Sentencia Penal 103/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 1/2023 de 15 de junio del 2023

I. De la prueba.

PRIMERO.-De la valoración de la prueba y su motivación en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado .

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (cfr. sentencias de 03.06.15 y 23.11.18, entre otras muchas) establece reiteradamente que la exigencia de motivación de las sentencias deriva tanto del contenido necesario de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución Española, como de la previsión específica del art. 120.3 de la Carta Magna.

En tanto que expresión de la tutela judicial, el deber de motivación, comprende la obtención por las partes de una resolución suficientemente fundada, tanto respecto de los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación.

Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional (cfr. las recientes sentencias de Pleno 34 y 67/2021, de 17.02 y 17.03.21, respectivamente), como recuerda la sentencia 91/2009, de 20 de abril, ha declarado, también de forma constante, que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 de la Constitución Española se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva de su art. 24.1, por lo que las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación de la legalidad no arbitraria, razonable o no incursa en un error patente.

Esta exigencia resulta reforzada en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, en muchas ocasiones, con el derecho a la libertad personal. El deber de motivación incluye la obligación de fundamentar no solo los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta, por cuanto el margen de discrecionalidad del que goza el juez penal legalmente en la determinación de la pena que debe imponerse no justifica por sí mismo la decisión finalmente adoptada, sino que el ejercicio de aquella facultad se subordina a la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.

Las anteriores consideraciones resultan aplicables a las sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, que han de encontrarse igualmente motivadas. No obstante lo anterior, en tales sentencias encontramos dos niveles de fundamentación; el primero por parte de los jueces legos y el segundo, aquel en que se inserta la motivación del Magistrado-Presidente.

Aunque en la fundamentación que ofrecen los jurados no sea exigible la presencia de un grado de elaboración técnico-jurídico equiparable a aquel con que de ordinario cuentan las resoluciones emanadas de tribunales profesionales, ello no supone en modo alguno que lo resuelto por los Jurados no haya de estar soportado por la oportuna explicación relativa a sus apreciaciones y conclusiones.

La necesidad de motivar las sentencias se corresponde con la finalidad de explicitar las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Y en tal sentido el art. 61.1, d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado dispone que, realizada la deliberación y concluida la votación por parte de los Jurados, se extenderá un acta en la debe haber un cuarto apartado en el que han de detallarse los elementos de convicción a los que han atendido los Jurados para las correspondientes declaraciones en respuesta a las cuestiones suscitadas por el objeto del veredicto, todo lo anterior con "... una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados".

Respecto de tal explicación sucinta la S.T.S. de 20.10.14 (con cita de otras sentencias de la Sala Segunda, como las de 02.12.08, 03.05.12 o 10.06.14) recuerda que cuando las sentencias son dictadas en un procedimiento de Jurado "...no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional." La motivación del veredicto, continúa la citada sentencia, debe ser "...lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos..."

Y en las resoluciones que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una somera explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero el contenido el acta de votación debe ser desarrollado por el Magistrado- Presidente al redactar la sentencia, expresando la naturaleza incriminatoria de esos elementos de convicción señalados por los Jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.

En esta misma dirección, las SS.T.S. de 05.12.13, 08.11.18, 09.05.19 o 10.06.21 exponentes de la línea hermenéutica absolutamente consolidada que reitera que la motivación del veredicto por parte de los jurados, aun cuando resulta escueta o concentrada, debe reputarse suficiente si, atendidas las circunstancias del caso, y las concretas pruebas a que hace referencia y que fundamentan sus declaraciones, son suficientes para conocer el diseño probatorio en que los Jurados hicieron descansar su convicción. Debiendo a continuación el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, completar o explicitar, que no suplir dicha convicción, recogiendo en sus aspectos jurídicos el veredicto del Jurado, y pronunciándose individualmente sobre la pena y la responsabilidad civil.

El Jurado está, por consiguiente, obligado a explicar su veredicto y no basta con que haya decidido racionalmente sino que es necesario que pueda comprobarse que su decisión ha sido racional, lo que obliga a que justifique su decisión, sin que valgan meras formulas rituales.

El empleo del adjetivo sucinta para calificar la motivación de lo resuelto por los Jurados, contenida en el art. 61.1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado debe interpretarse como breve o compendiosa, aunque debe ser siempre suficiente. En palabras de la S.T.S. de 08.11.18 antes citada, se trata de "...un concepto jurídico indeterminado que servirá para valorar si las explicaciones que se exponen en el acta de votación alcanzan para conocer los elementos fácticos de la prueba desplegada ante los Jurados que sirvieron para reforzar su convicción acerca de la certeza de la ocurrencia de los hechos enjuiciados tal y como se declararon probados, consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y que no sea fruto de la arbitrariedad, explicando las razones en que se apoya para adoptar su decisión, debiendo indicarse en qué declaraciones testificales, documentales o periciales apoyaron su convicción, lo que servirán para realizar un juicio sobre su razonabilidad y controlar así que se enervó correctamente el principio constitucional a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24 de nuestra Carta Magna ..."

El material probatorio disponible en la presente causa, apreciado de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza para llevar al Tribunal a la conclusión, más allá de toda duda razonable, de la ocurrencia de los hechos que se consignan en la resultancia fáctica de esta sentencia reflejando, de conformidad con lo dispuesto en el art. 70.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, el contenido correspondiente del veredicto.

SEGUNDO .- De la muerte de Gregoria.

2.1 De la forma de producirse la muerte de Gregoria.

Ha quedado acreditado de la prueba practicada en juicio oral que, entre las 12:00 horas del 19.03.20 y las 00:00 del 21.03.20, Alexander acudió acudió a la chabola núm. NUM002 del asentamiento conocido como " DIRECCION000" en el término municipal de Palos de la Frontera, chabola en que residía Gregoria, dedicada a ejercer la prostitución con el nombre de Ofelia.

Una vez en el interior de la chabola, Alexander tiró al suelo a Gregoria, quedando ésta tendida boca abajo, colocándose Alexander a horcajadas sobre su espalda, apoyado en la zona glútea de la mujer, que resultó inmovilizada e imposibilitada de todo tipo de defensa.

Aprovechando la situación descrita, Alexander desencadenó un ataque contra Gregoria en el que le causó un total de ciento diez heridas, descritas en el hecho probado tercero de esta sentencia, utilizando para ello un cuchillo de hoja de acero plana monocortante de quince centímetros de longitud y dos con nueve centímetros de anchura máxima.

La práctica totalidad de estas heridas, todas ellas inflngidas en vida, fueron incisas y superficiales. Sin embargo una de ellas, precisamente la causante de la muerte, fue penetrante, con entrada en parte posterior de hemitórax izquierdo, contigua a región vertebral, que contorneando la aorta y la cava, acaba incidiendo sobre la aurícula derecha, sobre masas musculares, interesando cavidad y llegando al corazón.

Esta forma de producción de la muerte de Gregoria se presentó en las cuatro primeras proposiciones del objeto del veredicto y fue asumida, de forma unánime, por los jurados.

2.1.1 Declaración auto inculpatoria de Alexander.

Considera el Tribunal que concurre prueba de excepcional contundencia en este supuesto como es la asunción por parte de Alexander de los hechos objeto de acusación. Esta confesión, a la que el jurado no otorga entidad para justificar la aplicación de la atenuante analógica de confesión tardía, resulta una pieza fundamental en orden a determinar la autoría del acusado respecto de los hechos que se le imputaban.

No constituye tal reconocimiento de los hechos el único eslabón de la cadena probatoria; es más, si se suprimiera la confesión, el resto de la prueba alcanzaría igualmente para concluir, más allá de toda duda razonable, la culpabilidad de Alexander, No obstante, una vez que contamos con ella, es significativa su trascendencia en términos de refuerzo de todo el resto de las pruebas existentes.

El testimonio de Alexander fue muy simple, claro y conciso, expresando que reconocía haber cometido los hechos de los que se le acusaba. Más que una declaración propiamente dicha su contenido se asemeja al previsto en los arts. 688 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el reconocimiento de los hechos por el acusado a quien se solicite pena correccional.

A falta de mayores precisiones, puesto que tampoco fue objeto de interrogatorio exhaustivo, su asunción de la autoría de la muerte de Gregoria, corrobora todo el contenido del resto de la prueba que a continuación analizamos.

2.1.2 Testificales.

- Geronimo. Refiere recordar que en marzo de 2020 en las chabolas del poblado de " DIRECCION000" se halló el cadáver de Gregoria, a la que conocía del asentamiento.

Declara este testigo que a él le llegó información de que Alexander la podría haber matado a Gregoria, ya que otras personas del poblado le comentaron haberlo visto unas noches antes de encontrar el cuerpo de Gregoria con una manta en la hoguera, sobre las dos de la noche, estaba manchado de sangre. Tal manta, es la pieza de convicción que reconoció en el plenario e identifica como propiedad de Gregoria, al igual que la testigo Beatriz a la que también se le mostró.

Asimismo, relata que ayudó a la Guardia Civil en sus pesquisas. Por una parte, colaborando al hallazgo de la manta, por saber que la habían abandonado en el campo, acompañando a los funcionarios policiales al lugar donde estaba. Y por otra, haciéndose con el número de teléfono de Alexander, que facilitó a la Guardia Civil.

- Jose Augusto. Manifiesta recordar los hechos acontecidos en marzo de 2020.

El testigo precisa que vivía en la chabola con Alexander. Este vino de Italia y no tenía donde quedarse.

Refiere que hubo una entrada y registro en su domicilio. A las cinco de la mañana cuando estaba durmiendo y llegó la policía, se llevaron su móvil.

El móvil era un Samsung J7 que le vendió Alexander por treinta euros.

2.1.3 Pericial médico forense. Lesiones sufridas por Gregoria y causa de la muerte .

El informe de autopsia del Instituto Medicina Legal de Huelva, que con las correspondientes ampliaciones se encuentra a los folios 10, 1154 a 1117 y 1174 a 1222, 1399 a 1413 del procedimiento, ratificado en juicio por sus autores, los facultativos Sres. Virgilio y Jose Antonio, da cuenta de la causación de lesiones en extremidades superiores, cabeza, cara y espalda de Gregoria compatibles con el empleo en la acción vulneratoria de un instrumento cortante y punzante como un cuchillo y compatibles con una mecánica de producción en la que la víctima se encontraría tumbada boca abajo, lo que explicaría la ubicación de las lesiones en planos posteriores y lateral de la cabeza y en la espalda.

Precisan los peritos en juicio que se produjeron ciento diez lesiones a Gregoria, siendo la causa de su muerte una herida penetrante desde la espalda y que llega al corazón y lo atraviesa por su cara posterior. Herida causante de un choque hipovolémico a la víctima, bien por sí misma, puesto que por sí sola es susceptible de generar una hemorragia con tal desenlace, o bien en conjunción con las otras heridas que recibió, y que califican de mortal de necesidad.

En cuanto a la ubicación de las lesiones describen los peritos que tenía once en la mano derecha, veintidós en la cara, dieciocho de ellas en la hemicara derecha, cuarenta y cuatro en el cuero cabelludo, treinta y una en la espalda y una última por encima del ombligo, también penetra y toca un poco el estómago.

Por su morfología y características, concluyen la naturaleza ante mortem de todas las lesiones presentan signos de vitalidad, que fueron inflingidas a la víctima antes de su muerte, incluida la lesión cardíaca.

Asimismo, infieren de la posición de las lesiones de la mano que éstas tienen naturaleza defensiva y de la preponderancia de heridas arracimadas en lado derecho, cabeza y espalda, que fueron producidas con la víctima inmovilizada. Sugiriendo todo lo anterior que la víctima estaba en decúbito prono con la cara apoyada en la hemicara izquierda.

Por lo que hace a la forma de producción, la mayoría de las lesiones son por deslizamiento no por punción. Especifican los facultativos que la víctima tenía mucho pelo y rizado, por lo que habría sido necesario mucho esfuerzo de presión realizarle esas heridas por deslizamiento en el cuero cabelludo.

La perito Sra. Virgilio identifica el cuchillo, evidencia 121, caja 3, como compatible con la foto que le mostraron y como compatible con las lesiones descritas.

En cuanto a la data de la muerte, la estiman con un margen de incertidumbre, porque parece que la vieron por última vez el 19 y el levantamiento fue el 23. Pero por la mancha verde instaurada que sugiere que habían transcurrido más de setenta y dos horas de la muerte la estiman producida entre las 12:00 horas mediodía del jueves 19 y las 00:00 horas sábado 21 de marzo de 2020.

Finalmente, explicaron los médicos del Instituto de Medicina Legal de Huelva la remisión de muestras, así:

Enviaron muestras del cadáver a diferentes laboratorios para determinación de tóxicos. Dio negativo a tóxicos.

Tejidos del corazón para determinar la vitalidad de la herida, que fue confirmada.

También enviaron uñas de Gregoria para determinar ADN de otra persona, con resultado negativo.

Hisopos vaginal y anal para ADN de tercera persona, también con resultado negativo.

Para data de la muerte, larvas encontradas en zona genital.

También remitieron ropas para análisis, desconociendo el resultado del mismo.

Por otro lado, la también facultativo del Instituto de Medicina Legal de Huelva, Sra. Alfredo que realizara el levantamiento del cadáver, ratifica el acta que releja la realización de esta diligencia, a los folios 5 y 6 de la causa.

Puntualiza la médico forense que el levantamiento de cadáver se realizó de noche en la chabola, y que la diligencia refleja menos lesiones que las luego halladas en la mesa de autopsia, puesto que en el levantamiento de cadáver se trata de identificar la causa de la muerte y preservar todo lo más posible, sin realizar un examen exhaustivo del cuerpo de la víctima.

2.1.4 Especialista del Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil, con carnet profesional núm. NUM003.

Secretario de las actuaciones, ratificó en juicio el contenido del atestado obrante a los folios 78 a 99 de la causa.

Refiere este funcionario que el 20.03.20 los avisaron de la aparición de un cadáver dentro de una chabola en " DIRECCION000", constituyéndose en el lugar junto con la comisión judicial y el médico forense.

Al parecer un vecino había comentado que hacía dos o tres días que no veía a la mujer, que al parecer se dedicaba a la prostitución y anunciaba su presencia en la chabola encendiendo una luz en el exterior. Cuando llegaron a la chabola la puerta estaba cerrada con una cadena y candado por fuera. En la Inspección ocular del interior, encontraron una mujer raza negra, boca abajo, con múltiples heridas.

Narra el agente que tomaron declaración a varios testigos. Por una persona, a quien se refirió como hermana de la víctima, supieron las cosas que había dentro de la casa y echaron de menos unos móviles, entre ellos el Samsung J7.

Además, otro testigo les comentó que había visto a una persona salir corriendo de la chabola, pero que no pudo identificarlo. También les dijeron que sobre las 3 de la madrugada Geronimo comentó que estaban en su chabola y llegó Alexander pidiendo tabaco y les dijo que tenía dinero porque se lo había dado su hermano. Iba con una manta por encima y manchado de sangre. Alexander les dijo a estos testigos que se había caído de una bicicleta lo que no creyeron.

También manifiesta el agente respecto de la manta con que se cubría Alexander, y que la hermana de la Gregoria y Beatriz reconocieron como de la víctima, que la tiraron, acompañando luego a la Guardia Civil a recogerla. Siendo posteriormente dicha manta enviada a toxicología para análisis.

Respecto de la detención de Alexander narra el funcionario que procedieron a geolocalizar el teléfono Samsung J7 (el IMEI) en otro asentamiento. Solicitaron entrada y registro en la chabola donde estaba, que resultó ser de Jose Augusto que dijo que Alexander se lo había vendido.

Posteriormente se intervino un número de teléfono que conocían que era de Alexander. Este fue detenido en Sevilla. Le tomaron una muestra de ADN en presencia de abogado, y lo enviaron a la base de datos policial, también se le tomaron huellas dactilares y palmares.

2.1.5 Agente del Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil, con tarjeta de identificación profesional núm. NUM004.

Este funcionario ratifica el contenido de diferentes atestados e informes obrantes en la causa, así:

-Informe técnico ocular, de inspección de la chabola en que se encontraba Gregoria (folios 262 a 294). En el mismo se describe el contenido de la chabola y la situación y particularidades de los enseres y hallazgos relevantes en el interior de la misma.

De los efectos que encontraron, hallaron la hoja de cuchillo, vestigio 17, encima de la cama a la derecha, también una piedra con sangre, vestigio 25, en el suelo entre la primera cajonera y la cama de grandes dimensiones.

La hoja de cuchillo tenía unos 15 centímetros de largo, monocortante, y en ella se hallaron impresas las crestas dactilares que, una vez estudiadas y coinciden con las de Alexander.

La víctima estaba en el suelo, entre la cama y la cajonera, y la piedra al lado de la víctima como se ve en la imagen 11.

Había una mosquitera, vestigio 35, colgada sobre la cama de grandes dimensiones y un jersey de punto, vestigio 10, de rayas, en el suelo de la misma habitación.

Refiere el agente que cuando ellos llegaron estaba todo precintado, chabola y alrededores. Una vez se levantó el cadáver de Gregoria, se retiró del lugar de los hechos y se hizo la inspección científica del lugar.

- Informe de inspección técnico ocular relativa al cuchillo, en cuya hoja fue hallada una huella lofoscópica de Alexander ( folios 1124 a 1127).

-Informe pericial sobre resultado laboratorio análisis vestigios, indicios y muestras recibidos, (folios 598 a 607).

-Informe sobre cotejo huella dactilar hallada en el cuchillo con la huella indubitada de Alexander (folios 956 a 966 y 968 a 978).

2.1.6 Agentes del Grupo de Policía Judicial de la Guardia Civil con números de identificación profesional NUM005 y NUM006.

Ambos participaron en la inspección ocular y ratifican informes a los folios 308 a 314 y 315 a 321 de la causa relativos a la recogida de la manta y un hoja de cuchillo fuera de la chabola.

En cuanto a la manta especifican que la encontraron detrás de la chabola, a unos diez metros de donde estuvo sentado Alexander; la recogieron unos días después y estaba mojada por que había llovido.

También precisan que en la inspección fuera de chabola, hallaron, en el lateral izquierdo de la misma, a unos veinte centímetros de la pared de ésta, otra hoja de cuchillo, que remitieron al laboratorio para análisis.

2.1.7 Agentes del Grupo de Policía judicial de la Guardia Civil, con tarjetas de identificación profesional números NUM007 y NUM008.

Ambos agentes ratifican informe, obrante a los folios 250 a 259 de la casusa, de necroidentificación de la víctima. Explicaron en el plenario que tomaron huellas de Gregoria en la sala de autopsia y las remitieron a la base de datos de la Policía Nacional.

Tras el oportuno cotejo de huellas dactilares se pudo identificar a la fallecida como Gregoria, nacida en Guinea Ecuatorial el NUM009.1991, con número de identificación de extranjero NUM010

2.1.8 Facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Estos peritos realizaron los análisis biológicos de vestigios y efectos y de determinación de restos genéticos.

El facultativo Jefe del Servicio de Biología, con identificación profesional NUM011, refiere que el firmó los informes que constan a los folios 1332 a 1349 y 1500 a 1502 de la causa en su calidad de Jefe de Servicio y Supervisor.

Revisó los informes, en términos de normas de calidad y procedimientos y puede ratificar los mimos en lo que atañe a su labor de supervisión.

En cuanto al informe a los folios1332 a 1349, expone que los análisis los hicieron los funcionarios de su servicio que los firman.

Tales facultativos, con carnets profesionales números NUM012 y NUM013, ratifican en juicio el citado informe ofreciendo las oportunas aclaraciones y explicaciones respecto del mismo, que pueden sintetizarse de la siguiente forma.

Recibieron las muestras recogidas por la Policía Judicial, parte de ellas del levantamiento de cadáver y otras que se recogieron posteriormente, entre estas muestras había un cuchillo, con el mango roto, preservativos, etc.

Se analizaron en total doscientas muestras. Los resultados fueron muchos perfiles genéticos de varón diferentes, dieciocho de ellos no identificados.

En la tabla a los folios 1347 a 1349 se detallan las muestras cuyo análisis ofreció un resultado positivo a los perfiles genéticos tanto de Gregoria como de Alexander (cotejado a partir de muestra indubitada de frotis bucal que le realizara la Policía Judicial), o solo de éste:

- Chaqueta de punto a rayas, coincidencias con los perfiles genéticos de Gregoria y Alexander, y solo de Alexander.

- Hoja de cuchillo, coinicidencia con el perfil genético de Alexander.

-Piedra con sangre, coincidencias con los perfiles genéticos de Gregoria y Alexander.

- Mosquitera, coincidencias con los perfiles genéticos de Gregoria y Alexander.

Por último, los facultativos ratifican el informe incorporado a los folios 1500 a 1502 del expediente, sobre perfil genético en un calcetín rojo y tenedor.

Explican que el procedimiento de análisis es similar al anterior, recibiendo las muestras de sangre, uñas de la víctima y prendas de vestir, de la autopsia practicada en el Instituto de Medicina Legal, determinando que los alelos del calcetín rojo que vestía la víctima y del tenedor hallado en la chabola coincidían con los de Alexander.

Esta presencia de ADN del acusado en diferentes vestigios analizados es valorada por el Jurado como una prueba concluyente de la culpabilidad de Alexander respecto de la muerte de Gregoria, y así lo consignan expresamente en el apartado quinto del acta del veredicto.

En el mismo, además de remitirse a la motivación específica para cada proposición del objeto de veredicto, consideran prueba convincente las declaraciones de los especialistas del instituto de toxicología y el hallazgo del perfil genético del acusado encontrado en varios objetos como el cuchillo, la mosquitera, la piedra el calcetín y la chaqueta.

2.1.9 Recapitulación.

Como cierre o valoración conclusiva de toda la prueba que acabamos de analizar, el Tribunal llega al convencimiento de que la muerte de Gregoria se produjo sin que ninguna otra persona, aparte de la propia Gregoria y Alexander, se encontrase en la chabola que constituía el domicilio de la mujer, por lo que ninguna otra persona sino el propio Alexander pudo matar a Gregoria.

La naturaleza de las heridas sufridas por Gregoria que refleja el informe forense, admitidas in integrum por el jurado e incorporadas en el numeral tercero de la resultancia fáctica de esta sentencia, resulta compatible con el relato que se consigna en los hechos probados. No solo compatible, sino que incluso excluye cualquier hipótesis alternativa de producción de tales lesiones que no fuera una reiterada acción vulneratoria por parte de Alexander, focalizada en los planos laterales y sobre todo posteriores del cuerpo de Gregoria, una vez que ésta se encontraba en el suelo, en posición de decúbito prono.

Esta situación fue buscada de propósito por Alexander que abatió a Gregoria y, una vez que estaba en el suelo boca abajo, se situó a horcajadas sobre ella y comenzó a propinarle diferentes cortes con el cuchillo.

De entre todas las lesiones inflingidas a Gregoria por Alexander con el cuchillo apenas se pueden distinguir algunas en la mano derecha que sugieren una mínima reacción defensiva por parte de Gregoria, siendo el resto de ellas reflejo de una situación de postración en la que la víctima fue un mero sujeto pasivo de la insistente agresión.

El arma blanca contunde de forma reiterada la cabeza y planos posteriores de la víctima, la práctica totalidad de las veces en forma incisa y superficial, siendo, por el contrario, una herida punzante que penetra por la espalda e interesa el corazón la que se puede calificar como necesariamente mortal.

Por consiguiente, no existe duda alguna de que la forma de causación de la muerte es la que acabamos de describir; hipótesis ésta que, no olvidemos, además de la confirmación que de la misma ofrece la evidencia científica, asume expresamente el acusado en su confesión.

2.2 Circunstancias concurrentes.

2.2.1 Alevosía.

Los jurados tuvieron por probado que al infligir a Gregoria las heridas que provocaron finalmente su muerte, Alexander buscó de propósito crear una situación que le facilitara cometer esta acción de manera que impedía efectivamente cualquier reacción defensiva eficaz por parte de Gregoria.

Así, al contestar a las preguntas 1 y 6 de las que integran el objeto del veredicto el jurado expresa su convicción a este respecto, motivándola por la e xistencia de evidencias científicas que demuestran que los hechos ocurrieron como se les propuso en la primera pregunta, y que se integran en el hecho probado primero de esta sentencia, por lo que concluyen, siguiendo el parecer de los informes forenses y de los peritos de la Policía Judicial e Instituto Nacional de Toxicología, así como las declaraciones de los funcionarios de dichos servicios, que Gregoria se encontraba de tumbada en el suelo boca abajo y no tuvo opción de defenderse.

Las evidencias científicas a que hace referencia el Jurado para formar su convicción a este respecto son esencialmente los informes y las declaraciones de los agentes de la Policia Judicial, de entre las que subrayan del funcionario con carnet profesional NUM003, que Gregoria, fue encontrada en su chabola, número NUM002, en posición boca abajo con múltiples heridas.

También se basan en lo declarado por la médico forense Sra. Virgilio, suscribiendo lo consignado en el informe de autopsia y reiterando su parecer de en que la víctima estaba inmovilizada por el acusado de manera que le impedía cualquier acción defensiva.

Por otra parte, también inciden los jurados en que los especialistas del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología que analizaron las uñas de Gregoria no encontraron material biológico de otras personas, lo cual indica que la víctima no se puedo defender.

En efecto, toda la prueba disponible, partiendo, no lo olvidemos, de la propia asunción de los hechos por parte de Alexander, apunta como la inferencia más lógica y natural, que se sigue de la posición de la mujer, ubicación de los golpes y heridas, e inexistencia de lesiones defensivas que hemos de admitir como hipótesis prevalente y excluyente de cualquier otra alternativa, que Alexander mató a Gregoria cuando esta se encontraba tumbada boca abajo. Una situación en la que, inmovilizada por el peso del cuerpo de Alexander, quedo abolida de facto cualquier posibilidad de defensa por parte de Gregoria que recibe.

2.2.2 Ensañamiento.

Igualmente, por unanimidad, el Jurado declarara que Alexander sometió a Gregoria a padecimientos innecesarios y un sufrimiento más intenso que el que se requería para causarle la muerte.

Basan esta afirmación en el hecho la multitiplicidad de lesiones que sufriera Gregoria, un total de 109 heridas que fueron superficiales y anteriores a la lesión final que le causó la muerte. En opinión de los jurados ello demuestra, y se corrobora por los peritos forenses, que la víctima tuvo un sufrimiento innecesario y más intenso del que se requería para causar la muerte.

Esta apreciación por parte de los jurados resulta por completo lógica y en sintonía con el resultado de la prueba practicada en el plenario.

La forma en que se causa la muerte a Gregoria, hallándose ésta en un estado de abatimiento y postración completos, con numerosos golpes, con reiteración de lesiones que se van sucediendo a lo largo de un periodo de tiempo considerable, es reveladora de la causación de un nivel de sufrimiento innecesario, con un estrés máximo, recurriéndose a una violencia gratuita que implicó una serie de padecimientos que no eran imprescindibles para causar la muerte de la víctima.

Merece la pena precisar que si bien no podemos concluir que la herida mortal de necesidad, la que interesó al corazón de Gregoria, fuese la última que se inflingiera a ésta, ello no resulta en modo alguno trascendente. Este herida pudo ser la última o la primera o ser causada en mitad de la sucesión de acciones vulneratorias padecidas por Gregoria.

Lo que sí cobra genuina importancia y relevancia es que todas las lesiones causadas a Gregoria le fueron inflingidas en vida, todas presentan carácteres de vitalidad. Por consiguiente la víctima hubo de soportar una copiosa sucesión de acciones lacerantes, en un estado de pánico y angustia absolutamente compatible con la calificación como ensañamiento de la disposición de ánimo de quien se las causaba.

Reparemos en que, a título de ejemplo, la facultativo del Instituto de Medicina Legal de Huelva que realizó la autopsia del cadáver refiere que alguna de las heridas que se aprecian en cuero cabelludo, habida cuenta de la cantidad de pelo que tenía Gregoria, y de lo rizado de éste requirieron notable esfuerzo para ser producidas. Siendo, por otra parte, todas estas heridas en cuero cabelludo, innecesarias y prescindibles para el designio homicida de Alexander, por lo que se corresponden exclusivamente con el ánimo de incrementar el dolor y padecimiento de la mujer.

2.2.3 Atenuante analógica de confesión tardía.

El Jurado desestimó, por unanimidad, la concurrencia de esta circunstancia que pudiera modificar favorablemente la responsabilidad criminal del acusado. Así, pese a que al comienzo de las sesiones del juicio Alexander se declaró culpable de los hechos de que se le acusaba, reconociendo haber causado la muerte de Gregoria

De esta forma rechazan, al contestar al apartado 8 del objeto de veredicto, que la confesión de los hechos en juicio por parte del acusado haya sido de utilidad para la investigación, puesto que todas las pruebas concluyentes habrían sido aportadas a la causa con anterioridad a la producción de dicho testimonio, contando ya la Guardia Civil con suficientes pruebas e indicios para conocer al autor de los hechos.

Esta apreciación pudiera parecer un tanto tajante toda vez que la actitud de Alexander admitiendo a autoría de los hechos que se le imputaban tuvo, ciertamente, marcada influencia en el devenir de todo el juicio oral que resultó aligerado de forma significativa en lo referente a la práctica de la prueba en su día propuesta y admitida.

Sin embargo, hemos de estar a las conclusiones del Jurado en este punto, haciendo tres precisiones:

Primera, que según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo (v. SS.T.S. de 25.11.1998, 19.12.02, 02.02.12, por citar solo algunas) las bases fácticas o hechos probados de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, correspondiendo a la defensa acreditar tales extremos.

Segunda, que los jurados han apreciado de forma unánime que la proposición contenida en el apartado 8 del objeto del veredicto, no se ha verificado en este caso. Tal proposición era la siguiente:

"Confesando los hechos Alexander ha colaborado de manera significativa al esclarecimiento de los hechos siendo su confesión veraz y útil para el desarrollo del procedimiento."

Tercero, que el Magistrado-Presidente queda vinculado, en los términos previstos en el apartado VI de la Exposición de Motivos y en el art. 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, a la apreciación fáctica que realice el colegio de ciudadanos.

En consecuencia, si estos han determinado que la contribución de Alexander al confesar los hechos ha resultado irrelevante para para facilitar o simplificar el desarrollo de la causa, ni ha redundado en una eficaz colaboración con la administración de Justicia, no podemos determinar lo contrario ni, por ende, apreciar la atenuante.

TERCERO .- De la sustracción de determinados efectos propiedad de Gregoria.

El apoderamiento de una serie de efectos, varios terminales móviles y una manta, propiedad de Gregoria, del interior de la chabola que ésta habitaba y tras producirse su muerte, es un episodio, también asumido de forma expresa por Alexander, y que resulta igualmente corroborado por diferentes testimonios.

Así, Jose Augusto, quien declaró en juicio que había comprado el teléfono móvil Samsung J7 perteneciente a Gregoria, como se refleja más arriba.

Por otra parte Geronimo y Beatriz dan cuenta de que Alexander poco después de dar muerte a Gregoria, se cubría con una manta, en la que se hallaron restos de sangre de Gregoria, manta que identifican como propiedad de Gregoria.

Corroboran estos testimonios los de los funcionarios de Policía Judicial con carnet profesionales números NUM003, NUM005 y NUM006, también detalladamente glosadas en apartados anteriores de esta sentencia.

Y en este sentido lo valora el Jurado que al posicionarse respecto del hecho quinto de los que se le plantearon con el objeto del veredicto, reputa probada la sustracción de una serie de efectos, en mérito a la declaración de los Guardias Civiles, de Jose Augusto, que declaró que Alexander le había vendido el móvil Samsung J7 por treinta euros. Y también por lo narrado por la amiga de Gregoria, la testigo Beatriz, quien reconoció la manta rosa que le fue mostrada en la sala.

Tales efectos han sido pericialmente tasados en la causa, siendo su valor total de 307,89 euros, de los que 28 euros corresponden a la manta que fuera recuperada

Respecto de este hecho no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, toda vez que la única que le sería aplicable, la atenuante analógica de confesión tardía, no fue apreciada por el Jurado.

II. De Calificación jurídica de los hechos que se consideran probados.

CUARTO .- Calificación jurídica de la muerte de Beatriz.

4.1 Del animus necandi. Como ha quedado acreditado, y así se consigna en los hechos probados de esta sentencia, Gregoria recibió por parte de Alexander una serie de heridas en mano, cuero cabelludo, cara y espalda cabeza, inflingidas por un cuchillo de unos quince centímetros de hoja y unos dos y medio de anchura, cuando se encontraba tumbada en el suelo boca abajo.

De entre estas lesiones, una penetra la cavidad torácica por la espalda, interesando el hemitórax izquierdo, en zona contigua a región vertebral, contorneando la arteria aorta y la vena cava, incidiendo sobre la aurícula derecha, sobre masas musculares, interesando cavidad y llegando al corazón. Por todo ello se produce una herida dislacerante situada en la cara posterior, sobre la aurícula derecha, trasversal al eje cardiaco, de 70 milímetros de longitud.

La presencia de este ánimo homicida en la acción vulneratoria desplegada por Alexander se desprende necesariamente de la comprensión natural de las condiciones y mecanismos de causación de la sucesión de heridas que inflingió a Gregoria y, sobre todo, de la naturaleza y características de aquella que alcanza su corazón, que se sigue de la valoración conjunta de la pluralidad de pruebas practicadas, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, como enseña la reiterada doctrina al respecto del Tribunal Supremo (cfr. SS.T.S. de 30.12.10, 29.02.1231. 01 y 21.06.17)

Respecto de la determinación del ánimo homicida la Sala Segunda ha establecido una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente, o por el contrario se concluya cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi. Se trata, como explicita la S.T.S. de 30.04.08, de una labor inductiva que ha de recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarse por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

El homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho.

Según constante jurisprudencia (v. SS.T.S. de 11.11.02 , 03.10 y 21.11.03 y 11.03.04, por citar sólo algunas), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto, a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

Respecto del animus necandi o intención de matar es constante la jurisprudencia (cfr. SS.T.S. de 15.03.07, 30.12.10, 28.06.12 o 12.07.14, entre otras) que subraya que el elemento subjetivo del delito de homicidio, o de asesinato, no sólo es la intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Como se argumenta en la S.T.S de 16.06.04, citada por la S.T.S. de 30.01.17 "... el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizarla acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado".

Transponiendo estas doctrinas a la situación que venimos analizando, no existe el mínimo atisbo de duda o incertidumbre respecto de que la intención de Alexander, al causar las lesiones que infligió a Gregoria, fue acabar con la vida de ésta.

De entre los criterios que establecidos por la jurisprudencia para inferir la intención homicida, están presentes dos indicadores que reflejan invariable e inequívocamente el ánimo de matar, así:

a. El cuchillo empleado, por las dimensiones de su hoja, es un arma susceptible de ser empleada con una finalidad homicida por su potencialidad de causar lesiones letales.

b. La ubicación de la herida que, anteriormente hemos calificado como mortal de necesidad, en la espalda de Gregoria a la altura del corazón y con una penetración tal que interesa a la citada víscera, sino también la reiteración de los golpes, al menos dos, de pareja intensidad, son factores expresivos de la intención de buscar la muerte del sujeto pasivo de la acción.

4.2 De la alevosía.

Adicionalmente al dolo de matar, cuando se lleva a cabo esta secuencia agresiva, que desembocó en la causación a Gregoria de una herida necesariamente mortal, bien que acompañada de otro más de centenar que, en su conjunto como afirman los médicos forenses pudieran haber provocado igualmente un choque hipovolémico, la víctima se encontraba tumbada en boca abajo e inmovilizada por Alexander, por lo tanto, la muerte de Gregoria se encuentra cualificada por la presencia de alevosía en su comisión.

Esta circunstancia agravante prevista en el art. 22.1.ª del Código Penal consiste en que el culpable comete un delito contra las personas "...empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

Pero cuando la alevosía se aprecia en la comisión de un homicidio, transforma la naturaleza y significación jurídica de la conducta, que en palabras de la doctrina clásica no adquiere únicamente mayor gravedad, convirtiéndose en un plus; sino que pasa a ser un genuino aliud, un ilícito diferente del homicidio, como es el asesinato.

Así, está previsto en el Código Penal, que tras definir el homicidio en el art. 138 como la acción de aquel que matare a otro, establece en el art. 139,1ª que será castigado como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alevosía.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que glosa, entre otras la sentencia de 30.11.16, la alevosía sorpresiva concurre cuando el autor comete el delito contra las personas empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden directa o especialmente a asegurarla sin el riesgo para la persona del autor; pero no de un riesgo genérico, sino de aquel que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima. Esta última nota, la acción de impedir o evitar con previsión una situación defensiva que pueda resultar peligrosa es la más específica de la alevosía. Y puede aparecer bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.

Por consiguiente, para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone para culminar su propósito criminal.

Como recuerda la reciente S.T.S. de 22.09.22, con cita de otras de la Sala Segunda como las de 13.02 y 13.03.01, 07.11.02 y 08.09.03, de acuerdo con la definición legal del art. 22.1ª del Código Penal para apreciar la alevosía, es necesario:

"En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas.

En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél.

Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

De lo antes expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulminante y repentino, ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho..."

En la acción cometida por Alexander dando muerte a Gregoria, concurren todos requisitos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la concurrencia de alevosía, para calificar la citada acción como asesinato, así los elementos:

Normativo, puesto que la alevosía se proyecta en un delito contra la vida humana.

Objetivo, que radica en el modus operandi. Habiendo utilizado Alexander en la ejecución medios, modos o formas objetivamente adecuados, como tales el ataque con un cuchillo de dimensiones idóneas para causar heridas mortales cuando Gregoria se encontraba tumbada boca abajo, para asegurar el delito mediante la eliminación de posibilidades de defensa de la víctima y la supresión del riesgo para el autor.

Subjetivo. El dolo de Alexander; es decir, su conciencia y voluntad, que se proyecta no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa de Gregoria, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de la víctima.

Teleológico, a través del que se verifica que en realidad, en el caso concreto que quiere apreciarse, se produjo una situación querida de total indefensión en relación con la culminación del designio homicida.

De entre las modalidades de alevosía que distingue la jurisprudencia nos encontramos en este caso ante una alevosía de tipo súbito o inopinado, llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquella, actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

Así lo ha reconocido el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, siendo una de las últimas en esta línea la reciente sentencia de 26.04.23 que trata de un supuesto parecido al que ahora nos ocupa en el que el agresor tumba a la víctima en el suelo boca abajo y se coloca sobre su espalda inmovilizándola.

4.3 Del ensañamiento.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de la Sala Segunda de 26.04.23 que acabamos de citar se glosan los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Alto Tribunal para apreciar la concurrencia del ensañamiento.

"1.- El ensañamiento requiere un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

2.- Serían requisitos de este elemento objetivo los siguientes:

a.- La innecesaridad de los males. Debe analizarse, ex ante, según el punto de vista objetivo o abstracto. Así la acción del sujeto activo debe contener un plus en el ataque al bien jurídico protegido, de tal forma que no resulte preciso, según el normal entender o experiencia empírica, para conseguir el resultado o consumación del delito de que se trate.

b.- El incremento del sufrimiento de la víctima. Se ha definido como que el exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, en varias ocasiones ha refrendado la posibilidad de admitir males morales, psíquicos o inmateriales.

c.- Los medios y modos materiales. Son indiferentes, ya que se debe poner el acento, una vez verificado el elemento objetivo, en la intencionalidad del sujeto activo.

d.- Los actos de ensañamiento pueden concurrir en cualquier fase del iter criminis o desarrollo de la ejecución del delito, es decir, pueden ser anteriores, coetáneos o posteriores a la consumación del mismo.

e.- Es posible admitir el ensañamiento omisivo en aquellos casos en los que, cualquiera que sea el modo de producción del delito principal, una posterior conducta omisiva tiene el efecto y la finalidad de aumentar el sufrimiento de la víctima.

f.- También exige el ensañamiento un elemento subjetivo, según el cual el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 66/2013 de 25 de enero ; 489/2015 de 16 de julio , 707/2015 de 13 de noviembre , 535/2016 de 17 de junio , 161/2017 de 14 de marzo ).

3.- En el análisis del elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que 'es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final'.

4.- Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido.

5.- En definitiva, 'se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico'. (STS436/2019, de 1 de octubre).

6.- Igualmente se expresa que su identidad radica 'en la complacencia en la agresión por 'brutal' o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, n.o 2105/2001 ) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9-2005, n.o 1042/2005 )'.

7.- En ocasiones se ha hablado de la necesidad de un ánimo frío, reflexivo y sereno en el autor, como una proposición concreta de ese doble elemento subjetivo -deliberación e inhumanidad-, 'no encontrándose en la cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar' ( STS 2.187/1988 de 26 de septiembre ), para lo que 'resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas inferidas a la víctima' ( STS 2469/2001 de 26 de diciembre ).

8.- No obstante, la más moderna jurisprudencia no exige esa frialdad de ánimo porque el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser específico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado.

9.- La mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( SSTS 276/2001 de 27 de febrero , 2404/2001 de 22 de diciembre , 996/2005 de 13 de julio ).

10.- Desde el punto de vista subjetivo, el carácter deliberado del aumento del sufrimiento de la víctima, exige que sea abarcado por el dolo del autor. Ello significa tres cosas:

a- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

b- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

c- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

11.- Sólo pueden constituir ensañamiento conductas previas o simultáneas a la producción de la muerte, debiendo quedar excluidas las acciones sádicas u otras conductas similares realizadas sobre el cadáver, que en el uso cotidiano del lenguaje también se denominan 'ensañamiento' ( STS 8-6-05 ).

12.- Si el ensañamiento exige un aumento del dolor del ofendido, para que esta circunstancia pueda ser apreciada es necesario que la víctima, en el momento de la acción se encuentre consciente, pues en caso contrario falta ya su capacidad para experimentar el dolor.

13.- Para que concurra la circunstancia de ensañamiento es preciso que se produzca en efecto un aumento del dolor del ofendido, que exige consciencia en la víctima.

14.- El acrecentamiento del mal ha de ser querido y buscado por el agente.

15.- No basta, pues, que nos encontremos con que la víctima ha sido sometida objetivamente a un plus de padecimientos, sino que es preciso que el sujeto activo haya buscado específicamente causar los mismos.

16.- Ese mayor sufrimiento ha de ser querido por el agente a título de dolo directo, sin que sea posible extender la aplicación de la agravante a supuestos de dolo eventual, ya que la exigencia de deliberación cierra el paso a tal interpretación.

17.- Ha sido tradicional su aplicación en los supuestos de muerte por apuñalamiento acerca de si un alto número de puñaladas es bastante para considerar la concurrencia del ensañamiento ( STS 26-12-2014 ).

18.- Se viene entendiendo que no cabe establecer una correspondencia tajante entre el número de puñaladas y la existencia de ensañamiento ( STS 8-6-05 ) pues en ocasiones no cabe probar si todas esas puñaladas fueron dadas estando el sujeto vivo y consciente o si cuando los recibió el sujeto éste ya había fallecido.

Con ello, vemos que se trata de una conjunción de elementos objetivos y subjetivos que llevan a su admisión; es decir, tanto la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima como el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito.

La mejor doctrina alude en este punto a la 'maldad brutal sin finalidad', en clásica definición de la doctrina penalista, que se traduce en males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico. Pero, al mismo tiempo, se exige el plus de culpabilidad representado por el conocimiento y voluntad de matar y hacer sufrir mientras se muere. Por ello, se ha sostenido la naturaleza

mixta de la circunstancia. Y se diría que, 'la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o ese acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito.'

Por ello, la mejor doctrina incide en que se podría decir que el autor del asesinato por ensañamiento no quiere solo que la víctima 'muera', sino además que 'muera sufriendo'. Es ahí donde debe encontrase el plus de antijuridicidad, pues cuando concurre ensañamiento, se cualifica el homicidio por haber matado 'aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido'. El sujeto tributario de esa actuación causa una muerte acompañada de males objetivamente innecesarios para conseguir la extinción de la vida y su dolo abarca el doble conocimiento y voluntad de matar haciendo sufrir a la víctima. Por eso se ha hablado del doble resultado: la muerte y la provocación de un dolor físico o moral completamente gratuito. Y, así, el plus de antijuridicidad del asesinato por ensañamiento se centra en la provocación de la muerte y en la causación adicional de un dolor innecesario para conseguirla."

En el presente caso resulta palmario que la multiplicad de heridas todas ellas vitales causadas a Gregoria no se correspondieron con otra intención y finalidad que la de incrementar el daño y sufrimiento de la mujer, lo que se consiguió de forma totalmente objetivable como concluye el jurado.

Análogamente a lo que acontece con la alevosía, la misma constituye una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que agrava ésta, encontrándose prevista en el art. 22. 5ª del Código Penal. Pero a su vez, es una circunstancia cuya presencia configura el delito de asesinato conforme a lo dispuesto en el art. 139.1. 3ª del Código Penal.

4.4Tipificación de estos hechos.

Nos encontramos en el presente supuesto ante lo que se viene denominando, asesinato agravado, que es la modalidad del mismo en el que concurran cumulativamente dos o más de las circunstancias previstas en el numeral primero del art. 139 del Código Penal.

En este se tipifica como asesinato la acción de matar a otra persona concurriendo alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª Con alevosía.

2.ª Por precio, recompensa o promesa.

3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

4.ª Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.

En el apartado segundo del mismo precepto se dispone que "cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena (de quince a veinticinco años prevista en el art. 139.1) en su mitad superior."

Al causar la muerte de Gregoria, Alexander actuó con alevosía y ensañamiento, por lo que su acción debe ser calificada como asesinato agravado del art. 139.1.1ª y 3ª y 139.2 del Código Penal.

QUINTO .- Calificación de la sustracción de determinados efectos propiedad de Gregoria.

En principio, el apoderamiento ilícito por parte de Alexander de los teléfonos móviles y la manta propiedad de Gregoria, una vez causada la muerte de ésta, pudiera haber sido calificada como delito de robo con violencia en las personas del art. 237 del Código Penal.

Tal posibilidad fue incluso objeto de reflexión durante el plenario, expresando el Tribunal que no procedía hacer uso del mecanismo excepcional de la tesis de desvinculación contemplado en el art. 733 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por no considerarse la calificación hecha por el Ministerio Fiscal como manifiestamente errónea.

En efecto, no desconoce el Tribunal que el acuerdo de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24.04.18, determinó lo siguiente:

"Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento."

Esta doctrina representa la opción exegética de la Sala Segunda, que da por zanjado un interesante debate en punto a si, cuando el apoderamiento se producía tras consumarse un episodio violento que dejaba a la víctima sin posibilidad de oposición a una sustracción ulterior, incluso por muerte de ésta, tal violencia habría de ser previa o instrumental respecto del delito contra el patrimonio para poder éste considerarse robo.

La S.T.S. de 20.05.21, en su fundamento de derecho sexto, apartado 6.1, contiene los siguientes razonamientos:

"Es cierto que los hechos probados colman todos los presupuestos de tipicidad del delito de robo violento que es aprecia en las sentencias de instancia y apelación. Respecto al alcance de la violencia que completa el delito de robo, dijimos en STS 743/2018, de 7-2-2019 , con cita STS 399/2016 : 'El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovechar: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio'. Y así hemos aplicado robo en supuestos en los que la decisión de sustraer se adopta en momento posterior a la conducta violenta.

Fue esta una cuestión no exenta de discrepancia, que avocó a un debate en Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 24-4-2018, en el que se adoptó el siguiente acuerdo: 'Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realice un apoderamiento de cosas muebles ajenas, se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 CP , cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento'. En palabras de la STS 328/2018, de 4-7 , que desarrolló el mismo: 'lo relevante es que exista la funcionalidad de la violencia respecto de la sustracción, sea aquélla anterior, coetánea o posterior a ésta. Eso sí, como se deriva del artículo 237 del Código Penal y subraya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, si no existe inmediatez entre violencia y sustracción, es decir proximidad en tiempo y espacio, mal se podrá predicar aquella funcionalidad de la violencia para la sustracción..."

Más recientemente, la S.T.S de 19.04.22 refuerza esta línea hermenéutica, con profusa cita de otras resoluciones de la misma Sala.

Dicho todo lo anterior, no es menos cierto que la S.T.S. de 04.07.18, primera que desarrolla el acuerdo de pleno de 24.04.18, contiene un extenso voto particular firmado por dos de los magistrados de la Sala Segunda, en el que se sostiene, en esencia, que es preciso distinguir entre dos situaciones diferenciadas, como sigue:

"En primer lugar, que la sustracción se realice respecto de una persona que ha sufrido una situación de violencia y, precisamente, por la natural conturbación no puede reaccionar contra la sustracción. De otra, la situación en la que la persona titular del bien sustraído ha fallecido a consecuencia de la violencia y el acto de sustracción surge con posterioridad. En esta situación cuando la sustracción se produce no hay afectación de la voluntad, porque el sujeto ha fallecido.

En el primer supuesto, la sustracción realizada en un contexto violento nos lleva a analizar si el sujeto pasivo puede expresar una voluntad contraria al despoderamiento y la instrumentalidad de la violencia, y así efectuar la subsunción en el robo violento. En el segundo, si la muerte se ha producido, y la intención de sustraer surge con posterioridad a la muerte, la sustracción realizada encuentra acogida en la tipicidad del hurto."

Por consiguiente, la sustracción por parte de Alexander de los teléfonos móviles y la manta propiedad de Gregoria, debe ser calificada en este supuesto en el que no existe constancia de un previo designio depredatorio en el acusado, y en el que el apoderamiento se produce tras la muerte de la víctima, como de delito leve de hurto, previsto y penado en el art. 234.2 del Código Penal.

SEXTA. Ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

No concurren ni respecto del delito de asesinato ni del delito leve de hurto.

En relación con el primero de ellos, ni la alevosía ni el ensañamiento operan como circunstancias agravantes en este supuesto, sino como elementos integrantes primero del asesinato, y luego del subtipo agravado del art. 139.2 del Código Penal.

Así, se tomará la alevosía para la subsunción dela muerte de Gregoria en el tipo de asesinato ex art. 139.1.1ª del Código Penal y la concurrencia adicional del ensañamiento, art. 139.1.3ª del Código Penal, para cualificar dicho asesinato de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del mismo precepto.

Tampoco podemos aplicar la circunstancia atenuante analógica de confesión tardía, del art. 21.7ª en relación con el art. 21.4ª del Código Penal, expresamente peticionada por la Fiscalía y la defensa en sus conclusiones definitivas, por haber rechazado expresamente el Jurado su concurrencia en este caso, y sin perjuicio de lo que se dirá más abajo en orden a la modulación de las penas a imponer.

En relación con el delito leve de hurto, por idéntica razón, no cabe apreciar la citada atenuante.

III. Consecuencias jurídicas.

SÉPTIMO.- De las penas a imponer.

Como nos recuerdan la SS.T.S. de 14.12.17, 30.01 y 11.04.18 y 19.11.20, por citar solo algunas, la obligación de motivación de las resoluciones judiciales, ex arts. 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, comprende la exposición de las razones que concurran para llevar al Tribunal a imponer las penas por encima del mínimo legal, ponderado la gravedad de los hechos cometidos y las circunstancias personales del acusado al objeto de establecer una pena proporcional, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 66 a 72 del Código Penal.

La S.T.S. de 05.04.17, citando otras resoluciones más antiguas de la misma Sala, como las de 05.12.1991, 26.04.1995 y 21.06.1998 reitera la doctrina consolidad del Alto Tribunal, subrayando la necesidad de una motivación específica sobre este particular, que pormenorice las razones que hayan presidido la opción penológica adoptada y la concreta individualización de la pena dentro del marco legalmente determinado.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, v. por todas la sentencia de 31.01.08, ha declarado también de forma constante que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 de la Constitución Española y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Carta Magna "...resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SS.T.C. 43/1997 de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003 de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ..."

En referencia al contenido o extensión de la motivación, la S.T.S. De 27.09.06, con abundante cita de jurisprudencia constitucional, señala que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional, no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, siempre que se justifique la pena impuesta individualizadamente conforme a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito.

Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

En el presente supuesto, procede imponer a Alexander las siguientes penas:

7.1 Por el delito de asesinato.

Como responsable en concepto de autor, en los términos previstos en el art. 28 del Código Penal, de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1.1ª y 3ª y 139.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de veinte años de prisión.

Ante la ausencia de circunstancias tanto atenuantes como agravantes, el art. 66.6ª del Código Penal, permite recorrer en toda su extensión la pena prevista para la infracción en cuestión.

Las características y peculiaridades del presente supuesto imponen, según parecer del Tribunal, realizar un ejercicio de dosimetría penológica que no nos lleve a ultrapasar el mínimo de la pena legalmente prevista para el delito en el art. 139.2 del Código Penal, de veinte a veinticinco años de prisión, mitad superior de la pena básica del asesinato contemplada en el art. 139.1 del Código Penal.

Consideramos que la pena incluso en su mínima expresión posible de veinte años de privación de libertad retribuye de forma adecuada el desvalor de la acción y del resultado, sancionando de forma proporcionadamente severa una conducta de considerable gravedad, sin que concurra razón alguna para exasperar la respuesta punitiva en este caso.

Antes al contrario, aun cuando no resulte viable la apreciación formal de la atenuante analógica de confesión tardía, consideramos que la determinación de Alexander confesándose autor de los hechos ha influido de forma relevante en el desarrollo de la vista oral, agilizando y facilitando el trámite de ésta y la acción de la Justicia, y debe ser valorado como elemento de ponderación que refuerza la procedencia de no superar el mínimo de la pena legalmente prevista para este delito.

Para el cumplimiento de esta pena de prisión serán de abono los días de detención y prisión provisional sufridos por el condenado en la presente causa, de conformidad con el art. 58.1 del Código Penal.

De conformidad con el art. 36.2 del Código Penal, procede acordar que el penado no sea clasificado en tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Por establecerlo así el art. 55 del Código Penal, siendo la pena de prisión impuesta superior a diez años, la misma lleva aparejada la inhabilitación absoluta del condenado durante este tiempo.

7.2 Por el delito leve de hurto.

Atendiendo a las ya enunciadas razones que aconsejan moderar la respuesta sancionadora, procede imponer a Alexander, como autor responsable de un delito leve de hurto, previsto y penado en el art. 234.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de un mes multa con cuota diaria de seis euros y quince días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, que se hará efectiva, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal.

OCTAVO.- De la expulsión de Alexander de territorio nacional.

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 del Código Penal, acordamos la sustitución de la pena privativa impuesta a Alexander por la expulsión de territorio nacional, y prohibición de entrada al mismo, por ocho años.

Esta medida de expulsión se llevará a efecto una vez el penado haya cumplido trece años de prisión, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Si el penado, una vez expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de ocho años, cumplirá el resto de la pena que le fue sustituida por expulsión, es decir, los siete años de prisión restantes más la responsabilidad subsidiaria que en su caso procediere por impago de la multa que también le imponemos, salvo que, excepcionalmente, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

Para llevar a efecto lo acordado, tómese debida nota en la ejecutoria y dese cuenta al Tribunal cuando resten tres meses para cumplirse el periodo de cumplimiento establecido a fin de ordenar lo oportuno en cuanto a la expulsión.

A los mismos fines, particípese lo acordado a la Administración Penitenciaria para que informen al Tribunal con la debida antelación, igualmente de tres meses, de la posibilidad de concesión de libertad condicional o tercer grado a Alexander.

NOVENO. De la responsabilidad civil.

Como enseña la S.T.S. de 14.07.22, en juicio con jurado la responsabilidad civil no debe ser sometida al conocimiento de los ciudadanos que integran el colegio de legos, sino que es competencia del Magistrado-Presidente.

Dispone la norma penal que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, conforme a lo prevenido en el art. 116 del Código Penal, estableciéndose en el art. 109 que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En el presente supuesto encontramos, sin embargo, una dificultad insalvable a la hora de fijar una responsabilidad civil ex delicto. No tenemos constancia de la existencia de perjudicados por la muerte de Gregoria.

Desconocemos si la misma tiene padres, hermanos, hijos u otros parientes que la sobrevivieran puesto que no ha sido posible determinar en la causa la existencia de pariente alguno.

El Ministerio Fiscal ostenta ciertamente legitimación para reclamar en juicio, y el Tribunal para conceder, una indemnización para perjudicado que no se ha personado y al que no se ha hecho ofrecimiento de acciones como se sigue, entre otras, de las SS.T.S. de 29.05.20. y 24.11.21.

Mas, lo que acontece en el caso que ahora nos ocupa es que no sólo no existe personación ni ofrecimiento de acciones a los familiares de Gregoria, sino que ni siquiera podemos concluir que la fallecida tuviera familia.

Por lo tanto, el Tribunal no puede realizar una condena civil, correspondiente al ejercicio de una acción de esta naturaleza, bien que inserta en el procedimiento penal, condicionada a la verificación, no de una circunstancia accesoria o que coadyuve a definir o concretar algún extremo de la condena, sino vinculada a la comprobación de la propia premisa en que se basaría tal pronunciamiento.

Así como en la jurisdicción civil resultaría inviable accionar peticionando una condena indemnizatoria que tuviera como condición la existencia de los beneficiarios, tampoco es sede penal ello es posible.

A título de ejemplo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en resolución de 21.03.22, estudia los límites de la posibilidad de diferir para ejecución de sentencia determinados aspectos litigiosos; excluyendo de modo expreso, las cuestiones centrales del contencioso que se erijan en verdaderos presupuestos o contenido esencial de lo peticionado.

En el apartado 23 de esta sentencia se consigna que:

"El auto de complemento en este extremo infringe también el art. 219 LEC , en la medida en que deja para ejecución de sentencia no sólo la cuantificación del lucro cesante, previa determinación de las bases, sino también la resolución de 'las demás cuestiones opuestas en la contestación por la parte demandada'.

Es cierto que esta sala, en la sentencia 993/2011, de 16 de enero de 2012 , después de reseñar lo dispuesto en el art. 209.4º LEC "(la sentencia) también determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 219 de esta Ley "), y el art. 219 LEC , que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, y solo admite la remisión

a ejecución cuando la liquidación consista en una sencilla operación aritmética, ha entendido que el contenido de estos preceptos debía ser matizado:

'El propio art. 210.4º se refiere a 'en su caso' y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación (ex art. 219) ya dice la E. de M. de la LEC 'que se procura restringir a los casos en que sea imprescindible', lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética.

'Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulaciones que prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC 1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado.

De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia.

Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pues incluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la "estimación sustancial", y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos- y derroche de energías sociales.

Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigir la cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva (...) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión, y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales - contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior (...); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente deejecución (...), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso (...)'.

Pero el presente caso no tiene cabida en esta interpretación flexible de la exigencia contenida en los arts. 209 en relación con el art. 219 LEC , pues lo remitido a la fase de ejecución supera la cuantificación de la indemnización y afecta a objeciones formuladas por los demandados que guardan relación incluso con la procedencia de la indemnización, tal y como las reseña el recurrente en el desarrollo del motivo (reseñadas

en el apartado 19)."

La S.T.S. de la Sala Segunda, de 31.05.18 concluye abiertamente la posibilidad de conceder una indemnización condicionada a la determinación de que los beneficiarios de la misma ostenten la cualidad de perjudicados por el delito, en el caso de indemnización a hijos de mujer con la que convivía la víctima fallecida condicionada a que se pruebe que son hijos de éste. Pero en aquel supuesto se partía de la existencia de unos hipotéticos perjudicados que se encontraban inequívocamente identificados y respecto de los que únicamente habría de acreditarse en ejecución de sentencia su condición de hijos del fallecido. En cambio, en el caso de Gregoria no podemos afirmar que haya persona alguna que estuviera unida a ella por vínculo familiar al momento de su muerte.

En la citada sentencia, fundamento de derecho octavo, la Sala Segunda razona que:

"2. El ejercicio de la acción civil acumulada en esta jurisdicción penal, cuyo examen corresponde sólo al Magistrado Presidente - art. 4 LOTJ -, concorde reiterada jurisprudencia, no le hace perder su naturaleza privada, estando regida su sustanciación por los principios propios del proceso civil, es decir, oportunidad, dispositivo y aportación de parte. Ello determina, que la exigencia de que obren inexcusablemente los presupuestos de la responsabilidad civil, dentro del apartado de hechos, debe relativizarse y ser observado desde los requerimientos del proceso civil, donde el criterio jurisprudencial de la Sala Primera es el que sigue:

A diferencia del artículo 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ,que guardaba silencio sobre este extremo, la regla 2ª del artículo 209 de la vigente, siguiendo la estela de lo previsto en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone que 'en los antecedentes de hecho [de las sentencias] se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes ointeresados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso'.

Esta redacción, mantiene la incertidumbre generada por el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual en las sentencias se expresarán los hechos probados 'en su caso, que trataban de superar las enmiendas 1158 del Grupo Parlamentario Catalán (CIU) y 266 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso de los Diputados -esta reproducida como enmienda 73 en el Senado-.

Al no haberse aceptado las referidas enmiendas -la 266 proponía que en las sentencias existiese un apartado de 'hechos probados' en el que se indicarían 'en párrafos separados y numerados, los hechos que se declaren expresamente probados' y la 1158 que 'tras los antecedentes de hecho se incluya un apartado de hechos Probados', dejando 'la justificación de los hechos que el órgano jurisdiccional entiende probados se incluya en los fundamentos de derecho' esta Sala ha declarado que, por más que la expresa declaración de hechos probados con frecuencia redunda en una argumentación más respetuosa con los derechos de los litigantes, al facilitar la identificación de las premisas fácticas que sirven de soporte a la decisión judicial, no constituye un requisito formal ineludible de las sentencias civiles, siempre que se delimite el supuesto de hecho con la necesaria claridad (en este sentido, sentencias 766/2009, de 16 de noviembre , 301/2012, de 18 de mayo , 241/2013, de 8 de febrero ).

Es decir, basta que la fundamentación, contenga los hechos que le sirven de sustento al pronunciamiento de la responsabilidad civil; y en autos, en el fundamento séptimo de la sentencia del Tribunal de Jurado, se contenía:

El acusado deberá indemnizar a la compañera sentimental del fallecido, Vicenta, con quien convivía, según acreditó la prueba testifical practicada, en la suma de 50.000 euros por los perjuicios morales que le ocasionó.

En cuanto a los hijos de ésta, si bien en el juicio se manifestó por varios testigos que también eran hijos del finado, aunque no los tenía inscritos a su nombre, por ser según ellos algo habitual en su país si no están casados los progenitores, como quiera que la Sra. Vicenta manifestó que sí estaban reconocidos por aquel, serán indemnizados en la suma de 75.000 euros cada uno de ellos, por daño moral, previa aportación por parte de la madre de un documento oficial que acredite de manera indubitada la paternidad por parte del Sr. Ezequias."

Para concluir, hemos de reparar en otros dos aspectos complementarios.

Primero, repárese que, conforme al art. 80.2.3ª del Código Penal, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad requiere que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado. Por lo que, de prosperar la tesis de que es posible una condena de reparación civil en favor de personas desconocidas, cuya propia existencia es una incógnita, resultaría imposible llenar tal requisito, si no definitivamente, al menos sí durante una situación de prolongada interinidad, obstaculizando el disfrute del beneficio.

Segundo, la indemnización de los perjudicados por un hecho generador de responsabilidad civil se adquiere iure proprio y no iure hereditatis. En mérito a esta peculiaridad, a diferencia de lo que acontece con la indemnización por los efectos sustraídos a Gregoria, cuyo importe se integrará en el caudal relicto de la misma, no es posible acordar el abono de cantidad alguna en este concepto.

Por consiguiente, hemos de desestimar la pretensión indemnizatoria en favor de los hipotéticos familiares perjudicados por la muerte de Gregoria, quedando imprejuzgada, en este aspecto, la acción civil que se reserva en favor de quienes ostentaren la condición de parientes de la fallecida.

Al contrario, sí procede la condena a Alexander a abonar a la herencia yacente de Gregoria, en la configuración que la misma tuviera conforme a la ley personal de la fallecida, la suma de 278.89 euros correspondientes al valor de los efectos que le fueran sustraídos a la víctima, exclusión hecha de la manta que fuera recuperada.

Esta cantidad habrá de incrementarse con los intereses contemplados en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DÉCIMO.- De las costas procesales.

Se han de imponer las costas a Joaquín, incluyendo las correspondientes a la acusación particular, como persona criminalmente responsable de los delitos de asesinato y profanación de cadáver por los que se le condena, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal, 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.