Sentencia Penal 86/2024 Audiencia Provincial Penal de Bizkaia nº 6, Rec. 44/2021 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO. -Objeto del juicio y prescripcion

Los hechos han sido probados como consecuencia de la prueba practicada en el acto del juicio con arreglo a los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

El objeto de este juicio es, en síntesis, el concierto entre el alcalde del ayuntamiento de Alonsótegui y determinados particulares para engañar a la Diputación y desviar el dinero concedido al Ayuntamiento para realizar obras urgentes (que no se hacen) y con el dinero obtenido pagar otras obras (ya hechas) hace tres años y que les eran debidas a los acusados.

Estos hechos, así sumariamente descritos, habrían sido protagonizados por el alcalde del Ayuntamiento (Sr Jeronimo, ya fallecido al que no se juzga en esta causa), que habría instigado a los arquitectos Socorro y Anton, el aparejador Sebastián ( ya fallecido al que tampoco se juzga ) y los contratistas para falsear la documentación administrativa de la obra que no se realizó como medio de obtener el pago de los servicios que si prestaron en la obra que si se había realizado.

Estas es la tesis de las defensas, que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular ( Diputacion Foral de Bizkaia , en adelante DFB) mantienen en sus calificaciones definitivas y que el resto de las acusaciones ( particular del Ayuntamiento de Alonsótegui y popular ) propiamente no impugnan.

Varias son las cuestiones que tenemos que analizar de orden procesal y sustantivo, comenzando nuestro enjuiciamiento por la mas trascendente - la prescripción- en cuanto su estimación cierra la llave del enjuiciamiento de las conductas afectadas por ella.

La investigación de estos hechos se inicia mediante denuncia del concejal de Sortu don Luis Miguel interpuesta en la Fiscalía Provincial de Bizkaia el dia 24/04/2018, que a su vez presentó la denuncia en el juzgado de guardia de Barakaldo el 10/05/2018 , lo que quiere decir que entre la fecha de los hechos y el inicio de la investigación han trascurrido mas de cinco años y menos de diez.

El transcurso del plazo de cinco años afecta a todos los delitos con pena inferior a cinco años, dado que conforme al Aº 131 del CP prescriben a los cinco años los delitos con pena de cinco años o inferior excepto las injurias y calumnias que prescriben al año.

Tratándose de un concurso de delitos formado a su vez por otros delitos en concurso, debemos tener en cuenta el Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010:

"Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrᎠen cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción serᎠel correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

Examinados los delitos de la calificación, nos encontramos con que, a la fecha de la denuncia, estaban ya prescritos los siguientes delitos:

-Delito de falsedad en documento oficial por destino / mercantil del Aº 392.1 (prisión de tres años)

-Delito de fraude a las administraciones públicas del Aº 436 (prisión de tres años)en la redacción vigente a la fecha de los hechos.

-Delito de fraude de subvenciones del Aº 308 del CP (prisión de cinco años y pérdida del derecho a obtener subvenciones por tiempo de tres a seis años ).Este último delito además, a la fecha de los hechos, únicamente podia ser cometido por particulares y no por una administración publica, como es el caso como establece la STS 17/12/2021 citada por la defensa del Sr Anton.

Tienen penas superiores a los cinco años y por tanto el plazo de prescripción es de diez años, las siguientes infracciones:

-Delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404del CP

-Delito de falsedad en documento oficial cometido por funcionario público previsto en el artículo 390.1,2 y 4.

-Delito de estafa previsto en los artículos 248 y 250 y

-Delito de malversación, previsto y penado en el artículo 432.

Comenzamos nuestro análisis en consecuencia, por estos delitos mas gravemente penados, pues, en caso, de que declaremos que no han existido, el resto quedarían prescritos. Por el contrario, si algunos de estos delitos no están prescritos, podríamos enjuiciar el resto de los que integran el concurso delictivo.

Asimismo, analizaremos una a una la conducta llevado a cabo por cada uno de los encausados, excluyendo a los dos que han fallecido y respecto de los cuales se ha declarado extinguida su responsabilidad criminal.

SEGUNDO.-.- Breve resumen de la prueba practicada

La prueba practicada ha consistido en aportación del expediente administrativo de concesión de subvención y liquidación y pago de la cantidad obtenida, así como testifical de los denunciantes, secretaria, interventora, economista y administrativa y documental aportada en el acto de la vista por el Sr Anton.

El testigo Sr Anton ratificó la concesión de la subvención por cumplirse los requisitos exigidos.

El denunciante Sr Luis Miguel incide en que las obras proyectadas no se hicieron y había precedentes. Detectaron numerosas irregularidades en el expediente administrativo de ejecución de las obras.En el mismo sentido el resto de los denunciantes. Desconocen si los daños existieron en la realidad.

La Sra Tamara, economista, informa que el perjuicio causado al Ayuntamiento serían los 600.000 euros que no se han gastado en las obras proyectadas mas los 84.000 euros de fondos propios que se utilizaron. También manifiesta que el pago de las obras supuso una disminución del pasivo del ayuntamiento.

La Sra Vanesa, interventora, relata que en la parte que no llegaba con la subvención se habilitó una modificación de créditos en el presupuesto por importe de 84.000 euros. Manifiesta que se reunió con los contratistas para explicarles la documentación administrativa de los trabajos encomendados.

La Sra Zaira, administrativa de la economista e interventora, relata los registros que se hicieron en el plan contable, creando un ingreso por importe de 600.000 euros y tres partidas de gastos por obras que hacían un total de 618.115.02. Los gastos de arquitecto mas aparejador ascendieron a la cantidad de 83.042 de los cuales, 51941,71 correspondían al arquitecto.La modificación presupuestaria se aprobó en el pleno. Le debían dinero a Laneder y le pagaron deudas que tenía con la Seguridad Social.

La Sra Apolonia, arquitecto, se ratifica en su informe al folio 124 relativo a las irregularidades administrativas detectadas en el expediente de ejecución de obras (faltaba la calendarización de la obra, la memoria, el acta de replanteo, de inspección y de recepción de la obra), no estaba visado el certificado final de obra y las tres obras se inician y finalizan a la vez en 14 días. Ha contrastado con la realidad física el muro y no está, aunque desconoce si los daños existían o no a la fecha de los hechos.

Los tres funcionarios de la diputación declaran que se actúa conforme al procedimiento legal.

El encausado Anton relata que el sr Jeronimo era un hombre de empresa que había accedido a la alcaldía cuatro meses antes. Se producen las lluvias en noviembre y junto con el aparejador y un técnico del ayuntamiento va a recorrer el municipio para detectar los daños causados. Realiza una memoria valorada con 9 actuaciones. El alcalde va a la diputación y selecciona cuatro actuaciones de forma que se preparan cuatro proyectos que son evaluados por los técnicos, pero al superar el valor máximo de la subvención renuncian al camino (valorado en 28.000 euros) y se quedan con tres ( sótano, ambulatorio y Elkartegui ).

En enero se aprueba la subvención, pero al alcalde le pesa mucho la situación de Laneder por lo que decide que las obras las haga Laneder para mantenerla viva ya que le debían mucho dinero. La dirección de obra se adjudica al declarante y al Sr Sebastián porque habían hecho el ambulatorio en el año 2008 y también les debían dinero. Inician los trámites con la empresa con el objetivo de realizar la obra y el alcalde intenta gestionar un préstamo para pagar la deuda de Laneder. Entonces llega un aviso del BBVA de cesión de créditos y el alcalde propone adelantar el pago de las certificaciones a cambio de que renuncien a la deuda y las obras se trasladan a septiembre, pero después en setiembre no se hace y al año siguiente Laneder entra en concurso de forma que el alcalde les dice que en las facturas les computen lo que les deben. El Sr Anton niega relación previa con el alcalde y con Socorro.

El Sr Anton explica con detalle la necesidad de las obras. También señala que cuando emite las facturas cree que va a realizar las obras. En aquel momento el ayuntamiento le debía 30.000 euros y del ambulatorio le pagan 250.000 euros en oct de 2011 y el resto en mayo del año siguiente. Pero tenia mas facturas sin pagar y nunca tuvo sensación de que la operación de adelantar las certificaciones fue algo oculto o clandestino, sino que todo el mundo lo conocía.

El encausado Benjamín, copropietario de Laneder, se ratifica en su declaración y manifiesta que el alcalde les citó en abril de 2012 para pedirle que presentaran tres facturas por tres obras que no se iban a hacer y con eso cancelaban la deuda, pero les seguían debiendo 200.000 euros de intereses. El ayuntamiento no le dijo que se iba a aplazar la obra. La situación de la empresa era asfixiante. Tenia 15 trabajadores, algunos desde hacia 30 años, dos hijos trabajando con el, para poder concursar necesitaba liquidez. En el año 2008 cuando hicieron el ambulatorio era una empresa saneada y con ahorros. Pasaron tres años pidiendo créditos y pagaron a todos con sus ahorros, cuando el alcalde le plantea esto. Estaba muerto y después no salió adelante.

Bernardo, copropietario de Laneder, se ratifica en lo declarado, por imposibilidad de declarar por razón de enfermedad.

Socorro, arquitecta municipal, declara que tenia un contrato por horas (dos días a la semana cinco horas cada día). El alcalde le traslada los proyectos de reparación urgente del Sr Anton y le dice que los necesita para el día siguiente. Eran proyectos muy detallados, Bajó al sótano del Ayuntamiento y comprobó las inundaciones, pero no pudo ir al ambulatorio porque no estaban las llaves. Nada le llevo a pensar que aquello pudiera ser falso. Después contestó a los informes de la diputación sobre la idoneidad de las soluciones y si los enclaves tenían daños preexistentes.

TERCERO.-Analisis de las conductas enjuiciadas. 3.1.- Socorro

Como resulta de los antecedentes, tanto el Ministerio Fiscal como la DFB retiraron la acción penal ejercita contra la Sr Socorro. Y ello por entender que no había quedado acreditado que la intervención concreta que se le atribuía en la redacción de los informes que daban soporte a la documentación de los expedientes de subvención, se hubiera producido. Como sabemos, se le atribuía la conducta de declarar como existentes unos daños que en la realidad no se habían producido.

De forma que según estas acusaciones (no así la acusación particular y popular) no ha quedado acreditado que los daños que justificaban la subvención fueran inexistentes, y por tanto los informes elaborados por la Sra Socorro no contenían ninguna falsedad.

La Sala está de acuerdo con esta argumentación. De hecho, la acusación particular y popular centró sus interrogatorios en la ausencia de las fotografías de los daños solicitadas por la DFB, cuando dichas fotografías obran en los expedientes de subvención y por tanto en las actuaciones desde el inicio (fol 619 y ss.). La propia denuncia establece que las fotografías enviadas a la DFB se corresponden con el estado actual de los tres emplazamientos (fol 20), pero lógicamente ello no quiere decir que las fotografías no se correspondan con daños realmente existentes a la fecha en que fueron tomadas.

No se ha presentado ninguna otra prueba, ni documental, ni testifical, ni pericial que acredite que los completos informes de reparación urgente de daños realizados por el Sr Anton no se basan en daños producidos por estas inundaciones. Todos los testigos manifestaron desconocer si los dañós se produjeron o no.

De forma que no hay ninguna prueba que nos permita deducir que tales daños fueron inexistentes, es decir que no aparecieron grietas en los muros o no se produjo la inundación del sótano del ayuntamiento (que la Sra Socorro afirma que vio personalmente) ni todos los daños que se reflejan en los informes como consecuencia de las lluvias intensas.

En consecuencia, la conducta que se atribuye a la Sra. Socorro al certificar algo que no había visto, carece de contenido criminal porque no hay prueba de que extendió una certficación falsa.

Dado que la Sra. Socorro únicamente interviene en esta fase de la solicitud de subvención, respecto de ella debe dictarse una sentencia absolutoria por la totalidad de delitos por los que estaba acusada.

Así mismo hemos de concluir, al igual que el Ministerio Fiscal, que, en la tramitación de los expedientes de solicitud de subvención, no hay prueba de que se produjera delito alguno.

3.2.- Anton, Benjamín Y Bernardo.

Pasamos ahora a analizar los hechos ocurridos en la tramitación y justificación del gasto para obtener el abono de la subvención reconocida.

Debemos analizar la concurrencia de los delitos de prevaricación, falsedad en documento público cometida por funcionario público, estafa agravada y malversación.

A)Lo primero que nos preguntamos es si se ha producido un daño contra la hacienda pública.

En los delitos contra la hacienda pública (malversación) se protege el patrimonio de la hacienda pública, es decir el erario público. El objeto material del delito es el patrimonio público que debe resultar perjudicado.

El artículo 3.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, define el Patrimonio de las Administraciones Públicas, estableciendo que el patrimonio de las Administraciones Públicas está comprendido por el conjunto de bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y el título de su adquisición o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos.

Para poder apreciar el delito de malversación es preciso que la conducta esté presidida por la finalidad de causar un perjuicio y generar un consiguiente beneficio evaluable económicamente, sea en provecho propio o ajeno, no siendo necesario que haya ánimo de lucro en beneficio propio.

En el caso que nos ocupa se ha producido una intervención sobre fondos públicos (pertenecientes a la DFB) por parte de una autoridad- en este caso el alcalde del ayuntamiento de Alonsótegui - para destinarlos a pagar una deuda de la administración pública (del Ayuntamiento de Alonsótegui,) de modo que no se ha producido un menoscabo o perjuicio del patrimonio público, requisito este exigido por el Aº 252 CP al que se remite el Aº 432CP.

En definitiva, no se cumplen los requisitos del delito de malversación de caudales públicos, porque no hay perjuicio para el erario público. Esta es la razón por la que el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación por este delito, en razonamiento que compartimos.

B).-Con el delito de estafa agravada por la cantidad, ocurre algo parecido. La existencia de un perjuicio en relación de causalidad con el desplazamiento patrimonial provocado por el engaño es un elemento nuclear del delito. Son elementos que necesariamente han de estar entrelazados. La estafa es un delito contra el patrimonio y aquí el patrimonio no resulta perjudicado como consecuencia del engaño y la falta de realización de las obras proyectadas, puesto que el dinero público obtenido se destina a abonar otras obras ya realizadas y de las que la Administración pública era deudora. El engaño, en consecuencia, provoca un desplazamiento patrimonial que no causa un perjuicio para la administración pública.

De forma, que tampoco concurre este delito en la conducta desarrollada por los acusados.

Pasamos ahora a examinar los delitos de prevaricación y falsedad en documento público que son delitos especiales, en cuanto solo pueden ser cometidos por funcionario público, cualidad que no concurre en ninguno de los tres acusados.

C)Delito de prevaricación administrativa.

Los delitos que se atribuyen a los tres encausados, lo son como coparticipes de delitos especiales cometidos por el alcalde, en particular el delito de prevaricación que es además un delito especial propio (no tiene otro delito o figura paralela) delito que plantea una tremenda complejidad respecto de la participación del extraneus. El delito de falsedad, sin embargo, tiene una figura paralela para el particular de la que nos ocuparemos posteriormente (delito especial impropio).

La primera dificultad, como se observa, es la derivada de la falta de enjuiciamiento de las conductas atribuibles a los Sr Jeronimo,debido a la extinción de su responsabilidad criminal por fallecimiento, dificultad que aumenta al constatar el papel principal que desarrolló en este caso, pues fue quien actuó como promotor de la idea de destinar el importe de la subvención a pagar obras anteriores y mantuvo en todo momento el dominio de los hechos, pues la justificación de los gastos debía incorporarse al expediente administrativo a través de una decisión que solo podía tomar el alcalde en forma de decreto. En suma, la idea y el dominio final de los hechos la ostentaba una persona que no ha podido ser enjuiciada.

De forma que lo que nos planteamos, en primer lugar, es la posibilidad de sancionar a los acusados como partícipes en un delito especial propio de quien no ha sido juzgado. Además, tratándose del delito de prevaricación administrativa, la complejidad aumenta puesto que exige demostrar que el autor obró con un elemento subjetivo del injusto- la conciencia de la injusticia de la resolución- de modo que su conducta solo sería imputable a titulo de dolo, excluyéndose el dolo eventual o la imprudencia. Sin declarar que se produjo una conducta dolosa y típica, no podremos entrar a valorar la conducta de los partícipes en este delito.

Como señala la doctrina ,las características del delito de prevaricación hasta el momento apuntadas -se trata de un delito especial propio que sólo admite su ejecución con dolo de primer o de segundo grado-, unidas al concepto de autor asíŽ como al modelo de accesoriedad de la participación en el hecho del autor mayoritariamente asumidos por nuestra doctrina y jurisprudencia, han originado notables dificultades a la hora de punir al extraneus en aquellos casos en que la conducta ejecutada por el intraneus no haya podido ser juzgada.

Sentado lo anterior, y aunque doctrinalmente se discute la oportunidad de juzgar la participación en un delito cuando el autor no ha sido juzgado, la jurisprudencia, sin embargo, considera que es admisible con carácter general. No obstante, como señalamos, va a ser necesario que se declare que existía un hecho típico y antijurídico en el que participaron dolosamente los encausados.

El delito de prevaricación consiste en dictar una resolución arbitraria por funcionario público a sabiendas de su injusticia.

Lo primero que tenemos que señalar es que no toda resolución administrativa ilegal, es constitutiva de infracción criminal, por una razón muy sencilla: la jurisdicción penal solo entra en juego cuando se produce un ataque grave en forma de infracción legal patente o grosera del ordenamiento jurídico. En el resto de los casos, la contradicción con el derecho deberá ser examinada por la jurisdicción contencioso- administrativa, pues no cabe ampliar desmesuradamente la jurisdicción penal perdiendo su carácter de última ratio en detrimento de la jurisdicción contencioso-administrativa, existiendo un cuerpo de jurisprudencia muy amplio y consolidado que lo declara.

Nos parece oportuno recordar la doctrina general del TS citando la reciente sentencia del caso ERE.

STS 13/09/2022 Doctrina del Tribunal Supremo sobre el delito de prevaricación administrativa: Consideraciones generales

El delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, que son: El servicio prioritario de los intereses generales; el sometimiento a la ley y al derecho y la objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines, conforme al artículo 108 de la Constitución ( STS 149/2015, de 11 de marzo).

La sanción penal de la prevaricación tiende a garantizar el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre). Con este delito no se pretende controlar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, función que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino sancionar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria.

Del texto legal y de su interpretación jurisprudencial se desprende que el delito de prevaricación exige los siguientes presupuestos típicos:

(i) Una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. El dictado de una resolución exige, en principio, una acción positiva, una resolución expresa, si bien esta Sala ha admitido la realización del delito en casos de comisión por omisión, cuando sea imperativo realizar la acción y la omisión tenga efectos equivalentes a la acción.

Por resolución se ha venido entendiendo, también como regla general, todo acto administrativo consistente en una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados.

(ii) Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal. La contradicción con el derecho o ilegalidad puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución por contravenir la legislación vigente o por constituir una supuesto de desviación de poder.

La STS. 259/2015, de 30 abril, recuerda cómo el Código Penal de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( SSTS 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril, 674/1998 de 9 de junio y 1590/2003, de 22 de abril de 2004).

(iii) Se precisa que la resolución ocasione un resultado materialmente injusto.

(iv) Y la resolución debe dictarse con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por tanto, no es suficiente la mera ilegalidad de la resolución, ya que el control de la legalidad, incluso en supuestos de nulidad, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La intervención del derecho penal ha de quedar restringida a los supuestos más graves ( SSTS 755/2007, de 25 de septiembre, y más recientemente, STS 871/2021, de 12 de noviembre, entre otras).

En el mismo sentido la STS 23/06/2022 sobre pago de una deuda del Ayuntamiento mediante convenio que incluye permuta de terrenos municipales.

"En nuestro caso ni se cumple el elemento subjetivo, que es el conocimiento de actuar en contra del derecho, ni el resultado de la resolución es materialmente injusto, como resulta de los hechos probados, ni siquiera se puede afirmar la patente ilegalidad de la acción administrativa enjuiciada, pues es doctrina de esta Sala Casacional que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito de prevaricación. En este sentido, a pesar de que se trate de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación."

En este primer nivel de análisis ,la sala se encuentra con la primera dificultad, pues la materia objeto de enjuiciamiento tiene un nivel de protección claro en la jurisdicción contencioso-administrativa. En efecto, la concesión de subvenciones está sujeta a normativa específica que garantiza que se cumplan los fines para los que fue concedida la subvención.

En este caso ,la norma foral 8/2010 de 28 de diciembre y el decreto foral 170/2010 de 29 de diciembre por el que se aprueban las bases reguladoras y la convocatoria para el año 2011 de las subvenciones que se conceden por el departamento foral de relaciones municipales y administración pública en régimen de libre concurrencia y que tengan por finalidad la financiación de obligaciones económicas imprevistas, cuyo artículo 16 regula el incumplimiento de las condiciones impuestas con motivo del otorgamiento de la subvención y los reintegros así como las infracciones y sanciones, exigiéndose en todo caso de reintegro los intereses de demora correspondientes .

En fin, todo un régimen jurídico completo que facultaba a la administración que otorga la subvención para vigilar el cumplimiento de las condiciones y tomar las decisiones oportunas de pérdida de la subvención o reintegro de la cantidad concedida e indebidamente dispuesta.

Sin embargo, en el presente caso, la DFB, pese a que no se realizó materialmente la obra subvencionada, no ha exigido durante todo este tiempo- seis años hasta que se interpone la denuncia por un tercero- al Ayuntamiento el reintegro por el importe total junto con los intereses de demora tal y como prevé el Aº 14.1, lo que abona la idea de que aunque el objeto de la actuación subvencionada no fue el inicialmente planificado, no ha sido considerado como una actuación infractora por la administración que otorgó la subvención y que tiene la obligación de velar por la adecuada gestión de los fondos públicos.

En definitiva, por un lado, el propio ordenamiento jurídico establece una protección legal para controlar la gestión adecuada de los fondos públicos transferidos para subvencionar actuaciones concretas y por otro lado, no se ha considerado conveniente por quien tenia la obligación de velar por dichos fondos iniciar el procedimiento de reintegro de las cantidades dispuestas para fines distintos a los asignados, a pesar de que era notorio que las obras no se habían realizado, lo que pone de relieve que el ataque al ordenamiento jurídico no es tan palmario, porque de otro modo se hubiera recurrido al procedimiento de reintegro, de forma que no parece que estemos ante uno de esos supuestos límite que reclaman la intervención de la jurisdicción penal.

En un segundo nivel de análisis nos corresponde examinar si la resolución administrativa cuestionada era arbitraria- cuestión que aparece con bastante claridad- y por otro lado, si además de ser arbitraria produjo un resultado materialmente injusto y el funcionario público (en este caso el Alcalde Sr Jeronimo ) actúo a sabiendas de dicha injusticia. Uno y otro elemento se dan la mano pues a falta de resultado materialmente injusto es difícil apreciar el elemento subjetivo del injusto y el daño al bien jurídico protegido.

Que las resoluciones dictadas fueron arbitrarias- en el sentido de apartarse de la legalidad- como decimos resulta muy claro, porque se trataba mediante las mismas de aparentar una realidad que no existía: la realización de la obra que justificaba la subvención como forma de obtener un desplazamiento patrimonial que de otra forma no se podía lograr.

Sin embargo, no basta con que la actuación sea arbitraria, sino que es necesario además que el sujeto actué con la conciencia y la voluntad de cometer un acto injusto. El tipo penal es muy exigente con relación a este elemento. Y en este punto es donde la sala encuentra las mayores dificultades, pues concluir que la actuación administrativa del Sr Jeronimo estuviera presidida por la idea de cometer un acto injusto, no resulta tan evidente. Aquí no se trata de valorar una convicción personal del autor, por eso la jurisprudencia en general exige que como consecuencia de la resolución administrativa arbitraria se produzca un resultado materialmente injusto. Y lo que la Sala constata es que ese resultado materialmente injusto no ha quedado acreditado: no ha sido perjudicado ningún particular y tampoco la administración, ninguno de los encausados actuó buscando su enriquecimiento personal, de forma que podemos dudar razonablemente de que el Sr Jeronimo actuara a sabiendas de la injusticia que cometía.

A la hora de efectuar esta valoración vamos a tener en cuenta que el Sr Jeronimo se acababa de incorporar a la actividad política escasos cuatro meses antes de ocurrir los hechos que estamos enjuiciando, de forma que era extraño a la actividad administrativa y sus exigencias.

En segundo lugar, constatamos -este extremo tampoco ha sido controvertido-que su actuar estuvo presidido por la idea de reparar una injusticia cometida por la misma administración que él encarnaba en dicho momento. Y a la hora de valorar dicha injusticia, no podemos concluir que fuera una injusticia menor, accidental o de escasa trascendencia. Por el contrario, se trataba de una injusticia grave, creada por la incapacidad de la administración para gestionar adecuadamente los fondos públicos- dejando de pagar a la empresa Laneder nada menos que 1.000.000 de euros desde hacía tres años- generando una deuda que había comprometido gravemente la viabilidad económica de una empresa de la que dependían directamente quince familias.

En la gestación de esta idea, seguramente tuvo influencia la cesión de créditos que la empresa se vio obligada a realizar a favor de la entidad bancaria BBVA y que en la práctica le imposibilitaba para acudir a ninguna contratación administrativa abocándole al cierre. Dicha cesión de créditos se produjo precisamente ese mismo mes de marzo, como se ha acreditado por la defensa del Sr Anton. El responsable de la empresa había colgado un cartel en el ambulatorio denunciando su situación " constructora a la ruina, culpable el ayuntamiento. Ayuntamiento chapucero, construye y no paga ".De modo que, en ese momento, tres años después de finalizada la construcción del ambulatorio y habiendo pagado la empresa a todos sus proveedores, la viabilidad económica de la empresa estaba gravemente comprometida. Y el alcalde del Ayuntamiento decidió hacerse cargo de dicha situación. Así resulta, objetivamente del conjunto de hechos que han quedado acreditados: las obras proyectadas no fueron realizadas y la subvención se destinó a pagar la cantidad de dinero que el Ayuntamiento debía a Laneder y por extensión al Sr Anton como consecuencia de las mismas obras.

Así pues, el elemento subjetivo de la actuación del Sr Jeronimo entendemos que no estuvo presidido por la idea de realizar un acto injusto sino todo lo contrario, reparar una grave injusticia de la que la propia administración era responsable. Sin duda era consciente de que no podía alterar el expediente administrativo por su propia decisión sin respaldo legal- por eso la resolución administrativa es arbitraria- pero el dictado de estas decisiones no produjo un resultado materialmente injusto.

Como argumentos que fortalecen esta conclusión, nos encontramos que la concesión de subvenciones está sujeta a normativa específica que garantiza que se cumplan los fines para los que fue concedida la subvención. Y que no se activó este procedimiento de control por quien podía hacerlo como ya hemos explicado.

Por otro lado, las actuaciones subvencionadas tampoco se han llevado a cabo, ni en el año posterior ni en los mas de diez años que han transcurrido desde entonces, lo que corrobora la idea de que su necesidad no era tan perentoria como sin duda lo era el abono de la deuda reconocida por el Ayuntamiento a la empresa Laneder, de modo que ciertamente no podemos hablar de una gestión de los fondos públicos encomendada al Sr Jeronimo irresponsable, dañina o perjudicial para los intereses particulares ni tampoco para los públicos.

Finalmente constatamos que como consecuencia del impago de esta deuda la empresa acabó en concurso voluntario de acreedores, lo que acredita el daño irreparable que la gestión anterior del patrimonio público provocó a esta empresa.

En definitiva, las decisiones tomadas por el Sr Jeronimo han de ser contextualizadas en atención a todo lo señalado, contexto que nos obliga a concluir que los hechos enjuiciados no son constitutivos del delito de prevaricación administrativa por el que se formula acusación.

Esta declaración aboca a la absolución de los delitos de cooperación necesaria atribuidos a los tres encausados por este delito.

D) Delito de falsedad en documento público.

El examen del delito de falsedad en documento público Aº 390 del CP, como delito especial impropio que es, ha sido atribuido en las calificaciones del Ministerio Fiscal ( y por adhesion la de la DFB y el Ayuntamiento de Alonsotegui )como autor únicamente al Sr Jeronimo cuya responsabilidad no podemos entrar a valorar.

La acción popular, sin embargo, atribuye este delito tambien al Sr Anton en su condición de funcionario público ( conforme al Aº 24 del CP por participar del ejercicio de funciones públicas ).Aunque este calificación concreta no fue objeto de debate en el acto de la vista oral, nuestro deber es examinarla.

Dado que la pena en abstracto es superior a los cinco años, el delito no estaría prescrito.

El Sr Anton es un arquitecto externo, contratado unicamente en el caso que examinamos para redactar proyectos de obras y supervisar su ejecución. Y este tipo de funciones no son funciones públicas.

El asunto es tratado con detalle en la STS de 25/01/2023, con motivo de la contratación administrativa de un arquitecto y un ingeniero por parte de un alcalde . Se discute si se ha incurrido en un delito de nombramiento ilegal.

La sentencia concluye que solo determinados funciones, como la inspección o sanción, pueden ser consideradas funciones públicas y por tanto deben ser ejercidas por funcionarios públicos.

"Conforme a los preceptos relacionados, el arquitecto contratado mediante la LCSP no puede efectuar ninguna función que comporte el ejercicio de autoridad administrativa. Sin embargo, no queda excluida la posibilidad de contratación externa para funciones que no entrañen el ejercicio de la autoridad. Aun cuando los distintos expertos que han informado o testificado en la causa discrepan sobre la posibilidad de la celebración del contrato administrativo en atención a las funciones que entrañan el cometido de arquitecto o ingeniero municipal, todos ellos han coincidido en que determinadas funciones, como podría ser actuar de instructor de un expediente de disciplina urbanística, instructor de un expediente sancionador, instructor de un expediente disciplinario y otras similares, sí son objeto de reserva legal. De esta forma, D.ª Felicisima declaró que la disciplina urbanística es claramente una potestad pública que debe ser ejercida por funcionario de carrera. D.ª Frida señaló que ciertas funciones, entre las que se encuentran las de inspección urbanística, no pueden desempeñarse por un contrato administrativo como indica el art. 301 TRLCSP. Sobre este mismo precepto, D. Jacinto indicó que en términos generales reconocía la existencia de un debate doctrinal y jurisprudencial acerca de las funciones que implican ejercicio de autoridad, ratificando su informe de fecha 10 de julio de 2015 y refiriéndose principalmente a las funciones de disciplina urbanística como aquellas que eran objeto de reserva legal. Igualmente, en su informe de fecha 22 de junio de 2015 consideraba la dificultad que planteaba determinar cuales son los ámbitos de actuación reservados a los poderes públicos, puesto que no existe una definición legal de los servicios que implican el ejercicio de la autoridad.

De todo ello se desprende que aun cuando existen múltiples funciones reservadas a los arquitectos funcionarios, el arquitecto contratado puede efectuar informes sobre otras cuestiones o hechos que no supongan el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos que están reservadas expresamente a los funcionarios."

En definitiva, no cabe atribuir al arquitecto externo que desempeña las labores que se han descrito, la condición de funcionario público, de forma que por este delito tambien procede la absolución.

Para los otros tres encausados, se solicita por las acusaciones la condena como autores por el Aº 392 del CP reservado para los particulares que cometen delitos en documentos públicos, oficiales o mercantiles, delito que lleva aparejada pena máxima de tres años de prisión y que por ello estaba ya prescrita cuando se interpuso la denuncia de conformidad con el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS ya citado al comienzo de esta resolución. Lo mismo ocurre con el delito de fraude a las administraciones públicas y fraude de subvenciones que estaban prescritos a la fecha de la denuncia, delitos estos que se atribuyen en concepto de cooperacion necesaria.

Dada la compleja redacción del escrito de calificación podríamos preguntarnos si además de este delito de falsedad en documento mercantil por incorporación, se les atribuye a los encausados el delito de falsedad en documento público como cooperadores necesarios, posibilidad que rechazamos , dado que la condena por ambos tipos no es posible : o son autores o son cooperadores necesarios, pues la única intervención que tuvieron los particulares fue la de elaborar los documentos justificativos de la obra y aportarlos al expediente administrativo. Esta conducta se ha calificado por el tipo del Aº 392 CP como autor directo , delito que consideramos prescrito, como ya hemos razonado.

CUARTO.- Al ser la sentencia absolutoria, las costas se declaran de oficio de conformidad con el Aº 123 del CP.

Nos piden varias defensas que impongamos las costas por temeridad a la acusación particular y la acción popular.

La defensa de Socorro se queja de que este procedimiento se haya utilizado con intencionalidad política clara por un partido político, conociendo la falta de prueba, manteniendo pretensiones insostenibles y difundiendo la idea de que la Sra Socorro es corrupta, agitando a sus seguidores hasta el punto de que ha sido objeto de pintadas y carteles en el pueblo donde ejerce su cargo de arquitecta en este momento.

En el mismo sentido de mantener una acusación "inflada "y con penas insostenibles la defensa del Sr Anton.

Desde el punto de vista objetivo, la pretensión de temeridad o mala fe está falta de fundamento. La acción popular y particular se ha limitado a seguir la calificación jurídica del Ministerio Fiscal del que no podemos decir que no persiga con objetividad los fines que le han sido encomendados. Es cierto que la modificación de conclusiones realizada por el Ministerio Fiscal en la vista oral, a la luz de la prueba practicada ( prácticamente inexistente en el caso de la Sra Socorro ) no fue seguida por la acusación popular y particular del Ayuntamiento de Alonsótegui, que ,unificada su defensa, mantuvo sus respectivas pretensiones, sin hacer en el trámite de conclusiones valoración jurídica ni probatoria alguna, sino simple y llanamente un discurso en clave política que fue acertadamente denunciado por las defensas.

En esta tesitura, la temeridad o mala fe se reduciría a este último trámite del juicio oral, del que propiamente no podemos deducir con seguridad que se haya producido una actuación de la acusación sancionable.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 157/2021, de 24 de febrero examina la aplicación del artículo 240.3 LECR relacionado con las costas procesales que se pueden imponer a la acusación particular. En ella recuerda que, a los efectos de valorar dicha circunstancia, resulta preciso que el Tribunal confronte la posición de la acusación particular con la del Ministerio Fiscal a los efectos de apreciar si la acusación planteada por esta ha resultado perturbadora, generando dilaciones indebidas y manteniendo en la llamada pena de banquillo a quién no debió sufrirla. También recuerda el Supremo, como razonó en su sentencia 605/2017, de 5 de septiembre, que para imponer las costas es preciso evaluar si la acusación particular ha formulado peticiones no aceptadas y heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal evidenciándose como inviables, extrañas o perturbadoras. Por último, el Alto Tribunal también se remite a la entidad de la intervención de la acusación, por cuanto si la misma es superflua o inútil no cabra imposición de costas. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo 43/2021, de 21 de enero, razona que no existe un concepto de temeridad o la mala fe debiendo entenderse que tales circunstancias concurren cuando carezca de consistencia la pretensión de la acusación particular en la medida que puede deducirse que quien ejerció la acción penal no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción.

En suma, no apreciamos temeridad o mala fe en la acusación particular y popular, por los motivos que hemos señalado.

Resulta en cambio perturbador el uso político de la acción penal realizado por la citada acusación, que quedó meridianamente claro en el trámite de conclusiones finales e incluso en la redacción del propio escrito de conclusiones provisionales. Pero dicho uso de la acción penal en clave política- que rechazamos y para el que no está prevista una sanción- no puede confundirse con la mala fe o temeridad en el ejercicio de la pretensión penal, que como decimos no podemos declarar.

En consecuencia, rechazamos la pretensión de imposición de costas a la acusación particular y popular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,