de la hija, porque se decía en la causa que trabajaba para la adjudicataria y las conclusiones del Ayuntamiento en el procedimiento administrativo. Su cliente fue a prisión esa tarde. Cuando entraron en la sala ya estaba allí Miguel Ángel, su abogado, Salvador Perera y Efrain estaba diciéndole con gestos a Miguel Ángel que hablase o se iba a la cárcel. Cuando la vista acabó se quedaron deliberando el juez y el fiscal con los policías. Las razones de la prisión que adujo el fiscal fue destrucción de pruebas y diligencias por practicar, las que pone el acta (dijo el fiscal). Pero no se podían destruir pruebas, a juicio del declarante, ya que el concurso estaba terminado y había un procedimiento contencioso y el despacho de Eladio precintado, además llevaban varios meses de investigación. Explicó que como tenían claro que Eladio no había cobrado nada, pues por eso le pedían que colaborase.

Continuando con su relato explicó que, al día siguiente, dado que acabaron la tarde anterior después de las 19 horas, después de acompañar a la mujer de Eladio a la cárcel fue a hablar con el fiscal jefe y se le quejó de lo ocurrido. Nunca había visto una extorsión y presión tal apuntó el testigo...«le conté lo ocurrido al fiscal jefe y que nunca había vivido algo igual»..., se refería a la situación de presión a la que fue sometido su cliente para que «cantara» y le dijo al fiscal que iba a hablar con el presidente del TSJIB, pero no pudo hablar con él porque no estaba. «El fiscal jefe fue muy comprensivo y amable». (Pieza de situación de Eladio AC 10, AC 13, SCN 416). El lunes por la mañana Aragón, su compañero, fue a ver a Fermín y este le preguntó que si venía con el talante de Aragón o con el de Doroteo...«ya sé que me habéis denunciado» y el fiscal le dijo a su compañero que si seguían así no quería hablar con ellos y el juez le comentó al letrado Aragón que si Eladio colaboraba e imputaba a Miguel Ángel o a Baldomero pasaría a testigo. Entonces no sabíamos lo de ahora (en referencia al Chat) y decidimos rebajar la tensión y cambiar la estrategia y por eso el declarante decidió dar un paso atrás y dejar lo de las denuncias.

La representación de Eladio preguntó al testigo Sr. Doroteo por el AC 13, SCAN 416, 12859, se refería al escrito de recurso de apelación contra la prisión de Eladio. El testigo comentó que en este escrito había un Otrosí donde se decía que se iba presentar una queja y es después de eso cuando fue ver al fiscal jefe, aclaró el testigo. En el SCN 418, punto 4, añadió Doroteo, se puede leer que la prisión responde a un castigo y a una sanción por no haber colaborado. Le llamó la atención lo flojito con lo que lo puso. Queríamos ponerlo de alguna manera, puntualizó el testigo, aunque ya habíamos decidido cambiar de estrategia. El escrito lo hizo el testigo para no quedar mal con Fermín y por eso utiliza la expresión «de en términos de defensa», pero en su opinión la medida de prisión respondió más a un castigo que a otra cosa. Dice que este recurso no se tramitó hasta seis meses después.

A preguntas de la defensa se le preguntó por qué en la declaración judicial no dijo que no se estaban recogiendo las preguntas bien y contestó porque no les dejaron, que él se quejaba y no le hacían caso y por eso el declarante montó un «follón y paró» la declaración. Reconoció, sin embargo, que no pidió la presencia del letrado de la administración de justicia y que le dejaron parar la declaración y salir a hablar con su cliente.

El subinspector acusado Efrain al ser interrogado acerca de si habló privadamente con Eladio y si le dijo que si acusaba a Baldomero o a Candido podía pasar de investigado a testigo, declaró que detuvo a Eladio en San Fernando, junto con Evaristo, su jefe y le informó de los motivos de su detención y le dio todo tipo de explicaciones. Y en cuanto a si le enseñó un papel con filas y columnas diferenciando testigo e investigado, dijo que esos documentos no existen y los que tenía en su poder eran solo para su trabajo.

Para el tribunal no hay duda de que entre el detenido y Eladio tuvo lugar una conversación. Eladio fue informado en el coche de los motivos de su detención y al llegar a la comisaría y subir con todos los demás detenidos a las oficinas para ser reseñado, todo indica que de nuevo se entabló una conversación entre Eladio y Efrain. Pero dado el interés que tenía Eladio por explicarse y por hacer ver a la policía que estaban en un error y que todo se podía desmontar en media hora, según dijo, aparece perfectamente creíble que en tal situación antes de que el Sr. Eladio bajase a los calabozos se desarrollase una conversación informal entre ambos en la que Eladio se quejase de haber sido detenido y que proclamase su inocencia y Efrain le respondiera con que todos los que van a comisaría dicen lo mismo y después vienen llorando. Ante esa respuesta Eladio quiso hacer ver a Efrain que estaba en un error y es entonces cuando empiezan a hablar del concurso y es cuando Efrain le hace ver a Eladio que lo mejor que puede hacer es colaborar reconociendo el amaño del concurso y que Baldomero y Candido han cobrado una comisión y que en ese caso podría pasar de investigado a testigo. Efrain para su trabajo tenía un papel con la lista de los detenidos y testigos a los que tenían que tomar declaración y al hilo de sus manifestaciones le exhibió a Eladio ese papel.

Que el subinspector Efrain tenía la costumbre de hablar con detenidos sin presencia de abogado es algo de lo que no cabe dudar, pues él mismo así lo reconoció (sacó a Miguel Ángel varias veces del calabozo para hablar con él e invitarle a un refrigerio y ganar su confianza, le envió su teléfono a la prisión, también se entrevistó con Argimiro en los calabozos del juzgado después de que Argimiro hubiera declarado ante el juez y mientras esperaba a que resolvieran si quedaba en libertad o iba a la cárcel), la cuestión es si las manifestaciones que hizo a Eladio, con ocasión de que le subieran a las oficinas del Grupo de Blanqueo al llegar a la comisaría y antes de ingresarlo en calabozos a la espera de que declarase, tuvieron un contenido amenazante y si Eladio así lo entendió o simplemente se trató de un ofrecimiento de colaboración, irregular, sin duda, en cuanto buscaba una confesión y esto tiene lugar sin presencia de abogado. A este respecto hay que tener en cuenta que, si bien Efrain tenía la mala costumbre de hablar privadamente con detenidos, también lo es que al parecer lo consideraba normal y hay que pensar que actuaba con cuidado y lo hacía sin pretender intimidar ni presionar a los detenidos (rescatamos aquí la conversación con Fermín a propósito de visitar a Miguel Ángel en la cárcel).

Pues bien, formamos convicción de que aunque ciertamente el subinspector Efrain cuando conversó con Eladio y ante las explicaciones que este le dio al hilo de su información de derechos de que el concurso se había hecho bien y que no estaba amañado y que con solo media hora podría deshacer el error, fue cuando Efrain le dijo que lo mejor que podía hacer era colaborar y admitir el amaño y que si lo hacía y admitía que se había pagado una comisión a Baldomero y/o a Candido pues que podía pasar de investigado a testigo. Tales comentarios guardan relación con que el propio Eladio dijese que Efrain le reconoció que tenían dudas de si él había cobrado o no dinero, por lo que también es posible que en esa conversación Efrain quisiera despejar sus dudas y que por tal motivo para ver la reacción de Eladio le propuso que colaborase.

Que estos comentarios no produjeron efecto intimidatorio en Eladio y que no los vio como una amenaza ni como una presión, resulta y se desprende porque pese al carácter combativo y reivindicativo de su letrado, éste, ni Eladio, en ningún momento se quejaron del trato recibido en la comisaría. El propio Sr. Doroteo dijo que finalmente él y Efrain decidieron que lo mejor era que su cliente declarase ante el juez al siguiente día y no lo hiciera en las dependencias policiales. Otro dato a tener en cuenta es que Doroteo como el mismo así lo dijo en la declaración judicial se quejó en todo momento y así lo hizo ver al juez por cómo se desarrolló el interrogatorio, en referencia al tipo de preguntas inquisitivas que se dirigieron a su cliente, a los aspavientos del fiscal y a su falta de interés, a que las respuestas de su cliente se recogían de modo breve y conciso, cortando a su representado, a que el juez no intervenía y dejaba, llegando incluso a parar la declaración. Él mismo dijo que montó un «follón». A pesar de eso en ningún momento ni antes, ni durante la declaración, ni después, a pesar de que se entrevistó con el fiscal jefe e intentó hablar con el presidente del TSJIB, se quejó de que a su cliente en la policía se le hubiera presionado para confesar o declarar en un determinado sentido.

Basta reparar en su declaración para comprobar que el testigo puso todo su empeño en evidenciar que la prisión de su cliente fue un castigo por no colaborar en sede judicial y no en las dependencias policiales.

El mismo Eladio reconoció no haberse sentido presionado ni maltratado durante la detención y lo que describió como una tortura fue la vivencia misma de su detención.

A buen seguro que si su cliente hubiera sido presionado y amenazado en la policía el letrado Doroteo así lo hubiera hecho constar y desde luego no hubiera estado conforme con el subinspector Efrain en que era mejor que su cliente no declarase en la policía y lo hiciera en el juzgado. Al menos hubiera pedido que se levantase acta de una declaración policial al jefe del Grupo para que quedase constancia de que su cliente se había entrevistado con Efrain y que éste le había presionado de alguna manera.

Para llegar a la conclusión de que Eladio no fue objeto de presión en su declaración policial, aunque es verdad que Efrain le sugirió que lo mejor que podía hacer era que colaborase y que en tal caso podría pasar a testigo, creemos conveniente referirnos a la declaración que prestó la también detenida Violeta. Violeta dijo que Efrain le enseñó un papel con tres columnas en la que aparecían detenidos, investigados y testigos, pero que en modo alguno por ello se sintió coaccionada ni amenazada.

En suma, a partir de cuanto acabamos de razonar no apreciamos que las manifestaciones que el subinspector acusado Efrain le hizo a Eladio en las dependencias policiales, además de que en sí mismas y con diafanidad incontrovertida no encierran una amenaza (en realidad es un ofrecimiento para obtener una ventaja), no produjeron en Eladio efecto intimidatorio ni le presionaron en modo alguno, distinto es que causasen extrañeza y sorpresa en él, habida cuenta de que estaba seguro de que el concurso se había hecho correctamente, tenía claro que la policía se equivocaba y que era inocente. Por eso mismo, aunque le comentó a su letrado lo que Efrain le dijo, ni él ni su abogado dieron importancia a las manifestaciones del subinspector, por eso no se quejaron ni en la comisaría ni en el juzgado, ni tampoco con posterioridad, a diferencia de lo que ocurrió en la declaración judicial. Todas sus quejas se focalizaron en la declaración a presencia judicial y en la decisión de prisión al considerar que esta vino motivada porque Eladio no había colaborado y no se asentó en alguno de los supuestos previstos en la ley.

En suma, procede absolver al subinspector Efrain del delito de obstrucción a la justicia del que viene siendo acusado por este hecho y por el de coacciones, ex artículo 172 del CP, así como por el de amenazas del artículo 169, que no son más que tipos genéricos respecto del de obstrucción a la justicia del artículo 464 del CP, que es el especial y que entre sus elementos requiere que la influencia ejercida sobre el destinatario de la acción con el objeto de modificar su actuación procesal - en este caso dirigida a dejar de ser investigado y pasar a testigo - se produzca con violencia o intimidación, lo que aquí no se produjo. Tampoco procede condenar por delito de torturas del artículo 174 del CP, al no concurrir base fáctica que permita su apreciación, dado que, aunque en sentido coloquial del término el Sr. Eladio percibió la situación vivida como una tortura, ello fue producto de las circunstancias en que se produjo la detención, su duración y del estado lamentable en que se encontraban las dependencias de custodia de la Policía, pero no porque recibiera malos tratos o fuera objeto de violencia física o de un trato degradante, con tal de obligarle a declarar confesar su participación en el amaño del concurso y acusar al Sr. Baldomero.

Finalmente, la representación del Sr. Eladio formuló acusación por lo acontecido en la declaración judicial, en relación a cómo se desarrolló dicha diligencia, que fue tensa y bronca y en la que su letrado protesto y paró la declaración, hechos estos que, además de no hallarse incluidos en el auto de prosecución como objeto de enjuiciamiento, en modo alguno toleran que puedan ser constitutivos de los delitos de torturas, de obstrucción a la justicia, ni tampoco de coacciones o amenazas, al no concurrir los elementos típicos que califican tales tipos penales y entre ellos la violencia o intimidación ni el maltrato físico.

En efecto, tanto el Sr. Eladio como su abogado calificaron de hostil y tenso el discurrir de la declaración judicial del Sr. Eladio porque el juez Fermín toleró que el fiscal Horacio hiciera preguntas capciosas o porque a su defendido se le cortaba en sus respuestas y no se le dejaba explicarse con suficiente detalle, o porque al juez no parecía interesarle lo que su cliente estaba declarando, o porque ante las protestas del abogado defensor al juez, éste le pedía que su cliente colaborase, hechos estos que no tienen encaje en un delito de torturas, ni tampoco en los de amenazas ni de coacciones.

f./ Presiones sobre Miguel Ángel

La acreditación de estos hechos, conforme hemos declarado probado en el histórico de esta sentencia, resulta de las siguientes probanzas:

- La declaración del investigado Miguel Ángel.

Miguel Ángel declaró que fue detenido el 17 de octubre de 2016. Heraclio se puso en contacto con él el 13 de octubre y le dijo que estaba muy preocupado. Que le estaban investigando por el caso ORA y le ofreció presentarse a declarar voluntariamente y él le dijo que «¿para qué?... me presento y digo que vengo a declarar sobre el contrato de la ORA y ¿qué digo?, que no he hecho nada. Heraclio le mencionó a su amigo el juez Fermín».

Con relación a su detención relató que le detuvieron en sus oficinas de Palma y le llevaron a la comisaría. No le dijeron por qué le detenían. Le trasladaron a las dependencias de Blanqueo y allí había muchas personas detenidas. «A la mayoría las conocía de vista y todos estábamos sorprendidos». Le reseñan y empezó a hablar con Efrain y le dijo: «oye Miguel Ángel, estas aquí por el contrato de la ORA. Y le dice "sabemos que has pagado y que has dado un piso a Baldomero, todo con certeza absoluta...»lo mejor que puedas hacer es decir la verdad y ya está«... se quedó sorprendido y pensó que si decía la verdad no le iban a creer.

Refirió después que Efrain durante los tres días que estuvo detenido le sacó unas cuatro o cinco veces del calabozo y lo condujo a un despacho y le preguntaba «bueno Miguel Ángel te lo has pensado...sabemos que has pagado y le dijeron hasta la calle del piso...pues si no nos dices la verdad, pues te vas al calabozo». Aprovechando que Efrain le sacaba del calabozo le invitaba alguna cosa.

En relación a estas entrevistas dijo que unas veces eran más distendidas y en otras le apretaba más. En su opinión se dieron cuenta de que no había nada, de que era un «órdago», pero ya no podían volver atrás. Le decía Efrain para convencerle que él no había hecho nada malo...«solo tienes que decir que has pagado», pero el problema, le respondía el testigo Miguel Ángel a Efrain, es que no he pagado. Otra vez le dijo," mira Miguel Ángel, me tienes que ayudar, hay un piso en la calle tal y quiero que me ayudes y me digas dónde está ese piso, porque no puedo ir al piso y hacer el ridículo. Le enseñó un papel y le hizo un dibujo para explicarle que el piso lo habían juntado". Al día siguiente le volvió a peguntar por el piso y él le dijo que si no quería hacer el ridículo pues no vayas al piso porque no hay piso y le devolvieron al calabozo. En otro momento relató Miguel Ángel que Efrain le dijo que iban a pedir el contrato de la grúa y él le dijo que no llevaba ese contrato, pero Efrain le contestó que le iban a investigar por todos los contratos y que iba ir a la comisaría cada mes.

Narró que las presiones continuaron una vez en prisión. Al respecto contó que ingresó en prisión con Eladio y acordaron estar juntos y arroparse mutualmente. A los dos o tres días al salir al patio vieron un coche de la policía y se acercó un policía preguntando por él y le preguntó si quería hablar con Silvio y él le dijo que vale, que sí. Al cabo de unos diez minutos vino otro policía y le preguntó lo mismo y al poco llegó un tercer vehículo y se le acerca otro policía y le dijo que «si quieres hablar con Silvio, pues aquí tienes su teléfono», y él interpeló al policía «¿qué le digo a Silvio? que estoy en la puta cárcel y que solo puedo hacer diez llamadas y que no pienso llamarle», ante lo cual el policía le contestó que a lo mejor era la última llamada que hacía desde la cárcel. A raíz de esto habló con Eladio y se les ocurrió que tenía que dejar constancia de lo ocurrido y por eso hizo una instancia pidiéndole a la directora de la prisión que le dejase llamar al número del subinspector Efrain, pero no porque quisiera hablar con él, sino para demostrar que le seguía amenazando y coaccionando dentro de la cárcel. Del episodio de la reja, dijo, conservó el papel que le entregaron con el número de Silvio y le hizo una fotocopia (AC 13, Tomo VII, ANEXO II, SCN 353).

Para el testigo lo que pasó es que se montaron una "historia a partir de que tenía una relación de amistad con Baldomero. Todas las presiones eran para que vendiera a Baldomero y Efrain se lo hizo saber en reiteradas ocasiones.

Contó también Miguel Ángel que cuando él estaba en prisión su mujer tenía que ir a renovar el DNI y le dijo a ella que quería que hablase con Silvio para que le diera las gracias porque una de las veces que le sacó le dejó que la llamase. Su mujer fue a las oficinas con su hermana y cuando su mujer ya salía de las dependencias se acerca a ella Darío y Sofía y le dieron un recado a su mujer: dile a tu marido que si no cambia de opinión le vamos a detener todos los meses y le dieron una tarjeta y su mujer la tiró.

Finalmente, declaró que en enero del 2017 le detuvieron otra vez por el caso IME y le ingresan en prisión. Cuando llega a la comisaría Silvio le saluda y le recuerda que ya se lo había dicho y él le pregunté ¿ahora que he pagado? y Silvio en ese momento le volvió a decir que dijera lo del dinero y el piso. Al testigo le pareció alucinante que le detuvieran por otra cosa y le volvieran a preguntar por lo mismo.

- Declaración de Camila.

Es la mujer de Miguel Ángel. Narró el episodio de la renovación del DNI. Era el 25 de octubre, mi marido el día anterior me dijo que grabase un número en mi agenda. Me dijo que llamase a Efrain para agradecerle que le había dejado llamarla desde el calabozo. Dijo que ella no quería, que no le parecía correcto, pero su marido insistió y ella le hizo caso. Habló con Efrain por teléfono y le dio las gracias y él le preguntó si quería algo más. Ella le contestó que no, que eso era todo.

Con mayor detalle dijo que tenía cita de antes en el DNI y su marido le dijo que llamase a Efrain para darle las gracias por haberle dejado llamar. Ella le Llamó cuando estaba esperando su turno y él se lo agradeció y le preguntó si quería decirle algo más. Cuando ya estaba terminando de renovar el carne vino la inspectora Sofía con Darío y se presentó y le preguntó si necesitaba algo. Ella le dijo que no y le pidió que le acompañase hasta la puerta y allí Darío y ella le manifestaron que le dijera a su marido a ver si quería cambiar la declaración y que si no lo hacía tenía más causas para volver a prisión, le dieron una tarjeta con su teléfono y ella les dijo que no le iba a decir nada a su marido, que su marido era inocente, que eso es lo que su marido le había contado y que ella le creía y que no le iba a hacerle cambiar de opinión. Luego se fue y tiró la tarjeta.

La conversación que tuvo por teléfono con Efrain la calificó de normal y en cuanto al episodio con Sofía e Darío dijo que no lo denunció porque tenía miedo y solo quería irse a su casa y que su marido saliera de la cárcel.

- Declaración de Eladio

Eladio apropósito de estos hechos declaró que estando un día en la cárcel, en el módulo de ingresos con Miguel Ángel, oyó que le llamaban y se lo comentó y Miguel Ángel le dijo que Efrain quería hablar con él y que le habían dado su teléfono. Ocurrió dos veces y la segunda vez le dieron una nota con un teléfono para que le llamase y le hicieron la recomendación de que si llamaba podía ser la última vez que lo hiciera desde la cárcel. Después de eso ayudó a Miguel Ángel a redactar un escrito dirigido a la directora del centro penitenciario para dejar constancia de lo ocurrido.

- Declaración de Heraclio.

Dijo ser amigo del juez Fermín. Declaró que intuía que pasaba algo con Miguel Ángel y se ofreció a hablar con él. Era para ayudar a Miguel Ángel. «Hablé con Miguel Ángel y le comenté de la posibilidad de que estuviera siendo investigado y que igual le iba mejor presentarse y entregarse», explicó. Miguel Ángel es el marido de una prima suya. Por eso se ofreció a hablarle, comentó el testigo, el cual aclaró que el propio Miguel Ángel le confirmó que ya estaba al corriente antes de que se lo dijera. Se interpeló sobre sí estaba seguro de que fue un ofrecimiento y no un encargo, según resulta del contenido del chat DIRECCION000 (ACO NUM018, pdf 515 y 529) que le hizo Fermín e insistió en que fue un ofrecimiento. Dijo que creía recordar que a los dos días de la conversación que tuvo con él le detuvieron y el mismo día que habló con él se reunió con Fermín y le explicó que Miguel Ángel afirmaba ser inocente.

- Declaración del juez Fermín

Admitió el juez Fermín que, a través de un amigo, de nombre Heraclio, marido de una familiar de Miguel Ángel y extraprocesalmente, se contactó con Miguel Ángel para que se aviniera a colaborar y admitiera el pago de la comisión al Sr. Baldomero, manifestando a esta persona que en este contrato de la ORA, sin negar en otros casos, no hubo amaño.

Por lo que se refiere a su declaración negó el magistrado que a este investigado se le presionara en modo alguno. Lo único que ocurrió es que al terminar la declaración y dado que el Sr. Miguel Ángel se dio cuenta de que iba a ir a prisión le dijo ¿ Fermín me vas a mandar a prisión?, pues se conocían y tenían relación, aunque no era amigos, contestándole él que ante lo que había no tenía otra opción. Ante esa pregunta el juez invitó a Miguel Ángel a que saliera fuera a hablar con su abogado por si quería colaborar o reflexionar. El juez dio a entender que se trató simplemente de una invitación para reconsiderar su decisión, lo que en su opinión no era nada irregular, dado que si un investigado decide colaborar pues desaparecen los motivos para una eventual prisión preventiva.

- Declaración de Efrain

Respecto a Miguel Ángel dijo que debe ser la primera vez que una persona maltratada va del juzgado a la prisión y le pide a su mujer que le llame para agradecerle el trato recibido. Ya más en concreto y en cuanto a las visitas que el Sr. Miguel Ángel relató le hizo el acusado para que le dijera dónde estaba el piso y para que confesase los hechos, dijo que fue el acusado el que le pedía que lo sacase de calabozo y él lo hacía y le invitó a patatillas o refrescos, pero negó que le hubiera presionado o amenazado en modo alguno. Reconoció que facilitó su teléfono a un funcionario por si quería que le llamase y en cuanto al episodio del DNI cuando su mujer lo estaba renovando lo que pasó es que la esposa de Miguel Ángel le llamó cuando estaba en la cola del DNI para darle las gracias por el trato a su marido y fue el motivo por el que la inspectora Sofía y el policía Darío bajaron a las oficinas por si necesitaba ayuda, eso fue todo.

- Declaración de Sofía

Preguntada por presiones a testigos e investigados dijo no haber presionado ni visto que se hiciera, ni hubo quejas o reclamaciones en este sentido. Y en cuanto al episodio del DNI con la mujer de Miguel Ángel, dijo que simplemente acompañó a Darío porque supo que la mujer de Miguel Ángel estaba renovando el DNI y bajaron para ver si necesitaba algo, todo ello delante de otros funcionarios. Efrain le dio su teléfono por si necesitaba ayuda y nos fuimos.

- Declaración de Darío

Declaró que no sabía quién era la mujer del Sr. Miguel Ángel. Le dijo el subinspector Efrain que estaba la mujer de Miguel Ángel haciendo el DNI y que bajasen Sofía y él para ver si necesitaba ayuda. Se presentaron diciendo. «Somos funcionarios del Grupo de Blanqueo. Le dejamos nuestra tarjeta por si necesitaba algo y esto fue todo».

Junto a la prueba personal, se practicó prueba documental en acreditación de las presiones. La prueba consistió en la ficha policial de imputación de Miguel Ángel en la que consta que el objetivo es que «venda a Baldomero y a Candido y que reconozca el pago de millón y medio de euros, más un piso por la adjudicación del concurso, así como el impreso dirigido a la prisión para solicitar una comunicación con Silvio y la nota con su número de teléfono». (AC 13, tomo VII, SCN 212 y 353).

Se introdujeron, asimismo, conversaciones del Chat alusivas al encuentro de Miguel Ángel con Heraclio, como la del día 5 de septiembre: «Se sabe ya si Miguel Ángel se ha reunido ya con el contacto de SSª?, o el mensaje del día siguiente: «Señor juez!! ¿ Sabemos algo de Miguel Ángel?; Fermín: Mi amigo solo hablará con él cuando tú me digas que lo haga para que declare (se refiere a Efrain), pero no quiero tantearlo porque al ser marido de su prima le da corte.

En una palabra, que cuando tú me digas le dará mensaje que lo que mejor puede hacer es confesarlo todo, caiga quien caiga fijo o que de lo contrario se juega su futuro». Otro mensaje del día 15 de septiembre de Fermín: «Ahora he quedao con mi amigo Fermín a ver que me cuenta y luego voy». Y otro del 13 de octubre, también de Fermín sobre Heraclio amigo Fermín: «Buenos días, acaba de llamarme Fermín. El pájaro (refiriéndose a Miguel Ángel) niega la mayor, es decir, que no ha hecho absolutamente nada y que no tenemos ninguna prueba. Ojo que tiene contacto en policía que ya le ha puesto en antecedentes de que estamos investigándolo.»

Durante la detención de Miguel Ángel, el 19 de octubre, Fermín pregunta en el Chat si: «¿Ha claudicado Miguel Ángel?; y Sofía responde: Miguel Ángel aún no ha declarado, pero no suelta prenda (de modo que han hablado con él antes de que declarase); Silvio:» Comenzamos con Miguel Ángel; Fermín: «A por él y que no haga ni siesta...«Que aboga ducho tiene?; Silvio: "Salvador Perera"; Fermín: "No es conflictivo pero tampoco creo q sea de los que puede intentar convencer».

Ya en la prisión hay otros Chats que se introdujeron, como el del día 22 de octubre en el que Fermín escribe: «Conviene hacerle saber a Miguel Ángel que Ángel Jesús le ha venido con sus declaraciones». El mismo día Silvio escribe: «Esty haciéndole llegar mi tefno. Tengo un amigo de Burgos funcionario de prisiones que curra el martes. Le he dicho que primero le pregunte si quiere hablar con Silvio (a ver que cara pone viendo hasta donde llegan mis tentáculos). Y luego se lo de»...; Gabriel al hilo de esa conversación escribe: «Si no canta, además de chulo de putas es tonto, vaya fin de semana que estará pasando Baldomero»; Fermín: « Silvio si te falla el contacto de prisiones yo creo q tendrías q visitar pero que se pronuncie Gabriel. Pensad q dia 3 lo soltamos; Efrain:« Pero se puede hacer legalmente???. Quiero decir que no digan que hay acoso policial. Si no ha problema voy zumbando»; Fermín: «Cogerle decsrscion seguro q no secpuede...Pero hablar informalmente...Siempre q el quoera»; Silvio: «Pues no hay más que hablar. Esperamos al martes a ver la reacción y voy zumbando»; Fermín:«A ver que dice Gabriel». Y este responde: «Tarde o temprano va a hablaré seguro.» (AC 14.503, SCN 510, 515, 529, 546, 567, 568, 585, 588 y 589).

A partir de estos elementos de prueba formamos convicción de que Miguel Ángel fue objeto de presiones y de amenazas tanto antes de su detención para que se entregara al juez Fermín y reconociera el amaño del concurso de la ORA, como para que durante su detención confesase el amaño del concurso, así como que entregó a Baldomero y a Candido un millón de euros y una vivienda y con tal objeto el subinspector Efrain le sacó del calabozo y se entrevistó con él en varias ocasiones para lo cual intentó ganar su confianza ofreciéndole algún refrigerio, aunque como Miguel Ángel no confesaba en un momento dado le advirtió con que le acabarían deteniendo cada mes por otros concursos, tal y como posteriormente ocurrió, ya que Miguel Ángel fue nuevamente detenido por su implicación en la causa IME.

Esa estrategia para que Miguel Ángel confesase y delatase a Baldomero se evidenció también tras prestar declaración y antes de que se celebrase la vista, cuando el juez Fermín ante la sorpresa que le produjo a Miguel Ángel que el fiscal le solicitaba prisión, el juez Fermín le dijo que saliera fuera a hablar con su abogado, ya que con lo que había no tenía otra opción y que se lo pensase, deduciéndose de las conversaciones del Chat que lo que el juez pretendía con ello es que Miguel Ángel modificase su declaración y que incriminase a Baldomero y a Candido, operando ese cambio de versión como condicionante para dejarlo en libertad, todo ello favorecido porque el abogado de Miguel Ángel podía ayudar a que su cliente recapacitase y cambiase su declaración. Las presiones no terminaron ahí, sino que continuaron cuando la mujer de Miguel Ángel acudió a renovar su DNI y se presentaron en las oficinas Sofía e Darío, enviados por el subinspector Efrain, a la que la mujer de Miguel Ángel había llamado antes para darle las gracias en nombre de su marido por haberle dejado llamarla por teléfono, y ya en el exterior de las oficinas cuando ella se iba le dijeron que convenciese a Miguel Ángel para que cambiase su declaración porque en otro caso le iban a detener cada mes. Finalmente, durante su estancia en prisión Miguel Ángel recibió recados del subinspector Efrain para que le llamase y de este modo poder salir antes de prisión, de estas intenciones estaban al corriente los acusados en el chat y en concreto Gabriel que se mostró conforme con esta estrategia de presionar a Miguel Ángel, llegando a decir que «si no cantaba además de chulo de putas era tonto y que tarde o temprano hablaría seguro».

La defensa de Efrain sostuvo que no tenía sentido que la esposa de Miguel Ángel le llamase para darle las gracias si en verdad le hubiera presionado y amenazado, aceptando que habló con él, pero que no llegó a amenazarlo. Sin embargo, los acontecimientos previos, coetáneos y posteriores a esa llamada y el análisis de los WhatsApp contradicen la versión que ofreció Efrain, por lo que no la vemos creíble.

Tampoco resultó verosímil que el encuentro entre la mujer de Miguel Ángel y Sofía e Darío, fuera para, sin más, ofrecer ayuda a la mujer de Miguel Ángel, pues ésta ya había terminado con la renovación del DNI y el recado que le dan Sofía e Darío para que se lo trasladase a su marido tuvo lugar fuera de las dependencias, ya que si hubiera tenido lugar dentro y el objeto de haber bajado hubiera sido ayudarla, a buen seguro que el policía que la atendió en la renovación del DNI hubiera presenciado ese encuentro, pues Sofía dijo que con ellos había otros policías y solo ella e Darío podían conocer de quién o quiénes agentes se pudo tratar.

Es verdad que no fue citada como testigo la hermana de Miguel Ángel, pero no por ello cabe restar credibilidad a la declaración realizada por la esposa de Miguel Ángel.

Junto a ello, no hemos apreciado qué razones podía tener la mujer de Miguel Ángel para inventarse los hechos y acusar falsamente de presiones a Sofía e Darío, si fue el subinspector Efrain el que durante la detención trató con él e intentó influirle para que confesara, a no ser, claro está, que relatase lo que verdaderamente sucedió cuando acudió a renovar el DNI y que tanto Sofía como Darío le dieron el recado dirigido a su marido para que le hiciera ver que lo mejor que podía hacer era modificar su declaración, porque si no sería detenido cada mes.

En cuanto a Darío y Sofía de las manifestaciones vertidas por Miguel Ángel se desprende que su mujer le hizo llegar las presiones que, a través de ella, ejercieron ambos acusados, aunque no quisieron denunciarlas en su momento por temor y porque su mujer no se encontraba en condiciones y porque enojada tiró la tarjeta que Sofía le había entregado. De hecho, Miguel Ángel declaró, y se percibió en el juicio, que su mujer se sentía afectada al relatar el episodio que tuvo lugar en las dependencias policiales, al igual que su hermana, y que por eso mismo no quiso prestar declaración ante los investigadores, haciéndolo él ya que su mujer se lo había relatado en su momento.

A mayor abundamiento, por misma presión ambiental ejercida concertadamente por los acusados y llevada a cabo de manera continuada y persistente, directa e indirectamente, tanto antes de su detención, como durante la misma o mientras estaba en situación de prisión provisional, con el objeto de que confesase el amaño del concurso y que delatase a Baldomero y que lo hiciera contra su voluntad, ya que esa solicitud la había rechazado en varias ocasiones, aunque se pudiera discutir si estuvo o no provista de intimidación, cosa que hemos estimado probada, colmaría el tipo penal del artículo 464 del CP.

Por lo aquí expuesto, lo acusados, con excepción de Evaristo, han de responder en concepto de coautores de un delito de obstrucción a la justicia, pues todos ellos se concertaron y planificaron presionar a Miguel Ángel, bien sobre su persona o a través de su mujer, para que confesase el amaño del concurso y delatase a Baldomero, coaccionándole con que si no cambiaba su declaración le detendrían más veces por otros concursos.

En el juez, el fiscal y el subinspector Efrain concurre la agravante genérica del artículo 22.7 del CP, de haberse prevalido de la condición de autoridad y de funcionario público, respectivamente, pues, al igual que ocurrió con Fulgencio y Ángel Jesús, hicieron uso de su cargo y de la situación de superioridad y de ascendencia que el mismo les concedía para facilitar la conducta delictiva (por todas STS 128/22, de 16 de febrero y 793/21, de 20 de octubre).

No apreciamos, por el contrario, esta agravación en la segunda inspectora Sofía, ni en el policía Darío, en la medida en que, al presionar a Miguel Ángel a través de su mujer en las oficinas del DNI, no se aprovecharon de su cargo, dado que el encuentro con ella en las dependencias policiales no fue por iniciativa suya y la situación de superioridad se apoyaba en que su marido se encontraba en prisión ordenada por el juez.

En cuanto a la pena a imponer a los acusados Fermín, Gabriel y al subinspector Efrain, al concurrir en los tres la circunstancia agravante del artículo 22.7 del CP, fijamos extensión de la pena en la solicitada por el ministerio fiscal y la acusación ejercida por el Sr. Miguel Ángel, de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 15 meses.

El artículo 50.5, establece que son de aplicación para la pena de multa las reglas penométricas del artículo 66 del CP, por lo que dicha pena también se ha de situar por encima de su mitad.

La pena establecida es incorrecta, ya que el límite mínimo previsto para su mitad superior sería de 2 años, 6 meses y un día de prisión y multa de 15 meses y 1 día, pero venimos vinculados por el principio acusatorio.

En este punto la jurisprudencia del TS ha cambiado a partir de la STC 47/2020 y ya no resulta factible corregir la pena so pretexto de que la pedida por las acusaciones no es penal legal. Así lo expresa la STS 823/2022, de 18 de octubre

Se establece una cuota diaria de multa 12 euros/día, para el juez y el fiscal acusados y de 6 euros/día para el subinspector Efrain, acorde a su capacidad económica y fijada dentro los parámetros para los que la jurisprudencia no exige motivación, dado que la cuantía mínima o próxima al mínimo queda reservadas para situación carentes de cualquier ingreso o de indigencia o de pobreza extrema. Y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de 240 días.

Al no concurrir en la inspectora Sofía ni en Darío la circunstancia agravante del artículo 22.7 del CP, se les impone la pena de 1 año y 2 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago.

Por el contrario, los acusados al ejercer estas presiones sobre Miguel Ángel con tal de obtener su confesión no cometieron un delito de torturas al no concurrir la conducta típica que requiere este figura delictiva, esto es, el sometimiento al detenido a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le suponga sufrimientos físicos, mentales, la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o que, de cualquier otro modo, atenten contra la integridad moral.

Así, el maltrato referido por los detenidos derivaba del estado de las dependencias de detención en la comisaría y de las condiciones de las instalaciones y de la comida que se les proporcionó, que fueron iguales para todos los detenidos, sin que tales condiciones fueran agravadas por los acusados. Además, en el caso de Miguel Ángel, Efrain para ganar su confianza mejoró su estancia en los calabozos invitándole a refrigerios.

No procede calificar estos hechos bajo la figuras de coacciones o/y de amenazas de los artículos 172 y 169 del CP, como calificó la representación del Sr. Miguel Ángel, ya con carácter principal o alternativo. Estamos ante unos mismos hechos que pueden ser calificados o subsumidos en distintos tipos penales en los que el bien jurídico protegido es la libertad, si bien en el artículo 464 la restricción de la libertad despliega sus efectos en el ámbito de un procedimiento y para que el destinatario de la acción modifique su actuación procesal, lesionando el interés de la justicia. El conflicto de normas ha de ser resuelto conforme al criterio de la especialidad, del artículo 8.1 del CP, en tanto en cuanto la influencia ejercida sobre Miguel Ángel tenía por objeto modificar su situación procesal para que confesase una infracción y acusase a otras personas de haber participado en ella y por tanto se ha de preferir el delito específico, que es el de obstrucción a la justicia, sobre los otros dos que son genéricos.

VIII./ De las prisiones de Miguel Ángel y Eladio.

El Ministerio Fiscal y las acusaciones formuladas por las representaciones de los Sres. Eladio y Miguel Ángel atribuyen al juez y al fiscal acusados la comisión de un delito de prevaricación judicial en concurso medial con dos delitos de detención ilegal.

Al efecto llama la atención el que las partes acusadoras construyan el delito detención en estadios distintos, ya que, si la detención era ilegal desde el inicio mismo, como detención preventiva y el juez y el fiscal participaron en ella, el delito ya se habría cometido antes de decretada la prisión y solo persistía, dado su naturaleza permanente. Distinto es si al mismo tiempo se prevaricó al dictar la resolución de prisión.

Hecha esta precisión, el delito de prevaricación judicial, previsto en el artículo 446 del CP, pretende proteger al Estado de Derecho de decisiones injustas dictadas por los jueces a sabiendas de su ilegalidad, en tanto en cuanto se quebranta la decisión judicial de decidir aplicando el Derecho, lo que supone que se produzca un abuso de la posición del juez con quebranto de su deberes constitucionales. La esencia de este delito no es la decisión contraria a Derecho, o errónea o equivocada, sino la arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

A la hora de determinar si una resolución es prevaricadora se atienden a dos criterios o teorías. La primera responde al criterio objetivo. Según este criterio una resolución judicial será prevaricadora, bien cuando entra en palmaria contradicción con la norma, porque esta es taxativa y de obligado cumplimiento y no es susceptible de interpretación, de modo que su observancia no admite discusión, o bien cuando siendo la decisión susceptible de una aplicación discrecional se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de cualquier interpretación razonable, revistiendo la decisión adoptada exponente de una clara irracionabilidad. Se habla entonces de una contradicción con el Derecho porque la aplicación realizada por el juez de la norma de que se trate, en el asunto a decidir, no resulta objetivamente defendible. Pero también cabe considerar un segundo criterio a la hora de evaluar si una decisión judicial puede ser prevaricadora o no; se denomina teoría de los deberes, ya que hay ocasiones en que siendo la interpretación que realiza el juez defendible objetivamente porque se ha adoptado aplicando la norma y haciendo una interpretación de la misma aparentemente racional, sin embargo, es injusta por desviada, porque ha sido dictada apartándose de los deberes impuestos al juez en la interpretación y aplicación del Derecho. Se trata de resoluciones aparentemente defendibles y justificadas, pero que responde a un proceso de decisión en el que el juez no ha resuelto con vinculación exclusiva al Derecho, sino atendiendo a motivaciones ajenas al caso, bien por razones personales o de otro tipo espurias, de tal modo, que la decisión no responde ni es reflejo, en verdad, de la interpretación de la norma aceptada y admitida por el legislador, aunque la decisión pueda estar equivocada, sino a la voluntad subjetiva y desviada del juez.

Aplicando esta teoría a nuestro caso sería prevaricadora la medida de prisión cuando aun estando justificada en un fin legítimo, la ratio de la decisión judicial se sustenta en la voluntad del juez de que dicha medida sirva como pena anticipada, o en represalia o como castigo a los investigados por no haber confesado o colaborado.

Dicho esto, para analizar la legalidad o ilegalidad de estas detenciones hemos de partir de la idea de que hemos declarado ajustadas a derecho, por existir sospechas de delito y de participación en el mismo de las personas a detener, las 12 detenciones que llevó a cabo el Grupo de Blanqueo en el caso ORA I. Entre otros motivos porque no existió dolo en el proceder de los acusados, puesto que a su juicio las detenciones estaban soportadas en indicios dotados de una mínima consistencia, si bien como hemos razonado algunos de estos indicios los valoraron erróneamente, entre otras razones porque la regidora de función pública, Sra. Paula, les indujo al error de que el precio del anterior contrato del servicio de la ORA era muy inferior. Además, los agentes de policía contaron con que el juez y el fiscal avalaron el informe policial en que se fundamentaron las detenciones y los indicios que las justificaron.

A partir de aquí, nos cuestionamos si durante el desarrollo de las detenciones estos indicios por las explicaciones ofrecidas por los detenidos se devaluaron hasta el punto de que en un momento dado las detenciones legales se pudieron trasmutar en ilegítimas y consiguientemente delictivas. Pero como expusimos en su momento al tratar este aspecto, aunque unos indicios del hecho punible investigado se devaluaron, al mismo tiempo surgieron otros, si cabe dotados de mayor potencialidad incriminatoria. Nos referimos a que se conoció que había una vinculación y relación de amistad personal entre el supuesto pagador de la comisión y el teniente de Alcalde Baldomero, a que uno de los miembros de la comisión técnica ( Alejandro) declaró que dos meses antes de resultar elegida dicha comisión ya se estaban valorando las ofertas -lo que incidía en la tesis de los investigadores de que la adjudicación venía dada de antemano -, sin que haya motivos para pensar que este investigado hiciera esas manifestaciones presionado en modo alguno, pues lo que dijo salió al paso de una pregunta muy concreta, en relación al escaso margen de tiempo que medió entre la devolución del primer informe de valoración y la confección del segundo; y a que el interventor general del ayuntamiento pusiera de manifiesto la existencia de discrepancias en la aplicación de la fórmula que valoraba la oferta económica, con tal peso que desequilibraba la adjudicación dando preferencia a los criterios subjetivos sobre los objetivos, todo lo cual, a juicio del interventor y de otros funcionarios, respondía a que el jefe del departamento de movilidad, siendo esta el área a la que pertenecía el contrato de la ORA, tenía intereses personales en el expediente y contrarios al interés del ayuntamiento, a quien perjudicaba la fórmula elegida precisamente por el Sr. Eladio. A estos tres indicios se sumó que el regidor del área manifestó que su jefe personal era el Sr. Baldomero.

Por tanto, no cabe sostener que cuando los detenidos Sres. Eladio y Miguel Ángel fueron puestos a disposición del juez Fermín, su detención fuera entonces ilegal por haberse desvanecido completamente los indicios de criminalidad que gravitaban en su contra.

Partiendo de esta premisa objetivamente hablando la medida de prisión que se acordó de ambos investigados se hallaba objetivamente justificada en la presunta comisión de los delitos de cohecho, fraude a la administración y de malversación de caudales públicos, siendo citados por el juez en el auto de prisión.

Asimismo, y desde el punto de vista objetivo, el auto que acordó la prisión de ambos investigados, de 20 de octubre de 2016, se justificó en un fin legítimo, cual era que había necesidad de tomar declaración a varios testigos y a los otros participes de la UTE.

En efecto, el juez Fermín en auto de fecha 20 de octubre, atendiendo la solicitud del Ministerio Fiscal de que se acordase la prisión provisional y que se hiciera por el tiempo mínimo indispensable para practicar una serie de declaraciones testificales con el objeto de preservar estas fuentes de prueba (AC 2037, tomo II, SCN 492), acordó la prisión provisional de los investigados Eladio y Miguel Ángel, por entender que de lo actuado hasta ese momento existían indicios que apuntaban al amaño del concurso de la ORA - lo que según hemos explicado aparecía indiciariamente sostenible - y justificó la medida cautelar en diligencias pendientes de practicar y en la necesidad de recibir declaraciones de testigos y de imputados y entre estos de los otros partícipes de la UTE, así como del regidor de movilidad Cosme. En dicha resolución el juez omitió la identificación de los testigos en razón a que la causa estaba secreta y con el objeto de preservar la identidad de las fuentes de prueba. Este extremo no consta en la resolución, pero el juez Fermín lo manifestó en el acto del juicio y ello se presenta razonable y acorde con las diligencias que posteriormente practicó.

Así, dictado el auto en los día sucesivos el juez instructor procedió a la práctica de plurales declaraciones de investigados y testigos ( Isaac, Alejandro, Fulgencio, Cosme, Fátima, Ezequias, Rebeca, Sandra, Borja, Balbino, TP NUM000, Victor Manuel, Benito, Marino, Carlos Manuel, Jose María y Saturnino (apoderado de Dornier) que declaró el 9 de noviembre. Y en fecha 10 de noviembre, al siguiente día de haber tomado declaración al Sr. Saturnino y con el informe favorable del fiscal dispuso modificar la situación de ambos investigados a prisión eludible mediante fianza de 120.000 euros.

Ciertamente, la medida de prisión podía resultar discutible atendido que las actuaciones judiciales obraban ya el expediente de la ORA y porque ambos investigados disponían de arraigo y además el juez ya sabía que otros concursos que se habían comprobado no habían sido adjudicados a Miguel Ángel y al respecto de ello los acusados lo comentan en el chat DIRECCION000. Pero tampoco se podía descartar que tanto el Sr. Eladio como el Sr. Miguel Ángel, el primero porque era jefe del departamento de movilidad y había compañeros que habían declarado en su contra, entre estos Ángel Jesús y el otro porque era una persona muy bien relacionada en el Ayuntamiento y porque tenía vinculación con la persona del Sr. Baldomero, del que era amigo personal y otros funcionarios a los que solía hacer regalos con ocasión de las cenas que organizaba en navidad, pudieran aprovechar su liberación para influir en funcionarios y testigos a los que había que tomar declaración, a fin de evitar posibles retractaciones.

Prueba de que la decisión de prisión se justificaba en la práctica de pruebas personales y en la necesidad de asegurar su resultado, es que una vez declaró como imputado Saturnino, director General de Empark, sociedad propietaria de DORNIER (AC, 2037, tomo III, SCN 153), el juez Fermín y con el informe favorable del Ministerio Fiscal modificó la situación personal de ambos investigados a libertad bajo fianza de 120.000 euros.

Cumple significar que la Sección primera de la AP de Palma, en auto de fecha 17 de octubre de 2017 (pieza de situación de Eladio), después de argumentar el tribunal de apelación que no había habido merma de derechos del detenido en razón a déficit alguno de información por no haberle facilitado los elementos esenciales para impugnar la medida de prisión y de considerar que la medida se apoyaba en indicios delictivos extraídos de la existencia de irregularidades en el expediente corroboradas por declaraciones testificales, no obstante reconocer que la resolución no expresaba con mayor detalle el porqué del riesgo de la destrucción de pruebas, concluyó que dicha medida se justificaba en la necesidad de conjurar el riesgo de asegurar las fuentes de prueba, en razón a la ascendencia y relación funcionarial que podía tener el Sr. Eladio con otros investigados y testigos de manera que en situación de libertad podía llegar a influir en ellos. Esto era igualmente predicable del Sr. Miguel Ángel, muy vinculado con el ayuntamiento por ser asiduo de los concursos, tener relación con Baldomero y con el IME y con las otras dos empresas con las que concursó en UTE, cuyos representantes tenían que declarar como investigados.

En consecuencia, desde un criterio objetivo no cabe calificar que el auto dictado por el juez instructor Fermín para justificar la prisión de los entonces investigados, Sres. Eladio y Miguel Ángel fuera objetivamente arbitrario e injusto, en tanto en cuanto para su adopción tuvo en cuenta la existencia de indicios que apuntaban al amaño del concurso de la ORA y a la posibilidad de que se hubiera pagado una comisión en contraprestación, siquiera pecuniaria, y porque la finalidad que pretendía asegurar dicha medida era legítima y dentro de las legalmente previstas para adoptar la prisión preventiva, cual era preservar fuentes de prueba ante la posibilidad de que de acordarse la liberación de los investigados pudieran aprovechar esta situación para influir en testigos u otros investigados a los que había que recibir declaración. Además, la medida se solicitó por el tiempo mínimo imprescindible para practicar las declaraciones de unos testigos e investigados y cumplida esta finalidad el juez con el informe del fiscal modificó la situación de prisión a libertad con fianza.

El fiscal y las acusaciones sostuvieron en el juicio que el auto de prisión contenía una motivación aparente dado que la práctica de estas declaraciones se convirtió en una excusa. Lo cierto y verdad es que en entre el día 20 de octubre y el día 10 de noviembre de 2016, en que fueron liberados ambos investigados, el juez tomó un total de 17 declaraciones y como hemos dicho al siguiente día de la última de ellas se modificó la situación personal de ambos investigados, de modo que aparece plausible que la prisión estuviera dirigida a esa finalidad.

Aunque es verdad que en el chat DIRECCION000 el juez expresa las dificultades que tenía para acordar la medida de prisión si los detenidos Eladio, Miguel Ángel y Ángel Jesús declarasen, dando a entender que ya tenía una decisión tomada, sin embargo, deja claro que habrá que estar a lo que suceda finalmente y una vez acordada la prisión de Miguel Ángel y Eladio existe un mensaje del 23 de octubre entre el juez Fermín y Efrain, a propósito de hacerle llegar un recado a Miguel Ángel a la prisión, a través de un contacto que tiene Efrain en el centro penitenciario, del que se desprendía que la liberación de Miguel Ángel estaba preparada y decidida para el día 3 de noviembre, coincidiendo, al parecer, con la declaración que ese día prestaron los investigados Benito (director de división de API) y Victor Manuel (director de servicios de Dornier), aunque la liberación se demoró finalmente unos días más hasta que hubo declarado el 9 de noviembre Saturnino, al no haber podido comparecer juntamente con los otros integrantes de la UTE, todos ellos con residencia en Madrid y asistidos los responsables de Dornier, por el mismo letrado.

Hay que tener en cuenta que cuando ese mensaje tuvo lugar estaban declarando los funcionarios y que es con ocasión de esas declaraciones cuando se viene en conocimiento de los nuevos indicios antes relatados.

Por lo dicho, no hay base para sostener que el auto de prisión estuviera sustentado en razones desviadas distintas o diferentes de las que llevaron al juez a adoptar dicha decisión. En concreto que lo hiciera como castigo o en represalia por que los investigados no quisieran colaborar o como medio para lograr ese objetivo.

Las presiones sobre Miguel Ángel, se explican para lograr la imputación de Baldomero, pues como explicaron los investigadores, era él principal objetivo del caso ORA, pero no que fueran la razón de su detención ni de su ingreso en prisión.

Cierto que el auto de fecha 10 de noviembre de 2016 que modificó la medida de prisión de los Sres. Eladio y Miguel Ángel por la de libertad bajo fianza, fue revocado porque no resultaba razonable establecer una fianza carcelaria cuyo objeto es el servir para asegurar el riesgo de fuga, para el caso de que el imputado decida eludir la acción de la justicia, y no el riesgo de destrucción de pruebas. Esta resolución, es verdad, no se ajustó a Derecho, pero no cabe tacharla de prevaricadora. Además, y esto es lo más trascedente, en el auto de prosecución esta resolución no aparece mencionada dentro de los hechos justiciables. Estos solo incluyen como presuntamente prevaricador y objeto de acusación el auto de prisión de 20 de octubre de 2016 y no el que lo modificó de fecha 10 de noviembre, al que solo se alude para reflejar hasta cuando se prolongó la privación de libertad de Miguel Ángel y Eladio.

Con todo, y aunque hemos descartado el concurso medial de delitos, de haberlo apreciado, aunque no lo hemos hecho, la detención ilegal no sería en modo alguna la prevista en el artículo 167 del CP, sin causa de delito, dado que como hemos dicho existían indicios de delito que justificaban la medida de prisión, de modo que el concurso medial aplicable sería el del delito de prevaricación del 446 del CP, en relación con el artículo 530, pero por este delito ni el fiscal ni las acusaciones respecto de estas prisiones han formulado acusación, ni tan siquiera con carácter subsidiario.

IX./ Del caso ORA II

Aunque desde el punto de vista expositivo y en el desarrollo del juicio el tratamiento dado a las detenciones de los padres y hermanos de Baldomero, en lo que respecta a la investigación policial y judicial, se han denominado como caso ORA II, estas detenciones traen causa del procedimiento denominado ORA, que tenía por objeto la investigación y comprobación del presunto amaño del concurso del servicio regulado de la ORA en el Ayuntamiento de Palma. Dicho procedimiento se incoó precisamente a raíz de practicarse las detenciones de los funcionarios del Ayuntamiento de Palma en fecha 18 de octubre de 2016 (AC, 2037, tomo I).

Al igual que ocurre con las detenciones del caso ORA I, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación ejercitada por la familia Benigno, califican de ilegales las detenciones de los padres y del hermano de Baldomero, tanto por la insuficiencia de indicios que el Grupo de Blanqueo en el informe elaborado tuvo en cuenta para acometer tales detenciones, considerando de nuevo que dicho informe era especulativo y los indicios que contiene de todo punto débiles e insuficientes, como por ser las mismas desproporcionadas y al tiempo arbitrarias dado que su objetivo era causar daño y perturbar anímicamente a Baldomero y hacerle dimitir.

Ambas acusaciones asientan estas detenciones en el delito del artículo 167 del CP y no en las detenciones ilegales del artículo 530 del CP, esto es, las que son legítimas en el fondo, pero ilícitas en cuanto a que en las mismas no se han observado las garantías legales o/y constitucionales.

Ahora bien, en estas detenciones concurre, de manera inobjetable, el presupuesto de la existencia de causa por delito, que impide subsumir estas detenciones en el artículo 167 del CP. Ello es así por cuanto:

-Cuando se detuvo a familia Benigno existía ya una causa judicial abierta por el presunto amaño del concurso de la ORA ( DP 1741/2016), incoada por auto de 18 de octubre de 2016.

-La Audiencia denegó en varias resoluciones el sobreseimiento de las actuaciones, apoyándose en los informes del fiscal Daniel y no del aquí acusado (autos de 4 de abril y 7 de noviembre de 2018) y en auto de 17 de octubre de 2017, para desestimar el recurso de apelación que interpuso la representación procesal del Sr. Eladio contra el auto de prisión de 20 de octubre de 2016, avaló que su detención había estado justificada y soportada en razonables sospechas de delito y en su presunta participación en el amaño del concurso de la ORA. Para entonces en la causa ya obraba el escrito que presentó la representación del Sr. Ángel Jesús ofreciendo explicaciones en acreditación de que los hechos investigados no eran delictivos.

-Aunque ya se había presentado entonces un informe del Colegio de Ingenieros apoyando la corrección de la tramitación del concurso, este dictamen no consideraba, ya que no podía hacerlo, pues el estudio del concurso se hizo desde una perspectiva exclusivamente administrativa y no delictiva, la hipótesis de que el concurso pudiera haber sido amañado de antemano y redactados los pliegos acomodándose a las ofertas (declaración prestada por el Sr. Alejandro), ni que la formula aplicada para la valoración de las ofertas pudiera estar orientada a desequilibrar la adjudicación conforme a criterios subjetivos (sobre estos extremos giró la ratificación a presencia judicial del informe pericial). En consecuencia, aunque el citado informe constituía un indicio que apoyaba la corrección del procedimiento, tampoco lo descartaba absolutamente, hasta el punto de que entonces y ahora el jefe de la intervención del ayuntamiento ha seguido manteniendo que para él el concurso fue amañado, aunque no tenga pruebas.

-Ha de significarse también que paralelamente al procedimiento de la ORA el presunto pagador de la comisión por el amaño del concurso, Miguel Ángel, fue nuevamente imputado y detenido por presuntos sobrecostes en el servicio de mantenimiento de las instalaciones municipales IME, hechos por los cuales resultó posteriormente condenado y antes de que se produjera el sobreseimiento del caso ORA, imputaciones que alimentaban las sospechas de que dicho concurso podía haber sido fraudulento.

-Ocurre además, que aunque la representación de la familia Benigno ha calificado los registros de la vivienda de los padres y del hermano de Baldomero y de un local de ilegítimos, por instrumentales y prevaricadores, es lo cierto que este extremo no fue objeto de debate ni discusión con ocasión del auto de prosecución y prueba evidente de ello es que el ministerio fiscal en su escrito de conclusiones al acusar por las detenciones de la familia Benigno, lo hace por tres delitos de detención ilegal de los artículos 167 y 163.1, sin hacer referencia ni mención alguna a que la resolución judicial habilitante de los registros fuese injusta y por ende prevaricadora. La anterior calificación avala que, al menos en la mente del fiscal, existía causa por delito, pues si había indicios bastantes de delito que toleraban los registros y por dicho motivo el fiscal no los considera susceptibles de ser prevaricadores, extremo que ni tan siquiera fue tenido en cuenta por el TSJIB al examinar estas detenciones al no haber sido objeto de debate entonces, por la misma razón los había para que los funcionarios de policía acusados procedieran a la detención de los padres y el hermano del Baldomero. Distinto es si a juicio del fiscal estas detenciones, una vez concluidos los registros, y es a partir de ahí donde el fiscal, en realidad, asienta el carácter ilegal de las detenciones, fueron desproporcionadas e innecesarias, lo que nos llevaría a sancionarlas por la vía del artículo 530 del CP y no del 167, desde el momento en que, como hemos dicho, existían sospechas de delito.

Ya al tratar de las detenciones de los funcionarios explicamos que la detención legítima en el fondo, pero innecesaria o desproporcionada, precisamente porque la idoneidad de la detención no está prevista entre las circunstancias que la policía ha de tener en cuenta al practicar las detenciones preventivas en el artículo 492 de la Lecrim, no encuentra encaje en la detención prevista en el artículo 167 y todo lo más sería susceptible de ser incardinada en el artículo 530 del CP, dado que constituye una garantía constitucional que las detenciones sean necesarias, en el sentido de imprescindibles, para la investigación del delito, empero ni el fiscal ni la acusación particular han asumido esta calificación, por lo que no podemos apreciarla por respeto al principio acusatorio.

De acuerdo con lo razonado las detenciones de la familia Benigno se llevaron a cabo existiendo causa judicial abierta por delito por el presunto amaño del concurso de la ORA y tal efecto la Audiencia Provincial así lo había entendido y también el fiscal Daniel y concurriendo sospechas de delito, pues las había para practicar los registros y por tal motivo el ministerio fiscal no ha considerado ilegales tales registros.

Con todo, y aunque es verdad que entonces no existían pruebas de que como pago de la comisión por el cohecho se hubiera entregado un piso, pues el que los investigadores sostenían inicialmente que era el entregado pertenecía desde su construcción a la familia Benigno y tampoco había sido unido o agregado a otra vivienda, en la misma finca u otra contigua, tal y como hubo manifestado el TP NUM000 en una de sus declaraciones, la investigación patrimonial llevada a cabo por el Grupo de Blanqueo dentro de la causa ORA, para lo cual solicitaron auxilio a la Agencia Tributaria y al órgano centralizado de blanqueo de capitales del Consejo General del Notariado, les permitió venir en conocimiento de indicios de ocultación en Baldomero y su familia: compra del 98% de las participaciones sociales de BINIDELTA por Baldomero a su hermano Constantino por precio exiguo en fecha 5 de octubre de 2012, que se decía entregado antes del otorgamiento de la escritura de venta, unido a su actitud procesal y pública dirigida a negar cualquier clase de vinculación con dicha vivienda, así como a comunicar registralmente la modificación de la propiedad de las participaciones sociales y el cambio en la administración de la sociedad BINIDELTA, que pasó de su hermano a él; simulación de préstamo de la madre de Baldomero a la entidad Fiesta Class con garantía hipotecaria por importe de 229.548,42 euros, suscrito en fecha 21 de marzo de 2013, del que solo se pagaron 4.584,42 euros, operación que se acometió el mismo día en que en el concurso de la ORA se emitió el informe valorando las ofertas conforme a criterios subjetivos, siendo este determinante de la adjudicación, dado que la fórmula utilizada devaluaba el criterio del precio y constitución por Baldomero en fecha 19 de julio de 2013 de la sociedad ALDABE LLEBEIG, vinculada a su vez con otra WOKSTATION, constituida en noviembre de 2013 y con la participación de dos ciudadanos de origen extranjero, asumiendo el padre del Sr. Baldomero la función de contable, cuya dinámica empresarial a juicio de los investigadores se presentaba anómala - la primera sociedad solo operó unos meses y la segunda no tuvo actividad, ni personal a su cargo y su domicilio social estaba ubicado en la vivienda de su administrador, a su vez socio de ALDABE, ninguna de las dos presentó las cuentas en el registro y una asumió un préstamo bancario pedido por la otra - y también constituidas ambas en un lapsus temporal próximo a la adjudicación del concurso, indicios que a juicio de los acusados resultaban sospechosos de criminalidad y que por ello mismo precisaban de una explicación y a tal efecto el propio Baldomero al declarar en el juicio así lo admitió, si bien consideró que para dar esas explicaciones hubiera sido suficiente con haber citado a sus padres y hermanos a prestar declaración, se supone que en calidad de investigados, pero no que se les hubiera detenido.

Ciertamente, los indicios de criminalidad en justificación de las detenciones, en cuanto a su entidad y calidad podrían ser discutidos y es posible que unos policías más exigentes, tal vez, los hubieran valorado de otro modo o con mayor rigor, pero no cabe duda de que tenían una mínima consistencia y que por consiguiente no se puede afirmar que las detenciones se hubieran practicado en el vacío, sin base alguna y que por ello mismo carecieran de todo fundamento.

Ahora bien y a pesar de que las detenciones estaban soportadas en una mínima base indiciaria y dotabas de cierto fundamento, al menos para poder demostrar, siempre a juicio de los policías aquí acusados, que esa dinámica de ocultación podía encubrir un delito de cohecho, no así de blanqueo de capitales, ya que precisamente lo que el blanqueo pretende es introducir el dinero procedente del delito en el tráfico jurídico, es lo cierto que se constata que, junto a esa finalidad legítima, los acusados persiguieron al mismo tiempo un fin desviado e injusto y buscado de propósito, cual era el de provocar daño en el Sr. Baldomero e influir en su actuación procesal, pues fue citado a declarar como investigado precisamente el mismo día que se detuvo a sus padres y hermano, con el objeto de comparecer a prestar declaración todos juntos.

En efecto, el examen de los mensajes que se intercambiaron los acusados antes y durante la detención de los padres y el hermano de Baldomero y que hemos incorporado al factual de la sentencia, y otros alusivos a él con ocasión de la detención de Miguel Ángel, evidencian que los acusados instrumentalizaron las detenciones de su familia para que « Mario - apelativo que utilizaban para hablar de Baldomero - viniera blandito» y para presionarle e influir en la declaración que como investigado iba a prestar el día siguiente a los registros y para forzarle a confesar o reconocer su participación en el amaño del concurso, ya que los acusados estaban convencidos de su culpabilidad, de ahí que el juez Fermín dictase providencia el día 27 de junio de 2017, el mismo día de las detenciones de sus padres y hermano, para que Baldomero compareciera en calidad de investigado por la causa ORA, juntamente con hermano y sus padres detenidos, si bien, a estos últimos finalmente los policías acusados, entre otras razones porque intercedió el jefe de la Brigada de Policía Judicial, decidieron liberarlos avanzada la tarde de su detención.

Los registros se verificaron meses después de que se produjera la detención de los funcionarios del Ayuntamiento de Palma y los familiares de Baldomero colaboraron en su práctica, hasta el punto de que facilitaron la ubicación de un local para que fuera registrado. En el registro no se halló ninguna evidencia, o prueba que revelase con diafanidad el amaño del concurso, como podía ser dinero oculto en cantidad significativa - solo se encontró algo menos de 5.000 euros -, a salvo de lo que pudiera desprenderse de la documentación que se incautó y que estaba pendiente de analizar, de modo que no se presentaban necesarias las detenciones, ya antes del registro y con mayor razón una vez concluidos. De facto, los acusados no ofrecieron explicación del por qué se detuvo a los padres y hermanos del Sr. Baldomero tras el registro, pues para su toma de declaración, atendiendo a que no había ningún riesgo relevante para la investigación y disponía entonces de información suficiente, ninguna necesidad había de que se les detuviera, siendo así que a la luz de los Chats y oposición mostrada por los acusados ante la intercesión del entonces jefe de la Brigada de Policía Judicial para que se liberase a los padres de Baldomero, en atención a que se trataba de personas mayores y porque se estaba investigando un delito económico, lo que se evidencia y fluye es que tales detenciones se instrumentalizaron para influir de algún modo en el ánimo de Baldomero y hacerle confesar o que lo hicieran sus familiares detenidos, modo este de proceder, que no era en nada ajeno de los acusados, ya que anteriormente, aunque sin éxito, presionaron al empresario Miguel Ángel para que vendiera a Baldomero y lo hicieron también con Fulgencio.

Anteriormente ya dijimos que los acusados en algunos momentos del chat hablan y comentan en relación a que a Baldomero le tendrían que hacer dimitir - en referencia, claro está a su formación política, el PP - o que tienen claro "que esta es su última legislatura" (mensaje de Efrain del día 21 de junio de 2017, referidos a los pormenores de las detenciones de la familia Benigno), pero hay que entender estos comentarios en el contexto de las investigaciones que los acusados estaban llevando a cabo y en las que Baldomero era uno de los principales sospechosos y en la causa ORA, sin duda. En estos mensajes los acusados expresan la idea que tenían de que Baldomero, en tanto responsable político investigado en delitos de corrupción, contra el cual a juicio de los acusados existían fuertes indicios de haber cometido delitos graves y ellos ya consideraban culpable antes de que fuera juzgado por ello, razón por la cual, exclusivamente por motivaciones profesionales, sentían cierta animadversión y rechazo hacia su persona y entendían que debería de dimitir y dejar la política, pensamiento este que podría tener cualquier persona en tales circunstancias y que, de otra parte, en sí mismo no es delictivo. Otra cosa es que con la detención de sus padres y hermanos buscasen de propósito esa finalidad y que éste hubiera sido el móvil de los registros de los domicilios de sus padres y de su hermano y de las detenciones, lo que no se puede estimar acreditado a partir de los chats, menos aún y especialmente cuando su representación procesal ha pretendido construir ese móvil a partir de una campaña de acoso mediático urdida y promovida por los acusados, dirigida a filtrar a determinado medio de comunicación información sumarial que estaba declarada secreta con esa intención y que no se ha estimado probada. Sí, en cambio, se constata, con diafanidad, que con la detención de sus familiares buscaron influir y ejercer presión sobre Baldomero en su actuación procesal como investigado para de este modo conseguir una confesión o una declaración en la que reconociera su participación en el amaño del concurso de la ORA, al respecto de lo cual los acusados estaban convencidos de ello, aunque sin llegar a probarlo, pues hasta entonces no había podido descubrir el pago de la comisión de algo más de un millón de euros que el TP NUM000 afirmaba era vox populi dentro del PP que había recibo Baldomero por el concurso de la ORA, presiones que ya habían ejercido, sin éxito, sobre el empresario y supuesto pagador de la comisión, Miguel Ángel, amigo personal de Baldomero y para que le delatase.

Los hechos declarados probados en este apartado no pueden ser calificados como constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 167 del CP, al existir causa por delito y por el artículo 530 del CP no es posible su punición al no haberse formulado acusación y tratarse de ilícitos de distinta naturaleza, como tampoco aparece factible y por la misma razón la condena por un delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del CP.

La decisión de detener a los padres y hermanos del Sr. Baldomero por los acusados, al pretender un fin arbitrario e injusto, de algún modo sería comprensivo de una decisión desviada y por consiguiente prevaricadora. La condena por ese delito, a priori, no modifica y mantiene esencialmente inalterables los hechos objeto de acusación y los elementos del delito de detención ilegal por funcionario público, en apariencia, se podrían estimar comprendidos y embebidos en el de prevaricación administrativa, previsto y penado en el artículo 404 del CP, además de que este delito es más beneficioso que el de detención ilegal, aunque menos que el artículo 530 -, puesto que no tiene señalada pena privativa de libertad y el sancionado en el 167 sí la tiene, empero ante la falta de precedentes que se pronuncien acerca de la homogeneidad de ambos tipos penales (únicamente hemos localizado un precedente jurisprudencial en el que se condena a unos policías por prevaricación omisiva al dejar de practicar injustamente la detención de unos traficantes, STS 228/2015, de 21 de abril, delito del que sí se les acusó) y dado que el cambio de calificación podría suponer una indeseada acusación sorpresiva para los acusados que no habrían podido defenderse y cuestionar la homogeneidad y semejante o dispar naturaleza de ambas infracciones, de modo que en el tipo penal calificado por el tribunal, y que no ha sido objeto de acusación, no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse, hemos convenido que ante el déficit acusatorio apreciado, solo imputable a la representación de los Sres. Benigno, no condenar por un delito distinto del objeto de acusación para preservar y respetar escrupulosamente el principio acusatorio, el derecho a la defensa y la jurisprudencia aplicable ( STC 4/2002, de 14 de enero y 224/2005, de 12 de septiembre y del TS 344/2019 de 4 de julio y 973/2004, de 27 de octubre).

En cambio, los hechos sí son subsumibles en un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172 del CP, al estimar probado que el juez Fermín, el fiscal Gabriel y los policías Efrain e Darío para presionar a Baldomero e influir en su actuación procesal y declaración con el objetivo de que confesase y reconociera que había recibido una comisión por el amaño del concurso de la ORA, obligándole, por tanto, a hacer lo que no quería, fuese justo o injusto, detuvieron o mantuvieron indebidamente la detención de sus padres y hermanos, después de registradas sus viviendas y un local, con tal de presionar al político y de influir en su actuación procesal.

Habría sido más acertado al fin pretendido por los acusados considerar que estos hechos eran constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464 del CP, pero este delito no deja de ser más que un tipo especial frente al de coacciones.

Ha de ser absuelto de este delito el jefe de Grupo de Blanqueo, Evaristo, pues no resulta probado que se concertase con los otros acusados con tal de detener a sus padres y hermano para con ese objeto presionar e influir en Baldomero con ocasión de su toma de declaración como investigado, prevista para el mismo día que sus familiares detenidos.

No cabe apreciar la modalidad agravada del apartado segundo del artículo 172 del CP, toda vez que dicha modalidad requiere que se impida, no limite o restrinja, el ejercicio de un derecho fundamental. En este caso el Sr. Baldomero fue citado al día siguiente de las detenciones y se le recibió declaración con asistencia de su letrado y fue informado de los hechos y de los derechos que le asistían y entre estos el de que no estaba obligado a declarar ni a reconocerse culpable.

El acusado Darío, aun siendo un mero policía, dentro del Grupo de Blanqueo asumía un papel más decisivo e influyente, dado que colaboraba en la elaboración de oficios y tenía acceso al juez y al fiscal con los que se reunía y era el que contralaba a los testigos protegidos (declaración del jefe de la Brigada de la Policía judicial Indalecio). Con ocasión de las detenciones de la familia Benigno expresó su opinión en el Chat a favor de que los padres y hermanos de Baldomero no fueran liberados con el objeto de que así Baldomero viniera "blandito" al día siguiente.

En cuanto al delito de coacciones atendiendo al medio empleado para su comisión - la privación de libertad -, el tiempo que duró la situación coactiva y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, así como que no concurren circunstancias modificativas, se establece una pena privativa de libertad, descartando la opción de la multa, de 1 año y 6 meses de prisión para el juez Fermín y el fiscal Gabriel, 1 año y 4 meses para el subinspector Efrain y de 1 año y 2 meses para el policía Darío.

Los acusados utilizaron la detención de los padres y del hermano de Baldomero para forzarle a confesar, que no para que dimitiese, entre otras razones porque no estaba en su mano hacerlo y eran conscientes de que por tal motivo tenían una finalidad ilegítima y desviada. Esta situación tuvo que producir en el Sr. Baldomero, como por otra parte es lógico y natural, rabia e indignación y, naturalmente, daño psíquico y sufrimiento al ver que por causa suya sus padres y hermano eran detenidos y sus viviendas registradas, pero no constituyeron un ataque directo a su integridad moral, dirigido a degradarle como ser humano, a su cosificación, en el sentido típico que exige el delito de trato degradante del artículo 175 del CP, como modalidad residual del delito de torturas. No solo la conducta no encaja en el delito del artículo 175 del CP, pues este requiere la aplicación sobre el destinatario de la acción de violencia o intimidación que vaya dirigida a degradar o a atacar de modo grave la dignidad de la persona a tratarla como un objeto y que no sea constitutiva de un delito de torturas del artículo 174 del CP, sino que, además, el precepto requiere que el funcionario, abusando de su cargo, atente, en el sentido de causar agresión o de acometer, contra la integridad moral del destinatario de la acción. Dicho ataque ha de entenderse como una conducta típicamente de acción directa o de acometimiento sobre el sujeto pasivo, conducta que en este caso no se ha producido.

Por lo expuesto, se absuelve a los acusados de los delitos de detención ilegal del artículo 167, en relación con el 163.1 y contra la integridad moral del artículo 175 del CP.

X./ De los otros hechos.

a) Presiones sobre Argimiro.

La prueba de estos hechos ha consistido en:

-Declaració n prestada por Argimiro

Declaro que en el año 2016 en la prensa aparecieron alusiones a su persona, pero no salía su nombre. De los datos se desprendía que se hablaba de él, ya que las noticias afectaban a empresas que él dirigía. Nunca habló con ningún periodista y si hablaba con ellos era por motivos profesionales. El 18 de febrero de 2017 se le detuvo y le llevaron primero a su casa. Allí hubo un registro y le revolvieron toda la casa, quedó como si la hubieran asaltado unos «ladrones».

A las 10 tenía una reunión en un hotel del Grupo en Magalluf. Allí ya había medios de comunicación. El registro fue a cargo de cuatro policías. Fue muy intenso y exhaustivo. Alrededor de las 13 horas lo condujeron a la Comisaría y le llevan a los calabozos. En su casa solicitó la presencia de un abogado y le dijeron que eso sería más tarde. En ese momento no le dejaron hablar con un abogado. Le dijeron si quería ir al registro de la discoteca TitoŽs y visto lo ocurrido dijo que no y le dejaron avisar al gerente de la zona de Palma para que fuera él. Estuvo en los calabozos hasta las 21 horas en que le sacan y le suben a las oficinas de Blanqueo para declarar. Allí estaba su abogado Juan Socías. Antes de estar con su abogado no fue interrogado. En ese momento la inspectora Sofía le lee los delitos que le imputan. Un rosario de delitos, dijo. No declaró. Su abogado le aconsejó que no lo hiciera. Al terminar le devuelven al calabozo. Socías le invitó a un pitillo y a las cuatro caladas el subinspector Efrain se dirigió a su abogado y le recriminó y le dijo que cómo es que le ofrecía un pitillo, que no se podía fumar allí. Se fue su abogado y se quedó solo y vino a hablar con él Efrain y le condujo a un despacho aparte, al fondo a la izquierda. Estuvieron hablando y él le comentó dos temas personales y no le pareció adecuado y se acabó. Él le dijo que era especialista en Candido y que si le daba a Candido que se podría ir a su casa y él le preguntó «¿qué tenía que ver Candido en todo esto?» y le dijo de nuevo «tú dame a Candido» y me dijo que habían pinchado mis conversaciones y él le respondió «que le diría al juez lo que estaba pasando». Dijo que ahí acabó la conversación y que él la relación que tuvo con Candido había sido profesional, por haber sido presidente de salas de fiestas y Director General de Turismo y otros cargos. Eso hace que tuviera relación con mucha gente, dijo.

Explicó que estuvo detenido entre el 28 de febrero y el 3 de marzo de 2017 y no sabe que pasó para no llevarlo antes al juez. Deduce que era porque el miércoles era fiesta y le detienen un martes. Se consideró torturado. Era una celda sin luz. Para orinar tenía que llamar a los funcionarios y allí olía a orín, luego «lo de Candido» y al bajar le ponen en otra celda normal. Su opinión fue que estuvo tanto tiempo detenido antes de ir al juez porque quería torturarle.

Siguiendo con su relato Argimiro dijo que el 3 de marzo, después de declarar ante el juez y de que se acordase su prisión, le bajaron al calabozo y llaman a un policía uniformado para que salga y Sofía y Efrain le llevan a un apartado y le dice que si le da a Candido intercederá ante el juez para que salga y que si no se va a comer cinco meses en prisión y hace el gesto con los cinco dedos de la mano.

Las defensas le preguntaron por el acta del registro y si no era cierto que el letrado de la administración de justicia hizo constar que la diligencia se hizo con todas las garantías y sin perturbar y no como si hubieran entrado a robar. También se le preguntó sobre si estaba seguro que el encuentro con Efrain se produjo el día 28 y dijo que sí y que pasó la noche dando vueltas a la cabeza y «a lo de Candido» y le entró ansiedad y que pidió ir al médico y que le influyó seguro lo que le dijo el subinspector Efrain.

Se le exhibió el AC 8358, y ahí figura el parte médico y en este consta que le llevan al hospital el día 1 de marzo para ser atendido por su medicación habitual y ansiedad y nada más y que su estado general era bueno y sin complicaciones. Dice que sin medicación puede pasar varios días, pero por el estrés se le puede romper una arteria. Al volver le encierran hasta el día 3 de marzo, pero en el AC 2067, Tomo 67, folio 28568, pone que la declaración que hizo en Policía es del día 2 de marzo y son las 19.30, luego no coincide. La defensa le hizo ver que su relato no coincidía y que no era posible porque dijo que fue al médico por la declaración que hizo con Efrain y esta es del día 2 y el declarante fue al médico el día antes, el 1 de marzo. Sobre esto dijo que Socías, su entonces letrado, vino el día 28, pero se le hizo ver que no eso no constaba en las actuaciones y el letrado Sr. Socias no había comparecido a declarar. A esto Argimiro respondió que le extrañaba que tuviera tanta equivocación. Al final dijo que era verdad que estaba o se había confundido.

-Declaración de Emilio.

En relación a la denuncia que hizo su defendido el Sr. Argimiro de presiones en los calabozos y en el juzgado, dijo que asumió la defensa en abril de 2017 y le relató que había recibido presiones. El clima era irrespirable, tenía miedo, señaló el testigo «dejé el asunto por cuestión de salud». «Voy a verlo a prisión y lo veo roto y estaba atemorizado». Cuando entro a hablar con él me relata dos sucesos de presión de violencia e intimidación de parte del Sr. Efrain y estaba la inspectora Sofía. Me narra este señor que cuando en febrero lo detienen queda en el calabozo de la Policía y en algún momento se le sacó y se le subió a un cuartito y se le ofreció tabaco y se le venía a decir, de forma muy contundente, que tenía que colaborar y le pedía la cabeza de Candido. Que si le daba a Candido se iría a su casa y si no se «chuparía 5 meses de prisión».

Este señor quedó bloqueado y aclaró que en los autos tendría que haber rastro de ello, o debería haberlo. De hecho, comentó, se le tuvo que llevar de urgencias después de lo que le dijo Efrain. Este señor tenía un problema de corazón. Refirió el testigo que el Sr. Argimiro en una declaración que hizo en noviembre de 2017 (AC 6933), narró las presiones que recibió y que él solicitó que se pidieran las cámaras de los calabozos para comprobar lo que decía su cliente, pero que Gabriel se opuso.

-Testigo policía NUM062

Este testigo declaró que era el jefe del Grupo encargado de conducciones y custodias. También realizaba funciones de custodia en los calabozos de los juzgados en vía Alemania. Recordó que cuando Argimiro estuvo en los calabozos fueron a verle el subinspector Efrain y la inspectora Sofía. No recordaba si ellos entraron o fue Argimiro el que salió de la celda. Él estaba en una mesa cerca a unos dos metros. No vio ningún gesto amenazante o subida de tono. Estas visitas no se registran y lo hizo como un favor a Efrain. No le dijeron el motivo de la entrevista.

-Declaración de Efrain

En cuanto al episodio con Argimiro comentó que estuvo en el registro de su casa en febrero de 2017. Dijo que Argimiro le pidió explicaciones porque era el funcionario de mayor antigüedad. Relató que, en comisaría tras su declaración, en la que no participó, le invitó a un cigarrillo en presencia de Darío y hablaron de cosas banales y comentando que al día siguiente iba al juzgado y sobre su situación le dijo que dependía del juez su libertad y que podía ir a la cárcel una semana, dos o cinco meses, dando a entender que era una decisión que dependía del criterio del juez.

Le vio tras la comparecencia de prisión y le siguió con la mirada y entendió que quería decirle algo por lo que bajó al calabozo para hablar con él y allí el Sr. Argimiro le preguntó que cómo era posible que fuera a la cárcel y él le respondió que ya le había dicho que eso podía pasar (en referencia a lo que habían hablado en comisaría el día anterior).

-Declaración de Sofía.

La acusada se limitó a manifestar que como Argimiro le hizo un gesto a Efrain en su declaración bajaron los dos a los calabozos a ver si quería algo y que Argimiro estaba extrañado de que se le pidiera ir a la cárcel, a lo que Efrain se limitó a decirle que era una posibilidad de la que ya le había hablado antes, pero negó cualquier tipo de comentario amenazante en los calabozos.

-Prueba documental.

Se introdujo prueba documental en el interrogatorio del Sr. Argimiro, consistente en la declaración grabada que Argimiro efectuó ante el juez Fermín en fecha 27 de noviembre de 2017 (AC 6933), en la cual Argimiro recusó al juez y puso entonces en su conocimiento que había sido objeto de presiones de parte de Efrain durante su detención y en los calabozos del juzgado cuando le llevaron a declarar ante el juez. A este respecto y al narrar las presiones en los calabozos del juzgado Argimiro relató que la amenaza que le dirigió Efrain se produjo en alta voz y gesticulando. Se introdujo también el acta del registro del domicilio de Argimiro (AC 2067, tomo 65, página 28.158), en el que consta que se llevó a cabo de la mejor forma para «no comprometer la reputación del morador y su familia» y la documentación de su traslado y visita médica en el hospital Son Llàtzer el 1 de marzo, al que acude para medicación habitual y estado general era bueno (AC 8.358), así como sus declaraciones policiales con el objeto de comprobar que esta declaración tuvo lugar el día 2 de marzo (AC 2067, tomo 65, página 28.568) y que su traslado al hospital fue el día anterior y que en el motivo de traslado aparece que es llevado para administrarle medicación habitual y ansiedad, sin especificar.

Partiendo de estas probanzas, si bien se admite que el acusado se entrevistó con Argimiro, tanto en las dependencias policiales como en los calabozos del juzgado después de prestar declaración, no formamos convicción, o al menos tenemos dudas, de que con ocasión de esas entrevistas sin abogado, el Sr. Argimiro hubiera sido amenazado o presionado en modo alguno. Decimos esto porque la versión que ofreció Argimiro respecto de las presiones que recibió en la comisaría y que con motivo de ellas y por la ansiedad que le produjeron tuvo que ser trasladado al médico resultaron no ser ciertas ni factibles, toda vez que la declaración de Argimiro se produjo en fecha 2 de marzo y no el día 28 de marzo, siendo ese día en el que el Sr. Argimiro ubicó el encuentro con Efrain y tras haber acudido su letrado a las dependencias policiales. Este hecho no pudo ocurrir. Además, el Sr. Argimiro declaró que cuando habló con Efrain y este le dijo que si «le daba a Candido se iría a su casa», le respondió que eso que le pedía era irregular y se lo contaría al juez. Nada de ello, sin embargo, manifestó el Sr. Argimiro cuando fue conducido a presencia judicial el día 3 de marzo, que se negó a declarar, ni su abogado protestó porque su cliente hubiera sido presionado o amenazado en las dependencias policiales. A buen seguro que si su traslado al hospital hubiera estado motivado por las presiones sufridas se lo habría relatado al facultativo que le atendió o dicho a su abogado y este hubiera denunciado lo ocurrido. Pero no fue así; luego es posible que no hubiera sucedido y aunque Efrain hubiera conversado con Argimiro ese día aparece factible que le hubiera hecho ver la posibilidad de que colaborase y que si lo hacía podía ser favorable para él, dado que el juez al día siguiente tras su declaración a lo mejor acordaba su ingreso en prisión, pero sin que en ningún momento le hubiera amenazado.

Es cierto y así se desprende del propio Chat, al hilo de las detenciones de la familia Benigno, que Gabriel recuerda a Efrain que no hable con los detenidos, que luego se quejan los abogados en las apelaciones y que se trata de una conducta que se produjo en otras ocasiones, pero de ello no se sigue que Efrain amenazase a los detenidos o necesariamente que se condujera en todos los casos de modo arbitrario - aunque ese proceder pueda ser merecedor de reproche disciplinario -, sino que cabe la posibilidad de que buscase un acercamiento hacia los detenidos para ganar su confianza y para que colaborasen, siempre que los detenidos quisieran mantener esa conversación y sin que su intención fuera la de intimidarles - a propósito cabe traer a la colación la conversación que mantuvieron Fermín y Efrain cuando el primero le dice al segundo que habría que pensar en visitar a Miguel Ángel en la prisión y en la que Efrain le pregunta a Fermín si esto no sería violencia policial y el juez le dice que no, siempre que el investigado acepte hablar, en el sentido de buscar su complicidad y confianza -.

La conducta típica del artículo 464 requiere que para obtener la influencia sobre el investigado se ejerza violencia o intimidación y esta lógicamente no puede derivar de la sola situación de prisión y de la ventaja que eso puede conceder al policía, sino que se precisa de manifestaciones con contenido amenazante o intimidatorio capaces de influir objetivamente en el sujeto pasivo para que modifique su actuación procesal.

Creemos que si en verdad el Sr. Argimiro hubiera sido presionado para declarar en contra del Sr. Candido en fecha 28 de marzo y que por ese causa tuvo que ser trasladado al hospital aquejado de una fuerte crisis de ansiedad, así constaría, como dijo el Sr. Emilio y lo hubiera manifestado y hecho patente al facultativo que le atendió y se lo hubiera contado al juez Fermín al declarar el día 3 de marzo o narrado a su entonces letrado Sr. Socias para que hiciera uso de esa información y denunciase estos hechos y no que lo hiciera público con ocasión de la declaración en la que recusó al juez Fermín, de modo que pudo haber exagerado o tergiversado las cosas, al igual que hizo al magnificar el estado en que quedó su casa con ocasión del registro judicial, al manifestar que su domicilio había quedado como si hubieran pasado unos "ladrones", pero esto no se corresponde con la realidad y prueba de ello es el acta del registro.

También y aunque efectivamente el día 3 de marzo de 2017 Efrain y la inspectora Sofía acuden a los calabozos a ver a Argimiro, y hay una conversación que parece dar a entender que esto se produce a instancias del propio Argimiro, que le dirigió una mirada a Efrain como queriendo hablar con él, pues en otro caso no se entiende que bajase a los calabozos en presencia de otros agentes para verle. Sin embargo, no consideramos acreditado que, con ocasión de ese segundo encuentro, Efrain y la inspectora Sofía hubieran amenazado al Sr. Argimiro, el cual en su declaración ante el juez en noviembre de 2017 dijo que las amenazas que le dirigió Efrain de que si no le daba a Candido estaría en prisión cinco meses haciendo ademán con la mano, todo ello antes de que el juez decidiera sobre su situación personal y después de que hubiera ya declarado, las vertió Efrain en alta voz y haciendo aspavientos con las manos - declaración grabada -. Pero dado que todo esto ocurrió en los calabozos y que allí había junto a ellos otro agente de policía encargado de la custodia, este policía debería de haber escuchado tales amenazas de haberse producido. Sin embargo, declaró no haberlas oído a pesar de estar a solo dos metros de ellos, por lo que nos refuerza en la convicción de que este episodio, en la forma y tono amenazador narrado por el Sr. Argimiro no tuvo lugar, y por eso mismo no lo denunció hasta meses después y con el objeto de apartar al juez Fermín del caso y de recusarlo y que entonces pudo haber tergiversado lo ocurrido en esas entrevistas.

En cualquier caso, aun siendo posible y cierta la versión ofrecida por el Sr. Argimiro, también cabe la contraria: la de que Efrain se hubo entrevistado con Argimiro en las dependencias policiales y judiciales y que habló con él acerca de su situación personal y que le dijo que lo mejor que podía hacer era colaborar ante la posibilidad de que el juez instructor ordenase su ingreso en prisión en atención a los indicios de criminalidad que entonces había en su contra y que una vez solicitada dicha medida, ante la extrañeza que a Argimiro le produjo esa petición, Efrain y a instancias del Sr. Argimiro, que le hizo una señal para poder hablar con él, le fuera a visitar a los calabozos y que allí Argimiro le comentara a Efrain que estaba extrañado por la situación en que se encontraba y Efrain le dijera que como ya le había comentado el día antes existía la posibilidad de que el juez, a la vista de las pruebas reunidas en su contra, pudiera acordar su ingreso en prisión.

Por mucho que esos encuentros sean de todo punto irregulares y sancionables disciplinariamente, no son constitutivos de un delito de obstrucción a la justicia, a menos que para lograr esa colaboración y para influir en el sujeto pasivo se hubiera empleado amenaza o intimidación, y no la hubo o existen serias dudas de ello y por ese motivo Argimiro no denunció los hechos inmediatamente.

Existiendo, pues, esas dos opciones y pudiendo resultar ambas posibles y con la misma o similar virtualidad, nos decantamos por la más favorable para los acusados Efrain y Sofía, a tenor del principio in dubio pro acusado y en consecuencia hemos de absolverles de la comisión de estos hechos y del delito de obstrucción a la justicia del que son acusados por el Ministerio Fiscal y por la representación del Sr. Argimiro.

b./ Sobre la inducción ejercida sobre el TP NUM016 para que incurriera en falso testimonio.

Los hechos narrados resultan y se desprenden de las manifestaciones que el propio TP NUM016 realizó en el acto del juicio. Este testigo contó que el 13 de febrero de 2017 declaró como testigo en el juzgado de instrucción número 12, en relación a lo que anteriormente había declarado ante policías del Grupo de Blanqueo y relativo a un sobre con dinero que contenía 600 euros y que le había dejado preparado el Sr. Argimiro para que se lo diera al Sr. Eusebio.

El Ministerio Fiscal y la acusación quisieron saber si el testigo fue inducido por el fiscal Gabriel para declarar que ese sobre de dinero era para pagar un soborno al policía local Eutimio u otro policía local para favorecer a la empresa Cursach. El TP aclaró que en dicha declaración efectivamente dijo que entendió que ese sobre era para el policía Eutimio, pero lo que quiso dejar claro es que afirmó eso sin tener pruebas, que fue una intuición o una idea que tuvo.

En fecha 13 de febrero de 2017 el testigo protegido número NUM016 declaró en el juzgado de instrucción número 12 en relación a lo que había declarado anteriormente ante policías del Grupo de Blanqueo (AC 2067, Tomo 63 SCN 217 y 231), referido a que el Sr. Argimiro le había preparado un sobre con 600 euros para que se lo diera al Sr. Eusebio. En dicha declaración dijo que dicho sobre estaba destinado para el policía local Sr. Eutimio o para otro policía al que había que compensar para favorecer a la empresa. El TP al finalizar la declaración se puso nervioso por lo que había manifestado. Posteriormente fue citado a declarar en 1 de septiembre de 2017 en presencia de varios abogados, a diferencia de su declaración de fecha 13 de febrero que no había sido con contradicción, el fiscal Gabriel preguntó al TP NUM016 si la discrepancia con lo anteriormente declarado estaba motivado porque al preguntarle en esa declaración el fiscal que le interrogaba y que era el mismo que le interpelaba ahora le había dirigido la declaración o puesto en su boca cosas que no había dicho, a lo que el testigo dijo rotundamente que esto no había ocurrido. Lo que manifestó fue que quería aclarar que en la declaración policial se hizo constar que él entendió que ese sobre era para Eutimio u otro policía para compensar o favorecer a la empresa Cursach, cuando en realidad lo que quiso manifestar y que quedase bien claro y así se recogiera en acta era que solo se lo imaginó o lo supuso, que fue una idea o composición de lugar que se hizo, pero sin que tuviera pruebas que confirmasen esa suposición. Añadió el TP que si no firmó la declaración fue porque no tenía por qué hacerlo al ser TP.

En el plenario se exhibió al TP lo declarado en fecha 1 de septiembre (AC 2178 del Rollo de Sala), dado que la declaración fue grabada y se le interpeló sobre ello, ratificándose en que lo que se produjo en su declaración fue una discrepancia en el uso de un verbo ya que donde debería decir imaginó se recogió "entendió". Esto fue lo que ocurrió en palabras del NUM016.

Lo expuesto es lo acreditado sobre este hecho y a partir de ello no es posible estimar probado que el TP NUM016 hubiera sido determinado e influenciado por el fiscal Gabriel para cometer falso testimonio y así lo entendió el ministerio fiscal después de oír la declaración del TP, que modificó su escrito de conclusiones y retiró la acusación por estos hechos.

En suma, procede la absolución del fiscal Gabriel por el delito de inducción al falso testimonio del que le acusa la representación procesal del Sr. Eusebio.

c./ Presiones sobre Genaro con ocasión de su declaración como testigo en fecha 25 de agosto de 2017.

Para valorar estos hechos hemos tenido en cuenta los siguientes elementos de prueba:

-Declaración de Genaro

El testigo declaró que en la fecha de los hechos era el jefe del servicio de inspección y estrategia turística. El 25 de agosto le citan a declarar (AC 2067, Tomo 80 SCN 382). Entró en el despacho del fiscal y le dijo que estaba en excedencia y el fiscal le explicó que venía como testigo y «que dependiendo de lo que dijera podía salir de allí como testigo o como imputado». «Entendí que si mi declaración no era de su agrado podía salir de allí detenido». Luego de eso le empezaron a preguntar por Argimiro. Contó que había sido su director general y que lo conoció de esa época. Le pusieron una conversación telefónica con él y al fiscal Gabriel no le pareció bien la respuesta que él le dio. Le preguntó el fiscal si el Grupo Cursach tenía un trato de favor en la Consellería y él le dijo que no, que como cualquier otro establecimiento y empresario. Entonces el fiscal le dijo al juez que iba a cambiar la calificación a imputado y fue en ese momento cuando el juez intervino y le explicó que lo de imputado era para amparar sus derechos. El declarante no fue con abogado y el fiscal dijo que si seguía por esta línea le enviaba al calabozo. Se asustó y se sintió intimidado. El fiscal cambió el tono cuando él dijo que bueno, que si era verdad que a Argimiro en la Consejería lo conocía todo el mundo porque había sido director general y que por eso el trato era algo mejor y para salir del paso dijo que a lo mejor se tenía con él una cierta deferencia y fue en ese momento cuando el fiscal dictó a la funcionaria.

La siguiente pregunta fue si el Sr. Argimiro le había hecho algún regalo y le dijo que no. Que lo único que pasó es que fue a tomar con él algo al gimnasio Mega Sport y como tenía problemas de cadera le ofreció si quería ir allí con un fisioterapeuta y él le dijo que no, que ya tenía uno de confianza. El juez al salir del despacho le dijo que si le habían hecho algún presente que era ese el momento de decirlo.

El Sr. Genaro explicó que en su declaración estaba el fiscal, el juez y una señora al ordenador tomando notas. Negó que lo que pasase fue que se le advirtiera de que podía cometer un delito. Esto se lo dijeron al principio. Fue después cuando se paró la declaración y le dijeron que si seguía en esa línea es cuando le amenazan con que podría ir a los calabozos. Una vez concluyó la declaración dijo haberle comentado lo ocurrido a dos abogados amigos, los Sres. Basilio y Felicisimo. Se puso en la Sala la grabación transcrita y el testigo admitió que coincidía con la conversación que tuvo con el Sr. Argimiro.

-Declaración de los acusados Fermín y Gabriel.

Ambos negaron cualquier tipo de presión o de amenaza sobre este testigo para forzarle a declarar en contra del Sr. Argimiro y admitir que éste y el Grupo Cursach recibían un trato de favor con ocasión de las inspecciones que de las instalaciones de sus hoteles llevaba a cabo la Consellería de Turismo. Simplemente dijeron que dado que el fiscal durante el interrogatorio apreció que el testigo podía estar faltando a la verdad, ya que lo que afirmaba estaba en contradicción con la conversación sobre la que se le estaba preguntando, mantenida entre el testigo y el Sr. Argimiro, y por eso el fiscal le advirtió de que podía incurrir en un delito de falso testimonio, el cual estaba castigando con pena de prisión, siendo por esta razón por la que el testigo, y no porque fuera presionado, admitió que era verdad que en las inspecciones se daba al Sr. Argimiro un trato preferencial.

-Declaración de la funcionaria de instrucción número NUM063, Amparo.

Esta testigo declaró que lo que ocurrió en la declaración del Sr. Genaro fue que a este testigo se le advirtió de que al comparecer en tal calidad tenía que decir la verdad y que si no lo hacía podría ir a la cárcel. Eso fue todo, dijo esta testigo.

- La existencia de una conversación telefónica, cuya transcripción se introdujo durante el interrogatorio del Sr. Genaro y posteriormente de la grabación, de la que se desprendía una cierta relación de familiaridad entre el testigo y el Sr. Argimiro y un aparente trato de favor a la hora de concertar las visitas e inspecciones que de las instalaciones del Grupo verificaba la Consellería.

Ante la existencia de versiones contradictorias y como quiera que el testigo manifestó y lo dijo en su momento que puso en conocimiento estas presiones de varios letrados amigos, los Sres. Basilio y Felicisimo y que estos no fueron traídos como testigos a declarar para corroborar su versión y dado que aparece posible que la modalización de la declaración del testigo pudiera deberse a que el fiscal, a raíz de una declaración telefónica que el testigo había mantenido con el Sr. Argimiro y que era algo comprometedora para él, sobre la cual se le interrogaba y ponía de manifiesto en ese acto, pudo pensar que el testigo estaba faltando a la verdad y que por eso le advirtiese de que podía incurrir en un delito de falso testimonio e ir a la cárcel por ello, siendo esto lo que sucedió, según la funcionaria que estaba tomando la declaración. Por ello es por lo que consideramos acreditado que fue eso lo que ocurrió y que el testigo pudo haber mal interpretado las manifestaciones del fiscal Gabriel y no producirse las presiones que el fiscal narra en su escrito de conclusiones.

La acusación por estos hechos, de los que se acusa al fiscal Gabriel, no prospera y la conclusión deviene absolutoria.

d ./ Presiones sobre el investigado Domingo con ocasión de su declaración prestada en fecha 28 de octubre de 2015, en la causa DPA 1176/14 (causa Cursach).

Para la acreditación de estos hechos la prueba que se practicó consistió en:

-Declaración del Sr. Domingo

Este testigo declaró que estuvo imputado en varios procedimientos. Fue detenido el 28 de octubre de 2015. Tres días después fue puesto a disposición judicial y declaró. Estaba el juez Fermín, el fiscal Gabriel y su pareja, que intervino como abogada. Al terminar su declaración se le acercaron y el juez se dirigió a él y le dijo que, en contra del criterio del fiscal, había creído su declaración y la daba por buena, pero que tenía que saber muchas cosas y que si declaraba de Baldomero y de Candido le sobreseerían la causa que tenía en ese momento 11/76 (era comisario interino). «Yo les dije que no iba a decir mentiras y que no sabía nada de estos señores. Me sorprendió ese ofrecimiento. Salí de allí en libertad, pero con medidas cautelares, No dije nada más». «La respuesta del juez fue usted sabrá lo que hace». «El procedimiento que yo tenía no tenía nada que ver con Candido y Baldomero. Me preguntaron por una señora que se llamaba Felisa y su hijo y me acusaban de haber dejado de perseguir un delito». Estas personas habían denunciado un hecho tergiversado y solo le preguntaron sobre eso, explicó el Sr. Domingo.

Añadió a continuación el testigo que no entendió a qué quiso referirse el juez «con lo del criterio del fiscal» y que nada más empezar la declaración el fiscal Gabriel se dirigió a él y le dijo que estaba «acabado» y el juez le dijo al fiscal que se calmase. Le sorprendió ese ofrecimiento. Entonces él estaba con depresión grave. Les dijo que no sabía nada y le pusieron en libertad con medidas cautelares. El procedimiento por el que le habían citado era porque había dejado de perseguir un delito que habían denunciado una mujer y su hijo.

Luego le citaron por la causa 339/16. En diciembre de 2016 le detienen por otro delito que dejó de perseguir y estuvo en la cárcel 17 días. La mal llamada «causa homofobia», me absolvieron de omisión de perseguir delitos, aclaró.

Relató también que en octubre de 2015 cuando estuvo detenido le visitó el Comisario de la Policía Judicial Jeronimo de la policía judicial para preguntarle sobre pisos francos y espionaje de policías locales a jueces y fiscales, todo esto sin abogado. Y que le dijo que las preguntas se las hacía a petición del fiscal Gabriel. La consecuencia de todo fue que le abrieron esta causa y tres más, que estuvo diecisiete días en prisión, detenido otra vez. Explicó que, sin embargo, no había sido condenado en ninguna de estas causas y absuelto en dos. Todas estas causas se las abrió instrucción doce y una instrucción 11.

Repreguntado por las personas que estaban cuando los acusados le dijeron lo de que «si hablaba de Candido le sobreseerían las causas» dijo que estaban presentes, además de los acusados, una funcionaria tras la mesa del ordenador y su letrada, que era y es su pareja de toda la vida. No supo decir si la funcionaria pudo escuchar lo que le dijeron los acusados. Cuando salió de la Sala con las medidas cautelares el Sr. Darío le dijo a su mujer que algunos habíamos tenido suerte. Lo de la carrera profesional me lo dijo Gabriel antes de empezar «que sepa que está acabado» y el juez le dijo que se calmase.

A preguntas de las defensas reconoció el testigo que cuando declaró en la causa exámenes la juez Lorenza, que entonces era la titular de instrucción número 12, se dirigió a él porque la estaba mirando mal y al fiscal Gabriel y que esto lo hizo constar en una resolución (AC 2066, tomo XXIII, SCN 243). Pero eso fue "porque tengo el semblante serio", fue una percepción subjetiva, dijo. Aclaró que a la fecha de la detención solo tenía abierta la causa oposiciones en el 2013, que estaba parada y la causa Cursach, que era por la que le detuvieron en octubre de 2015. También le interrogó la defensa sobre si no era verdad que en la declaración que realizó en el TSJIB (vídeo del 17/6/2020) dijo que cuando declaró el 28 de octubre de 2015 estuvo presente el Letrado de la Administración de justicia, a quien describió como un hombre de pelo blanco y mayor y que también estuvo presente el fiscal Daniel. A esto respondió que pudo haberse confundido porque esa declaración la prestó después de llevar detenido 72 horas y que en esa situación pierdes la noción del tiempo. En cuanto a la presencia del fiscal Daniel dijo el testigo que cuando sucedieron los hechos ya se había marchado, pero sí que estaba la funcionaria detrás de la mesa. AC 2066, Tomo 41, folio 79. Su declaración NUM064, anexo VII (paréntesis 3, folio 309, siguientes). 2066, Tomo 41, 90 y siguientes Vistilla.

-Declaración prestada por su letrada y pareja Gabriela

Esta testigo dijo ser la pareja de Domingo desde hacía 35 años. Es abogada. Ejerce en civil y familia. Estuvo presente en la detención de su marido. Lo detuvieron y no le explicaron los motivos. Su marido le dijo que tranquila y que todo se iba a solucionar. Estuvo detenido 72 hora. El 28 de octubre de 2015 estuvo presente en su declaración. Les dijimos a los policías que se habían equivocado. En su declaración estuvo Gabriel, Daniel, Fermín y la funcionaria del juzgado. Su marido estaba a tratamiento por depresión. La declaración empezó mal porque el fiscal le dijo « Domingo está usted acabado». En un tono elevado y el juez dijo «bueno...bueno»..., restando importancia. Él respondió correctamente, respondió a todas las preguntas que le hicieron. Dio explicaciones y le imputaron un montón de delitos: omisión de perseguir delitos, tráfico de drogas, prevaricación, cohecho, pertenencia a organización criminal. En realidad, estaba allí por omisión de perseguir delitos, tenían la declaración de la madame de un local de noche y de su hijo que denunció que la patrulla verde cobraba con sobres y les extorsionaba y que estaba allí Domingo y que había locales de la competencia que cerraban tarde y no le ponían sanciones y a ella sí; y que se presentaba una persona que decía que era agente judicial y le pedía dinero para regularizar la situación de local. Domingo reconoció esta reunión, relató su pareja y letrada, pero no tuvo nada que ver con la patrulla verde y que había encomendado al policía local Jacobo para que abriera una investigación y estudiase lo que ocurría y esto es lo que hizo Jacobo.

En estas, añadió la testigo, el fiscal Gabriel pidió que viniera enseguida Jacobo, «que venga ahora mismo y que declare» y una hora después apareció el policía local Jacobo y este señor entró y corroboró lo dicho por Domingo y luego Jacobo se fue.

Explicó acto seguido que apareció Jacobo con un expediente muy grueso y declaró durante una hora o más. Esta declaración fue posterior a la de Domingo. Este señor corroboró las declaraciones de su marido. Luego de declarar salió este señor. Terminada la declaración de Jacobo volvió a entrar Domingo y Fermín y Gabriel, después de que Daniel se hubiera ausentado, se acercaron a donde él estaba declarando y Fermín le dijo que «aún en contra del fiscal Sr. Domingo le creo», pero también le dijo que por su posición de comisario (servicio de protección de autoridades del Ayuntamiento) debía de saber mucha cosas de Candido y de Baldomero sobre las fiestas y Domingo comentó que no iba a cometer falso testimonio y entonces el juez le dijo «usted sabrá lo que hace», «tal cual sucedió tal cual lo cuento», afirmó la testigo. Su defensa le pidió que aclarase si lo que le dijeron es que si acusaba a estas personas le sobreseerían las causas y ella respondió que exactamente, así fue. Dijo no saber si la funcionaria escuchó estas palabras. «Esto ocurrió fuera de acta y no lo denunció porque era imposible de probar». La estrategia procesal que nos dio el Sr. Palmer, nuestro abogado, fue la defenderse y no denunciar y Daniel ya se había ido. «Se pusieron delante de la mesa y se acercaron como en una conversación informal». «Ya fuera de acta quiero decirle que yo creo en su declaración, en contra del fiscal, ahora bien, usted por el cargo que usted ocupa tiene que saber muchas cosas de las que nosotros decimos que tenemos de estas fiestas del Sr. Candido». Ante eso Domingo les dijo que no tenía nada que ver con estas personas, que él estaba con el asunto de escoltas y no iba a decir nada porque no tenía conocimiento y en ese momento le dijeron pues usted sabrá lo que hace. Bueno en realidad la testigo acto seguido rectificó y dijo «disculpen no me he explicado bien no dijo lo anterior, lo que le dijo es que sobreseería la causa del Sr. Domingo» y «aun así le pidió medidas cautelares de entrega de pasaporte y comparecencia. Y mi marido ha estado imputado en cuatro causas más además de esta».

Se preguntó a este testigo por la razón por la que el Sr. Domingo sitúa estos hechos acaba su declaración, cuando según su testimonio esto sucede después de que declarase el Sr. Jacobo y antes de la vistilla de prisión y lo atribuyó a que en su opinión su marido se confunde, tenía la percepción distorsionada porque llevaba detenido 72 horas y estaba en tratamiento por depresión. E insistió en que no denunció lo ocurrido porque los abogados estaban muy asustados y temían acabar en prisión. La defensa de los acusados hizo ver a la testigo que en aquellas fechas apenas se estaba investigando los hechos de la causa Cursah y si podía concretar qué es lo que se pidió a su marido que dijera de Candido y de Baldomero y dijo que no le pidieron nada en concreto, solo que hablaba de estas dos personas, de lo que él tenía que saber, pues «le sobreseeremos la causa». En cuanto a la presencia en la declaración del fiscal Daniel, dijo que sí estuvo, pero que se ausentó antes de que se celebrase la vista de prisión, que se excusó y se fue porque era muy tarde y que cuando tuvieron lugar los hechos no estuvo presente.

-Declaración del fiscal Daniel

El fiscal Daniel declaró que no estaba seguro de si participó o no en la declaración de Domingo, ya que no figuraba su firma en el acta de declaración, pero que estaba casi seguro de no haber intervenido en la vista de prisión porque además de que no estaba su firma, el contenido de lo transcrito no se corresponde con su forma de preguntar. Admitió en cambio que esa tarde estuvo en la declaración de una de las personas que aparece como interviniente en la vista de medidas cautelares ( Severino) ya que era el fiscal de ese caso y que por eso pudiera ser que hubiera participado en la declaración del Sr. Domingo, aunque no lo recordaba con seguridad. (AC 2066, Tomo 41, SCN 90 y 79).

-Declaración de la funcionaria Amparo

Esta testigo era la funcionaria tramitadora de instrucción número NUM063. Era la persona que tomaba en el ordenador las declaraciones de testigos e investigados en la causa Cursach. Llevaba la causa desde el inicio y antes de que se hiciera cargo del juzgado el juez Fermín. En la causa ORA intervino otra funcionaria de refuerzo, aunque al final también intervino ella en la toma de declaraciones. Fue preguntada por la presencia del Letrado de la administración de justicia en la toma de declaraciones y dijo que era el encargado de la lectura de derechos y llevaba una agenda y según su criterio, decidía si estaba o no presente en las declaraciones y que tenía la orden dada por él de que si había algún problema le avisara. En todo caso, explicó que su despacho está situado al lado del del juez y que si se producía alguna incidencia la podía escuchar. La declaraciones luego de recogidas de modo literal ya que las respuestas se las dictaba el juez o el fiscal, especialmente éste, se sacaban de la impresora y se daban a leer a los declarantes y sus abogados y si había que modificar algo se cambiaba. Comentó que el fiscal le insistía en que recogiera la declaración de modo literal dictando la respuesta. Dijo que en su presencia nunca se impidió modificar cualquier aspecto de la declaración en la que no hubiera habido acuerdo y que no apreció en su presencia que los letrados presentes hubieran formulado queja o negado a firmar. Comentó que en el caso ORA la intervención del subinspector Efrain se produjo como apoyo al juez y que el policía preguntaba directamente, pero con el permiso del juez. Admitió que nunca antes, en ningún otro expediente, un policía había intervenido en la toma de declaraciones y que ningún otro juzgado en el que hubiera trabajado vio algo similar, pero ratificó que ningún letrado formuló protesta ni se quejó por tal circunstancia. Negó que en su presencia se amenazase o coaccionase al declarante, ya fuera testigo o investigado. En relación a la personalidad del juez refirió tener un carácter más tranquilo y el Fiscal más vehemente e insistente y que en algunos casos podía llegar a elevar el tono de voz, pero nunca amenazar ni coaccionar. Negó que en su presencia hubiera visto que el juez y el fiscal se quedasen a solas con los investigados y sin su abogado.

-Declaración del fiscal Gabriel

En referencia a la declaración que prestó el Sr. Domingo negó que se le dijese que si declaraba en contra del Sr. Baldomero y del Sr. Candido se le sobreseería su causa y en esa declaración estaba presente el Letrado de la administración de Justicia, la funcionaria Amparo y el fiscal Daniel.

-Declaración del juez Fermín

En relación a Domingo el Sr. Fermín manifestó que este señor miente. Negó que él o el Sr. Gabriel le hubiera dicho que si declaraba contra Baldomero le sobreseerían la causa. En esa declaración estuvo el Sr. secretario y el Sr. Daniel, señaló Fermín.

Valorando las anteriores declaraciones no se estima acreditada la ocurrencia de los hechos por los que el fiscal y la acusación particular ejercen la acusación por el delito de obstrucción a la justicia.

En efecto, ambas acusaciones sitúan las manifestaciones que los acusados dirigieron al Sr. Domingo al término de su declaración, pero incluso para su letrada y pareja no fue en este momento sino posteriormente de que declarase el testigo Alfredo y antes de la vista de prisión.

Tanto la letrada como Domingo dijeron que cuando se le acercaron los acusados el juez se dirigió a él y le dijo Domingo le creo, a pesar de que el fiscal opina la contrario. Si esto fue así parece más probable que tales manifestaciones se hicieran antes de que declarase el testigo Sr. Alfredo y mientras se esperaba a que compareciera y no después de que este hubiera declarado. En tal caso la convicción de que Domingo decía la verdad sería más lógico que resultase de lo que acaba de contar el testigo y no por las manifestaciones del propio Domingo y en contra de la opinión del fiscal.

Además de que no hay acuerdo entre Domingo y su mujer en punto a si las manifestaciones de los acusados tuvieron lugar después de su declaración o acabada la declaración de Alfredo, en lo que sí coinciden es en que estaba presente la funcionaria de instrucción número NUM063, por lo que esta tuvo que oír lo que el juez y el fiscal dijeron a Domingo, más aún si como sostiene la acusación en su escrito de conclusiones y también la mujer del Sr. Domingo, todo ello ocurrió en tono amenazador y en alta voz, y en otro caso de haberle dicho algo para que no se oyera y la funcionaria no se enterase habría sido en un tono silencioso o bajo.

Las declaraciones del Sr. Domingo y su pareja han de ser valoradas y apreciada con cautela. Quedó claro que ambos guardan rencor a los acusados por las causas incoadas contra el Sr. Domingo y por haber estado en prisión y suspendido de empleo y sueldo por dicho motivo. El Sr. Domingo ya fue reprendido por la anterior jueza instructora por haberla retado y mirado de modo amenazante a ella y al fiscal en una anterior declaración por la causa exámenes. Ocurre, además, que la declaración del Sr. Domingo y su mujer resultó confusa en cuanto a si lo que le dijeron los acusados fue que le iban a archivar la causa o todas las causas, cuando en ese momento solo estaba detenido por la causa Cursach. Y si solo le dijeron que contase lo que quisiera del Sr. Candido y/o de Baldomero o si tenía que acusarles de algo. Resultó muy impreciso que dijeran que no entendieron que es lo que Domingo tenía que contar de Baldomero y de Candido, solo lo que supiera o conociera de su trabajo. En ningún momento dieron la impresión ni trasladaron la idea de que tuvieran que incriminar a estas personas, solo decir lo que supiera de ellas y tuviera interés, en una palabra.

Si los hechos ocurrieron al finalizar la declaración de Domingo, tal y como él afirmó y no antes de la vistilla, se hallaba presente el fiscal Daniel y el letrado de la administración de justicia, con lo cual ambos o al menos uno de ellos deberían de haberlo escuchado y presenciado estos hechos o al menos oído que el fiscal dijese " Domingo está usted acabado". Y si fue poco antes de que se fuera a celebrar la vista de prisión allí había otros abogados presentes a quienes al menos la letrada y pareja de Domingo pudo haberles narrado lo sucedido, actitud que sería lógica si en verdad las manifestaciones del fiscal y del juez hubieran tenido alcance intimidatorio. En cualquier caso, lo que tendrían que haber escuchado Daniel y el letrado de la administración de justicia, ambos presentes en la declaración de Domingo, es que Gabriel se dirigiera a él al iniciar la declaración diciéndole que su carrera como comisario estaba "acabada".

La mujer de Domingo atribuyó la confusión de su marido, referida a si las manifestaciones que le dirigieron el juez y el fiscal acusados fueron después de su declaración o de la que prestó el policía local Alfredo y antes de que se celebrase la vista de medidas cautelares, a que entonces estaba a tratamiento por depresión y a que su declaración se produjo después de llevar detenido 72 horas, pero al mismo tiempo dijo que su marido declaró muy bien y que dio todo tipo de explicaciones, lo que no se compadece con esos problemas de recuerdo.

Ha de tenerse en cuenta que después de la vista el Sr. Domingo fue puesto en libertad con cargos, con la obligación de comparecer

En definitiva, por las razones expuestas no podemos estimar acreditado que el juez Fermín y el fiscal Gabriel al terminar la declaración que el comisario de la Policía Local de Palma, Sr. Domingo, prestó en fecha 28 de octubre de 2015, se le acercaran y le dijera que si declaraba en contra de Baldomero y de Candido se le sobreseería la causa Cursach.

El juez y el fiscal acusados han de ser por ello absueltos de este delito.

Con todo, aun de haber ocurrido hipotéticamente estos hechos, cosa que no hemos estimado probada, tales expresiones carecerían de contenido típico a los efectos de calificarlas como constitutivas de un delito de obstrucción a la justicia del artículo 464 del CP, por no encerrar ninguna amenaza ni intimidación capaz de influir ni condicionar la voluntad del sujeto pasivo. En todo caso lo que se le habría ofrecido al Sr. Domingo habría sido una ventaja o un beneficio y no un perjuicio o mal, en que en esencia consiste una amenaza. Ese tipo de ofrecimientos es verdad que puede propiciar un cambio interesado en la declaración del investigado y consiguientemente favorece la manipulación de su testimonio en detrimento del interés de la justicia y de su recto funcionamiento, pero no tienen encaje en el delito del artículo 464 del CP, ya que este requiere del empleo de violencia o intimidación para coartar la voluntad de quienes intervienen en el proceso.

La acusación particular parece que admite esta idea porque en su escrito de conclusiones adorna y adoba los hechos dando a entender que en venganza por no aceptar el ofrecimiento que le hicieron el fiscal y el juez acusados, al Sr. Domingo se le incoaron otros procedimientos y estuvo de nuevo detenido e ingresó en prisión durante 17 días. Se trata de una hipótesis acusatoria claramente introducida para reforzar de contenido amenazador de unas manifestaciones que de haber tenido lugar serían de todo punto atípicas e incapaces de influir en el Sr. Domingo para que, bajo presión, modificase su actuación procesal por miedo o temor, además de que estos hechos, con ese alcance vindicativo, no se hallan incluidos en el auto de prosecución y no se ha practicado prueba sobre ellos.

El dato de que el Sr. Domingo haya sido absuelto o se le hayan archivado tres procedimientos que se sustanciaron en su contra no permite extraer la conclusión de que la incoación de esos procedimientos se hubiera hecho por venganza. De facto, en dos de estos procedimientos fue sometido a juicio y ello tuvo que ser así porque existía en su contra un juicio de acusación y por consiguiente había una probabilidad de que resultase condenado. Además, en uno de los casos que se siguió en su contra, su absolución se produjo por prescripción y el propio instructor de esta causa reprendió al Sr. Domingo cuando en su declaración atribuyó que esa acusación fue arbitraria, a lo que el instructor le respondió que su conducta había sido muy grave en un caso de homofobia y que si finalmente se le absolvió - circunstancia de la que era conocedor por haber tenido que resolver en apelación la sentencia en ese expediente - fue por razones formales y no porque la acusación resultase infundada.

e./En relación a las gestiones con Carmelo conocido por Largo y la no incorporación de su declaración a la causa Cursach.

La prueba de estos hechos consistió en:

-Declaración del juez Fermín

Con relación a Carmelo Largo dijo que este señor, supuestamente, era el encargado de un prostíbulo. Se le dijo a la inspectora Sofía y al policía Darío que fueran a hablar con él, pero lo que luego le trasladan es que no era el gerente ni el encargado del puticlub y le pareció recordar que negó hasta que era un prostíbulo y dijo que por allí no iban policías. Al final, aclaró el acusado, no se le recogió ninguna declaración porque no era el encargado y no era un puticlub y no sabía si allí iban policías. Los policías le dijeron que creían a esta personas, pero para el declarante fue algo neutro que no favorecía a nadie. Esta entrevista no tenía nada que ver con el Sr. Cayetano y por eso no se hizo nada, concluyó el juez.

- Efrain

Por lo que respecta a Carmelo Largo y preguntado sobre la ocultación de una conversación dijo no haber tomado parte en dicha conversación y que por eso mismo no podía opinar, pero que supo después que se trató de algo irrelevante y que nada tenía que ver con el Sr. Cayetano, respecto del cual dijo no haber participado en nada, entre otras cosas porque su mujer es madrina de su hijo.

-Declaración de Sofía

Sofía declaró que la primera vez que se tuvo conocimiento de esta persona y del piso fue tras la declaración de Higinio el 8 de junio de 2016. Fue una declaración judicial y el juez y el fiscal le comisionaron a ella y a Darío, de manera verbal, y acudieron al piso de esta persona y les dijo que él no era el encargado de ese piso y que no sabía quién iba por allí y no podía identificar a nadie, y luego le informaron de modo verbal al juez y al fiscal y los dos consideraron que no era relevante para la causa y que no se hiciera nada.

-Declaración del policía acusado Darío

Por lo que se refiere al episodio de Carmelo Largo dijo que el juez y el fiscal le comisionaron a él y a la inspectora Sofía para hacer una gestión que tenía que ver con Higinio y entrevistarse con esta persona. Que esta persona les dijo que estaba a cargo de un piso en el que se ejercía la prostitución y que él se hacía cargo de las chicas, pero no reveló ningún dato de los clientes. Se informó del resultado de la entrevista y el juez y el fiscal no lo consideraron relevante para la investigación y no se hizo nada más.

-Declaración del inspector Guillermo, instructor de estas diligencias

Preguntado el testigo sobre lo de Carmelo Largo dijo que al parecer Sofía e Darío se entrevistaron con esta persona y del WhatsApp parece que la información que les facilitó en relación a lo dicho por Higinio no fue aportada y esto lo dedujo de los Chats. No habló de intencionalidad simplemente de que como no confirmaba sus tesis, pues, no se consideró. Admitió, en todo caso, que era una cuestión tangencial a la que tampoco se le dio demasiada importancia.

-Declaración del inspector Epifanio

Con respecto a Higinio dijo que en su opinión también se «apretó» a esta persona y eso llevó a que hiciera una declaración falsa y luego fueron a corroborar sus manifestaciones y no aportaron la entrevista con Carmelo Largo.

-Declaración de Higinio, TP NUM019

Le preguntaron sobre el contenido de su declaración del 7 de junio. No recordó con quién habló. (AC 2067, Tomo 57, SCN 183). Declaró que le forzaron a declarar. Que él no dijo que Cayetano facilitase o tramitase licencias a cambio de favores sexuales gratis. El no llevaba el piso de prostitución, lo llevaba Carmelo Largo. Él solo tenía ganancias. No conocía a policías, solo por ruidos y sanciones. No sabe si en el TSJIB dijo que todo se lo había inventado. El relato no fue suyo, comentó. Su abogado le dijo que dijera lo que fuese. El abogado le dijo o mientes o te pego una ostia. Pero el testigo dijo que a él no le gustaba mentir.

Relató que recibió una llamada de una chica de la Policía y le dijo «o vienes o te van a buscar» y entonces acudió a la Policía con su mujer. Pensaba que era algo del coche y le dicen al llegar que era un delincuente y que ya sabían por qué estaba allí y le detienen. Le dicen que si no declara se irá para arriba y si declara a su casa. Le intentaron agredir y le hablaron de forma violenta. Se refirió a Efrain y a Sofía. «Les dije que se tenían que haber equivocado».

En su declaración en el juzgado dijo que estaba el juez, el fiscal y una chica. El fiscal le presionó para que hablase y que si no se iba a prisión. A Cayetano lo conocía del tema de las licencias. Luego le enseñan fotos y a algunos policías los conocía de ir a la discoteca. Afirmó el testigo que lo que declaró fue para no ir a la cárcel y su abogado le dijo que se lo inventase todo.

A las defensas respondió que no sabía si Abilio es la misma persona que Carmelo Largo. Esta persona le embaucó. La declaración del día 6 la hizo con un abogado de oficio y en la del 7 vino un abogado de confianza. Declaró el testigo que a su abogado no le dijo lo de las presiones y coacciones porque no pudo hablar con él. La defensa le hizo ver que lo que estaba manifestación se contradecía con haber declarado que fue su abogado el que le dijo que se lo inventase todo.

Se le exhibió una segunda declaración que hizo el 13 de junio cuando declaró otra vez 2067, Tomo 57, SCN 57 y 220. Primero dijo que esa declaración no era suya, pero que la firma se le parecía. Luego dijo que podía haber hecho esa declaración pero que le extrañaba porque no recordaba haber ido dos veces al juzgado. Al pedirle el presidente del tribunal que hiciera memoria, recordó que era posible que hiciera una segunda declaración. Finalmente admitió que en su declaración policial habló de locales que ha regentado y de su abogado y de multas, de que se personó en el Ayuntamiento y de Cayetano le ponía trabas. En esos extremos manifestó que dijo la verdad y por eso se fue a su casa. Al bajar al calabozo cree que fue Darío que le dijo que se lo pensase mejor.

- Abilio

Este testigo declaró que no estaba seguro de conocer a Higinio y de haberle alquilado un piso para ejercer la prostitución. Luego a lo largo de su declaración rectificó y dijo que sí, que le había alquilado un piso a Higinio y que una vez la Policía le preguntó por el caso Cursach. Que tuvo una entrevista con dos personas que no sabía si eran policías o periodistas, dos hombres y que no eran ninguno de acusados presentes en el juicio. Negó que él fuese la persona conocida como Carmelo Largo. Que su nombre es Abilio. La persona de auxilio que intervino en la videoconferencia comentó que en el juzgado de paz se presentaron dos personas con el nombre de Abilio.

-Se introdujo por vía documental y durante el interrogatorio de los investigadores la conversación obrante en el AC 12956 del DPA 1/20 del TSJIB, página 9 a 10, anexo 3, de las «Conversaciones consideradas de interés extraídas del volcado de Sofía. Se trata de una conversación del Chat de Sofía - nada tiene que ver con el chat DIRECCION000 - en la que, tras entrevistarse con Carmelo Largo, el mismo día del encuentro desde su teléfono Sofía le envía un mensaje a Efrain diciéndole: «Hemos ido a hablar con Carmelo Largo de lo de las putas y ha negado la mayor, y le creemos. Carlos Antonio es un auténtico hijo de puta, que ha intentado engañarnos como a chinos...con su cara de babermonguer...» a lo que Efrain respondió «No hay que fiarse...tendría que escuchar al Largo».

De las anteriores pruebas se desprende que la inspectora y el policía acusados, Sofía e Darío, comisionados por el juez Fermín, tuvieron una entrevista con una persona identificada como Carmelo conocido por Largo. No se sabe si se trata de la misma persona que Abilio. Con esa entrevista los acusados querían confirmar las manifestaciones que había hecho Higinio sobre un puticlub al que al parecer iban policías locales. No ha sido posible saber la utilidad de esta entrevista (las manifestaciones erráticas y esquivas que facilitaron tanto Higinio como Abilio no nos ayudó a ello) y si finalmente no se documentó e incorporó a la causa por iniciativa de los policías o del juez y del fiscal que fueron los que encargaron que se hicieran estas gestiones.

La omisión en la incorporación de esta declaración a la causa Cursach efectivamente se produjo, si bien para estimar que dicha conducta pudiera ser calificada de prevaricadora sería preciso haber acreditado que esa decisión fue injusta y a sabiendas de que era injusta. Los acusados manifestaron que el resultado de la entrevista fue nulo y que carecía de interés para las investigaciones del caso Cursach. De la conversación que Sofía tuvo con Efrain se desprende que a juicio de la inspectora tras la entrevista con Carmelo Largo les dio la impresión de que el TP Higinio les había engañado, aunque el subinspector se reservó su opinión al no haber escuchado en primera persona las manifestaciones que hizo Carmelo. Lo relevante para poder obtener una conclusión de condena sería saber si efectivamente lo que manifestó esta persona tenía o no relevancia para la investigación del caso Cursach y que motivó ese encuentro, pues solo así podríamos conocer si la omisión de incorporar esa declaración pudo ser dolosa y a sabiendas de que era injusta. Esto no ha quedado aclarado, lo que si comprobamos es que el testigo Higinio por lo declarado no resulta para nada fiable y uno no sabe si dice la verdad o miente, lo que si es que su declaración fue errática. Tampoco si la no incorporación y documentación de esta declaración a través de un atestado o un oficio a las investigaciones, además de injusta y hecha a conciencia, se debió a una decisión de los policías acusados o partió del juez, con lo cual el autor de la prevaricación habría sido éste y no los policías. Sin embargo, ni el Ministerio Fiscal ni la representación del Sr. Cayetano han acusado al juez Fermín de estos hechos.

En consecuencia, se absuelve a la inspectora y al policía acusados del delito de prevaricación omisiva del que venía siendo acusados.

El fiscal, subsidiariamente, calificó estos hechos como constitutivos de un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 del CP, empero la acción que se atribuye omitida a los acusados de no documentar en un oficio u atestado el resultado de la entrevista con Carmelo Largo, no tiene encaje en dicho tipo penal, en el cual se castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyera, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo.

f./Influencia o presiones ejercidas sobre el investigado en situación de prisión preventiva Cayetano.

Para la prueba de estos hechos hemos contado con las siguientes pruebas:

-Declaración del juez Fermín

Respecto a Cayetano, dijo que su declaración se verificó en dos sesiones, de mañana y de tarde. La primera fue en las DP del caso Policías y la segunda en la causa Cursach. Se había levantado el secreto en las DP 339/16 y al declarar el Sr. Cayetano empezó a decir cosas en contra de Candido y el fiscal paró la declaración y habló con su letrado para hacerle ver que si el investigado iba a declarar sobre Candido lo tenía que hacer en la causa secreta. Por la tarde vino e hizo una declaración incomprensible poniendo a «parir» al Ayuntamiento.

Explicó el juez que la puesta en libertad de esta persona no tuvo nada que ver con que hiciera la declaración en un determinado sentido, ni que por esa razón se le dejase en libertad con fianza. Dijo que era una decisión que ya estaba tomada de antemano por la mañana y que solo se pospuso a la tarde. Preguntado el juez sobre la razón por la que esa tarde al conducir al Sr. Cayetano había en las dependencias del juzgado de guardia un fotógrafo, negó que tuviera nada que ver con una posible filtración.

-Declaración del fiscal Gabriel

En cuanto a la declaración del Sr. Cayetano dijo que se hizo en dos sesiones por haber quedado de acuerdo con su letrado, el Sr. Carlos Portalo, en que así lo iba a hacer, dado que por la mañana declaró sobre la causa 339/16 (causa Policías) que no estaba secreta y lo hizo en presencia de varios abogados y por la tarde en la causa Cursach, que si estaba secreta. Respecto a su puesta en libertad dijo que ya estaba prevista para la mañana pero que se pospuso a la tarde para que declarase en la causa Cursach y que su liberación no vino motivada porque accediera a modificar sus manifestaciones. Dijo ser cierto que el auto de libertad se le notificó esa tarde, pero ya estaba decidido de antes. En cuanto a la presencia de la prensa con ocasión de la comparecencia de este señor el acusado lo atribuyó a la coincidencia de que la prensa podía estar allí porque la comparecencia se hizo por la tarde en horas de la guardia y porque hubiera otros detenidos.

-Declaración del testigo Cayetano

Declaró que el 7 de julio de 2016 se le excarceló en dos ocasiones el mismo día. Una por la mañana y la otra por la tarde. En esa declaración le interrogó el fiscal. Era una declaración en la que las actuaciones no estaban declaradas secretas. Le preguntaron sobre hechos de nueva noticia desde su detención. Al concluir el turno del fiscal le preguntó el abogado Francisco Pérez, que representaba a una acusación particular, en relación a hechos punibles que afectaban al Sr. Carlos Francisco. Al acabar la declaración el Fiscal se dirigió a su abogado y le dijo que quería hablar con él fuera. Luego su abogado le dice que el fiscal le ha propuesto que si esa tarde daba una nueva declaración en secreto de acuerdo con las tesis con las que acabó su declaración por la mañana, pediría la modificación de su situación personal de libertad con fianza. Por la tarde le excarcelaron en el seno de las DP 1176/14 e hizo una nueva declaración con un relato magnificado en el que ni sabía lo que qué quería decir. Lo que dijo lo fue solo por las circunstancias «coactivas» del momento y para «salir de prisión». Las respuestas que dio a las preguntas eran injertos, dijo. Incorporó elementos alterados y magnificados por el fiscal dirigidos a relacionar a Carlos Francisco con los hechos investigados y al PP que gobernaba en el Ayuntamiento. Se le puso de manifiesto su declaración obrante en el AC 2067, Tomo 59, SCN 206, y declaró que había cosas que no había dicho, como, por ejemplo: lo de las «regidurías interesantes y otras menos» ... o lo «del interés económico», «el control de los partidos», «tener controlada la supervisión policial»; esto tampoco lo dijo porque el declarante es ingeniero municipal y lo del Sr. Belarmino «no es fiel reflejo de la realidad». Explicó que sobre algo que contestó se añadieron elementos que no dijo o lo de «cumpliendo órdenes de Candido», al que no «conocía». Dijo que esta declaración no fue inocua para el Sr. Candido, ya que le pusieron medida cautelares hacia su persona. Aclaró el testigo que los hechos de nueva noticia venían por la declaración que hizo el TP NUM019 el día 4 de julio y le excarcelan para el día 7 de julio. Al volver por la tarde estaba la prensa y le sacan fotos y salen en la noticia del día 19 de julio. No recordó si había fotos del día anterior o del día de las detenciones, solo que tenía la foto de ese día y no conserva el ejemplar del periódico. Después de declarar el fiscal cumplió su palabra y a partir de ese momento le dejaron en paz. La consecuencias de todo esto han sido «durísimas» ya que ha tenido que acudir hasta cinco veces a la justicia para que le dieran la razón, dado que no le readmiten en su puesto y ha estado en tratamiento por estrés postraumático.

- Declaración del letrado que asistió a Cayetano, Carlos Portado Prada

Este testigo declaró que se citó a declarar a su cliente el 7 de julio. «No sabíamos el objeto de la declaración». Vino Cayetano de prisión y en el despacho del juez estábamos los abogados. Creyó recordar que entraron todos los abogados y luego llegó el fiscal y dijo «aquí tenemos hoy al de los 3.000» reaccionamos con sorpresa y el fiscal dijo: sí le conocen por el de los 3.000 euros. Empezó preguntando el fiscal y como era habitual en él construía preguntas muy largas para que su defendido respondiera de manera taxativa, pero su cliente no solo respondió, sino que dictó respuestas contrariamente a otras ocasiones en las que el dictado lo hacía el fiscal. Al finalizar se dio la palabra a las acusaciones y defensas y solo preguntaron el Sr. Pérez y Morell. En las preguntas del Sr. Pérez interpeló por Candido y su cliente fue contestando sobre eso porque se lo preguntaron. Pérez representaba a los policías que estaban personados como acusación particular. La declaración concluyó y cuando ya se iban, después de una sesión larga y prolija, el fiscal le dijo que si podía salir un momento a hablar con él. Salieron y en un recoveco el Sr. Gabriel le dijo que estaban investigando a la cúpula del PP del Ayuntamiento...«tu cliente ha hablado del Sr. Candido y yo le ofrezco que esta tarde venga y cuente todo lo que sepa de Candido y le acuse y si lo hace yo mismo interesaré su libertad con fianza» y él le dijo al fiscal «hablo con Cayetano y lo hacemos ahora mismo», pero el fiscal le contestó que esa mañana no podía ser, que tenía que ser por la tarde y él insistió en que se ahorraban una excarcelación si se hacía en ese mismo momento. Se les convocó a las 17 horas y el fiscal le ofreció que Cayetano depusiera todo lo que quisiera del Sr. Candido y que le acusara y hablé con mi cliente y «yo le dije: Cayetano estás en prisión y volveremos esta tarde y el fiscal dice que si hablas del Candido hoy pedirá fianza». Aclaró a preguntas del fiscal que no le llegó a decir a su cliente que acusara intencionadamente a Candido... «Creo que estaba en mente que tenía que hablar de algo importante». «No le trasladé que tenía que acusarle y le dije ahora vas a la cárcel y escribe allí todo lo que recuerdes...» Esa tarde la declaración cambió en cuanto a las formas aclaró el Sr. Portalo. El Sr. Cayetano contó lo que quiso y Gabriel dictó a la funcionaria lo que le iba diciendo Cayetano. Sí que escuchó que había correspondencia entre lo que decía Cayetano y lo que se dictaba. Sin embargo, puede ser que tiempo después su cliente le dijera que alguna cosas o palabras no las había dicho. En realidad, solo le importaba que liberasen a su cliente. Aclaró que antes de la declaración de Cayetano había pedido su libertad y estaba pendiente de que el fiscal informase su petición, «sí que pensé que después de la declaración de la mañana por como había ido no le iban a dejar en libertad». «No supe la razón de la declaración, pero cuando se llevaba a cabo comprendió que era por manifestaciones que había realizado el TP NUM019 porque este señor hablaba de los 3.000 euros y era una ampliación de hechos sobre los que antes había declarado el Sr. Cayetano». En relación a la noticia aparecida en prensa el día 19 de julio dijo que las personas que sabían que iba a declarar esa tarde eran el fiscal, el juez y las funcionarias del juzgado.

-Declaración de Patricio, periodista del DM

Con relación a la foto que ilustró la noticia aparecida en el DM el día 19 de julio, manifestó el periodista que ese día coincidió que en el juzgado de guardia había un reportero gráfico porque se detuvo a un grupo de traficantes. Ese fue el motivo de la foto de Cayetano, dijo.

-Declaración de Amparo

Declaró no haber visto que se hubiera coaccionado al Sr. Cayetano, al menos delante de ella.

De estas declaraciones se desprende que el Sr. Cayetano compareció a declara el día 7 de julio en relación a las manifestaciones que anteriormente había hecho un TP y que a raíz de una información que facilitó del Sr. Candido a preguntas de una acusación que estaba presente en su declaración, el fiscal se entrevistó con su abogado en los pasillos del juzgado para decirle que si esa tarde su cliente si contaba lo que supiera del Sr. Candido modificaría su situación de prisión por la de libertad. El letrado dijo que el acuerdo con el fiscal fue con la condición de que su cliente incriminase al Sr. Candido. Sin embargo, sobre este extremo albergamos dudas porque en ese caso si hubiera sido tan rotunda esa petición y se hubiera condicionado a la liberación de su cliente el letrado así se lo hubiera dicho al Sr. Cayetano. En su lugar lo que le dijo es que contase todo lo que supiera del Sr. Candido, queriendo decir con ello que tenía que hablar de cosas importantes de cierto interés. De otra parte, el ofrecimiento surgió a raíz de las preguntas que sobre el Sr. Candido había hecho el letrado Sr. Pérez, de modo que lo lógico es que la propuesta del fiscal fuera en el sentido de que por la tarde en la causa secreta declarase en el sentido en que lo había hecho en la mañana.

Se supone que el fiscal en esa entrevista le pidió al abogado que las manifestaciones que hiciera su cliente fueran dirigidas a aportar información relevante e incriminatoria acerca del Sr. Carlos Francisco y así lo entendió el abogado y el fiscal le ofreció que si su cliente accedía modificaría su situación de prisión a libertad con fianza. El letrado habló con su cliente y le dijo que volvería esta tarde a declarar sobre Carlos Francisco y que apuntase todo lo que considerase relevante para la declaración. El Sr. Portalo no le trasladó a su cliente que tuviera que incriminar al Sr. Carlos Francisco, pero sí le dijo que tenía que hablar de él y que apuntase en una libreta todo lo que considerase relevante y que el fiscal después de su declaración pediría su libertad bajo fianza de 30.000 euros. La declaración tuvo lugar esa tarde y posteriormente el fiscal solicitó la prisión del Sr. Cayetano eludible con fianza de 40.000 euros.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito del artículo 464 del CP.

Dada la forma en que se desarrollaron los hechos resulta que no puede concluirse que el fiscal influyera o intentara influir en el Sr. Cayetano para que cambiara su actuación procesal al declarar acerca del Sr. Carlos Francisco, por cuanto que, antes de cualquier conversación al respecto, y a preguntas no del fiscal sino de un abogado particular, el Sr. Cayetano ya había comenzado a declarar en relación a actuaciones criminales supuestamente atribuidas al Sr. Carlos Francisco, de lo que cabe deducir que no fue intención del fiscal coartar la libertad de actuar de Cayetano como consecuencia de lo que habló con el letrado Portalo. Más bien, parece más coherente con la situación el que, dado que Cayetano, por propia iniciativa y sin injerencia del fiscal, estaba contestando preguntas acerca de Candido relacionadas no tanto con la causa Policías, que no estaba declarada secreta, sino con otra declarada secreta, que el fiscal Gabriel decidiese solicitar a Portalo que le trasladase a su cliente la conveniencia de declarar por la tarde en condiciones de garantizar el secreto y que le adelantase que, si continuaba con la actuación procesal desarrollada por la mañana, sin presionar para que la modificase, podría salir en libertad.

Ciertamente esa aseveración del fiscal podría interpretarse, equívocamente o de modo ambiguo, o como una condición o como un ofrecimiento o ventaja para alcanzar la libertad y más bien parece esta segunda opción - lo que traslada la cuestión, junto con la ausencia de dolo en la actuación del fiscal al hacer su propuesta, a un problema de tipicidad, pues un ofrecimiento o ventaja es, precisamente, todo lo contrario a una amenaza o intimidación -, pero de ninguna manera se produjo una advertencia hacia Cayetano de que si no declaraba en determinado sentido quedaría en prisión.

Por tanto, procede la absolución por este delito.

X./ Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Como se ha razonado en su momento en el juez Fermín, en el fiscal Gabriel y en el subinspector Efrain concurre la circunstancia agravante del artículo 22.7 en los delitos de obstrucción a la justicia y no en el de coacciones al no haberse solicitado la aplicación de dicha circunstancia de agravación. En cambio, hemos rechazado la agravante de abuso de superioridad del 22.2 del CP

No concurren en los acusados Sofía e Darío la indicada circunstancia, como también razonamos en su momento.

No resulta apreciable en el acusado Darío la eximente del número 7 del artículo 20 del CP, como se invocó por su defensa, de obrar en cumplimiento de un deber, pues quien realiza y participa en un acto claramente ilícito no puede ampararse en que obedecía órdenes superiores, máxime desde el momento en que de lo actuado resulta que estaba plenamente de acuerdo en llevarlas a cabo y nunca se planteó no acatarlas o siquiera abandonar el Chat DIRECCION000, mostrando de este modo su rechazo o que desaprobaba la conducta de sus superiores, ni del juez y del fiscal.

XI./ Penas accesorias.

El art. 56 del Código penal disciplina que «en las penas de prisión de hasta diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias alguna de las siguientes: suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación».

Este artículo ha sido reiteradamente interpretado por la jurisprudencia, en el sentido siguiente:

1./ Que nos encontremos ante una pena de prisión de hasta diez años (pues si fuera de diez años o más, procedería la inhabilitación absoluta). No cabe cuando la pena principal es de otra clase, distinta a la prisión.

2./Que la naturaleza de la pena imponible es accesoria, lo cual quiere decir:

a) que tendrá la duración de la pena principal ( art. 33.6 del CP); b) que, por su naturaleza de pena accesoria, no es precisa una petición especial de parte de las acusaciones, pues basta la calificación jurídica delictiva que integre dicha pena, no la petición concreta.

La imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal. El Tribunal tiene la obligación («impondrán») de imponer alguna o algunas de ellas, aunque se le reconozca la posibilidad de elegir entre las que se mencionan, lo que deberá hacer atendiendo a la gravedad del delito, como se señala en la STS núm. 1359/2000, de 10 de julio.

3./Que el Tribunal habrá de imponer «alguna» de las establecidas en tal catálogo, de forma obligatoria.

La redacción del texto legal conduce a entender que el empleo de la expresión «impondrán» referida a Jueces y Tribunales, supone que el órgano jurisdiccional debe imponer una penalidad accesoria en todo caso. La expresión «alguna o algunas» resuelve definitivamente las dudas que la anterior literalidad del precepto suscitó en cuanto a si era posible imponer más de una penalidad accesoria, que habían sido ya resueltas por la jurisprudencia en el mismo sentido de la ley vigente.

4./Cabe la imposición de más de una pena accesoria.

Ello es así porque reconociendo como una decisión razonable plasmada en la ley que quien ha aprovechado un empleo o cargo público o una profesión u oficio para cometer un delito, no pueda ejercerlo mientras cumple la pena privativa de libertad que le ha sido impuesta, puede resultar igualmente razonable que al mismo tiempo no pueda presentarse como elegible al desempeño de cargos públicos. Esta solución se presenta aún de mayor claridad cuando se trata de cargos públicos condenados por delitos no propios del cargo, aunque éste se haya aprovechado, si fuera necesario elegir entre evitar que continúe ejerciéndolo mientras cumple la pena privativa de libertad o evitar que pudiera presentarse a las correspondientes elecciones.

5./Que la suspensión de empleo o cargo público, o la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, no tienen por qué tener relación directa con el delito cometido, pues la jurisprudencia interpreta el término "si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido", únicamente con la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, y no con las dos primeras penas accesorias, debiendo -en todo caso- determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación.

6./ La exigencia de motivación que se impone al tribunal a la hora de elegir la pena accesoria no se entiende cumplida por la mera remisión al hecho probado. Por ello, aunque la vinculación entre el delito cometido y el empleo público resulte de la propia narración histórica, el Código Penal no solo exige que la vinculación se determine «expresamente» en la sentencia, lo que supone una mayor exigencia de motivación, sino que además prevé que la elección entre las distintas penas accesorias se realice por el Tribunal discrecionalmente, pero atendiendo a la gravedad del delito, lo cual asimismo supone una exigencia especial de motivación en relación a los aspectos concretos del caso.

7./ Para llevar a cabo esa exigencia de motivación se ha de atender, exclusivamente, a la gravedad del delito (como hecho), y no a consideraciones subjetivas (propias de la personalidad del autor), lo que se justifica en la misma exigencia legal -literal- del precepto.

8./Finalmente, e aquellos casos en los que la pena principal conjunta con la prisión lo sea ya de inhabilitación especial, si, además, conforme al citado art. 56 del Código penal, debe imponerse alguno de tales pronunciamientos como pena accesoria; una interpretación armónica de tal precepto con el anterior y por el carácter taxativo en la imposición de penas, impide dicha consignación ( STS 417/2003, de 20 de marzo).

Expuesta la doctrina dominante en la materia, formamos convicción de que la pena accesoria que ha de ser impuesta a los acusados por los delitos de obstrucción a la justicia y de coacciones por los que han resultado condenados, es la de inhabilitación especial para su empleo o cargo público durante el tiempo de la condena privativa de libertad, en atención a que, por una parte, han cometido los hechos punibles por los que han sido condenados en el ejercicio de sus funciones y prevaliéndose de ellas, unos como juez y fiscal, con ocasión de una investigación penal y otros como funcionarios de policía integrantes de la policía judicial y, por otra parte, en razón a su gravedad, ya que han lesionado el interés de la justicia, desvirtuando la investigación y atentado contra los derechos civiles de los afectados por su ilícita conducta que, en su calidad de funcionarios, unos y de autoridad otros, venía obligados a salvaguardar en un Estado de Derecho, de modo tal que su incumplimiento les deslegitima por completo para ejercer su actividad por el tiempo de la condena.

XII./ CONSIDERACIONES FINALES

A modo de resumen y dado que la posición defensiva del juez y del fiscal acusados, Sres. Fermín y Gabriel, ha pivotado en dos aspectos, de una parte, en que el enjuiciamiento de los hechos sometidos a examen en este procedimiento nace viciado, toda vez que esta causa se habría instrumentalizado y promovido artificiosamente con tal de torpedear la causa Cursach, frustrando su resultado y una eventual condena, lo que finalmente derivó en que el fiscal encargado de ese procedimiento, el mismo que el que ha intervenido en este juicio como acusador público, retirase la acusación en la causa Cursach. Y, de otra parte, en que la acusación se fundamenta en el hallazgo de un Chat privado alojado en los teléfonos de dos policías que no deberían ser utilizados como prueba por su ilegalidad, conviene precisar lo siguiente:

1./ Que la conclusión de condena que finalmente hemos alcanzando se refiere exclusivamente a presiones a investigados que tuvieron lugar en el seno de la causa ORA y que nada tiene que ver con el caso Cursach.

2./Que, aunque hemos validado parcialmente el Chat DIRECCION000, solo en lo relativo a hechos que no guardan relación con filtraciones, la conclusión condenatoria que hemos obtenido, de modo fundamental y decisivo, se ha asentado en prueba personal, de modo que, aun prescindiendo del Chat, cuya validez se discute por las defensas, hubiéramos llegado al mismo pronunciamiento de condena.

XIII./ De la petición del fiscal para que se deduzca testimonio contra la testigo Amparo.

La solicitud del fiscal vino motivada porque al ser preguntada la testigo funcionaria del juzgado de instrucción número 12 - la que tenía a su cargo la tramitación de la causa Cursach y otras dimanantes de ella e intervenía transcribiendo las declaraciones al ordenador - por la intervención del fiscal Daniel en el caso ORA, la testigo declaró que en esa causa intervinieron tanto el fiscal Daniel como el fiscal Gabriel. Ya más en concreto el fiscal introdujo una serie de declaraciones de las que se desprendía que el fiscal que había intervenido en ellas había sido Gabriel y no Daniel y la testigo reconoció que ello era cierto y que era Gabriel el que aparecía como fiscal interviniente, así como que había elaborado informes de la causa, pero lo que quiso decir la testigo era que Daniel tuvo participación en la causa Ora y prueba de ello era que se opuso al sobreseimiento de algunos de los investigados.

La testigo no faltó a la verdad. Fue interpelada por el fiscal sobre la afirmación genérica que hizo respecto a que la causa ORA la llevaban conjuntamente los fiscales Gabriel y Daniel y al hilo del interrogatorio matizó y rectificó estos extremos. Dejó claro que lo que quiso poner de manifiesto fue que el fiscal Daniel también tuvo intervención en la causa ORA, aunque en menor medida que el fiscal Gabriel, aclaración esta que se corresponde con la realidad y es la verdad, como también lo fue que el fiscal Daniel participó y dirigió la toma de declaración de Baldomero.

No procede, por tanto, deducir tanto de culpa contra la testigo Amparo, por la comisión de un presunto delito de falso testimonio en juicio. Primero, porque no apreciamos que faltase a la verdad. Todo lo más trasladó una idea inexacta, pero que luego en el curso de su declaración aclaró y rectificó. Y segundo, porque la petición del fiscal, a la luz de la exención que recoge el artículo 462 del CP, devendría ineficaz, toda vez que la testigo se avino a corregir sus manifestaciones iniciales al afirmar que los fiscales del caso ORA eran Daniel y Gabriel, para después explicar que si bien el fiscal que llevaba el asunto era Gabriel, Daniel también intervino en las actuaciones, aunque en menor medida, señalando entre las actuaciones que realizó Daniel la de algunos informes oponiéndose al sobreseimiento de la causa, todo lo cual es la verdad.

Haremos expresa mención a este pronunciamiento en la parte dispositiva de la sentencia.

XIV./ Responsabilidad Civil.

Por último, procede referirse a las cuestiones económicas derivadas de los hechos y los delitos que se consideran realizados por los acusados: omisión de perseguir filtraciones, tres delitos de obstrucción a la justicia y uno de coacciones.

Las acusaciones particulares han solicitado indemnizaciones por las filtraciones que atribuían a los acusados y más en concreto la causa de pedir ha consistido en una campaña mediática urdida por los acusados con determinado medio de comunicación para provocar daño reputacional y personal en ellos. En el caso del Sr. Baldomero esa campaña tendría por objeto calumniarle y obligarle a dimitir. Este hecho no se ha dado por probado, por lo que al faltar esta causa de pedir y no haber solicitado indemnización por la omisión de perseguir delitos, siquiera por el daño moral que ha podido ocasionar la inactividad en tal sentido y no ha sido cuantificado ni ofrecido base alguna para su determinación, consideramos que no procede fijar indemnización por este delito, por cuanto en este ámbito rige el principio de rogación.

Respecto a la representación ejercida por el Sr. Eladio, su defensa justificó la indemnización que solicita por daños personales y reputaciones en que había sido detenido y encarcelado arbitrariamente. Al haber sido absueltos los acusados de estos hechos no procede establecer indemnización alguna. Es verdad que se detuvo y se encarceló a un inocente y que finalmente se declaró que los hechos que motivaron su detención no eran constitutivos de delito, más la conducta que sanciona el artículo 167 y 530 del CP, no castiga tal situación y resultado, sino sí, desde una perspectiva ex ante, la detención del Sr. Eladio se hallaba justificada en la existencia de sospechas de delito y en su participación en el mismo, así como si la prisión acordada a raíz de dicha detención se hallaba amparada en una resolución judicial objetivamente razonable.

Los perjuicios causados a este perjudicado deberán, por tanto, ser reclamados en la correspondiente vía civil y/o administrativa, pero no procede su reparación en esta causa al no haberse dado por probado el hecho del que derivaría la responsabilidad civil que se reclama.

Otro tanto cabe decir respecto de la indemnización solicitada por el Sr. Miguel Ángel, que reclama perjuicios patrimoniales y morales por su injusta detención e ingreso en prisión, así como por el daño reputacional que a su persona y a su empresa - siendo esta la perjudicada y no él - le causó la filtraciones interesadas de los acusados al Diario de Mallorca, pero no por el delito de obstrucción a la justicia por el que los acusados Fermín, Gabriel, Efrain, Sofía e Darío han resultado finalmente condenados.

La representación del Sr. Ángel Jesús, anuda también los daños y perjuicios que reclama a que su representado fue injustamente detenido, pero no a las presiones que recibió con ocasión de su declaración judicial, siendo por estos hechos por los que se ha alcanzado una conclusión condenatoria.

Tanto Miguel Ángel como Ángel Jesús habrán de ejercitar su reclamación, si tuvieran interés en ello, ante la jurisdicción civil o en la contencioso administrativa, al no proceder en esta sede penal.

Lo mismo acontece con los Sres. Cayetano, Domingo y la Sra. Covadonga, los tres reclaman por haber sido privados ilegalmente de libertad, en tanto consideran que esa situación estaba amparada en presiones ejercidas sobre testigos protegidos o en acusaciones infundadas y por los efectos negativos que en su persona y reputación produjeron las filtraciones cometidas por los acusados. Se trata de hechos no juzgados y en cuanto a las filtraciones los acusados han sido absueltos de ese delito.

Las única indemnización que estimamos procedente es la derivada de la coacción ejercida sobre el Sr. Baldomero para que, influido por la detención de sus familiares y registro de sus viviendas, confesase o declarase en un sentido incriminatoria. Por el contrario, no cabe indemnizar a los padres y al hermano del Sr. Baldomero por su arbitraria detención al estimar que estos hechos no tienen encaje en el artículo 167 del CP y la acusación no ha solicitado la condena por la vía del artículo 530 o del 404 del CP.

La responsabilidad civil deriva del delito y si no hay delito aquella no procede en sede penal, sin perjuicio de las acciones civiles o de otra clase que sean procedentes.

El alcance de la indemnización por estos hechos solo puede ser por los perjuicios morales y no los económicos que no traen causa de estos hechos, pues los acusados han resultado absueltos del delito contra la integridad moral.

En cuanto a su procedencia -la del daño moral - se trata de un daño consistente en una «perturbación sicológica», expresión que emplea la STS n° 507/2005, de fecha 21-4-2005, en relación a otros delitos en que suelen reclamarse, derivando su existencia de los propios hechos que se recogen en la sentencia y que han producido el daño, y respecto a los cuales, con carácter general, no es necesaria una concreta actividad probatoria del nivel y exigencia de los daños materiales, ya que se trata de un juicio de valor objetivo, ante situaciones de impacto emocional, que generan zozobra, ansiedad, angustia, inquietud, temor, etc, que «dañan» la estima, honor y dignidad de una persona, sí ha de valorarse su real existencia y si hubiera obligación de soportarlos o si exigen su reparación, habida cuenta del sujeto sobre el que recaen y las circunstancias del caso.

Y todo ello, por supuesto, al margen de que se produzcan daños de tal entidad, que por su gravedad generen consecuencias de orden síquico, con secuelas incluso, que rebasen lo ordinario y se conviertan por ello, en delitos por producir lesiones síquicas, del art 147 CP.

La jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar «evidente»; es decir, «cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado», tesis acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.). La Sala Segunda, en argumentación paralela, reseña que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero )" [ STS, 2ª, de 10 de junio de 2014, FJ 5, ROJ STS 2498/2014 ].

Ese daño moral es claro en el caso de autos para el Sr. Baldomero, que se queja de que la detención de su familia se instrumentalizó para presionarle y forzarle anímicamente con tal de que confesase el amaño del concurso de la ORA, sintiéndose culpable por ello.

Esa arbitraria detención sobre sus familiares, aun existiendo en su contra sospechas de delito al ir dirigida a dañarle y coartar su voluntad, en sí misma, producen, como consecuencia lógica e indefectible, un padecimiento moral: la frustración de quien es víctima de una actuación penalmente reprobable, cometida, nada más y nada menos que por quienes, en un Estado de Derecho, están llamados a impartir Justicia al margen de cualquier sombra de arbitrariedad y a garantizar el cumplimiento de la ley y el respecto a los derechos fundamentales de la persona, y sin embargo, y pese a ello, hace prevalecer su voluntad sobre la de la ley, haciendo recaer sobre el reclamante injustamente el peso de un proceso criminal.

El daño moral, en casos como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido atacado y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cfr. STS 1366/2002, de 22 de julio).

A la hora de cuantificar este daño moral acudimos a los baremos que en materia de responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación incorpora la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor y en su anexo (RDL, 8/2004, de 29 de octubre) y a los que la jurisprudencia penal recurre orientativamente. El uso de estos baremos favorece la necesaria igualdad de trato entre los perjudicados por el delito.

La categoría aplicable sería la del estrés postraumático y es la misma en la que el psicólogo Sr. Enrique, al que ha acudido el Sr. Baldomero para recibir tratamiento y que compareció en el acto del plenario, ha encajado las consecuencias psíquicas y emocionales que en el Sr. Baldomero produjeron las investigaciones de orden penal a las que se vio cometido y detención de sus padres y hermano, e indefensión que le comportaron en atención, especialmente, a la repercusión mediática que agravó estos efectos y consecuencias que se derivaron en su ámbito profesional y en su actividad política al verse esta frustrada.

Como es lógico, solo habrá que valorar el impacto emocional concreto que sobre el Sr. Baldomero produjo la detención arbitraria de sus padres y hermano y no esos otros hechos que psíquicamente y como es lógico, por otra parte, también le afectaron, pero que no derivan ni traen causa en el delito de coacciones objeto de condena y que por eso mismo no pueden ser indemnizables en esta instancia ante los tribunales de orden penal.

El atención al bien jurídico que la acción coactiva cometida ha lesionado, cabe calificar el estrés postraumático sufrido por el Sr. Baldomero de grave, tomando en consideración el informe emitido por el psicólogo Sr. Enrique. Este perito señaló que el malestar emocional que siente el Sr. Baldomero deriva, sobre todo y principalmente, de los efectos asociados a su actividad laboral, pero también a causa de la detención padecida por sus padres y hermano Constantino, de la que él se siente culpable. Y dado que estos baremos no se hallan previstos para delitos dolosos la cuantía aplicable debe ser corregida al alza con un porcentaje de aumento, en consideración al plus que supone que la causa del daño sea de orden doloso y no imprudente y derive de un hecho punible.

Aplicando el baremo vigente para el año 2017, conforme a la Resolución de la Dirección General de Seguros aplicable en aquella fecha, fijamos para valorar esta secuela psíquica una puntuación de 6 puntos, que se corresponde con el mínimo previsto para el estrés postraumático grave y que en atención a la edad que tenía el Sr. Baldomero en el año 2017 (44 años) resulta la cantidad de 5.138,69 euros, suma a la que ha de aplicarse un porcentaje corrector de aumento, en atención al carácter doloso de los hechos causantes del perjuicio, siendo por ello por lo que fijamos la indemnización por daños morales en la cantidad de 6.500 euros.

No se establece para él Sr. Baldomero indemnización por daños económicos y morales por una campaña de acoso mediático, la cual no puede servir de base para reclamar una indemnización, al tratarse de hechos penalmente no acreditados, sin que esta representación expresamente haya formulado reclamación por los daños morales derivados de la omisión de perseguir las filtraciones.

XV. Responsabilidad Civil del Estado.

La representación del Sr. Baldomero ha solicitado que esta indemnización sea satisfecha también por el Estado en tanto en cuanto responsable civil subsidiario, conforme al artículo 121 del CP. Y esta demanda resulta procedente y atendible al concurrir los presupuestos para que tal petición prospere: 1) Que se produzcan unos daños que nazcan del delito y sean causados por las personas declaradas penalmente responsables de ellos; 2) Que esa o esas personas causantes de la lesión, que trae causa antecedente en el delito, sean autoridad o funcionarios públicos, a partir del concepto extensivo que concede el artículo 24 del CP; 3) Que su actuación dañosa se haya producido en el ejercicio de sus cargos o funciones y; 4) Que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran directamente encomendados.

XVI.- Costas

En cuanto a las costas procesales resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 239 de la Lecrim, que establece que la sentencia penal habrá de contener declaración en cuanto a las costas del proceso. Y el artículo 240 respecto al alcance que ha de tener este pronunciamiento en función de si la sentencia es absolutoria (costas de oficio) o condenatoria (imposición a los procesados), que conlleva al pago de las costas a la condenados, señalando la proporción en que cada uno ha de responder si fueran varios.

Al respecto de la condena en costas conviene hacer una serie de precisiones:

1./ En esta materia rige el principio de rogación, de tal manera que no procederá la condena en costas de aquella parte acusadora que no haya solicitado expresamente dicho pronunciamiento.

2./ La regla general es que la condena en costas incluye las devengadas a la acusación particular. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. La aplicación de esta regla de exclusión exige de especial motivación y por tanto resulta de interpretación muy restrictiva.

3./ En los casos de procesos con pluralidad de partes acusadas con respecto a las cuales se formula acusación por varias infracciones penales o en los que se acusa de varias infracciones penales a una misma persona, la doctrina jurisprudencial ha establecido un peculiar régimen de condena en costas. El criterio jurisprudencial aplicable establece que "Cuando se acusa a diversos condenados por distintos delitos en una causa penal ( SS. 14-4-1987, 16-9-1988, 21-10- 1988, 16-2-1989, 15-6-1990, 15-10-1990, 22-11-1990, 7-5-1991, 15-5-1991, 22-5-1991, 5-6-1991, y ya más recientemente la STS 168/2017, de 15/3, entre otras muchas) para el reparto de las costas se hace primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos, todo ello en aplicación del art. 109 del CP y 240-1.º y 2.º de la LECrim" ( sentencia de 13 febrero 1992).

4./ Ahora bien, como puede haber en un mismo proceso acusación por diferentes infracciones e incluso por delitos y faltas- y éstas pueden ser diversas también en cuanto al trabajo procedimental empleado respecto de cada una de ellas, y las responsabilidades penales pueden serlo en distinto grado de participación; cabe también, puntualiza esta misma doctrina, apartarse de esas reglas aritméticas antes referidas y hacer las oportunas graduaciones, siempre con la debida motivación en el propio texto de la correspondiente resolución, deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE , a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria, art. 9.3 CE, de modo que esas condenas en costas o esas declaraciones de oficio se adecuen a esas particularidades del caso.

Hechas estas precisiones a los acusados se les atribuyen un total de 40 delitos, sumando a los que acusa el ministerio fiscal (33 delitos), por los que formulan acusación el resto de partes acusadoras (inducción al falso testimonio, dos delito de prevaricación, coacciones, amenazas, torturas y trato degradante), sin contar, claro está, aquellos que entre estas son comunes, por lo tanto, las costas no podrán exceder de las 5/40 partes, es decir del 12,5%.

Hecha esta primera operación han de distribuirse a continuación las costas entre acusados y en función de los delitos por los que han resultado condenados.

Para determinar la cuota o porcentaje de costas, al ser más sencillo, hemos acudido a una regla de tres para establecer el porcentaje de costas correspondiente a cada uno de esos cinco delitos, dando como resultado un porcentaje del 2,5% por cada delito y luego dividimos esta cifra por los acusados contra los que se ha formulado acusación por estos cinco delitos por los que se ha dictado un pronunciamiento de condena.

Así, en el delito de omisión de perseguir delitos dicho porcentaje del 2,5% ha de ser dividido entre 6, ya que todos fueron acusados de este delito, dando como resultado la cantidad de 0,41% por acusado. En el delito de obstrucción a la justicia sobre la persona de Fulgencio el porcentaje del 2,5% ha de ser divido entre tres, arrojando como resultado la cantidad de 0,83% por cada acusado, uno de los cuales han resultado absuelto. En el delito de obstrucción a la justicia sobre la persona de Ángel Jesús la división ha de hacerse entre dos acusados condenados, dando como resultado 1,25% y en cuanto al delito de coacciones sobre la persona de Baldomero como se acusa a los seis acusados la cantidad resultante es de 0,41%, correspondiente a cada uno, pero dos de ellos han resultado absueltos.

De acuerdo con estas operaciones los acusados Fermín y Gabriel por la suma de los porcentajes de costas por cada uno de los delitos por los que ha resultado condenado, respecto del 12,5% de todas las costas totales (5/40 partes) nos da un porcentaje del 3,55% de costas para cada uno, a los acusados Efrain y a Darío les corresponden el 1,06% de las costas y a Sofía el 0,65% de las costas, debiendo declararse de oficio la parte restante.

Las costas han de incluir las devengadas a la acusación particular ejercida por Miguel Ángel y por Baldomero, en la proporción y cuota establecida - y solo en cuanto a aquellos acusados que han resultado condenados por delitos por los que estas partes acusadoras formulaban petición de condena - y en cuanto al resto de partes acusadoras, excepción hecha de la ejercitada por Ángel Jesús, solo les corresponde un 0,8% por ciento del total de costas del 12,5%, a asumir únicamente por los acusados Sres. Fermín y Gabriel y respecto del delito de omisión de perseguir delitos. No procede incluir en las costas las de la acusación particular ejercida por el Sr. Ángel Jesús, ya que en sus escritos de conclusiones no solicitó la condena en costas y como hemos dicho en este materia rige el principio dispositivo.

Respecto de la acusada Sofía, las costas de las acusaciones solo pueden comprender las devengadas a la acusación ejercida por Miguel Ángel, ya que ha resultado absuelta por el delito de coacciones del que le acusada la representación procesal del Sr. Baldomero.

Vistos los preceptos legales reseñados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SM el Rey y en virtud del poder que emanado del Pueblo nos otorga la Constitución española, se dicta el siguiente: