Sentencia Penal 903/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 2, Rec. 14/2022 de 15 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, conforme a la pretensión deducida por el M. Fiscal, de un delito de lesiones agravadas previsto y penado en el art 149, en relación con sus artículos 147.1º y 148.1º del C. Penal, precepto donde se tipifica la conducta de quien causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, sancionándose a quien genere tal resultado con pena de seis a doce años de prisión.

Que lo que ha sido declarado probado integra tal figura delictiva deriva de que mediante la acción desplegada por el sujeto activo o autor del mismo, de naturaleza eminentemente dolosa, se produjo la pérdida de un órgano o miembro principal como es el ojo derecho de la víctima a la que se causaron lesiones consistentes en perforación ocular derecha con laceración palpebral en ceja y frente que precisaron para su sanidad de tratamiento médico-quirúrgico consistente en intervención quirúrgica para la evisceración del reseñado ojo.

SEGUNDO.- Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del TS, la comisión de un delito de lesiones exigirá la concurrencia de un doble elemento: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pudiera encuadrarse en alguno de los tipos penales previstos en el C. Penal; otro subjetivo, consistente en el dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si sólo se lo ha representado como posible (de eventual ocurrencia) pero a pesar de ello lo ha aceptado y continuado en la realización de la acción. No se precisará un dolo específico, bastando el genérico si bien abarcándose por tal el resultado típico, bien de modo directo, bien de modo eventual, como consecuencia del principio de culapabilidad configurado en los artículos 5 y 10 del C. Penal, dolo genérico que supondrá la necesidad de que el resultado producido sea querido por el autor aun sin exacta precisión, pudiendo ser tanto directo como eventual. Jurisprudencia reiterada de la Sala Segunda del TS (por todas SSTS 61/2013 de 7 de febrero y 2518/2017, de 21 de junio, ha venido estableciendo que la supresión por el legislador de la expresión "de propósito" que figuraba en los artículos 418 y 419 del C. Penal de 1973 por la más genérica de "causare a otro", ha suscitado el consenso doctrinal y jurisprudencial en el sentido de que el nuevo C. Penal no exige en tales tipos delictivos un dolo directo o específico, siendo suficiente para su aplicación que el resultado esté abarcado por el dolo del autor.

Son igualmente reiteradas las sentencias del Alto Tribunal en que para solucionar los problemas de la llamada relación de causalidad en los delitos de resultado, la doctrina actual acude al concepto de imputación objetiva a fin de explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, reemplazando en definitiva una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia.

En dicho marco, la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo pero desde luego no suficiente para la atribución del resultado, siendo preciso verificar para la imputación de dicho resultado:

1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Y,

2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.

La jurisprudencia del TS (entre otras, SSTS de 12 de febrero de 1993; 26 de junio de 1995; 28 de octubre de 1996, 1311/1997, de 28 de octubre; 1256/1999, de 17 de septiembre; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003, de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.

En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.

TERCERO.- Proyectando las anteriores consideraciones al caso de autos estima el Tribunal que el resultado arrojado por la prueba lleva ineludiblemente a atribuir al acusado Luis Miguel, en cuanto autor de la acción generadora del resultado descrito en el "factum" de la presente sentencia, la autoría del delito de lesiones tipificado en el art 149.1º del C. Penal al ser el resultado producido a través de ella la concrección del riesgo generado por la misma, estando abarcado por el dolo de dicha persona, todo ello conforme pasa a razonarse.

Que dicho acusado, hallándose en torno a las 17:45 horas del día 20 de julio de 2021 en el establecimiento " DIRECCION001" sito en la CALLE001 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION002, propinó a su sobrino Alejo, de forma repentina, sin mediar palabra y guiado por el propósito de menoscabar su integridad física, un golpe seco en la cara a la altura del ojo derecho con una copa de cristal que cogió de una mesa, la cual se rompió como consecuencia del impacto, acción que se produjo cuando quien sufrió el acto agresivo se encontraba sentado con unos amigos en la terraza del citado local, provocándole con ello el resultado lesivo que ya ha quedado detallado, quedó acreditado a través de los medios probatorios que pasan a especificarse.

En primer lugar por el testimonio del propio Alejo, el cual relató con firmeza que el día de autos estaba sentado con otras personas en la terraza del establecimiento " DIRECCION001" de DIRECCION002, hallándose él hablando por el teléfono móvil con su mujer, diciendo sus acompañantes a su tío Luis Miguel que se viniera con ellos, procediendo éste, una vez llegó donde estaban, a coger una copa de cristal de la mesa y a propinarle con ella un golpe directo en la zona del ojo al tiempo que con la otra mano le agarraba de la cabeza.

En términos prácticamente idénticos se manifestaron los también testigos D. Fausto, D. Felicisimo y D. Florencio. Todos ellos relataron haber presenciado como el acusado golpeó directamente en la zona del ojo con una copa de cristal a su sobrino Alejo, rompiéndose la misma como consecuencia del impacto.

Depuso asimismo el Sargento de la Policía Local de DIRECCION002 con TIP nº NUM004 en la fecha de los hechos (en la actualidad NUM005), el cual ofreció un testimonio de referencia relatando lo que le comentaron las personas que había en el lugar de dichos hechos una vez llegaron al mismo, coincidiendo en su descripción con lo que ya ha quedado narrado al detallar lo manifestado por los testigos directos, añadiendo el citado funcionario que llegó la pareja del lesionado y fue ella quien les facilitó más información sobre el autor y la víctima, los cuales eran familiares, indicándoles que habían tenido rencillas. Al conocer el nombre del presunto autor lo facilitaron a la central desde donde se les indicó su domicilio, trasladándose al mismo donde una persona, a la que finalmente detuvieron, les dijo que había sido el autor, que había tenido un incidente con otra persona y que con una botella le dio en la cabeza lesionándolo, pronunciando a su presencia la frase "ojo por ojo, diente por diente".

Si ya los mencionados medios probatorios acreditan de modo indubitado la autoría del acusado Luis Miguel, no puede dejar de reseñarse que lo declarado por el mismo avalaría también su autoría ya que, más allá de la alusión al estado en que se hallaba, sobre lo que se entrará más adelante al analizar la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, expuso que se le fue la cabeza y le dio a su sobrino Alejo en la cara con una copa de beber.

De la acción llevada a cabo por el acusado se derivó para la persona agredida una perforación ocular en el ojo derecho con laceración palpebral en ceja y frente que comportó la pérdida del mismo y por tanto la visión a través de él, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico-quirúrgico consistente en intervención quirúrgica para la evisceración de ojo derecho, sutura de heridas palpebrales, antiinflamatorios, antibiótico y analgésicos, curando de ellas a los 30 días impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales, siendo uno de ellos en régimen de ingreso hospitalario, quedándole como secuela enucleación del globo ocular, perjuicio estético importante y trastorno adaptativo tal como se recogió en el informe de sanidad emitido por la Médico Forense Dª Modesta (folios 125 y 126) ratificado por la misma en el juicio oral donde aludió a que la víctima padeció una perforación ocular y la pérdida del ojo derecho, sufriendo un daño irreversible en el mismo, habiendo tenido que ser sustituido por una prótesis, pudiendo de futuro llevarse a efecto otras actuaciones para mejorar el perjuicio estético generado.

Que el citado resultado producido a través de la acción que desplegó el acusado fue la concrección del riesgo generado por la misma, estando abarcado por el dolo de dicha persona, lo entiende plenamente acreditado el Tribunal por cuanto, quien impacta de forma directa, mediante un golpe seco, con una copa de cristal contra la zona ocular de otra persona, haciéndolo además con una intensidad tal que comportó la rotura de dicho instrumento, se representa sin duda la alta probabilidad de que con ello se produjese el menoscabo físico que generó, es decir, que se ocasionase la perforación ocular del ojo derecho contra el que se impactó y, en definitiva, la pérdida del mismo como sucedió en el caso de autos con la víctima Alejo, aceptando, aprobando o conformándose en suma el autor con la génesis de dicho resultado, siéndole así atribuido como mínimo a título de dolo eventual, no pudiendo pasarse por alto además que el acusado Luis Miguel, en cuanto autor de la destallada conducta, tras admitir ante la fuerza policial que acudió a su domicilio una vez se habían materializado los hechos que había tenido un incidente con otra persona a la que le había dado con una botella en la cabeza lesionándolo, pronunció a su presencia la frase "ojo por ojo, diente por diente".

Se desplegó una acción agresora perfectamente idónea para vincular a ella, desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, el concreto resultado lesivo generado, el cual sin duda fue la concrección del peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado, que se creó con la específica conducta desplegada por el autor.

Lo precedentemente razonado servirá para rechazar la pretensión que la defensa del acusado dedujó con carácter alternativo de que el concreto resultado lesivo ocasionado a la víctima le fuese atribuido al autor a título imprudente. Insistiéndose en que quien impacta con un golpe seco en un ojo de otra persona empleando para ello una copa de cristal, haciéndolo con una intensidad tal que provoca la rotura de dicho instrumento, dirigiendo directamente dicho golpe a tal zona ocular, se representa sin duda la alta probabilidad de que se produzca la pérdida de dicho órgano o miembro principal, aceptando o aprobando en definitiva dicho resultado, estándose en consecuencia ante una conducta perfectamente idónea desde un plano objetivo para generar tal resultado lesivo, que será atribuido al autor como mínimo a título de dolo eventual y no de culpa.

CUARTO.- De dicho delito de lesiones agravadas, previsto y penado en el art 149 del C. Penal, responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Luis Miguel, conforme a lo dispuesto en el art 28.1 de dicho texto legal, al haber sido la persona que ejecutó la acción penalmente típica descrita en el factum de la presente sentencia, tal como ha quedado razonado en los precedentes fundamentos jurídicos.

QUINTO.- En la actuación del acusado no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Su defensa letrada planteó que para el caso de que se apreciase algún tipo de responsabilidad criminal en la actuación del acusado, se considerasen concurrentes la eximente completa del art 20.1º o 2º del C. Penal por el estado psicológico del mismo o su estado de intoxicación al tiempo de los hechos o alternativamente la atenuante del art 21.1 del C. Penal, así como la atenuante de confesión del art 21.4 del C. Penal.

Se contempla en el art 20.1º del C. Penal como circunstancia de exención de la responsabilidad criminal, la de que quien ejecute la acción penalmente típica, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

No se ha desplegado en la causa la menor prueba que autorice a afirmar que el acusado sufría el tiempo de los hechos algún tipo de anomalía o alteración de naturaleza psíquica y menos desde luego que a causa de ella dicha persona, al ejecutar la acción delictiva, sufriese no ya una anulación sino ni siquiera algún tipo de merma o limitación en sus capacidades cognitiva y/o volitiva.

En el art 20.2º del reseñado texto legal se contempla como exención de la responsabilidad penal que al tiempo de cometer el autor la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiera previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Reiterada doctrina jurisprudencial viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 del C. Penal, cuando requiere, bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, bien que el sujeto se halle bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisará de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el ámbito de dicha eximente incompleta y en un plano técnicamente jurídico, la influencia de la droga también puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad o a la irritabilidad como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

Como atenuante se adscribe hoy en el art. 21.2 del C. Penal, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla. Podrá operar finalmente como analógica cuando, aun no estándose ante una grave adicción, el consumo de las sustancias hubiese limitado de forma leve las capacidades cognitiva y/o volitiva del autor.

Proyectando ello al caso de autos, debe rechazarse que el Sr Luis Miguel sufriese una eliminación o en su defecto una merma de su capacidad para comprender la ilicitud de su acción o de actuar conforme dicha comprensión a causa de una adicción a alguna de las sustancias descritas en el art 20.2 del C. Penal. Ni llevó a cabo los actos delictivos bajo un estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, ni se hallaba bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, no pudiendo tampoco entenderse acreditado que ejecutase la acción típica a causa de una grave adicción a tales productos o sustancias que hubiese afectado, limitándolas, a sus capacidades cognitiva y/o volitiva.

Es cierto que depusieron en el juicio oral Dª Rosana y D. Mario, familiares directos del acusado en cuanto que eran su pareja y hermano, habiendo sostenido la primera que su pareja presentaba problemas de consumo y en una palabra borracheras, que siempre le llamaba entre las 12 del mediodía y la una de la tarde y que el día de los hechos cuando le llamó le notó ya cargado y le dijo que se fuera para casa, añadiendo que cuando ella llegó en torno a las 16:30 le volvió a llamar y él le dijo que ya iba para casa y que se había peleado con su sobrino. Que Luis Miguel iba bebido y que al rato llegó su cuñado Mario. Éste, hermano del acusado, declaró que su hermano Luis Miguel presentaba antes y durante el año 2021 adicción a la droga, en concreto a la coca, y a la bebida. Que el día de los hechos le llamó su hermano y notó que estaba muy mal, muy bebido, diciéndole que había tenido un problema con su sobrino. Que él fue a su casa y al llegar la policía su hermano dijo "soy yo, soy Luis Miguel".

Ahora bien, ninguno del resto de testigos que declararon en el juicio oral y que estaban además presentes en la escena de los hechos expusieron haber objetivado en el acusado síntoma mínimamente relevante que les permitiera entender que estaba afectado en alguna medida por la ingesta de bebidas alcohólicas o de alguna otra sustancia. Así, el propio Alejo, víctima de los hechos, manifestó que no conocía que su tío hubiera tenido problemas de drogas o alcohol y que el día que le agredió le vio normal. Fausto expuso que no sabía si Luis Miguel iba bebido pero que él lo que vió simplemente es que estaba muy cabreado. Felicisimo indicó que no notó que el acusado fuera bebido. Florencio reseñó que el acusado estaba tomando una cerveza pero cree que no estaba bebido. Tras introducirse a instancia de la defensa lo declarado por este último en fase de instrucción por entenderlo contradictorio con lo dicho en el plenario ya que ante el Juez instructor manifestó que tanto el denunciante como el detenido estaban bebiendo cerveza y el declarante apreció que iban algo afectados por la bebida y se encontraban ambos bajo los efectos del alcohol, dicho testigo precisó que si lo que se le preguntaba era si el acusado iba muy bebido, la respuesta era que no y que si lo que se le preguntaba es si estaba algo bebido, podía ser porque estaba bebiendo una cerveza, entendiendo el Tribunal que el hecho de que una persona haya ingerido alguna cerveza no es evidentemente sinónimo de embriaguez. Por su parte, el Sargento de la policía local de DIRECCION002 con TIP nº NUM004 en la fecha de los hechos declaró que cuando vio al acusado tras los hechos no notó que estuviese bebido.

Pero es que, más allá de lo dicho por estos últimos testigos, no se ha aportado ningún tipo de prueba documental o pericial que avalase la incidencia en las capacidades psíquicas del acusado de una eventual adicción del mismo a alguna de las sutancias descritas en el art 20.2 del C. Penal, debiendo recordarse que no bastará el consumo de ellas para poder apreciar algún tipo de atenuación de la responsabilidad criminal. No se ha aportado por la defensa informe médico alguno que aacreditase por ejemplo que el acusado hubiese tenido que ser asistido médicamente en alguna ocasión por razón de una intoxicación por alcohol o por algún otro tipo de las sustancias descritas en el art 20.2º del C. Penal o que hubiera estado sometido a algún tipo de tratamiento tendente a una deshabituación. Consta informe emitido por las Médicos Forenses Dª Rosana y Dª Aurelia, quienes a instancia de la defensa letrada del acusado reconocieron al mismo en fecha 1 de diciembre de 2023 emitiendo informe que ratificaron en el juicio oral, concluyendo en el mismo que el explorado Luis Miguel presentaba antecedentes de abuso de cocaína y alcohol y cuadro depresivo, constando seguimiento desde el año 2022 en CAS de DIRECCION003 por dichas patologías, con prescripción de tratamiento farmacológico, añadiendo que al día en que se hizo el reconocimiento dicha persona presentaba las capacidades cognitivas y volitivas dentro de la normalidad, que a la fecha de los hechos que se investigaban no constaba demanda de atención médica que orientase a posibles patologías o anomalías en la esfera psíquica y que pudieran condicionar tales capacidades y que a pesar de ello, el explorado relataba comisión de los hechos en el contexto de posible consumo de cocaína y alcohol, lo cual, de ser contrastado, haría que sus capacidades volitivas pudieran haberse visto condicionadas/mermadas. Las peritos condicionaron la posible merma de la capacidad de autocontrol del acusado a que se acreditase que al perpetrar los hechos estaba afectado por el consumo de alcohol o de sustancias estupefacientes, lo cual no ha quedado probado conforme a lo ya razonado, no pudiendo dejar de resaltarse que el seguimiento en el CAS de DIRECCION003 por las patologías que presentaba el acusado al que hicieron mención las citadas facultativas, se produjo desde el año 2022, es decir, cuando ya hacía meses que se habían ejecutado los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por su parte, el art 21.4 del C. Penal configura como atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Reiteradísima jurisprudencia de la Sala de lo Penal del TS (por todas SSTS de 14 de abril de 2011, 2 de noviembre de 2011 y 6 de noviembre de 2014) sienta el criterio de que la razón de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS, entre otras, de 21 de marzo de 1997 y 22 de junio 2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere.

Ya en la STS de 25 de enero de 2000 se hizo una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial.

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades del art. 21.4 del C. Penal, para la posible estimación de la atenuante analógica del vigente art 21.7 del C. Penal (anterior art 21.6), en relación a aquélla, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal ha de atenderse, conforme se expuso en la STS de 20 de diciembre de 2000, a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente.

El Alto Tribunal ha sentado la doctrina jurisprudencial de que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal (hoy seis); b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas (hoy reconocida expresamente como atenuante en el art 21.6 del C. Penal).

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la STS de 28 de enero de 1980 ( SSTS de 27 de enero de 2003 y 2 de abril de 2004).

Por ello reiteradamente se ha acogido por el TS (sentencia de 10 de marzo de 2004), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo, no pudiendo apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose además que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( STS de 20 de septiembre de 2006).

En línea con lo anterior, la STS de 19 de febrero de 2014 estableció que la confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicado el derecho material correspondiente

Proyectando toda la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, forzoso será excluir la concurrencia en la actuación del acusado Sr Luis Miguel de la atenuante de confesión de la infracción a las autoridades, prevista en el art 21.4 del C. Penal, la cual no podrá tener acogida ni siquiera por vía de la analogía contemplada en el actual art 21.7 del citado texto legal.

Del testimonio prestado por el Sargento de la Guardia Urbana de DIRECCION002 al que se ha hecho referencia se sigue de modo indubitado que cuando el acusado les dijo en su domicilio que había sido el autor y que anteriormente había tenido un incidente con otra persona dándole con una botella en la cabeza, ellos ya conocían la identidad de la persona que había ejecutado el acto agresivo y el lugar donde vivía, razón por la cual se desplazaron hasta dicha vivienda. En definitiva, conocían que se había cometido un hecho delictivo, la dinámica comisiva del mismo, la gravedad de las consecuencias lesivas de él derivadas, así como la identidad del autor. Ninguna actuación desplegó el acusado que hubiese coadyuvado de forma determinante, relevante, decisiva y eficaz al esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia.

SEXTO.- A la hora de individualizar la pena, sancionado el delito perpetrado por el acusado con pena de seis a doce años de prisión, no habiendo concurrido en su actuación circunstancia alguna modificativa de su responsaibilidad criminal, se estima procedente imponer la pena en su mitad inferior, concretándola en siete años de prisión, próxima al mínimo legal, llevando la misma aprarejada como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

De conformidad con el art 66.1 regla 6ª del C. Penal, cuando no concurran atenuantes ni agravantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que el Juez o Tribunal estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El Tribunal no encuentra razones para imponer al acusado una sanción que se enmarque en la mitad superior de la prevista legalmente para el concreto delito cometido. Dicho ello, deberá huirse igualmente de imponer el mínimo legal dado el concreto resultado lesivo producido y esencialmente la gratuidad de la acción del autor, pues no se ha puesto de relieve, al menor de forma clara, la concurrencia de causa o razón que explicase, no que justificase, el que de forma repentina y sin mediar palabra agrediese a la víctima en la forma descrita en el "factum".

A tenor de lo dispuesto en el art 57 del C. Penal en relación con el art 48.2 y 3 del C. Penal, procederá acordar la prohibición de que el acusado se aproxime a menos de 1.000 metros a la persona de D. Alejo, a su domicilio, centro de trabajo o cualquier otro lugar que frecuentare el mismo, así como de comunicar con él por cualquier medio directo o indirecto, por tiempo superior en tres años a la duración de la pena de prisión que se le impone.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 116 y 123 del C. Penal toda persona responsable criminalmente de un delito lo será también civilmente y las costas le serán impuestas por ministerio de la ley.

La Médico Forense Dª Modesta concluyó pericialmente que Alejo, víctima de la agresión propinada por el acusado, sufrió lesiones consistentes en perforación ocular en el ojo derecho con laceración palpebral en ceja y frente que comportó la pérdida del mismo y por tanto la visión a través de él, precisando para su curación de tratamiento médico-quirúrgico consistente en intervención quirúrgica para la evisceración de ojo derecho, sutura de heridas palpebrales, antiinflamatorios, antibiótico y analgésicos, curando de ellas a los 30 días impeditivos para el desempeño de sus actividades habituales, siendo uno de ellos en régimen de ingreso hospitalario, quedándole como secuela enucleación del globo ocular a la que asignó 30 puntos, perjuicio estético importante valorado entre 22 y 30 puntos asignándole otros 30 puntos y trastorno adaptativo valorado entre 1 y 5 puntos, asignándole el máximo de 5 puntos.

El M. Fiscal y la acusación particular han demandado una indemnización apoyándose en el Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas a raiz de accidentes de circulación. El Tribunal entiende que las sumas indemnizatorias peticionadas por los distintos conceptos susceptibles de ser resarcidos son proporcionadas, máxime teniendo en cuenta que lo que se ha enjuiciado en el presente supuesto son unos hechos delictivos de naturaleza dolosa, de mas gravedad por tanto que las conductas imprudentes que constituyen la base de las indemnizaciones señaladas en el mencionado Sistema, si bien en cuanto al resarcimiento por razón de daño moral se modulará en la forma que se indicará seguidamente.

Así por el día de estancia hospitalaria, susceptible de ser configurado como perjuicio personal grave, se indemnizará en 82'28 euros.

Por cada día de los 29 impeditivos, integradores de perjuicio personal moderado, 57'04 euros, lo que hace un total de 1.654,16 euros.

Por las lesiones permanentes, la Médico Forense valoró en 35 puntos las secuelas funcionales y en 30 puntos el perjucio estético importante derivado de la lesión sufrida, lo que se estima adecuado atendida la entidad de dichas secuelas y la edad del lesionado, de 37 años al acaecer el hecho delictivo, debiendo en suma ser resarcidas en las cuantías solicitadas por las acusaciones, a saber, 65.502,89 euros por las secuelas funcionales y 51.701,95 euros por el perjuicio estético.

Interesaron asi mismo el M. Fiscal y la acusación particular una indemnización de 50.000 euros por razón del perjuicio moral derivado de la pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, perjuicio o daño que conceptuaron de moderado. El Tribunal entiende que dicha cantidad es excesiva teniendo en cuenta que las propias partes acusadoras aludieron a un carácter moderado del daño, reduciéndose tal suma indemnizatoria a 20.000 euros por cuanto lo que si se considera indubitado es que la pérdida de un ojo supone un incuestionable daño moral derivado de una pérdida de calidad de vida, máxime en una persona relativamente joven como es quien tenía tan solo 37 años.

Además de ello peticionaron que se indemnizase a la víctima igualmente en los gastos de asistencia sanitaria futura y prótesis, a determinar en ejecución de sentencia, pretensión a la que ha de accederse, siempre lógicamente que se acredite en su momento la realidad de tales gastos y su vinculación con la lesión sufrida.

En atención a todo ello, la indemnización total en favor del perjudicado Alejo por las lesiones sufridas por el mismo y secuelas de ellas derivadas, será de 138.941,28 euros, la que se incrementará con el interés legal previsto en el art 576 de la L.E.Civil, añadiéndose a ello los gastos de asistencia sanitaria futura y prótesis que se determinen en ejecución de sentencia, siempre lógicamente que se acredite en su momento la realidad de tales gastos y su vinculación con la lesión sufrida.

.

En relación con las costas procesales, procederá condenar al acusado a su pago, con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular.

Como resaltan entre otras las SSTS nº 175/2001, de 12 de febrero, y 1164/2004, de 13 de octubre, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia, coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos del proceso indebidamente soportados por la parte perjudicada, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado.

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Como señala la STS de 10 de junio de 2002, nº 1092/2002, "la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisrudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art 124 C.P. de 1995).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o supérflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

Proyectando ello al caso de autos es incuestionable la procedencia de incluir en la condena en costas del acusado, las devengadas a instancia de la acusación particular ya que de ningún modo cabrá hablar de que su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,