Sobre los motivos del recurso
PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primer instancia se sustenta en dos motivos diferentes.
A.- El primero se ha estructurado en torno a la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), con apoyo en que:
- «no ha existido una completa y correcta valoración de todo el acervo probatorio existente y practicado en vista oral»
- «la prueba valorada, en especial, la declaración de la víctima (...) no resultan en absoluto suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia»
La parte recurrente entiende que la declaración de la víctima ha constituido «la única prueba que fundamenta la condena», a la que se ha concedido un excesivo valor probatorio, porque no se corresponde con la solidez del testimonio, y que ante las versiones contradictorias, más la ausencia de elementos de corroboración periféricos objetivos, no procedía dictar una sentencia condenatoria.
A partir de ello, la parte recurrente discrepa de que la convicción condenatoria, que fue extraída del testimonio prestado por la denunciante, reúna las exigencias jurisprudenciales adecuadas:
I.- Para empezar, en el escrito de recurso se alega que al testimonio de cargo prestado por la denunciante le falta credibilidad, porque entre el recurrente y el ex novio de aquella había una mala relación, que fue ocultada o negada por ésta en contra de las afirmaciones que aquellos dos hicieron sobre su enemistad, hecho que podría haber impulsado la denuncia, pues la denunciante afirmó que no tenía intención de hacerlo, pero que fue su novio quien le animó a denunciar.
II.- Además, en el escrito de recurso se considera contradictorio entender coherente la tardanza en denunciar, pero a su vez desmerecer las manifestaciones hechas por la anterior pareja de la denunciante cuando afirmó que habían ido amigos del recurrente para presionarla a fin de arreglar el problema amigablemente, pero no para retirar la denuncia, máxime cuando la denunciante aseguró que no interpuso la denuncia esperando y prefiriendo que su pareja en aquel momento lo hubiera solucionado con el investigado, lo que se proyecta de manera altamente negativa sobre la credibilidad y el grado de afectación que quiso proyectar durante el juicio, sin que conste acreditado que la relación entre los tres era mala.
III.- También se reprocha que, pese a que los hechos no son complejos, y por tanto son de reiteración fácil, presentan variaciones que diluyen la persistencia:
a) Al inicio la denunciante se manifestó sorprendida de que el recurrente parase delante de su casa, porque no conocía su domicilio, pero posteriormente -en la declaración judicial- lo llamó por su nombre diciendo que en Cala Rajada todo el mundo se conoce. Admitió que lo conocía de vista, pero negó que fuesen amigos, que no había una amistad cercana. No supo explicar por qué no le dijo a la Guardia Civil que era amigo de su novio, y durante el juicio aseguró que eran amigos y que le acompañó con su novio a una clínica de fertilidad. En la sentencia apelada se prefirió la declaración de la denunciante respecto de que eran amigos, y no solo conocidos (según declararon tanto el recurrente como la anterior pareja de la denunciante), en base a lo que se aplicó la agravante de abuso de confianza.
b) Al denunciar aseguró que había bebido una copa de vino mientras trabajaba, porque era el cumpleaños del hijo del jefe, pero durante el juicio dijo que había quedado con una amiga para ir a la discoteca, y como esta última decidió no ir, ella se fue sola al local.
c) La referencia, hecha en la denuncia, a que el recurrente la acompañó circulando en moto (tirando de ella y de la bicicleta), no se reprodujo durante el juicio, limitándose a decir que tenía la bicicleta enfrente del local donde trabaja el recurrente, y añadir que hablaron de unas fotografías, y que ella se enfadó y se fue, cosa que nunca había dicho antes.
d) Que la denunciante borrase las huellas de la agresión no es indicativo de persistencia en la incriminación, y priva a la declaración de elementos externos para su corroboración. Si hubiese acudido a un centro hospitalario, su examen por facultativos conduciría a tener por acreditada la agresión, y -en cambio- no haberlo hecho ha conducido a la misma conclusión.
IV.- Y finalmente se ataca la verosimilitud de la denuncia, porque no concurren elementos objetivos que permitan corroborar periféricamente la declaración de la denunciante, pues no acudió a urgencias para ser examinada, no presentó fotografías de las lesiones en el hombro, ni se obtuvieron huellas ni vestigios en la vivienda, a la que niega el recurrente haber entrado, y la inspección ocular plasmada en el atestado no es en absoluto corroboradora de los hechos, pues la disposición del baño y el dormitorio carece de virtualidad a dicho efecto.
Además, en el escrito de recurso se critica que se conceda validez a un testimonio referencial prestado por una amiga de la denunciante, y no se atiendan las manifestaciones del recurrente.
B.- El segundo motivo de recurso, esta vez por infracción de norma, atañe a la que se estima indebida aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, prevista en el art. 22.6 CP.
La razón de la discrepancia se ciñe a que la justificación ofrecida en la resolución recurrida no es suficiente, ni justifica, a entender de la parte recurrente, la aplicación de tal agravante.
La argumentación proporcionada en el escrito de recurso gira en torno a que:
1.- la estrecha relación de amistad entre la denunciante y el recurrente fue negada, tanto por este último cuanto por el ex novio de aquella, y que la indeterminación del tipo de relación existente entre los tres también es óbice para apreciar esta agravante, pues no ha sido acreditado el grado de intensidad o confianza de dicha relación de amistad, que no fue reconocida por el recurrente y el ex novio de la denunciante como de mucha intimidad o confianza, mientras que esta última declaró que no había una relación de amistad cercana. Cuestión respecto de la que deben operar los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
2.- no se ha acreditado que aquella estrecha relación fuese aprovechada por el denunciante para preconcebir un plan destinado a agredir sexualmente a la denunciante, sino que aprovechó la ocasión para cometer la presunta agresión, lo que no supone un «verdadero aprovechamiento de la relación de confianza.», pues debe distinguirse entre aprovecharse de una ocasión (por encontrarse en u contexto favorable para la acción) y aprovecharse de una relación de confianza.
C.- Como tercer motivo de recurso se solicita la aplicación de la LO 10/2022 en orden a que se imponga una pena de 4 años y 6 meses de prisión, con sus correspondientes penas accesorias.
Sobre la impugnación del recurso
SEGUNDO .- El recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, en cuanto a su primer motivo porque la evaluación propuesta en el escrito de recurso rehúye atender al conjunto valorativo, y pugna con la gran contundencia del acervo probatorio, por la «clara, precisa, contundente, absolutamente creíble y desprovista de cualquier tipo de atisbo de resentimiento o animadversión que pudiesen hacer dudar de la existencia de algún tipo de móvil espurio en el ánimo de la testigo», cuyas manifestaciones fueron sustancialmente coincidentes con lo declarado por los testigos de referencia en cuanto a la narración del suceso. Añade que en la articulación del motivo se entremezclan aspectos relativos al error valorativo que carecen de trascendencia constitucional, y también menciona que las capacidades para valorar la prueba en segunda instancia se ven limitadas por la falta de inmediación.
El segundo motivo del recurso también aparece impugnado por el Ministerio Fiscal, quien puso de relieve la necesidad de ajustarse a los hechos probados, de los que se sigue que la denunciante dio entrada en su propio domicilio al recurrente, precisamente porque lo conocía y tenía confianza, lo que posibilitó la agresión sexual.
Al tercer motivo del recurso se ha opuesto el Ministerio Fiscal, al entender que:
«de facto, y por mero error material, la Sentencia impugnada ya impuso la pena mínima conforme a la L.O. 10/2022 (...) La entrada en vigor de la L. O. 10/2022 fue precisamente el motivo de que el Fiscal no impugnase la sentencia por error en la determinación de la pena, pues la pena impuesta en la Sentencia no era compatible con el texto vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la L.O. 10/2022.»
Sobre las facultades para revisar el material probatorio
TERCERO .- Examinar las diferentes cuestiones planteadas al amparo de este primer motivo, aconseja intentar perfilar las facultades del tribunal de apelación para examinar el acervo probatorio, al hilo -precisamente- de las alegaciones incorporadas al escrito de recurso sobre este concreto aspecto.
De un lado, el recurso de apelación confiere facultades tanto para revisar la evaluación probatoria como para la subsunción de los hechos en la norma, lo que en definitiva responde a su carácter de recurso ordinario, y así lo ha venido entendiendo la doctrina constitucional expresada, por ejemplo, en la STC 157/1995, de 6 de noviembre:
«...cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)»
Y en el mismo sentido puede verse la 184/2013, de 4 de noviembre:
«Lo único que no puede admitirse es la invocación la STC 167/2002, de 18 de septiembre, para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente en esa misma Sentencia el Pleno del Tribunal dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.»
No obstante, en el terreno de la valoración probatoria, es patente que la capacidad del órgano de apelación, por la articulación legal concreta del recurso, y salvo en los supuestos de prueba en segunda instancia, se ciñe inevitablemente al reexamen del material probatorio desarrollado durante la primera instancia, que sustancialmente ha de consistir:
a) cuando se trata de sentencias absolutorias, en una revisión crítica destinada a constatar si la evaluación probatoria incurre o no en una irracionalidad, o falta de lógica, que por su carácter estructural vulneren la tutela judicial efectiva ( ex art. 24 CE), a lo que se ha referido la STS 2ª 21 Abr. 2022, en los siguientes términos:
«En todo caso, como decíamos, no puede olvidarse que nos encontramos ante una sentencia absolutoria. En este punto recordamos la sentencia núm. 136/2022, de 17 de febrero en la que perfilábamos el contenido devolutivo del recurso de apelación, partiendo para ello de la diferenciación entre el tipo de sentencia, absolutoria o condenatoria, contra la que se interpone el recurso.
En el caso de sentencia absolutoria señalábamos que "la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.
Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE. Ni la acusación puede impetrar ante el tribunal de segunda instancia una nueva valoración de la prueba, como una suerte de derecho a la presunción de inocencia invertida. Ni, tampoco, que se reelabore el hecho probado corrigiendo los errores de valoración o de selección de datos probatorios. (...) ...el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores debe hacerse no desde posiciones subrogadas, de sustitución de un discurso racional por otro que se estima más convincente o más adecuado, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo o de racionalidad sustancial mínima. Una determinada valoración probatoria solo puede ser tachada de irracional -como presupuesto de la nulidad de la sentencia- cuando se utilizan criterios de atribución de valor a los datos de prueba que respondan a fórmulas epistémicas absurdas, a máximas de experiencia inidentificables oal desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable. No cuando, insistimos, el tribunal encargado de la revisión identifica otras fórmulas de atribución de valor que arrojen un resultado probatorio más consistente o convincente.»
Dicha resolución conecta asimismo las facultades de revisión con el riesgo de incursión en una pérdida de imparcialidad, que viene señalado en las resoluciones del TEDH, y la STC 180/2021, de 25 de octubre, que en ella se cita:
«Los riesgos de grave inequidad, detectados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, que se derivaban de la revocación de la sentencia absolutoria en segundo grado mediante una nueva valoración de la prueba, hicieron que el legislador los neutralizara impidiendo en este supuesto la reversión del fallo absolutorio por la vía del recurso -vid. al respecto, la muy interesante STC 180/2021, en la que, al hilo de un recurso de amparo por vulneración del derecho al juez imparcial consecuente a la previa declaración de nulidad de una sentencia absolutoria, el Tribunal Constitucional, de forma muy precisa, identifica el contenido del control apelativo en este supuesto: "Este razonamiento no se limita al ejercicio de la función de control y depuración de la racionalidad de la sentencia absolutoria, elemento que modaliza, en garantía de los derechos procesales básicos de las acusaciones, el error en la apreciación de la prueba cuando se esgrime por estas ( art. 790.2.3 LECrim), sino que añade una toma de posición sobre el resultado de la prueba practicada en la primera instancia susceptible de generar dudas objetivas de compromiso de su imparcialidad"-."»
Al carácter eminente de la irracionalidad también se refirió la STS 10 Feb. 2022, en los siguientes términos:
«casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia sea absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba (...) Solo cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación, introduzca una motivación extravagante o irracional o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva»
b) cuando se trata de sentencias condenatorias, y al margen de la modulación exigida por las correspondientes al Tribunal del Jurado, la capacidad de revisión no sufre un constreñimiento estricto al control de racionalidad, sino que trasciende hacia un reexamen del contenido probatorio que, excluyendo los aspectos concernientes a la inmediación, permite corregir apreciaciones inexactas, inferencias erróneas, o errores de evaluación evidentes y de importancia, así como apreciar falta de valoración de pruebas cuyo resultado permita conducir a una conclusión diferente, tal y como expuso la STS 2ª 26 Mar. 2019:
«En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.»
A lo que se refirió también la STS 2ª 24 Abr. 2019, al señalar que, sobre dicha capacidad revisora por vía de apelación, aparte de respetar lo que es inherente al ámbito de la inmediación, exige prescindir de estimaciones subjetivas y apoyarse sobre apreciaciones de carácter objetivo:
«Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )".»
Facultades revisoras que incluyen comprobar si el resultado probatorio es suficiente para enervar la presunción de inocencia, de acuerdo con lo señalado en la STS 2ª 10 May. 2022:
«Sin embargo, "cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras. El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.»
Sobre la fiabilidad del testimonio de cargo en relación con la presunción de inocencia
CUARTO.- A pesar de que en el escrito de recurso se afirma puntualmente que no ha existido una valoración completa y correcta de la prueba, su posterior desarrollo carece de una argumentación propiamente destinada a denunciar ausencia de tutela judicial efectiva por haberse prescindido total o sustancialmente del material o el acervo involucrado en dicha evaluación.
Por el contrario, el bagaje argumental se proyecta sobre lo que se considera una valoración desviada o desenfocada del resultado probatorio, en función de que la declaración de la víctima ha constituido: «la única prueba que fundamenta la condena», a la que se ha otorgado un valor desmedido o injustificado, pues las versiones fueron contradictorias, y faltan elementos objetivos para la corroboración del hecho.
Al reproche concierne, como vicio sustentador del motivo, a la vulneración de la presunción de inocencia, con relación a la que viene cuestionada la credibilidad de la denunciante, en función -primeramente- de que su denuncia pudo venir impulsada por la enemistad entre el recurrente y el ex novio de aquella, quien la convenció para interponer una denuncia que ella no quería efectuar.
Sin embargo, semejante reproche de animosidad por enemistad no resulta derivable de la actividad probatoria desenvuelta.
Cierto es que en la sentencia apelada se menciona que la denunciante afirmó conocer al acusado por ser amigo de su ex novio, lo cual en principio podría ser tomado como muestra de un simple conocimiento fugaz o episódico, si no fuera porque seguidamente quedó especificado que existía una relación propia de las amistades que se ven con periodicidad, ya que en la resolución recurrida también se incluye, a renglón seguido, que «a veces hacían planes con él», lo que viene explicado por la alusión a que el recurrente y su ex novio vivieron juntos con anterioridad.
Más adelante, y en el mismo sentido, se recoge que el recurrente acompañó -a la denunciante y su ex pareja- a una clínica de fertilidad, lo que indudablemente refleja un tipo de relación tan estrecha como la que proclama el carácter muy personal de la circunstancia a que se acaba de aludir, lo que trasluce una amistad tan estrecha que se aproxima a lo familiar, lo que constituye la expresión más eminente de relación personal entre quienes no son parientes consanguíneos ni políticos, y que fue lo suficientemente intensa para justificar que el acusado recurriese a ella de modo natural para pedir que se le dejase entrar al domicilio, y que ello le fuese concedido con la misma naturalidad.
Y todo ello apoya, sin ambages, la afirmación de la denunciante respecto de la amistad que existía entre el recurrente y su ex novio, en orden a descartar directamente que la denuncia fuese fomentada por su expareja de modo interesado y a impulso de una supuesta enemistad.
Al respecto, el recurrente reconoció haber tenido una buena relación con el ex novio de la denunciante, bien que atribuyó su actual distanciamiento («ahora Juan Luis no me habla») a que se puso agresivo cuando fue informado de los hechos que se enjuician.
Pero tal agresividad, que el recurrente atribuyó al ex novio de la denunciante, no vino confirmada por la declaración de este último, quien evitó referirse al recurrente como un amigo, pero contradictoriamente admitió con tibieza que los tres fueron a la clínica de fertilidad, lo que resulta francamente impropio para alguien a quien simplemente se conocía por ser un cliente que acudía a comer en el establecimiento donde trabajaba.
En cualquier caso, lo cierto es que el ex novio de la denunciante reconoció que cuando volvió de Marruecos obtuvo de aquella la noticia sobre el suceso ahora enjuiciado, y que fue a partir de ese momento cuando interrumpió su relación con el recurrente, de lo cual cabe extraer:
a) Qu e no pudo haber más enemistad que la propiamente derivada del hecho enjuiciado.
b) Qu e el ex novio no tuvo por falso el suceso que la denunciante le contó, pues se distanció del recurrente y además la acompañó hasta la Guardia Civil para denunciar, y ello pugna:
- con cualquier reserva sobre la veracidad de lo que le contó la denunciante.
- con su negativa a admitir que fue él quien le aconsejó denunciar, máxime cuando sí reconoció haberse extrañado por la falta de denuncia.
O dicho de otra manera: ante lo que la denunciante le contó, su ex novio reaccionó como si ello fuera cierto, o -al menos- como si lo creyese sin lugar a dudas, porque se distanció del ahora recurrente, del que era amigo, y como le extrañó que aquella no lo hubiera denunciado, la acompañó para que lo hiciese.
Así pues, la tesis de la parte recurrente carece de base, puesto que presenta una situación de denuncia falsa o falseada por razones de enemistad, cuando es patente que la denunciante fue creída por quien oyó su relato y reaccionó conforme a esta creencia frente a su amigo.
Además es cierto que, durante el juicio, las declaraciones del ex novio fueron claramente demostrativas de su inclinación a no involucrarse excesivamente, bien que tampoco cabe negar que reiteró haber sido informado de lo ocurrido por la denunciante, sobre cuyo relato facilitó algunos detalles que poco a poco acabó reconociendo, aunque no quiso adentrarse en pormenores sobre el hecho nuclear de la violación que le fue narrada, limitándose a afirmarla conclusivamente en lugar de describirla, lo que pudo restar plasticidad, pero no supuso contrariedad al hecho, ni contradicción sobre lo sustancial de la cuestión, pese a que negara algún detalle concreto de la secuencia conflictiva que -según admitió- le contó la denunciante.
En suma, tales circunstancias no presentan trazas idóneas para apuntalar la ausencia de credibilidad de la denunciante, porque el comportamiento y las manifestaciones de su ex novio no se oponen a lo declarado por ella: a) en cuanto a la amistad entre su ex novio y el recurrente, b) respecto de que le aconsejó denunciar, y c) en lo atinente a que la interposición de la denuncia no respondió a la enemistad entre aquellos.
Y a ello se suma que, frente al testimonio de cargo prestado por la denunciante, el recurrente ofreció una versión incoherente e inepta para desvirtuarlo, tal y como se refleja, sin rasgo alguno de irracionalidad, en la resolución recurrida:
«el acusado mantuvo una versión errática, contradictoria con lo declarado anteriormente, absurda e incoherente en muchos puntos y sin ninguna corroboración. Llamó poderosamente la atención que su legítimo derecho de defensa consistiera en presentar a la víctima como una mujer promiscua, que se acostaba con todos. Visión esta que no solo es profundamente machista, sino que además no justificaría ningún tipo de encuentro no consentido. Así sostuvo que en el 2017 " folló conmigo en la playa". Luego dijo que desde el 2017 "follamos", si bien las relaciones sexuales finalmente se redujeron, en su accidentado relato, a dos: dos relaciones sexuales consentidas en la playa en 2017 y 2019. Se le hizo ver que nunca antes del juicio había manifestado que en el 2017 mantuviera relaciones con Yolanda y que solo habló de la que supuestamente se produjo en enero de 2019 en la playa. A esto contestó que no contó lo ocurrido en el 2017 porque estaba muy nervioso y que ahora no estaba nervioso porque él no había hecho nada, que en aquél momento no tenía papeles y tenía miedo. La explicación no tiene lógica alguna por cuanto no cabe comprender cómo esos nervios que sufre el acusado son de carácter tan selectivo, esto es, no le impiden hablar de lo ocurrido en 2019 pero sí de lo que ocurrió en 2017. (...) El relato no tiene sentido lógico. No se entiende que la testigo quisiera tener relaciones sexuales con el acusado por estar enamorada de él y esto ocurriera en la playa y no en su casa, atendiendo a que, según esta versión, se había peleado con su novio y este se encontraba en Marruecos. No debemos olvidar que esto se produjo en enero de 2019. Tampoco se entiende que después de tener sexo consentido en la playa, de decirle que estaba enamorada de él, fuera a su casa y ni siquiera entrara, consistiendo dicho encuentro en una botella de agua y dos besitos. A tenor de todo lo anterior, considera la Sala que el relato es inventado.»
Y valga mencionar que tales argumentos, sobre la falta de entidad suasoria de las manifestaciones del recurrente, no han provocado agitación ni controversia en esta segunda instancia, sustanciada sin crítica específica sobre su contenido.
En este mismo aspecto, relacionado con la inverosimilitud del testimonio de cargo, la parte recurrente esgrime que la denunciante no acudió a interponer denuncia en espera de que la cuestión se solucionase entre su ex novio y el recurrente, pero que -sin embargo- no acertó a explicar cómo ni de qué manera podía solucionarse, y que esta situación incide negativamente sobre su credibilidad y sobre la pretendida magnitud de su afectación por el suceso.
No es controvertido el hecho de que hubo retraso en la denuncia, ni tampoco el comportamiento de la denunciante tendente a borrar vestigios del suceso inmediatamente después de que se produjera, en lugar de procurar afianzar su prueba con un examen médico que lo corroborase, así que la controversia queda circunscrita a las razones de este comportamiento.
Al respecto conviene empezar por enfatizar que la denunciante sí que explicó por qué demoró su denuncia, afirmando que estuvo aturdida durante los tres días posteriores, y que tanto su amiga como su ex novio la animaron a denunciar, añadiendo que no se sentía con fuerzas para presentar una denuncia y que su deseo era vivir tranquila.
Lo que no supo explicar, ciertamente, fue de qué manera se podía arreglar semejante situación sin denunciarla, y por tanto tampoco pudo explicar por qué admitió -en su día- la preferencia por una solución alternativa a la denuncia.
Es difícil ocultar que, en el fondo, la crítica de la parte recurrente apunta veladamente a una espera estratégica, tendente a obtener alguna contraprestación económica que desvanecería su credibilidad; aspecto que debe ser examinado a tenor de que:
a) el aturdimiento, o la falta de fuerzas -que no parecen antinaturales por la propia dinámica del suceso- se cohonestan perfectamente con la situación en que la halló su ex novio, quien aseguró que ella estaba nerviosa y llorando.
b) la s visitas de los amigos del recurrente, para arreglar la situación, fueron descritas por la denunciante en el sentido de que rechazó el dinero que le ofrecieron.
La realidad de estas visitas, efectuadas con dicha finalidad, se vieron avaladas desde el testimonio referencial y confirmatorio que prestó el ex novio de la denunciante, a la que describió como temerosa, aunque negó haber sido informado de que le ofrecieron dinero a cambio de no denunciar.
Pero esta falta de información sobre el ofrecimiento de dinero, a que se refirió el ex novio de la denunciante, no constituye un factor debilitante de la credibilidad:
- porque no se ha intentado acreditar que la denunciante exigiese ni hubiese aceptado alguna contraprestación económica, que sería el factor propiamente contaminante de su fiabilidad testimonial;
- porque su situación inmediatamente previa a la denuncia, tras las insistencias para una solución que obviase la denuncia de los acontecimientos, no era precisamente vindicativa sino de temor, lo que se muestra consonante con el aturdimiento, la alteración, los nervios, y el llanto de la denunciante, a todo lo cual se refirió su ex novio, sin que -en esto- su testimonio sea referencial, sino directo.
- y porque, en tal situación, la denunciante se decidió a denunciar, precisamente, tras la intervención de su ex novio, quien extrañado o sorprendido por la falta de denuncia -según admitió- la acompañó hasta el puesto o el cuartel la Guardia Civil. Y aunque negó (contra lo afirmado por ella) que la animó a hacerlo, el comportamiento (indiscutido y revelador) que ambos observaron trasladándose a aquellas dependencias para que ella denunciase, justifica que la credibilidad se incline a favor de esta última, y no al revés.
Y en cualquier caso, conviene recordar que el mero hecho de la denuncia no puede generar la animosidad a que se refiere la parte recurrente, tal y como se refleja la STS 2ª 27 Ene. 2022 :
«En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (SSTS 609/2013, de 10 de julio y 553/2014, de 30 de junio , entre otras) el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.»
Sobre la persistencia en la incriminación
QUINTO.- Asimismo es materia de censura, en el escrito de recurso, que se haya otorgado credibilidad al testimonio que, prestado por la denunciante, aparece salpicado de variaciones o contradicciones que desautorizan su persistencia en la incriminación.
Lo primero que en este sentido se reprocha, en el escrito de recurso, va destinado a resaltar que la denunciante se contradijo acerca de mostrar inicialmente una relación distanciada entre ella y el recurrente, como si fuesen simples conocidos ocasionales, mientras que, ante el Juez de Instrucción, y también durante el juicio, se refirió a él como un amigo cercano.
Semejante proposición se aparta de la lealtad exigible a las resultas del procedimiento, puesto que las pretendidas contradicciones no afloraron durante las sesiones del juicio, donde la incapacidad para formular preguntas sin remitirse directamente al contenido del atestado, o al de su declaración durante la fase instructora, determinaron una tacha de improcedencia que desembocó en la renuncia a seguir preguntando sobre estos extremos (vídeo 14/09/2022, 11.07:00).
Y lo mismo sucede en cuanto a que había quedado con una amiga para ir a la discoteca, y como esta última decidió no ir, ella se fue sola al local (vídeo 14/09/2022, 11.07:50).
Igualmente carece de relevancia que no se reprodujese durante el juicio la referencia, hecha en la denuncia, a que el recurrente la acompañó circulando en moto (tirando de ella y de la bicicleta), pues no se le preguntó sobre esta pretendida contradicción, aparte de que no era diligencia apta para su confrontación por vía del art. 730 LECrim ,. dado su carácter no sumarial.
En cualquier caso, se trataría de aspectos muy puntuales y de insuficiente trascendencia para comprometer la fiabilidad testimonial, aparte de que, respecto del más sustancial, relacionado con la amistad o enemistad entre el recurrente y el novio de la denunciante, concurre la abundante actividad probatoria antes comentada, la cual no permite censurar que el tribunal que presenció las declaraciones personales se decantara por la versión de la denunciante, como también se ha asumido en esta resolución antecedentemente.
También se critica, en el escrito de recurso, que al hecho de haber borrado la denunciante cualquier posible hallazgo o vestigio del hecho enjuiciado (en lugar de acudir al hospital para ser examinada), se le haya concedido la misma virtualidad probatoria que si hubiese actuado en sentido contrario.
Pero este reproche no se ajusta en absoluto al contenido argumental de la sentencia apelada, donde no puede encontrarse semejante equiparación de tal fuerza probatoria y sí, en cambio, la constatación de las razones que le llevaron a no denunciar inmediatamente, pues la amiga de la denunciante explicó que al interrogarla sobre este extremo le respondió que no se atrevía a denunciar porque no hablaba español, no sabía cómo se tenía que comportar, y tenía miedo a la reacción de su ex novio; afirmaciones que resultan congruentes con el estado emocional descrito por éste último, según ha quedado expuesto.
Por lo demás, las reticencias iniciales a la denuncia, que han sido explicadas con argumentos verosímiles, y por demás consonantes con el estado que la denunciante reflejaba varios días después del suceso, no son propiamente alteraciones sustanciales en el relato, ni modificaciones de la versión proporcionada sobre los acontecimientos, sino muestra de una resistencia inicial que fue superada con el tiempo y por los consejos que recibió, de su madre, de su amiga, y de su ex novio; a partir de los cuales, y superada la resistencia inicial, ha ofrecido una descripción siempre lineal en relación con los acontecimientos denunciados, la cual ha sido corroborada mediante los dos testimonios de referencia que confirmaron la forma en que, según la denunciante les contó, fue atacada por el recurrente.
Sobre la ausencia de elementos objetivos para la corroboración periférica
SEXTO.- La denuncia de inverosimilitud, lanzada desde el escrito de recurso, parte de que la denunciante no acudió a urgencias para ser examinada, no presentó fotografías de las lesiones en el hombro, ni se obtuvieron huellas ni vestigios en la vivienda (a la que el recurrente niega haber entrado), y se apoya en que la inspección ocular plasmada en el atestado no es en absoluto corroboradora de los hechos, pues la disposición del baño y el dormitorio carece de virtualidad a dicho efecto.
Desde luego que no le falta razón a la parte denunciante cuando asevera que la disposición del baño y el dormitorio no son, de por sí o por sí mismos, elementos determinantes para la convicción sobre la verosimilitud de la denuncia, bien que resulta igualmente cierto que en la sentencia apelada tampoco aparecen como tales, sino -bien al contrario- como factores que no se oponen a la dinámica del suceso en la forma que lo relató la denunciante:
«Comprobamos que la versión de la víctima es compatible con la inspección ocular obrante en la causa, folios 18 y 19 del atestado fotografías nº 6, 7 y 8, donde se aprecia que la puerta del baño y la de la habitación están una frente a otra, a una distancia mínima. Desde el baño se ve la cama, por tanto, la versión de la víctima es plenamente factible...»
Por lo demás, poca duda cabe que no ser examinada por un facultativo, o no presentar fotografías de las lesiones en el hombro, son elementos negativos cuya ausencia no permite, ciertamente, apoyar en ellos una corroboración periférica detraída de datos objetivos.
Aunque, llegados a este punto, resulta necesario atender a las proclamaciones jurisprudenciales, desde las que se ha matizado que aquellos vectores (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por corroboración periférica con datos objetivos, y persistencia en la incriminación) no constituyen requisitos para la validez del testimonio, sino pautas orientativas sobre el modo de analizar críticamente el contenido testimonial, cuya concurrencia total no resulta imprescindible:
STS 2ª 27 Ene. 2022 :
«Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. (...) En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena". »
Es más, como se desprende de la STS 2ª 11 Mar. 2022 , con cita de sus precedentes, la ineptitud probatoria solo queda inconmoviblemente establecida por ausencia de las tres pautas mencionadas:
«El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina al respecto del TC, expresada entre otras en las SS. 201/89 , 173/90 , y 229/91 , viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas o requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva; b) Verosimilitud; y, c) Persistencia en la incriminación. A tal efecto no podemos dejar de recordar la STS, Sala 2ª, núm. 513, de 10 de junio de 2016 : «Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. (...) La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre» (...) El examen de tales tres elementos es sólo un camino o método de trabajo que esta Sala viene mostrando como una posibilidad en ayuda de las dificultades con que, con mucha frecuencia, se encuentran los órganos judiciales en estos casos.»
En consecuencia, constatada la ausencia de elementos contaminantes sobre la fiabilidad de la denunciante, y comprobada la persistencia de su incriminación, no era obstáculo definitivamente insalvable la ausencia de datos objetivos para su corroboración periférica, respecto de lo que -cabe añadir- el tribunal de primera instancia contó con las posibilidades ofrecidas por la inmediación para poder apreciar (dada su percepción sensorial de la prueba) la firmeza y seguridad inherentes a la prestación del testimonio de cargo, especialmente a través de las reacciones observadas frente al interrogatorio cruzado, a lo que se refirió la STS 2ª 10 Mar. 2009 :
«Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del Tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial.»
Y ello ha posibilitado dejar constancia de la convicción obtenida, mediante la argumentación que luce en la sentencia apelada, incluida la motivación específica con que compensar la falta de elementos objetivos para su corroboración, destinada a expresar razonadamente el proceso valorativo que condujo a afirmar la credibilidad del testimonio de cargo.
Refuerzo motivacional que se desprende de la manera en que, en la sentencia apelada, viene descrita la reacción de la denunciante frente a la versión del recurrente:
«Como consecuencia del relato del acusado, al que luego referiremos, se le preguntó si en el 2017 o en otro año había mantenido relaciones consentidas con el acusado. La testigo contestó con evidente indignación que eso era mentira, "juro por Dios que nunca he tenido nada con él, lo juro por mi hijo y por mi familia". En el mismo sentido, se le interrogó sobre si había tenido relaciones con el acusado en la playa en el 2019 a lo que contestó que ella nunca quiso tener sexo con él, "él me violó", apreciando el Tribunal una afectación emocional evidente y sin rastro de teatralización.»
Y especialmente de la valoración sobre la explicación del por qué no se produjo una denuncia más o menos contemporánea respecto del hecho denunciado:
«Se trata de un relato detallado tanto en el contexto anterior como en la dinámica comisiva, en las reacciones posteriores, culpabilizándose la propia víctima por haber borrado ella misma las huellas de la agresión lo que nos parece comprensible por ser una reacción lógica en las víctimas de violencia sexual y tratándose además de un amigo de su entonces pareja lo que, sin duda, debió dejarla aún más bloqueada...»
En consecuencia, no se aprecian trazas de falta de lógica, ni otras razones que se opongan a la corrección de los argumentos suministrados en la sentencia apelada sobre la credibilidad subjetiva del único testimonio de cargo, ni sobre la persistencia en la incriminación, por lo que a tenor de la convicción alcanzada en conciencia, que fue adecuadamente motivada a tenor de la inmediación con que contó el tribunal de primera instancia, no se aprecia lesionada la presunción de inocencia del recurrente.
Razones por las que este primer motivo se desestimará.
Sobre la circunstancia agravante de abuso de confianza
SÉPTIMO.- La contrariedad mostrada en el escrito de recurso por la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de confianza, tiene sustento en tres vectores.
El primero atañe a que, tanto el recurrente como el ex novio de la denunciante, negaron que entre el primero y la última existiese una estrecha relación de amistad.
El segundo concierne a que no se ha llegado a establecer el grado de intensidad o confianza de dicha relación de amistad, por lo que concurre indeterminación sobre el tipo de relación existente.
Y respecto de estas dos circunstancias, se alega conculcación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, concluyendo la parte recurrente que:
«Con la prueba practicada, ni puede considerarse probada la presunta agresión y menos puede considerarse probada una estrecha relación de amistad y confianza que justifique la aplicación de la agravante.»
Con toda la razón, el Ministerio Fiscal ha entendido que la articulación del motivo no se atiene a la exigencia de respetar los hechos probados, dado que -al menos en cuanto a las dos primeras alegaciones- plantea y exige una revisión crítica sobre el resultado probatorio, que es inconmovible por razón del tipo de motivo elegido para recurrir.
Finalmente, el tercer vector se refiere a que la estrecha relación no fue aprovechada por el denunciante para premeditar el ataque sexual, sino que simplemente aprovechó una ocasión favorable para actuar.
Sin embargo, tal crítica se diluye ante la simple lectura de las bases fácticas a que responde la aplicación de la agravante, porque estas incluyen y especifican que fue, por razón de la estrecha relación existente, que la denunciante permitió que el recurrente accediese a su domicilio:
«(el recurrente) le pidió pasar al interior, aceptando Yolanda la petición al tratarse de un amigo de su novio y ser, por tanto, una persona de su círculo al que conocía desde que empezó su relación con su pareja Juan Luis, con el que había compartido ocio y situaciones de índole personal y familiar»
Y desde luego, los hechos probados especifican que la solicitud del recurrente para entrar en el domicilio no obedeció propia o verdaderamente a que hacía frío, sino que en realidad constituyó una excusa, un pretexto:
«excusándose en el frío que hacía esa mañana, le pidió pasar al interior»
Que la petición de ingreso en el domicilio se amparase en dicha excusa, supone que no fue en realidad la razón que movió al recurrente para conseguir el acceso a la vivienda, lo que rectamente desemboca en que, al requisito subjetivo aportado por las relaciones personales de amistad entre ambos, se une el objetivo del aprovechamiento, ya que la amistad fue aprovechada y le aportó facilidades para conseguir un escenario idóneo donde cometer el delito, porque:
a) la denunciante accedió a la petición de entrar en su domicilio, por la amistad que les unía.
b) pero la petición de entrar en el domicilio porque hacía frío fue una simple excusa para lograrlo.
c) encontrándose ya en el domicilio, con arreglo a los hechos probados, cuando la denunciante salió del baño se abalanzó sorpresivamente sobre ella, agarrándola fuerte del cuello y tumbándola sobre la cama.
En consecuencia, nada apunta a que durante su estancia en el domicilio le surgiese al recurrente, ocasionalmente, alguna posibilidad incidental que fue aprovechada, sino que la generó él cuando invocó una excusa para entrar en un lugar propicio para llevar a cabo una súbita, repentina, e inesperada agresión sexual, tal y como se describe en los hechos probados.
Y por ello entendemos que concurren todas las notas requeridas por la jurisprudencia para su apreciación:
STS 2ª 20 Mar. 2001 :
«Y es asimismo doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 11 de diciembre de 2000 ( RJ 2000, 10182) , que el abuso de confianza exige, como circunstancia agravante, una relación especial subjetiva y anímica, entre el ofensor y la víctima, relación de confianza que ha de encontrar su razón o causa en una serie de circunstancias distintas, nacidas de diversas motivaciones, bien sean relaciones laborales, amistosas, convivencia de vecindad, razones familiares o cualquier otra, que genere una especial confianza en virtud de la cual se inhibe la sospecha o la desconfianza. La agravante requiere además que el autor se aproveche de las facilidades que para la comisión del delito implican los referidos vínculos, lo que significa una mayor posibilidad en la ejecución del mismo. Y esa confianza ultrajada se manifiesta como un plus de culpabilidad, al revelar una mayor perversión en la ejecución de unos actos constitutivos de unos delitos que no llevan implícita el abuso de la confianza como elemento esencial o constitutivo de la figura delictiva de que se trate.»
STS 2ª 11 Dic. 2000 :
«la confianza no es elemento esencial o constitutivo de los delitos de agresión sexual y detención ilegal.»
En consecuencia, también se desestimará el segundo motivo del recurso.
Sobre la individualización de la pena
OCTAVO.- El último motivo del recurso se destina a la solicitud de que, por aplicación de la legislación ahora vigente, se reduzca la pena impuesta, previa individualización conforme al nuevo marco penal.
En el momento de dictarse la sentencia apelada no era de aplicación la reforma del Código Penal que se invoca a estos efectos.
En función de la redacción establecida en el CP aplicable en el momento de los hechos, y dado que los probados reflejan un delito de agresión sexual por acceso carnal que estaba previsto en el art. 179 CP , la pena imponible se situaba entre 6 y 12 años de prisión, cuya mitad superior, por la concurrencia de una circunstancia agravante ( arts. 22.6 y 66.1.3 CP ), se situaba entre 9 y 12 años de prisión.
En la sentencia apelada se hizo constar expresamente, al individualizar la pena, que ésta se imponía en el mínimo legal de la mitad superior.
Por lo tanto, al recurrente se le impuso expresamente la pena mínima.
La exposición de motivos de la LO 10/2022, de 6 de septiembre , vigente desde el día 7 de octubre de 2022, menciona, en lo que interesa a la cuestión debatida, que:
«La disposición final cuarta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal . Como medida más relevante, elimina la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul. Este cambio de perspectiva contribuye a evitar los riesgos de revictimización o victimización secundaria.»
La disposición final cuarta, sobre modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal , incluye una nueva redacción de su Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad sexual.
En su art. 179 la agresión sexual con acceso carnal viene castigada con una pena de 4 a 12 años de prisión, cuya mitad superior, por la circunstancia agravante que concurre, queda establecida en una pena de prisión que va desde 8 años y 1 día hasta 12 años.
En consecuencia, tiene razón el Ministerio Fiscal, porque la actual pena más favorable en su mínimo legal (8 años y 1 día de prisión) coincide sustancialmente con la que le fue impuesta al recurrente, salvo en 1 día.
Frente a ello, el Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida, bien que asimismo ha solicitado que se proceda a corregir la pena para adecuarla a la extensión legal prevenida, que no es de 8 años de prisión, sino prisión de 8 años y 1 día.
Pero la posibilidad de corregir ex oficio la pena cuando la impuesta no se ajuste a lo previsto en la ley, ya ha sido rechazado en la STS 2ª 18 Oct. 2022 :
«Esta Sala en acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 ( STS 440/2015, de 29 de junio ) proclamó que conforme al principio acusatorio no puede imponerse pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones. Sin embargo, en un Pleno posterior de 27 de febrero de 2007, se matizó esa doctrina estableciendo que "(...) el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena (...)". La vigencia de dicha doctrina ha sido declarada en resoluciones posteriores como la STS 330/2014, de 23 de abril , en la que se cita la STC 155/2009, de 25 de junio , que avaló la tesis de esta Sala, o las SSTS 492/2016, de 8 de junio o 634/2017, de 26 de septiembre . No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional ha corregido esta doctrina, declarando que el principio acusatorio obliga a no imponer pena superior a la solicitada por las acusaciones, incluso en el caso de que la pena impuesta sea inferior a la pena que legalmente corresponda.»
Al respecto, en la mencionada sentencia se transcribe parte de la STC 47/2020, de 15 de junio , en la que puede leerse:
«La pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye -al igual que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquella se sustenta- un elemento esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante por ello de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. (...) Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación. (...) La imposición ex oficio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación, resulta incluso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.»
Por tanto, no procede modificar la pena impuesta.
Sobre las costas procesales
NOVENO.- En materia de costas, de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim ., y el art. 123 CP , procede imponer a la parte recurrente las causadas en esta segunda instancia.
Vistos los artículos citados, sus concordantes, y los demás de general y pertinente aplicación.
