Sentencia Penal 442/2022 Audiencia Provincial Penal de Castellón/Castelló nº 2, Rec. 22/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Cuestiones previas ( arts. 688 y ss. LECRIM)

Por el Ministerio Fiscal no se planteó cuestión previa, indicando se tuvieran en cuenta los antecedentes penales de Miguel (folios 16 a 18 del tomo 2).

Por la parte defensora de Fidela se aportó situación laboral del contrato de trabajo indefinido, así como el contrato de trabajo de formación en alternancia y situación laboral actual de la coacusada.

El Ministerio Fiscal no realizó manifestación impugnatoria a esta documental.

La Sala admitió la prueba aportada sin perjuicio de su valoración probatoria.

SEGUNDO.- Conclusiones definitivas

El Ministerio fiscal modificó sus conclusiones, primera, ampliando el historial delictivo del coacusado Miguel y la quinta, de conformidad con el art. 36.2 CP respecto a Miguel, solicitando que la clasificación y obtención del tercer grado penitenciario no se efectuara hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

La defensa letrada de Miguel modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de añadir que en la fecha de los hechos el acusado era adicto a las sustancias estupefacientes, en concreto, a la cocaína y el cannabis; que ha reconocido los hechos que está arrepentido de los mismos y que con anterioridad al juicio oral extrajudicialmente ha indemnizado al perjudicado que faltaba Cajamar en la cantidad de 2.297,90 €, entidad que ha renunciado a solicitar indemnización.

Así mismo, que concurre en el acusado la agravante de reincidencia y las atenuantes muy cualificada de reparación del daño del artículo 21, 5ª CP, la atenuante de drogadicción del art. 21, 2ª CP y la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21, 7ª CP con relación al art. 21, 4ª CP, procediendo la condena del acusado en dos años y 8 meses de prisión en aplicación del art. 66, 7ª CP.

La defensa letrada de Fidela modificó sus conclusiones provisionales indicando que la acusada era adicta a las sustancias estupefacientes, en concreto, al cannabis. Mantenía una relación sentimental con el coacusado Miguel teniendo una fuerte dependencia emocional y económica del mismo y tras su detención tomó conciencia e inició un tratamiento deshabituador en la Unidad de Conductas Adictivas de Requena (Valencia) el cual no ha finalizado. Se encuentra arrepentida de su participación en los robos y ha reparado el daño causado.

Así mismo, que concurren las atenuantes muy cualificada de reparación del daño del artículo 21, 5ª CP, la atenuante de drogadicción del art. 21, 2ª CP y la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21, 7ª CP con relación al art. 21, 4ª CP, procediendo la libre absolución de la acusada o, subsidiariamente, la condena a la pena de un año de prisión o la pena de un año y 9 meses de prisión.

La defensa de los acusados renunció al testimonio de la pericial del guardia civil TIP NUM035 sin que manifestara su oposición el ministerio público, renuncia que fue admitida por la Sala.

TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se acusa a Miguel y Fidela como autores responsables del art. 28 CP de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del art. 237 CP, en relación con los arts. 238, 1º y 2º y 241 CP y el art. 74 CP.

CUARTO.- Prueba documental

La prueba documental, tanto por parte del Ministerio fiscal como por la defensa letrada de ambos acusados se dio por reproducida.

QUINTO.- Análisis y Valoración de la prueba.

Entrando ya en el fondo del enjuiciamiento, el tribunal en los siguientes fundamentos de derecho va a examinar la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio oral. La secuencia fáctica anteriormente descrita, en cuanto al delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, encuentra fundamento suficiente en la actividad probatoria practicada en el juicio oral con las garantías propias del enjuiciamiento criminal de inmediación, igualdad, contradicción, oralidad, publicidad y observancia del derecho de defensa, tras ser valorada conforme a la lógica y máximas de la experiencia humana.

Apreciada en conciencia la misma de acuerdo con lo establecido por el art. 741 LECRIM llega a la conclusión que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los delitos por los que se condena a Miguel y Fidela.

El relato de hechos declarados probados recoge aquello que para esta Sala ha quedado acreditado a la vista de la prueba practicada en el juicio oral no incluyendo otros datos que consideramos innecesarios para recogerse en dicho relato puesto que los hechos concretos denunciados no los consideramos probados.

SEXTO.- En cuanto a la prueba documental obrante en la causa y la introducida en la vista, no impugnada por el ministerio público, son relevantes el atestado instruido por el equipo de Policía Judicial de Burriana con todos los robos cometidos (folios 2 a 377 del tomo 1), debidamente ratificado por los agentes de la autoridad intervinientes de la Guardia Civil, los antecedentes penales de los acusados y los contratos de trabajo de formación en alternancia e indefinido de la coacusada Fidela, presentados al comienzo del juicio oral. El atestado hace constar detalles significativos sobre lo acontecido los días en que se produjeron los hechos en las distintas viviendas como las llaves y cerraduras cambiadas, estado de desorden en que se encontraban las ventanas, las viviendas, en algunos casos, con muebles preparados para llevar y huellas lofoscópicas, ... Y, los contratos de trabajo acreditan que en la actualidad Fidela trabaja de camarera a tiempo parcial, sábados y domingos de 10 a 15 horas, en el municipio de Chera (Valencia).

El acusado Miguel quien se acogió ante el juzgado instructor a su derecho constitucional a no declarar (folio 383) y realizó acta de declaración prestada (folios 77 y 78 del tomo 2), manifestó en el juicio oral que era su deseo contestar solo a las preguntas formuladas por su Letrado. Reconoció que efectivamente cometió esos seis robos por los que se le acusa y que en aquella época consumía cocaína y heroína gastándose todo el dinero que tenía en droga. Se financiaba con los robos. Lo que pillaba lo vendía.

Respecto al modus operandi reconoció que llegó a cambiar el bombín en algunas viviendas para poder volver después a las mismas. Su pareja era Fidela en aquella época y no le ayudaba a cambiar los bombines de las cerraduras. Ella también era consumidora de drogas tóxicas. Respecto a los robos perpetrados en la CALLE005 nº NUM023 de Moncofa no sabe si Fidela estaba o no, pero, de todas maneras, ella no estaba presente cuando él rompía las cerraduras, iba después cuando estaba ya todo cambiado.

Por último, manifestó que estaba arrepentido por los hechos realizados y que ha indemnizado a las víctimas.

La acusada Fidela declaró en fase instrucción a su letrado (folios 336 y 337 del tomo 2) y en el plenario igualmente manifestó que solo contestaría más que a las preguntas de su defensa letrada. Reconoció que sí estuvo presente en algunos de los domicilios, al menos en las viviendas que se encuentran en la CALLE005 nº NUM023- NUM022 y NUM028 y la CALLE009 nº NUM033, NUM034 de Moncofa. No obstante, no rompió ninguna cerradura ni se apropió de ningún objeto ni se llevó dinero. Era Miguel quien le avisaba de que podían entrar a las casas dado que él ya había entrado previamente. La llamaba para ir a ver películas o estar con él y comer dentro de las casas. Sabía que Miguel abría las viviendas si bien no le ha visto abrir con llaves.

En aquella época consumía marihuana no trabajaba y la droga se la proporcionaba Miguel. Después realizó un programa en la Unidad de Conductas Adictivas de Requena que le ha ido muy bien y, aparte de este procedimiento, indicó que no tiene ningún otro pendiente.

El 18 junio de 2021 la detuvo la Guardia Civil habiéndola llamado antes para tomar huellas, tal y como hicieron, sin la presencia de ningún abogado, estaba sola. Indicó, asimismo que, desde hace 6 o 7 meses ya trabaja y sí ha indemnizado a las víctimas con anterioridad al juicio.

Queda acreditado por la testifical de Marina, propietaria de la vivienda CALLE005 nº NUM023- NUM022 de Moncofa, quien utiliza dicha vivienda en verano y algún fin de semana, que en un día con anterioridad al 13 de marzo de 2021 la llamó el vecino sobre las 21 h. diciéndole que creía que le habían entrado en la vivienda dado que la ventana estaba forzada. Llamaron a la Guardia Civil. Habían estado en la vivienda el mes de diciembre anterior y antes no tenían desperfectos en la ventana. Entró la Sra. Marina y pudo comprobar que las prendas y objetos de los armarios estaban fuera, la ventana tenía una lámina forzada y estaba sacado todo fuera de los armarios. Faltaban botellas de alcohol, el secador de pelo, una cafetera y pequeños electrodomésticos. Le hizo la relación de efectos sustraídos a la policía que es la que consta en autos. Y, asimismo, acreditó el testigo Guardia Civil con TIP NUM036, que en dicha vivienda se encontraba una ventana o marquesina rota (acto del juicio oral).

El acusado Miguel admitió dicho robo entrando en la finca con la intención de enriquecerse de forma ilegítima y Fidela que se encontraba con él y aunque Fidela no reconoce los hechos, esta Sala entiende que la misma participó junto con Miguel en el robo cometido en esta vivienda. Se encaramaron desde la vía pública hasta las zonas comunes de la primera planta que carecen de cerramiento, rompieron las láminas de la persiana mallorquina de una ventana que comunica el rellano con una de las habitaciones de la vivienda manipulándola hasta abrirla a la fuerza y entrando en el domicilio. Una vez allí los acusados estuvieron a la búsqueda de objetos que fueran de su interés apoderándose de dos cámaras digitales, una marca Canon y la otra marca Nikon, sumergible, dos gafas de sol marca Rayban, un reloj Casio-shock, una máquina de cortar pelo marca Vahi, una máquina de depilación marca Philips y una cafetera Nespresso. El valor de estos objetos sustraídos no ha sido tasado en la causa y el coste de reparación de los desperfectos con la persiana y el cierre de la ventana fue abonado por la entidad aseguradora BBVA Seguros por importe de 80,97€.

El informe realizado por el especialista del laboratorio de criminalística de la Guardia Civil de Castellón con tarjeta de identidad profesional NUM035 indicó que pudieron ser identificadas las huellas lofoscópicas de Miguel en los robos realizados en las viviendas sitas en la CALLE005 nº NUM023- NUM022; nº NUM023- NUM028; Sabino nº NUM023- NUM027; CALLE007 nº NUM029; CALLE008 nº NUM030 y CALLE009 nº NUM033, NUM034 de de Moncofa (Castellón) (folios 252 a 353); y, también se encontraron huellas lofoscópicas de Fidela en las vivienda sita en la CALLE005 nº NUM023- NUM028 (folios 132, 166 a 168 y 279 a 282); Sabino nº NUM023- NUM024 (folios 190 a 199) y en la vivienda de la CALLE009, nº NUM033, NUM034, todas ellas de la localidad de Moncofa (folios 299 a 336 y folios 352 a 353). Por ello, en el caso de la coacusada, al encontrarse las huellas dactilares tanto en el interior como en el exterior de las viviendas dichas, debemos entender que la actividad de Fidela no fue solo la de disfrutar de las viviendas cuando Miguel le llamaba, sino que efectivamente tuvo participación en la entrada a las mismas. Así también quedó acreditado por la pericial del Guardia Civil TIP NUM037 conjuntamente con la del Guardia Civil TIP NUM038 en su Informe 21/20011/01 (folios 31 a 53 del tomo 2) e Informe de los Especialistas de Criminalística (folios 352 y 353).

El testigo Braulio es el propietario de la vivienda sita en CALLE005 nº NUM023- NUM028 de Moncofa e indicó que la utilizaban como destino de segunda vivienda, de verano. En marzo de 2021 no llegaron a entrar. Les llamaron los vecinos y vieron que estaba forzada la marquesina de la ventana, pero no entraron. Faltaban dos o tres láminas de la marquesina. Miguel y Fidela también trataron de entrar en la vivienda colindante a la anterior con idéntica finalidad de enriquecimiento a costa de lo ajeno y a tal efecto causaron desperfectos en la persiana mallorquina y la ventana del domicilio con vista al rellano, sin que con tal acción los acusados lograran abrirla y entrar en la vivienda. Braulio no reclama por estos hechos.

El testigo-perito Guardia Civil TIP NUM039 no realizó ninguna rectificación en sus informes técnicos de inspección ocular de esta vivienda sita en la CALLE005, nº NUM023- NUM040, (folios 128 a 135) e informe técnico ocular ampliatorio con aportación de reportaje fotográfico (folios 134 a 155), ratificándose también en el emitido respecto a la vivienda de la CALLE005, nº NUM023, NUM028 (folios 163 a 169). Indicó que efectivamente en esta última vivienda había dos ventanas forzadas, una de ellas con mallorquina, y localizaron vestigios lofoscópicos en ambos casos que se pudieron identificar con las huellas dactilares de los acusados (folios 132; 166 a 168 y 279 a 282). También encontraron restos de aluminio en el dormitorio y los cajones revueltos.

Miguel también se dirigió a la vivienda sita en la CALLE006, nº NUM023- NUM024 de Moncofa entre el día 2 y el día 12 de marzo de 2021 y, con el propósito de lucrarse a costa de lo ajeno, manipuló el bombín de la puerta de la vivienda de Elsa entrando en el domicilio y, además, de sustraer una televisión marca Sony de 50 pulgadas, desmontó varios muebles y movió de su ubicación varios electrodomésticos con la finalidad de tenerlos preparados para sustraerlos y llevárselos en otro momento en que regresara al efecto a la vivienda (folio 7 del tomo 2). Fue el día 12 de marzo de 2021 cuando el testigo que depuso en el plenario Eulalio, marido de la Sra. Elsa, propietaria de dicha vivienda se percató de lo sucedido y reparó el bombín de la puerta del domicilio de la que es segunda vivienda de su esposa y suya. En marzo de 2021 el administrador de la finca le avisó pudiendo comprobar que le habían cambiado la cerradura y vieron que ya estaba todo preparado, desmontados los muebles para llevárselos. Se notaba que habían estado con anterioridad. Tuvieron que volver a cambiar la cerradura avisando a un cerrajero tal y como se prueba en autos (Factura de Fustería Gabriel, S.L. al folio 82 del tomo 2 y transferencia bancaria realizada al folio 83 del tomo 2). En ese mismo sentido el testigo-perito Guardia Civil TIP NUM041, en su inspección ocular testimonió que no recuerda cuál fue el punto de acceso a la vivienda si bien pudieron comprobar que tenía varios muebles desmontados y sí tomaron huellas tal y como se encuentra informado y que resultaron coincidentes con la de los acusados (folios 190 a 199).

El testigo Hilario, propietario de la vivienda sita en la CALLE007 nº NUM029 de Moncofa testificó que van en verano, dos o tres meses y durante el año semanalmente a regar las plantas. En marzo de 2021, no recordando bien la fecha, pudiendo ser entre los días 7 y 15 de marzo de 2021 sí les entraron en dicha vivienda. Es un dúplex que consta de planta baja y ático. Se enteró porque les avisaron los vecinos que estaba la ventana abierta. Estaba roto el paño de la puerta y las cosas de la casa revueltas. Hizo relación de las cosas, pero era poca cosa, costaría unos 50€, 100€ el daño que les hicieron. No había nada bueno de provecho. Sí echó en falta las cosas que antes estaban allí. El acusado Miguel admitió haber entrado en dicha vivienda unifamiliar manipulando el bombín de la cerradura de la puerta de la vivienda hasta lograr abrirlo, accediendo al interior y de allí, con la intención de enriquecerse de manera ilícita, sustrajo un reloj de caballero de acero de la marca Seiko, un bolso de mujer, bisutería variada, pequeños objetos de plata, un rosario en forma de corona y entre 8€ y 10€ en monedas. Por parte del testigo-perito Guardia Civil TIP NUM039 no se realizó ninguna rectificación en sus informes técnicos de inspección ocular sobre dicha vivienda y testificó también que pudieron comprobar tal y como que reflejado en su informe el estado de desorden en que se encontraba la casa con cajones abiertos y distintos objetos depositados sobre las camas y en el suelo según acredita el Informe elaborado por los agentes de la Guardia civil del Equipo territorial de la Policía Judicial de Burriana con TIP NUM042 y NUM039 (folios 221 a 223). E igualmente aprehendieron huellas lofoscópicas que coinciden con las del coacusado Miguel (folios 128 a 155, 163 a 181, 221 a 228, 242, 243 y 254 a 257) y documental consistente en Informe a cargo de los especialistas del Laboratorio de Criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil de Castellón con TIP NUM043 e NUM035 (folios 201 a 213); TIP NUM037 e NUM035 (folios 114 a 143 del tomo 2); TIP NUM044 y NUM037 (folios 54 a 76 del tomo 2) y TIP NUM038 y NUM037 (folios 288 a 315 del tomo 2).

El testigo Lucio, propietario la vivienda sita en la CALLE008, nº NUM030- NUM032 Moncofa, manifestó que solían acudir ocasionalmente los fines de semana y a partir del mes de marzo con más asiduidad. En marzo 2021 denunció dado que el día 26 de marzo de ese año le habían entrado. Se enteró cuando fueron a la vivienda el viernes después de las fiestas de Fallas. Notó algo raro en el paño de la puerta de entrada. Entraron y vieron que estaba la casa patas arriba. Estaba la cerradura por fuera correcta pero deshecha por dentro como se puede ver en las fotografías obrantes en el atestado. El acusado Miguel accediendo desde las zonas comunes a la terraza del edificio se descolgó hasta el NUM031 rompiendo el pestillo de una de las ventanas de la vivienda entrando en su interior de donde, con la finalidad de lucrarse de forma ilegítima le sustrajeron lo que dijo en el parte: Un equipo de música pequeño, marca Samsung con dos altavoces y mando modelo 330, una cafetera marca Nespresso, una plancha de pelo marca Rowenta, bisutería variada, camisas y algún otro objeto que no tenía un valor excesivo, entendiendo el declarante que salieron por la parte superior del dúplex y por eso se llevaron objetos pequeños.

La segunda sesión del juicio oral del día 15 de diciembre de 2022 comenzó con las declaraciones de las testificales-periciales y, en concreto, con la del testigo-perito Guardia Civil TIP NUM039 quien respecto a esta vivienda de la CALLE008 indicó creer que pudieron entrar por las zonas comunes, por una ventana que daba al salón. Sabe además que un vecino reconoció al autor tal y como consta en el acta de reconocimiento fotográfico en los que reconoce, sin ningún género de dudas, a quien aparece en la fotografía nº 4 como a la persona que se encontró saliendo del parking de las viviendas (folios 269 y 270). Efectivamente, así lo testificó en el plenario Rosendo, agente de la Policía Local de Valencia nº NUM045 quien sobre el 12 o 14 de marzo de 2021 vio a Miguel merodeando por el parking del edificio haciéndole salir del mismo. Llegando al inmueble observó por la rampa de acceso a vehículos a un joven que no lo conocía del edificio y que después reconoció en el acta de reconocimiento fotográfico en fecha 13 de abril de 2021 (folios 269 y 270). Y, además, también queda corroborada dicha actividad delictiva por la declaración del testigo-perito Guardia Civil TIP NUM046 quien se ratificó en su integridad en sus informes indicando no hacer aclaración ni rectificación dado que todo fue transcrito en las diligencias tal y como pudieron comprobar. Cree que accedieron por un solárium que se encuentra en la parte superior de la vivienda, fue un acceso descendente, de arriba abajo.

Y, entre el 26 y el 30 de abril de 2021 ambos acusados Miguel y Fidela entraron en la vivienda que se encuentra en la CALLE009, NUM033, NUM034, también de la localidad de Moncofa actuando de común acuerdo y con un instrumento adecuado a tal fin hicieron palanca sobre los carriles de la ventana con hojas de aluminio correderas situada junto a la puerta de acceso a la vivienda del edificio hasta conseguir abrirla accediendo a través de ella al interior del inmueble.

De esta vivienda son propietarios tanto Rosendo como su mujer y van en verano de vacaciones (folio 11 vuelto del tomo 2 y acto del juicio oral). Presentó denuncia porque les entraron a robar. Le llamaron los vecinos y acudió. Un vecino dijo que veía entrar y salir a gente. Le rompieron y cambiaron la cerradura y tal y como se encontró las cosas entiende que estuvieron allí varios días dado que, entre otras cosas, fueron sacando la comida del congelador, encima del mármol había un paquete de arroz tres delicias descongelándose, preparado para consumir prontamente. Le sustrajeron todo menos la nevera y un espejo. Ofreció la relación de objetos a la Guardia Civil; entre ellos, una televisión de 50 pulgadas marca Samsung con mando y soporte de pared, una lavadora marca Zanussi, una mesa de comedor abatible de 1,80 metros y seis sillas de plástico, dos bicicletas de montaña marca Orbea, dos ventiladores con pie, una torre de música marca Firstline de madera, una lámpara de mesa de noche, comida, bebida y algo de ropa.

Por su parte, el testigo-perito Guardia Civil TIP NUM042 se ratificó en su integridad en el informe emitido de inspección ocular de esta vivienda en la CALLE009 testimoniando que efectivamente la cerradura de esta vivienda estaba cambiada y el bombín fracturado depositado dentro de la vivienda y quizá faltara algún objeto. Tomaron bastantes muestras lofoscópicas tal y como documentalmente se acredita y que corresponden tanto con las huellas de Miguel como de Fidela (folios 299 a 336). Y el testigo-perito Guardia Civil TIP NUM042 que igualmente realizó la inspección ocular en dicha vivienda explicó que observó signos de forzamiento mediante el empleo de algún tipo de herramienta para practicar palanca quedando reflejados pequeños daños sobre el aluminio de los carriles de ambas ventanas colindantes a la puerta de acceso principal y, procediendo a la búsqueda de fotogramas, obtuvieron un total de 9 huellas de ambos acusados que obran en autos (folios 299 a 336).

En cuanto la práctica de comprobación de las huellas digitales de los acusados que se encontraron en las distintas viviendas respecto a las indubitadas que obran en el Sistema Automático de Identificación Biométrica (SAID), el perito Guardia Civil TIP NUM037, telemáticamente desde A Coruña, conjuntamente con la pericial del Guardia Civil TIP NUM038 en la sala de vistas, ratificaron todas sus actuaciones de comprobación obrante en sus informes y explicaron que, respecto al Informe 21/20011/01 de la vivienda en la CALLE005 nº NUM023- NUM022, cotejaron las huellas que se habían tomado con las remitidas desde la Base con el código SAID (folios 31 a 53 del tomo 2). Primeramente, sólo salió positivo en las huellas de un varón y después aparecieron las de una mujer y dicho código que acaba en el nº NUM047 es el que corresponde a la mujer. Fue cuando tuvieron una reseña de mejor calidad cuando pudieron comprobar las huellas de la mujer. Después de la detención de Fidela, esas buenas huellas dactilares tomadas el 7 de junio de 2021 son las que comprobaron con las del código SAID (Informe de los Especialistas de Criminalística a los folios 352 y 353), huellas que se correspondieron con las de los acusados.

Nos encontramos, pues, con un acervo probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados. En consecuencia, y por todo lo dicho, no existen contradicciones apreciadas por este tribunal que deben llevar necesariamente al dictado de una sentencia condenatoria. Como es sabido, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982 de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos ya que el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, circunstancia que no ocurre ahora, y por eso este tribunal, condena por no ofrecer dudas el caso enjuiciado. La prueba documental, testifical, testifical-pericial y periciales practicadas nos llevan a entender que los hechos se produjeron tal y como han quedado probados, máxime cuando el propio coacusado Miguel admite haberlos realizado (acto del juicio oral). Así pues, hay prueba de cargo suficiente que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, practicada bajo la inmediación de la Sala y con la contradicción de las partes.

SÉPTIMO.- Derecho a la última palabra ( art. 739 LECRIM).

Terminados los informes de la acusación y la defensa los acusados cuando les fue concedida la palabra manifestaron ambos que están arrepentidos por los hechos realizados.

OCTAVO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos para esta Sala de:

Respecto a Miguel, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del art. 237 CP, en relación con los arts. 238, 1º y 2º y 241 CP y con el art. 74 CP.

Respecto a Fidela, de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del art. 237 CP, en relación con los arts. 238, 1º y 2º y 241 CP y con el art. 74 CP.

NOVENO.- Participación ( arts. 27 a 28 CP).

Miguel y Fidela son responsables en concepto de autor ( art. 28 CP) del delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada.

DÉCIMO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se propuso por parte del ministerio público la agravante de reincidencia respecto a Miguel.

La defensa letrada admitió la aplicación de la agravante de reincidencia para el coacusado Miguel e interesó, para ambos acusados, la aplicación de las circunstancias atenuantes muy cualificada de reparación del daño del artículo 21, 5ª CP; atenuante de drogadicción del art. 21, 2ª CP; y, la atenuante analógica de colaboración con la justicia del art. 21, 7ª CP con relación al art. 21, 4ª CP.

De esta manera, se han de examinar dichas circunstancias y su posible concurrencia al objeto de su posible estimación.

Respecto a la propuesta atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21, 5ª CP, estimamos que sí concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño regulada por el art. 21, 5ª CP en ambos acusados al haberse reparado el daño ocasionado con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral con los pagos de las responsabilidades civiles a todas las personas físicas y entidades aseguradoras que asumieron el pago de las cerraduras y objetos dañados ( SSTS de 6 de febrero de 2000 y 28 de diciembre de 2010), si bien, no ha de estimarse como muy cualificada dado que las cantidades no eran elevadas y no les ha exigido un sobreesfuerzo su pago, quedando pendiente todavía un resarcimiento, no imputable a los acusados, y que deberán liquidar cuando por la perjudicada se evalúen los daños que le produjeron.

En cuanto a la atenuante analógica de drogadicción del art. 21 CP en relación con el art. 20 CP, respeto a Miguel, el perito Samuel manifestó que se hizo el examen sobre una muestra de un mechón de pelo de una longitud aproximada de 4 cm. que fue dividido en dos fragmentos de 2 cm. cada uno, dando el resultado con presencia de cocaína benzoilecgonina tetrahidrocannabinol, cannabidiol y cannabinol, resultados que, toda vez que el cabello crece, por término medio, 1 cm./mes se puede sacar el consumo medio en ese mes anterior y que, para el acusado indican el consumo de cocaína y cannabis (folios 186 y 187 del rollo de sala y acto del juicio oral). Y, manifestó que no se puede llegar a determinar si el consumo fue mucho o poco, dado que de los nanogramos positivos que salen no se puede determinar dicho consumo porque en cada persona permanecen de una manera. De esta manera, indubitadamente de dicha pericial no se puede acreditar que al momento de realizar los hechos el acusado tuviera gravemente afectadas sus condiciones físicas o psíquicas no pudiéndose acoger dicha circunstancia como muy cualificada, si bien sí como analógica. Otras circunstancias que nos llevan a esta decisión es pensar que el acusado en las viviendas en las que entró, se quedó por algún tiempo, permaneciendo en ellas, consumiendo comida y sin que en las inspecciones oculares se pudiera ver la existencia de drogas tóxicas que pudieran estar consumiendo en aquellos momentos. E, incluso, que tenían plenas facultades para saber lo que hacían lo acredita también el hecho de que, en algún caso, llegaron incluso a ordenar y apilar los muebles con idea de llevárselos después.

Y, respecto a la acusada Fidela, tal y como se ha explicado, también debe ser apreciada la atenuante de reparación del daño del artículo 21, 5ª CP, al haberse satisfecho todas las responsabilidades, quedando pendiente todavía un resarcimiento, no imputable a los acusados.

Y, en cuanto a la atenuante de drogadicción, la pericial de la médico-forense del Instituto de Medicina Legal de Valencia, Yolanda en su informe realizado el 7 de diciembre de 2022 en el que se ratificó en el acto del juicio oral, indicó que además de los antecedentes y exploración psicopatológica contó con la documentación de informe de enfermería de 18 de julio de 2022 y otros informes de fechas 27 de octubre y 21 de noviembre de 2022 llegando a la conclusión de que Fidela cumplía criterios diagnósticos compatibles con trastorno por consumo de sustancias de cannabis leve (Informe a los folios 226 a 228 del rollo de sala), no pudiéndose acoger tampoco dicha circunstancia muy cualificada sino como analógica habida cuenta que era consciente de las acciones que realizaba junto a Miguel.

Y, respecto a ambos acusados, en cuanto a la circunstancia analógica propuesta por la defensa letrada de colaboración con la justicia del art. 21, 7ª CP con relación al art. 21, 4ª CP no se puede acoger dado que se han limitado a reconocer los hechos, principalmente Miguel y, en su caso, dicha colaboración con la administración de justicia no la realizaron más que más que cuando ya se habían iniciado las diligencias de investigación e incluso habían sido detenidos por los hechos cometidos, si bien en este momento manifiesten su arrepentimiento por dichos hechos ( SSTS de 25 de enero de 2000 y 30 de noviembre de 2010).

Y, respecto a la circunstancia agravante de reincidencia aplicable a Miguel, como además admiten el ministerio público y su defensa letrada, sí procede acogerla dado que han quedado probadas sus sentencias condenatorias de fecha 18 de febrero de 2020 como autor de un robo con fuerza del art. 241 CP; fecha 3 de julio de 2020 como autor de un robo con fuerza del art. 238 CP; fecha 19 de mayo de 2020 como autor de un delito del art. 384 CP; fecha 5 de noviembre de 2017 como autor de delito de estafa; fecha 16 de febrero de 2022 como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del art. 384 CP; fecha 11 de junio de 2021 por un delito leve de estafa; fecha 27 de noviembre de 2021 como autor de un delito leve de estafa y de fecha 29 de septiembre de 2021 como autor de otro delito leve de estafa.

DÉCIMO PRIMERO.- Responsabilidad civil ( art.116 CP)

Al haber abonado los acusados todos los pagos de las responsabilidades civiles a todas las personas físicas y entidades aseguradoras no procede realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las responsabilidades civiles, sin perjuicio, si hay reclamación al respecto, del resarcimiento pendiente en cuanto se evalúen los daños que faltan por tasar.

DÉCIMO SEGUNDO.- Pena y suspensión o denegación del cumplimiento.

El art. 237 CP en relación con los arts. 238, 1º y 2º y 241 CP y con el art. 74 CP prevén para el delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habitada una penalidad de prisión de dos a cinco años.

Al tratarse de un delito continuado se debe aplicar la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior ( art. 74.1 CP). La mitad superior del tipo penal abarca el arco penológico de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión.

En Miguel concurren las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la analógica de drogadicción y la circunstancia agravante de reincidencia de manera tal que, según lo establecido por el art. 66.1, 7ª CP se deberán valorar y racionalizar ambas al objeto de la individualización de la pena y que, en el presente caso y dadas las distintas oportunidades que se le han dado al condenado con diversas suspensiones de penas (Hechos probados), procede dictar la correspondiente pena dentro de dicha mitad superior, imponiéndosele la pena de Cuatro años y seis meses de prisión.

En Fidela concurren las circunstancias atenuantes de reparación del daño y la analógica de drogadicción. De esta manera, al tratarse de un delito continuado se debe aplicar la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior ( art. 74.1 CP) y, al concurrir dos circunstancias atenuantes y ninguna agravante se debe aplicar la pena inferior en uno o dos grados de la que la ley fije para el delito ( art. 66.1, 2ª CP). Por ello, dentro del arco penológico de la pena en su mitad superior de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión, se le ha de rebajar en un grado en su mitad superior, esto es, de 1 año, 6 meses y 1 día a 2 años de prisión en toda su extensión y que, en el caso de la coacusada, para que pueda seguir desarrollando su trabajo habida cuenta el contrato de trabajo aportado a la causa y para que pueda seguir cumpliendo con el programa en la Unidad de Conductas Adictivas de Requena, se impone la pena de Un año y dieciocho meses de prisión.

En cuanto a la solicitud del ministerio público, de no concederse a Miguel la clasificación en el tercer grado penitenciario hasta no haber cumplido la mitad de la condena, en mérito a lo establecido por el art. 36.2, III CP, no procede acordarse dado que la pena impuesta no es superior a cinco años de prisión.

DÉCIMO TERCERO.- Cese de la prisión preventiva ( art. 58 CP).

Habida cuenta la prisión provisional del procesado Miguel y la presente condena, debe cumplir lo acordado en la presente sentencia.

Se abona a ambos acusados, una vez firme la sentencia, el tiempo que hubieran podido estar en situación de prisión provisional por la presente causa.

DÉCIMO CUARTO.- Costas procesales.

En materia de costas procesales, según lo establecido por los arts. 123 y 124 CP y 239 y 240 LECRIM procede condenar por mitad a ambos acusados en las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,