Sentencia Penal 2/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 21/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO. Respuesta documentada a la cuestión previa promovida por la defensa del acusado.

Al inicio del juicio oral, la defensa del acusado volvió a plantear la necesidad de la práctica de la prueba testifical de la menor Justa en el acto del juicio, petición que fue denegada por resolución de 14 de diciembre de 2022 y sustituida por la documental consistente en la reproducción de la grabación de la declaración del menor realizada en la fase de instrucción, como prueba preconstituida.

Se alegó que tratándose de una prueba personal, y la única, se lesiona el derecho de defensa porque la prueba interesada era necesaria, pues como única prueba de cargo directa, solo se contaba con la declaración del menor.

Además, sostiene que no pudo recurrir el auto de admisión de pruebas en el que se deniega la celebración de esa testifical en el juicio y por ello reprodujo la petición de prueba en el acto del juicio oral, alegando que si bien en la práctica de la prueba preconstituida compareció el Ministerio Fiscal, la Letrada de la Acusación Particular y el Letrado de la Defensa, bajo la supervisión de la Magistrada Juez instructora, llevándose a cabo la declaración de la menor por peritos expertos, al no comparecer su defendido a dicho acto, no pudo efectuar ciertas preguntas en defensa de los intereses de su cliente.

Conferido traslado de dicha petición al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular se opusieron a lo interesado poniendo de manifiesto que en el expediente digital se advierte que por providencia de 19 de abril del 2022 (acontecimiento 74) la Magistrada Juez acuerda la práctica de la prueba preconstituida para el 13 de mayo del 2022, con citación al investigado y con anterioridad a la grabación de dicha prueba, por la Magistrada Juez Instructora se interesó por la no comparecencia del entonces investigado, por el letrado de la defensa en dicho acto se informó que no comparecía por no estar en territorio español, sin que existiera causa justificada para su incomparecencia y practicándose a continuación con arreglo a las exigencias legales.

Cabe recordar la normativa procesal aplicable respecto de las declaraciones de menores en el enjuiciamiento es la proporcionada por la ley procesal penal, modificada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, que dio nueva redacción, entre otros, a los artículos 44 , 448 , 707 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En lo sustancial, esta Ley no modificó la situación preexistente de forma significativa. La reciente reforma propiciada por la Ley Orgánica 8/2021, también ha dado nueva redacción a los artículos referidos a las condiciones del testimonio de menores y personas necesitadas de especial protección, norma que incorpora importantes modificaciones sobre el régimen de las declaraciones de menores y personas necesitadas de especial protección.

El artículo 433.3 de la LECrim , vigente al tiempo de los hechos, preveía que "en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal, con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la víctima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible". En la misma dirección el artículo 448 de la LECrim permite que "La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba ".

Como complemento de las anteriores disposiciones el artículo 730 de la LECrim , establece que: "Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección".

En la nueva regulación, nacida de la reforma 8/2021, dispone que el testimonio de un menor de 14 años se realizara mediante grabación con intervención de video-conferencias de equipos psicosociales y el art. 703 bis se dispone que el testigo al que se refiere el anterior artículo sólo declarará en el juicio oral cuando lo disponga con carácter excepcional.

El art. 707 de la ley procesal , en su apartado segundo, señala que fuera de los casos previstos en el art. 703 bis, cuando una persona menor de dieciocho años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en el acto del juicio, su declaración se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ella puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual con la persona inculpada. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la Sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación accesible.

Estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección.

Las modificaciones de la ley procesal adoptadas en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, invierten la naturaleza de la excepción de la obligación de declarar en el juicio oral. En la nueva redacción no se dispone la obligación de declaración del menor, salvo que solicitada se entendiera que era debidamente justificada en el caso concreto. A esta disposición ha de añadirse la prevención contenida en el art. 707 de la misma ley que altera el régimen de la declaración en el juicio de estas personas y prevé, art. 703 bis, que "Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista".

La Ley de Enjuiciamiento Criminal permitía y permite actualmente que los tribunales puedan tomar declaración testifical a los menores mediante diversos medios que aseguren, de una parte, las condiciones del testimonio del menor para su exploración en las condiciones que menos perjudiquen, y de otra, garantizando los derechos de defensa del acusado y, de forma particular, el derecho a oír los testimonios en su contra y a contradecir la prueba incriminatorio, entre ellos se ha hecho referencia en reiterada jurisprudencia a diversos medios técnicos, como la Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos.

En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontramos distintas resoluciones en las que se ha consagrado una doctrina posibilitadora de esta armonización de los derechos del acusado y del menor. La sentencia de esta Sala (STS 132/2018, de 20 de marzo ) comprendía la doctrina del TEDH es la siguiente: Dice la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España ): " [...].38. Todas las pruebas se deben normalmente practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el articulo 6 §§ 1 y 3 (d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31, series A nº 110). Cuando una condena se basa exclusivamente, o en sumo grado, en las declaraciones que haya efectuado una persona, y cuando a la persona acusada no se le ha dado la oportunidad de interrogar, o hacer interrogar, bien durante las diligencias o en el juicio, los derechos de la defensa se restringen hasta un extremo que es incompatible con las garantías que ampara el articulo 6 (ver, en particular, Lucà c. Italia, nº 33354/96, § 40, TEDH 2001- II. y Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido (GC), nº 26766/05 y 22228/06, § 119, TEDH 2011).[...]".

Esa doctrina que se ha reiterado en la Sentencia del Tribunal de los Derechos Humanos de 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia). En este caso los testimonios de cargo que fundaban la condena fueron leídos en el juicio oral al no comparecer los declarantes. Tras reiterarse que todas las pruebas han de practicarse en audiencia pública a fin de realizar un debate contradictorio y que las excepciones a ese principio no pueden entrar en conflicto con el derecho de defensa, se explica que el acusado debe gozar de una ocasión efectiva para refutar la credibilidad de un testigo examinándolo directamente en el juicio oral o en un momento anterior. Eso será más exigible cuanto mayor relevancia tenga el testigo de cargo para el resultado del proceso. Se añade que la equidad del proceso ha de analizarse en su conjunto y no en dependencia estricta e inexorable del cumplimiento de cada una de las condiciones, lo que en el caso concreto le lleva a reputar no atentatoria del derecho a la presunción de inocencia la condena en la medida en que si los testigos no comparecieron fue por causa justificada (residían en el extranjero), sus declaraciones fueron leídas en el acto del juicio oral, no se formuló objeción alguna por parte de las defensas lo que permite deducir que renunciaron a su derecho a interrogar a estos testigos, y, además, no fueron esos testimonios la única prueba que fundó la condena.

Y en la STS 465/2022, de 12 de mayo , en la referida Sentencia señala que, "el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3 ; 206/2003, de 1 de diciembre , FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3 , o 174/2011, de 7 de noviembre , FJ 3); aunque la necesidad de ponderar el citado derecho fundamental con otros intereses y derechos dignos de protección permite modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, siempre que se hallen debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, que permitan el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal. Como recuerda la STC 174/2011, de 7 de noviembre , "dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado" ( STC 75/2013, de 8 de junio )."

La STS 754/2016, 13 de octubre , que aborda el principio de contradicción "la vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997 , 218/1997, de 4 de diciembre , 138/1999, de 22 de julio , y 91/2000 , sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal ( STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' ( STC 144/1997, de 15 de septiembre )" ( SSTC 12/2006, de 16 de enero , FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; y 143/2001, de 18 de junio , FJ 3).

La STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable"( STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ).

Igualmente, el criterio general de la jurisprudencia del TEDH, tal como expone el § 38 en el caso de Gani c. España, de 19 de febrero de 2013 , es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no entra, por sí misma, en contradicción con el artículo 6 §§ 1 y 3 d), siempre y cuando, los derechos de la defensa hayan sido respetados. Como regla, esos derechos requieren que al demandado se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento (ver Unterpertinger c. Austria, 24 de noviembre de 1986, § 31).

La STC 57/2013, de 11 de marzo , reitera los principios enumerados: "el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada dicha modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. Dos son las razones que lo justifican: la menor edad de la víctima y la naturaleza del delito investigado. Hemos señalado ya que "en tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre , FJ 3 ; 153/1997, de 29 de septiembre , FJ 5 ; 12/2002, de 28 de enero , FJ 4 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ; y 1/2006, de 16 de enero , FFJJ 3 y 4)". Como destacamos entonces, recogiendo los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto "frecuentemente los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como 'una auténtica ordalía'; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino también de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento. Tales circunstancias se acentúan cuando la víctima es menor de edad ( SSTEDH de 20 de diciembre de 2001, caso P.S. contra Alemania ; 2 de julio de 2002, caso S.N. contra Suecia ; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta contra Holanda ; 24 de abril de 2007, caso W . contra Finlandia; 10 de mayo de 2007, caso A.H. contra Finlandia ; 27 de junio de 2009, caso A.L. contra Finlandia ; 7 de julio de 2009, caso D. contra Finlandia; o, finalmente, la más reciente de 28 de septiembre de 2010, caso A.S. contra Finlandia )".

En similares términos la STS 415/2017, de 8 de junio "cuando se trata de menores, especialmente cuando según la denuncia han sido víctimas de delitos contra la indemnidad sexual, es conveniente proceder a su exploración, en sede judicial, mediante el concurso de expertos, adoptando las necesarias medidas de protección, generalmente consistentes en realizar la exploración en sala independiente, con comunicación visual y de audio con la que ocupe el Juez y las partes, y garantizando la posibilidad de contradicción, para lo cual es imprescindible dar a las partes la oportunidad de estar presentes y de efectuar las preguntas que consideren oportunas, siempre que sean consideradas pertinentes por el Juez, a través del cual se trasladarán al experto para que las formule a la persona explorada en la forma que considere más conveniente.

La ley ( artículo 433 de la LECrim ) exige estas garantías para que, al tiempo que se protegen los intereses de la persona menor de edad, se asegure la eficacia de los derechos del imputado. De forma que la exploración deberá ser grabada por medios audiovisuales, y en el caso de que no resulte posible o procedente el interrogatorio de las víctimas en el plenario, deberá procederse a la visualización de esa grabación". Normativa que ha sido incorporada a nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/2021.

En las presentes actuaciones, la declaración de la menor se practicó con todas las garantías, ante expertas y bajo la supervisión de la Magistrada Instructora, con la oportuna citación a las partes también al investigado (acontecimiento 74) y ninguna objeción se efectuó por el letrado de la defensa a propósito de la ausencia del investigado, sin que concurriera causa justificada. El resultado se documentó en la causa con la oportuna grabación audiovisual (acontecimiento 85), y este Tribunal entendió, que dada la gravedad de los hechos, la edad de la menor y el ámbito familiar en que se desarrollaban los hechos enjuiciados, se tomaba en consideración el superior interés de la menor y los perjuicios que pudieran producirse con la realización de la prueba testifical en el juicio oral, de manera que no se accedió a lo interesado por la defensa del acusado.

Por último, tampoco se argumenta sobre una declaración no razonable sobre los hechos, sino únicamente la necesidad de un testimonio presencial y sin que en fase de instrucción hubiera efectuado petición a fin de que se practicase un complemento de dicha prueba.

La incomparecencia a la práctica de dicha prueba, pese a estar citado legalmente por el investigado entonces, ahora acusado, no pueda quedar amparada por algún tipo de indefensión, pues es una conducta exclusivamente atribuida a la conducta libre y voluntaria del acusado.

SEGUNDO. La acreditación de los hechos declarados probados se concluye de la valoración de la prueba practicada en el plenario, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Procede examinar la actividad probatoria desplegada en el Plenario, para determinar si se ha practicado prueba eficiente que desvirtúe la presunción de inocencia que le ampara y si ha quedado acreditado que el acusado es responsable de los hechos que se le imputan.

Teniendo que recordar en relación, a la presunción de inocencia la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 337/2018 de 5 Jul. 2018, Rec. 2298/2017 , señala "la presunción de inocencia- según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas con las garantías necesarias referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando se condena sin pruebas de cargo válidas o sin motivar el resultado de dicha valoración o pese a que, por ilógico o por insuficiente, no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio-Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Por su parte, es doctrina conocida de este Tribunal en sintonía con la jurisprudencia constitucional, expresada entre otras, y por solo citar uno de entre incontables pronunciamientos, que "cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" ( STS 276/2008, de 16 de mayo ).

En el plenario el acusado Basilio negó los hechos que se le imputan, en una declaración coincidente con la prestada el 1 de marzo de 2022 ante la policía y después a presencia judicial.

Niega rotundamente los hechos que se le imputan, manifestó estar desconcertado y no entender la razón de la denuncia porque se llevaba de maravilla con su pareja Leonor, con la que la relación de pareja estaba consolidada, llevaban cuatro años juntos y con la hija de su pareja Justa, por la que sentía un gran cariño, al igual que Justa hacia él.

No existió ningún tipo de conflicto, ni ningún hecho que pudiera parecer el detonante de la denuncia, el día 20 cuando volvió a casa después de salir a hacer deporte, se encontró en la casa al padre de Leonor, la hermana de ésta y su marido, junto a Leonor, lo echaron de la vivienda, se sorprendió de las manifestaciones de su pareja, diciéndole que Justa les había dicho que la había tocado, se sintió desconcertado y únicamente dijo esto "es un mal entendido, esto es un mal entendido" y se fue de la casa con sus pertenencias, que ya habían empaquetado.

La relación con la familia de Leonor fue siempre buena y niega que el 24 de septiembre del 2021, cuando se encontraban solos en casa le diese un masajito a Justa, tocándole los genitales, primero por encima del pijama y después por dentro de las bragas, sin llegar a introducirle los dedos. Reconoció que ese día estaba al cuidado de Justa porque se encontraba enferma y no pudo ir al colegio. Declaró que Justa estaba sentada junto a él en el sofá pero ella estaba con la tablet y haciendo TIK TOCK.

El día 12 de enero del 2022, estaba en la casa pero no es cierto que por la tarde aprovechando que la madre de Justa tuvo que ir a trabajar para hacer una guardia (es médico) y estando tumbados él y la menor en la chaise longue, de nuevo comenzase a tocarle los genitales y los pechos, primero por encima de la ropa y después por debajo y le cogiera las manos poniéndolas sobre sus genitales por encima del pantalón, e intentase abrirle las piernas para meterle el dedo por la vagina y diciéndole no se lo cuentes a nadie que nos echan de casa a los dos, niega rotundamente que estos hechos ocurrieran, aunque sí reconoce que ese día se encontraba al cuidado de Justa por haber tenido que acudir su madre a efectuar una guardia.

El 6 de febrero del 2022 (domingo) por la tarde efectivamente se encontraba en el domicilio familiar, pero niega que aprovechando que su pareja hubiera salido de casa para hacer un recado y la niña se hubiera quedado con él, le pidiese que se tumbara en la cama, le bajase el pantalón y comenzase a tocarla hasta acabar chupándole los pechos y los genitales, diciéndole mira Justa esto es el clítoris, la parte más sensible de una mujer, negó que le pidiera a Justa ponerse a cuatro patas, también negó que en días posteriores en febrero durante el periodo temporal de 14:30 h y 14:45, tiempo que transcurría entre que Justa regresaba del colegio y la llegada de la madre después de trabajar, aprovechase para tocarle por encima del uniforme, metiéndole la mano también por dentro de la falda, leotardos y bragas, tocarle por debajo de la ropa intentando separarle las piernas para meterle el dedo por la vagina y chuparle las tetas, incluso estando un día en la cama le pidiese a Justa que se acostara a su lado poniéndole las manos de la niña en sus genitales y preguntándole ¿a qué tengo un buen paquete?.

Negó haber efectuado cualquier contacto con la niña de carácter sexual, declaró que sentía un gran cariño por Justa que cuando está volvía del colegio siempre iba a la cocina (él le preparaba la comida) y le daba un abrazo y que antes de ir al colegio si él se encontraba durmiendo entraba, junto con la persona que le acompañaba al colegio, a darle un beso.

No existió nunca ningún tipo de conflicto con la menor y no sabe a qué atribuir la denuncia, declaró que en esas fechas Justa estaba estresada porque no quería ir a casa de su padre (la custodia que mantienen los padres de Justa, es una custodia compartida, en días alternos) porque no le gustaba la novia de su padre y quería permanecer de forma permanente con su madre, era bastante posesiva del afecto de su madre, pero desconoce la razón última de esta denuncia cuando no ha efectuado ninguno de los hechos que se le atribuyen.

Es cierto que es consumidor habitual de pornografía, que compartía también con su pareja.

En cuanto a las declaraciones de la menor Justa, que como prueba preconstituida (acontecimiento 85 del expediente, fechado el 15/05/2022) fue reproducida íntegramente durante la sesión del juicio oral, hay que partir de la idea de que, como es sabido, las declaraciones de la víctima o perjudicada tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia SSTC 201/89 , 173/90 , 229/91 , 64/94 y SSTS de 21 de enero , 18 de marzo y 25 de abril de 1988 , 16 y 17 de enero de 1991 entre otras.

Sin embargo existen módulos de valoración y una exigencia de especial y una reforzada motivación, lo que constituye una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la culpabilidad del acusado.

La deficiencia de uno de los criterios jurisprudencialmente establecidos no invalida la declaración, pudiendo compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste, a los que haremos referencia seguidamente, impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la actitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15 de diciembre ; 514/2017 de 6 de julio ; 434/2017 de 15 de junio y 573/2017 de 18 de julio entre otras).

De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor sin otros testigos, como los delitos contra la libertad sexual, dificultad a la que se añade cuando se trata de víctimas menores de edad.

Así, pues, pasando a examinar los parámetros o pautas que, aunque, como decíamos, no constituyen cada uno ellos una exigencia necesaria para la validez del testimonio si coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la actitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la triple perspectiva de i) su credibilidad subjetiva, ii) de su credibilidad objetiva y iii) de la persistencia en la incriminación.

A juicio del Tribunal el testimonio de la menor Justa, nacida el NUM003/2010 efectuado ante expertas (psicóloga y asistente social, supervisado por la Magistrada Juez instructora y con citación a las partes personadas, quienes pudieron trasladar preguntas a través de la psicóloga) cumple con todos estos parámetros

Los parámetros son los siguientes:

i) La lógica de la declaración (coherencia interna) se trata de que el relato responde a criterios lógicos y racionales sin incurrir en contradicciones en la propia estructura del relato.

ii) El suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), dado que el testimonio, con mayor razón al tratarse de un perjudicado, debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva.

iii) La persistencia de la incriminación en el testimonio de la víctima; persistencia prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones, constituyendo prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia. (cfr. SSTS de 28 de Septiembre de 1988 , 26105/92 , 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994, 27104/95 , 11/10/95 , 3 y 15 de Abril de 1996 y 22 de Abril de 1999 , entre otras).

Como decíamos, el relato de la menor cumple estos parámetros, primero narra los hechos objeto de denuncia, efectuada por su madre el 28 de febrero del 2022, a su prima Clemencia, en el puente de octubre del 2021 el 18 de febrero y después Clemencia se lo contó a su madre y ésta a su abuelo Teodosio.

Su abuelo y su tía se lo dijeron a su madre el día 20 de febrero y a ella le pidieron que fuera al salón, allí le preguntaron sobre los hechos que había narrado Clemencia y ella reconoció que eran ciertos, que coinciden sustancialmente con lo manifestado en la declaración prestada ante las expertas y si bien no puede precisar algún concreto día de los hechos objeto de la denuncia, esto no debe de verse, como falta de persistencia o contradicciones significativas, sino precisamente todo lo contrario una falta de narrativa guionizada.

En la grabación audiovisual incorporada en el expediente y reproducida en su integridad en el plenario, durante más de una hora la menor en un ambiente distendido y propiciado por las expertas, narra los hechos que han sido declarados probados en las presentes actuaciones, a destacar por otra parte que ella misma manifiesta el gran cariño que sentía por la pareja de su madre al que llama Gustavo ( Basilio) y como traslada que su preocupación para no contar con anterioridad los hechos, en primer lugar a su madre, estaba motivada porque no quería disgustar a su madre. Cuando se lo dijo a su prima Clemencia, que es mayor que ella, fue la que le hizo ver la necesidad de contarlo a los mayores y así sucedió cuando le preguntaron por los hechos: su abuelo, su madre y su tía, sintió vergüenza al narrar los hechos pero todo lo que ha contado es verdad.

Esta versión de los hechos tiene entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, que ampara al acusado que está corroborada por la pericial practicada en el acto del juicio y las testificales.

Testifical de Leonor (madre de la menor), la declaración prestada en el plenario fue coincidente con la declaración prestada al 4 de abril del 2022 a presencia judicial y con los hechos recogidos en la denuncia en la comisaría el pasado 28 de febrero de 2022.

Ratificó que era la pareja del acusado (hasta el día 20 de febrero de 2022), conviviendo juntos los últimos 3 años y medio, en su vivienda, que la relación siempre había sido muy buena y en relación con la menor, mantiene junto con el padre Anselmo, una custodia compartida tras el divorcio, de manera que el lunes y miércoles permanece en su domicilio, viernes, sábado y domingo alternos y los martes y jueves en casa de su padre, compartiendo la mitad de los periodos de vacaciones.

De los hechos denunciados se enteró el 20 de febrero del 2022, que se lo dijo su padre en presencia de su hermana y su cuñado, que a su padre se lo dijo el día anterior su hermana Guillerma porque la noche anterior que habían dormido juntas su hija Clemencia y Justa, esta se lo dijo.

Hasta ese momento la relación con el acusado era totalmente normal, no había notado ningún cambio en la niña, ahora atando cabos advierte algunos hechos que le llaman la atención, pues últimamente ya no entraba a la habitación de Gustavo antes de irse al colegio y ya no se ponía a su lado a ver la tele como hacía antes.

Su pareja era muy activo sexualmente y consumía habitualmente pornografía en el móvil, también con ella pero nunca pornografía de menores, el día de los hechos el día 20 cuando su padre le pidió al acusado que dejara las llaves de casa y se fuera de casa y ella le dijo que Justa le había dicho que le había tocado, sólo dijo que ha sido un malentendido pero sin que les mirase a los ojos a los que allí estaban, le extrañó la reacción, pues es una persona que defiende a ultranza sus ideas, no les miró a los ojos.

Al oír el relato de su hija, reconoció frases que le decía a ella el acusado en un contexto sexual, en relación con que tenía un buen paquete o incluso si le gustaba, en relación con dar placer sexual.

Cree por completo a su hija y de momento no presenta sintomatología clínica reactiva a los hechos, al sentirse creída por su familia y reforzada en su decisión de contar lo que le estaba haciendo Gustavo cuando estaban a solas.

Puso fin, de forma definitiva a su relación de pareja con el acusado, el mismo día que se enteró de los hechos, el 20 de febrero del 2022, con posterioridad tan solo se han visto en alguna ocasión para retirar efectos personales de una casa o de otra, en presencia de su padre, sin que en ningún momento le haya ofrecido una explicación sobre los hechos ocurridos con su hija.

Testifical practicada en el plenario de D. Teodosio, abuelo de la menor, cuya testifical fue coincidente con la declaración efectuada presencia judicial el 21 de abril del 2022 sobre los hechos enjuiciados, declaró que tuvo conocimiento a través de su hija Guillerma (al salir de un partido de baloncesto que jugó su nieta Justa), le contó que Justa estaba siendo sometida a abusos por parte de Basilio, que recuerda con exactitud la fecha porque precisamente el día 22 de febrero es el cumpleaños de su hija Leonor.

Los hechos denunciados los conoció de boca de su nieta Justa el día 20 de febrero, estando reunida la familia en la casa de su hija Leonor, allí estaban sus hijas Leonor y Guillerma, el marido de su hija Guillerma y sus nietas Clemencia y Justa, les pidieron a las niñas que bajasen al salón y Justa estaba muy cortada, dio descripciones muy genéricas de que había sido tocada por debajo de la ropa por Gustavo, que le había tocado los pechos, que le había tocado por debajo de las bragas.

Su relación con Basilio con anterioridad había sido muy buena, incluso pasaba alguna quincena, en el verano, en su casa de Málaga.

Fue él el que le pidió a Basilio cuando éste llegó a casa que dejara las llaves y se fuera. Lo único que dijo cuando su hija Leonor le dijo "has estado abusando de mi hija", fue esto es un malentendido, lo repitió tres o cuatro veces, siempre con la mirada baja y no dijo ninguna otra cosa, incluso ha estado presente acompañando a su hija para recoger algunas pertenencias que tenía en casa del acusado y en un trastero y en ningún momento les ha dado una explicación.

No tiene dudas sobre la veracidad de los hechos narrados por Justa objeto de enjuiciamiento.

Esta testifical es coincidente con la prestada por Guillerma, tía de la menor, quien conoció a través de su hija Clemencia, el día 19 de febrero del 2022 los hechos denunciados por su hermana. La noche anterior su hija Clemencia había dormido junto a Justa y se habían hecho confidencias, fue esa noche cuando Justa le contó lo que estaba sucediendo con Gustavo desde hacía un tiempo y su hija se lo contó al día siguiente a ella.

Ella se lo trasladó a su padre y decidieron contárselo al día siguiente a Leonor, el día 20 de febrero, estaba presente cuando su sobrina contó como la tocaba Gustavo y también cuando le pidieron a Basilio que abandonase la vivienda y dejara las llaves, Basilio no se defendió.

La testifical así practicada por los parientes más cercanos a la menor, en concreto en el momento que el día 20 de febrero del 2022 vuelve a casa el acusado, es avalada por la grabación que efectuaron con el móvil, audio incorporado a las presentes actuaciones en el que se puede oír cómo se le pide por un hombre que deje las llaves de la casa encima de la mesa que coja sus cosas y que salga de la casa y se oye al acusado decir esto es una confusión, un mal entendido (el acusado en el acto del juicio cuando se reprodujo el audio reconoció su voz). Una de las voces femeninas se oye decirle has estado abusando de mi hija y otra voz femenina le llama pederasta, no consta que ofreciera algún otro tipo de explicación en ese momento cuando su pareja le dijo has estado abusando de mi hija.

Depusieron en el plenario las peritos Dª Juana, psicóloga forense y Dª Susana trabajadora social, adscritas al Instituto de Medicina Legal (Subdirección Salamanca) quienes ratificaron el informe de evaluación de la menor Justa, obrante en las actuaciones.

En el presente caso, a pesar de la dificultad que plantea la acreditación de unos hechos que se realizan en la intimidad, cuando el acusado y la víctima se encuentran solos y las circunstancias que concurren en la víctima, este Tribunal considera prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues el testimonio de la menor nacida en el año 2010, respecto a los mencionados hechos, ofrece plena credibilidad al Tribunal, testimonio en el que, según el informe realizado por la Psicóloga Forense, no se detecta aleccionamiento adulto, conflictos familiares con su padre, en concreto con la pareja de este, que en nada interfiere en los hechos denunciados, ni enemistad, ni perjuicio negativo previo respecto al acusado, habiendo mantenido una relación muy positiva y afectiva con él.

Añade la perito psicóloga en su informe, que fue ratificado en el plenario, que el relato ofrecido por la menor presenta estructura lógica, una elaboración no excesivamente estructurada, y detalles, tres criterios principales y fundamentales para establecer la credibilidad de las manifestaciones. En el acto del juicio ratificó la conclusión alcanzada en el informe, concluyendo que el testimonio se valora como creíble al cumplir suficientes criterios de contenido y de validez, así como señaló que la menor en la actualidad no muestra sintomatología clínica reactiva a los hechos denunciados, favorecido por el apoyo familiar recibido.

Respecto a la declaración testifical "Bajo la guía de la STS 584/2014, de 17 de junio , recordemos la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desactive la presunción de inocencia. El viejo axioma testis unus testis nullus fue erradicado del moderno proceso penal. Eso no puede desembocar ni en la disminución del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación del in dubio. La palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Pero junto a ello la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo", a modo de un acto de fe ciego. Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en un testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Sus exigencias se acrecientan."

En el presente caso, como se ha expuesto se ha practicado prueba de cargo suficiente, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consistente en la declaración de la menor Justa, la declaración de la Psicóloga Forense Dª Juana y la trabajadora social Dª Susana, así como el testimonio de la madre de la menor Dª Leonor, su abuelo Teodosio y su tía Guillerma , a los que contó los hechos, siendo coincidente el relato efectuado por la menor , con lo narrado por estos testigos ,quienes le confieren total credibilidad a lo narrado por Justa y en relación al acusado , lo consideraban uno más de la familia y con el que nunca hubo ningún problema.

Habiendo quedado acreditado sin ninguna duda, que el acusado a fin de satisfacer su apetito sexual efectuó cuando se encontraban solos en la vivienda familiar, tocamientos a la menor Justa, hija de su pareja, de 11 años de edad, en los genitales, le chupó los pechos y genitales y llevó la mano de la menor a sus genitales, llegando a sacarse el pene para que se lo tocase, advirtiéndole de que no se lo contase a nadie, que nos echan de casa a los dos.

TERCERO. Tipificación de los hechos. - Expuesto el resultado probatorio, pasemos al análisis de la tipificación.

Los hechos declarados probados, son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal vigente en la fecha de la comisión de los hechos, que sanciona al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, y que será castigado como responsable de abuso sexual de un menor con la pena de prisión de cuatro años a seis años, y en el caso de tratase de un delito continuado con la pena de prisión de cinco a seis años.

Respecto de los elementos integrantes del tipo de abusos sexuales del artículo 183.CP son:

1.- Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

2.- Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste ejecute sobre el cuerpo de aquel, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3.- Elemento subjetivo que se expresa en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En el caso de autos concurren los requisitos expuestos, al resultar la conducta llevada a cabo por el acusado constitutivo del tipo enjuiciado, estando en presencia de actos contra la libertad sexual, sin que el acusado empleara violencia ni intimidación, realizados con una menor que tenía once años de edad, por lo que no podía prestar consentimiento válido.

En relación al delito de abuso sexual conviene recordar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en la Sentencia 287/2018 de 14 Jun. 2018, Rec. 10111/2018 , aplicable al presente caso, señala "PRIMERO: Hemos de partir de que la fecha de los hechos 4 abril 2016 resulta aplicable la redacción dada al artículo 183 por LO. 1/2015 de 30 marzo -que modificó la anterior de la reforma LO 5/ 2010, en el extremo de elevar la edad de la víctima, de menor de 16 años, en lugar de menor de 13-y que en el apartado primero castiga como responsable de un delito de abusos sexuales, con una pena de dos a seis años. Además, en el apartado 4 d) se impone la pena en su mitad superior "cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines, o la víctima. Al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183-al igual que el antiguo artículo 181.2, redacción anterior LO 5/2010 -, establece como decíamos en SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio , una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menos es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido.

Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para presta un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica."

Siendo de aplicación el Art. 183. 1 y 4 d) del C. Penal que agrava la pena a imponer al responsable penalmente de los hechos, dada la edad de la menor, once años y que el acusado se prevaleció de una situación de superioridad o parentesco.

Dice el precepto: " Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".

La STS 1149/2003, de 8 de septiembre Jurisprudencia citada, describe el prevalimiento: " Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada ".

También el ATS 904/2018, de 7 de Junio señala: " el prevalimiento se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, incluso la derivada de una relación "cuasi familiar" y de amistad consciente por la que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta

( STS 05-03-13 ) ".

Por tanto, lo que cualifica al tipo penal es el aprovechamiento de esa superioridad de tipo moral sobre la víctima. Lo que es de aplicación en el caso de autos, pues el acusado se aprovechó de su condición de ser la pareja de su madre desde hacía cuatro años, conviviendo en la vivienda de la madre de la menor y en atención a la custodia compartida que se ejercía sobre Justa por ambos progenitores, pues están divorciados, la menor permanecía en la vivienda de su madre los lunes, miércoles, viernes sábado y domingo en fines de semana alternos y la mitad del período de vacaciones quedando acreditado que sentía un gran aprecio por el acusado, quien además se había integrado plenamente, con la familia de su madre, pues lo habían acogido y aceptado como uno más de la familia , como así lo ha declarado el abuelo de la menor Teodosio, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio.

También se toma en consideración la corta edad de la menor, once años, la diferencia de edad existente entre ambos ,a la fecha de los hechos el acusado tenía 51 años, es decir con una diferencia de edad muy relevante, 40 años, y de la inferioridad moral, para lograr sus propósitos delictivos, siendo consciente de que se aprovechaba de esta situación de superioridad, colocando a la menor, nacida en el año 2010, en una clara situación de indefensión. Conductas que se realizaron cuando la menor estaba bajo su cuidado, aprovechando que la madre en esos momentos estaba trabajando, o puntualmente efectuando un recado.

Por último debe indicarse, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1205/2009, de 5 de noviembre Jurisprudencia citada, " que la minoría de edad y el prevalimiento aun siendo convergentes son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que no se quebranta el "non bis in ídem", al apreciar simultáneamente el subtipo de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad y del prevalimiento cuando, además, como es el caso, concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima ".

El presente caso, no es discutible el inequívoco contenido sexual de los actos ejecutados por el acusado, cuando realizó tocamientos , en la zona genital y pechos de la menor, así como chuparle los pechos y genitales , aprovechándose de su edad, y la relación de superioridad que le otorgaba la relación cuasi- familiar que les unía, pues desde hacía años era la pareja de su madre y la persona que en los últimos años convivía de forma permanente en el domicilio familiar de su madre, lugar donde se llevó a cabo las conductas enjuiciadas, aprovechando los momentos en los que se encontraban solos en casa, así como por la significativa diferencia de edad entre la víctima y el agresor.

Estamos ante un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183. 1 y 4 d), en relación con el artículo 74 todos ellos del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos.

En cuanto a la calificación de las Acusaciones que sostiene que los hechos son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, debemos recordar que el art. 74 del C. Penal , establece que el autor de una pluralidad de acciones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito continuado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, señalando el apartado 3º, último párrafo, que se exceptúa de lo establecido en los párrafos anteriores los delitos a la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo.

En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva. En el presente caso, se desconoce exactamente cuántos abusos sufrió la víctima, pero en atención a la declaración de la menor nacida en el año 2010, este Tribunal considera, que del testimonio prestado por la perjudicada, puede concluirse que los hechos tuvieran lugar en más de una ocasión: 24 de septiembre2021, 12 de enero 2022 ,6 de febrero y en otros días de febrero , por lo que debe tenerse el delito de abuso sexual imputado a D. Basilio, como continuado.

CUARTO. Autoría. El acusado ha negado haber llevado a cabo los hechos que se le imputan, lo que no se estima verosímil a la vista del sentido incriminatorio de las pruebas antes mencionadas, que conducen a estimar suficientemente acreditada su intervención en los hechos enjuiciados, constitutivos de un delito continuado de abuso sexual y que no pueden ser desvirtuadas por las alegaciones exculpatorias efectuadas por el acusado y su defensa.

Por ello, de los hechos declarados probados resulta criminalmente responsable en concepto de autor D. Basilio a tenor del artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución (tal y cómo ha quedado acreditado de la prueba practicada) en el delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal .

QUINTO. Circunstancias modificativas.

En tanto que el Ministerio Fiscal sostiene que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la Acusación Particular interesa la aplicación como circunstancia agravante contenida en el artículo 22.4 del Código Penal, la agravante de género en las presentes actuaciones.

En las presentes actuaciones no es controvertido que el autor del delito es un hombre y la víctima una niña/mujer, si bien para la aplicación del agravante por razones de género, es necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras la sentencia número nº 99 /2019 ponente Luciano Varela,

"Presupuestos de la agravante por razones de género

1. En lo que concierne a la agravante genérica consistente en "cometer el delito por.....razones de género..." recordaremos que con su introducción en el Código Penal, tras su reforma por Ley Orgánica 1/2015, se pretendió cumplir el compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Dice el Preámbulo de aquella ley:se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 . La razón para ello es que el género , entendido de conformidad con el Convenio nº 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres", puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo . (énfasis añadido).

El legislador español con la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015 ha incluido también tres nuevos tipos penales que son el de acoso y hostigamiento ( art. 172 ter del CP ) y el delito de matrimonio forzado ( art. 172 bis del CP ) y el delito de divulgación sin el consentimiento de la víctima de imágenes que fueron captadas con su anuencia (197.7 del CP ). Tales tipos penales ven realzada su relevancia en el ámbito de la violencia sobre la mujer por razones de género. Pero aquel legislador, además, consideró necesario que, como respuesta proporcional a la gravedad del hecho cuando la víctima es una mujer por el simple hecho de serlo, se debía incluir el ahora vigente párrafo 4.º del artículo 22 que prevé una nueva circunstancia agravante: la de discriminación por razón de género, aplicable en relación a aquellos delitos en los que la discriminación no ha sido tenida ya en cuenta para la configuración del correspondiente tipo penal, pero que no será aplicable a aquellos delitos que fueron modificados ya por la Ley Orgánica 1/2004 que, adoptando lo que se conoce como perspectiva de género, tuvo en cuenta ese plus de antijuridicidad que supone ejecutar el hecho como manifestación de dominio, de relación de poder o de desigualdad, es decir, en discriminación de la mujer por razón de género.

La Ley Orgánica 1/2015 modificó el artículo 22.4 Código Penal añadiendo a las circunstancias agravantes de cometer el delito por motivo de discriminación referente al sexo de la víctima la de actuar por motivos de discriminación por razones de género. Los términos sexo y género son definidos por la OMS: "El sexo se refiere a las características biológicas y fisiológicas que definen a los hombres y a las mujeres. El género se refiere a los papeles, comportamientos, actividades y atributos construidos socialmente, que la sociedad considera apropiados para los hombres y para las mujeres", y concluye que "el macho" y "la hembra" son categorías sexuales, mientras "masculino" y "femenino" son categorías de género".

2. La cuestión que ha originado polémica y diversidad de criterios en alguna jurisprudencia y en la dogmática es la de si en estos otros delitos, que no fueron modificados por la Ley Orgánica 1/2004, es necesario acreditar que concurre ese específico elemento subjetivo. Y esa ha sido la discrepancia entre la sentencia de primera instancia y la dictada en apelación.

Esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha establecido (STS del Pleno nº 677/2018 ) en relación con tal específico elemento subjetivo, pero referido al delito del artículo 153.1 del Código Penal , que exigir ese elemento subjetivo del tipo en el art. 153.1 supone exacerbar la verdadera intención del legislador, que en ningún caso describe tal elemento del tipo del artículo 153.1 del Código Penal como elemento subjetivo del injusto. Y ello, ni cuando actúa un hombre en el maltrato a una mujer, ni tampoco cuando se trata de un acometimiento mutuo por más que concurra el aditamento objetivo, sí exigido en el tipo penal, de la relación entre ambos del apartado 1º del artículo 153 del Código Penal .

Tal sentencia mereció un voto particular, pero no en cuanto a la doctrina referida a la ausencia de exigencia de ese supuesto requisito de específico consistente en un elemento subjetivo del injusto, sino sobre la exigencia de que, objetivamente, haya de producirse el hecho en el contexto de una situación de dominación que, dice dicho voto particular no cabe presumir por el hecho de ser varón el agresor que golpea a pareja femenina. Tal dominación en la relación marido-mujer, dice sin embargo la mayoría del Pleno de la Sala, no se presume iuris et de iure y tampoco se exige como elemento del tipo. Aunque apunta el voto particular que, si se admite por la mayoría prueba que excluya el contexto de dominación, el trato diferenciado dado a sendos apartados 1 y 2 del artículo 153 pudiera cuestionarse como constitucional.

En cualquier caso, el mismo voto particular emitido respecto de la mayoría en la citada sentencia del Pleno de la Sala se cuida de subrayar que el elemento del contexto de dominación "no consiste en una determinada voluntad o intención del sujeto activo del delito". "No es exigible un dolo específico dirigido a subordinar, humillar o dominar a la mujer". "Basta que el autor conozca que con la conducta que ejecuta sitúa a la mujer en esa posición subordinada, humillada o dominada".

Ya había adelantado el Tribunal Constitucional en su auto n° 233/2004, de 7 de junio , que el legislador de la Ley Orgánica 11/2003 trató de objetivar el tipo penal convirtiendo el maltrato de obra constitutivo de la antigua falta del artículo 617 en delito cuando la víctima mantenía con el ofensor lazos afectivos y familiares, propósito que, como veremos seguidamente, no quedó desvirtuado por la reforma operada en la norma sustantiva por la Ley Orgánica 1/2004de 28 de diciembre de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Ésta definía en su artículo 1.1 cuyo apartado tercero afirma que la "violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad", definición que al incluir el pronombre indefinido "todo" en los actos que refiere, entre los cuales se encuadra sin duda el maltrato de obra, no excluye de su radio de acción los actos violentos en los que no se aprecia directamente alguna de las manifestaciones recogidas en el apartado primero del artículo, ni exige la constatación de un determinado propósito a modo de elemento subjetivo del injusto .

El Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008 (antes de la reforma del artículo 22.4 pero en referencia al trato dado en los apartados 1 y 2 del artículo 153 del Código Penal ) recordaba que "... las agresiones del varón hacia la mujer que es o que fue su pareja afectiva tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo ámbito relacional porque corresponden a un arraigado tipo de violencia que es "manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

Validó el Tribunal Constitucional la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal afirmando (como recordábamos en nuestra citada STS 677/2018 ) que es competencia del legislador "la configuración de los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo" ( SSTC 55/1996 , FJ 6 ; 161/1997 , FJ 9 ; 136/1999, de 20 de julio , FJ 23).

Y, en lo que aquí puede importar, advierte que el término "género" que titula la Ley y que se utiliza en su articulado, pretende comunicar que no se trata de una discriminación por razón de sexo. No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino -una vez más importa resaltarlo- el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad. La sanción no se impone por razón del sexo del sujeto activo ni de la víctima ni por razones vinculadas a su propia biología. Se trata de la sanción mayor de hechos más graves, que el legislador considera que lo son por constituir una manifestación específicamente lesiva de violencia y de desigualdad .

El momento jurisdiccional ha de partir de las soluciones adoptadas en el momento legislativo, tanto más cuanto que la legitimidad constitucional de aquella solución ha sido avalada por quien tiene atribuida esa competencia en exclusiva.

La ley decide elevar la pena cuando reforma el artículo 153.1 del Código Penal a conductas porque considera que son, objetivamente, prescindiendo de los motivos subjetivos del autor, tanto causa como expresión de la situación de desigualdad. El agresor puede no ser consciente de que tiene una conducta patriarcal y machista. Lo relevante es que los tipos de agresión en ese contexto relacional de agresor y víctima dan lugar a la discriminación y son, cuando se llevan a cabo, manifestación de tal situación.

Frente a esa opción del legislador, validada por el Tribunal Constitucional, la exigencia de un elemento subjetivo del injusto, añadido al genérico de la consciencia y voluntad de la agresión, sería contraria a la fuente normativa. Ésta exige voluntad de agredir, pero no reclama que el autor además muestre voluntad de dominar o discriminar.

3. Si el debate sobre la antes enunciada cuestión se ha cerrado en esos términos en lo que concierne al maltrato no habitual en pareja, resta ahora definir los presupuestos típicos que justifican la estimación de la nueva agravación genérica.

3.1. La Ley Orgánica 1/2015 justifica la introducción de esta agravante diciendo el Convenio de Estambul al que nos hemos referido más arriba del que retiene que el género puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo. Y entiende a estos efectos por género como "los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres".

Así pues, ubica el concepto género en el ámbito de lo cultural o social como diferente de la mera referencia al sexo que restaría como dato biológico.

Y, más concretamente, enfatiza la relación de esa perspectiva con la idea de discriminación. La exigencia constitucional ínsita en el derecho a la igualdad no se acantona en lo meramente formal o, como se ha dicho, limitada a la relación del individuo con el Estado, sino que también remite a las relaciones entre individuos dentro del ámbito social.

La corrección de las desigualdades, que aquel derecho de igualdad reclama, por un lado, impone respuestas desiguales para situaciones caracterizadas por la desigualdad. Pero, como también se ha cuidado de señalar en la mejor doctrina, la tutela antidiscriminatoria, más allá que de restablecer la igualdad se orientará a lo que se ha denominado el principio de prioridad para favorecer a los de peor situación. Por eso se protege a la mujer con prioridad cuando es víctima de una determinada violencia, como la producida en el ámbito de la relación de pareja.

Pero la concreción de criterios no se agota ni en la proclamación constitucional del derecho, ni en las traducciones llevadas a cabo en el momento legislativo. Cuando en éste se hace referencia como supuesto discriminatorio a las desigualdades surgidas por razón del género, entendido con el alcance que se explica en el preámbulo de la Ley 1/2015, el autor de ésta deja inconclusa la definición del presupuesto típico de la pertinencia de la agravante.

3.2. Sin duda la identidad de fundamento que alumbró los tipos penales de los artículos 153.1, 171.4, 172-2 y 148.4 del Código Penal nos permite predicar para la aplicación de la circunstancia agravante del artículo 22.4 el mismo presupuesto objetivo de una relación específica entre el varón-autor y la mujer-víctima. Pero con ello no se resuelve el problema ya que nada obliga a limitar la agravante a los casos de esa relación de pareja. La Ley Orgánica 1/2004 de protección integral, pese a que la intervención penal que introduce la circunscribe a ese concreto ámbito, define en el primero de los párrafos de su exposición de motivos la violencia "de género" diciendo que: "Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión". La Ley Orgánica 1/2015 si bien determinados tipos penales los acota a supuestos en que la mujer-víctima mantiene con, o ha mantenido con el agresor una relación de pareja, cuando describe la agravante que aquí nos ocupa, no efectúa esa restringida delimitación. Por ello su ámbito de aplicación extravasa dicha relación de pareja.

Aunque, por otra parte, la vecina agravación en el mismo artículo del delito motivado por discriminación por razón de sexo, impide ampliar la agravante que examinamos a todos los casos en que tal circunstancia en que la víctima sea mujer.

La interpretación de la previsión legal ha de enmarcarse en un objetivo corrector de la desigualdad o discriminación, ocurrida en un ámbito de relación autor-víctima, más específico que la diversidad de sexo biológico y más amplio que el del parentesco conyugal, y en el que aquella relación suponga un estatuto social, antes que jurídico, del que deriva una discriminación para la mujer relacionada socialmente con el autor del delito. Tal discriminación constituye el fundamento de la agravación cualificadora del artículo 153.1 cuando la mujer es o ha sido esposa del autor o ha estado ligada por relación de afectividad análoga, incluso sin convivencia. Para aplicar la agravante en casos ajenos a esa relación de pareja habrá de exigirse al menos una asimetría en la relación entre varón-autor y mujer-víctima que sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal.

3.3. Ahora bien, si la exclusión de exigencia de un añadido elemento subjetivo de ánimo dominador, como propósito determinante del comportamiento delictivo respecto del que se pretende aplicar la específica agravante, no impide sancionar más gravemente un resultado de menor entidad, conduciéndolo a otro tipo penal más gravoso, sería incoherente reclamar tal componente subjetivo en el actuar injusto para simplemente agravar la pena pero sin salir de la prevista para el tipo penal en el que se discute la aplicación de la agravante como genérica.

3.4. Como recuerda la STS Nº 707/2018 de 15 de enero (2019) esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la aplicación de la agravante genérica nueva del artículo 22.4 del Código Penal , como lo hizo en las sentencias 420/2018 y 565/2018 recordando los fundamentos explícitos del legislador de 2004 y 2015 y la doctrina del TC en su reiteradamente citada sentencia nº 59/2008 .

Se estimó entonces que: Con la introducción de la agravante relativa a cometer el delito por una discriminación basada en razones de género, se amplía esta protección con carácter general, de modo que la agravación de la pena no solamente es procedente en los casos expresamente contemplados en las descripciones típicas de la parte especial, en los que las razones de la agravación ya viene contemplada en el tipo, sino en todos aquellos otros casos en los que la discriminación por esas razones, basadas en la intención de dominación del hombre sobre la mujer, que dentro de las relaciones de pareja es considerada por el autor como un ser inferior, vulnerando, por lo tanto, su derecho a la igualdad, aparezcan como motivos o móviles de la conducta.

Debiendo ahora matizarse en el sentido de la doctrina expuesta en la sentencia del Pleno de este Tribunal en la ya citada nº 677/2018 que relativiza esa referencia subjetiva al subjetivo propósito del autor.

Por ello bastará para estimarse aplicable la agravante genérica que el hecho probado de cuenta de la relación típica prevista en los tipos penales antes citados de tal suerte que el delito se entienda como manifestación objetiva de la discriminación característica de la misma. Y, en lo subjetivo, bastará la consciencia de tal relación unida a la voluntad de cometer el delito de que se trate diversos de aquéllos".

La aplicación de la agravante se sustenta en la asimetría entre el varón autor y la mujer víctima, sea reflejo de la discriminación que constituye el fundamento de la mayor sanción penal, circunstancia que no se advierte en las presentes actuaciones, en las que sin embargo sí está presente, como se recoge en esta resolución, el prevalimiento del autor del delito, que conlleva un incremento significativo de la sanción penal.

Por el letrado de la defensa se interesa la aplicación, para el supuesto de ser declarado culpable su defendido, de la circunstancia atenuante de reparación del daño ocasionado, del artículo 21.5 CP, que no puede apreciarse en las presentes actuaciones, toda vez que el acusado ni durante la fase de instrucción ni en el juicio ha reconocido siquiera los hechos que se le imputan.

La atenuante de arrebato u obcecación 21.3 del Código Penal en atención al consumo de pornografía de forma habitual de su defendido, circunstancia que tampoco puede apreciarse las presentes actuaciones, en atención a la configuración doctrinal de dicha atenuante, incompatible con los hechos probados en las presentes, actuaciones calificados como delito continuado de abuso sexual, cómo por el resultado del informe pericial emitido por la médico forense Miriam y por la psicóloga D. Nicolasa, que concluyen que si bien Basilio refiere en sus momentos de ocio y como preferencia entre sus hobbies el visionado de pornografía a través de su teléfono en función de una satisfacción sexual propia, siendo un hombre con un alto índice de relaciones sexuales y la utilización de la pornografía para excitación personal o con pareja, no presenta patología siquiátrica ni adictiva, conservando su capacidad de juicio sin que se aprecien limitaciones en su capacidad cognitiva, ni volitiva al momento del reconocimiento.

Y por último a efectos de penalidad, se invoca la aplicación el párrafo tercero el artículo 178, en la redacción de la Ley Orgánica de 10 de 2022 el 6 de septiembre:

"El órgano sentenciador, razonándolo en sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de 18 a 24 meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Pues bien, ni los hechos enjuiciados pueden calificarse de menor entidad, ni concurren circunstancias personales en el culpable que permitan la minoración de la pena.

En conclusión, no apreciamos la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en las presentes actuaciones.

SEXTO. Individualización de las penas. Respecto a las penas a imponer, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del art. 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el art. 24.1 del mismo texto constitucional. Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La motivación requiere que existe una explicación sobre el caso particular que se está enjuiciando, ya que de otro modo se utilizaría una motivación que serviría para todos los casos parecidos, olvidándose de las peculiaridades de cada uno y de las circunstancias específicas en las que se encuentra cada acusado.

El delito de abuso sexual a menor de 16 años, imputado al acusado, está sancionado, en el Código Penal vigente a la fecha de los hechos enjuiciados, con la pena de prisión de dos a seis años, al haber realizado actos de carácter sexual con menor de dicha edad, agravando la pena a imponer, el párrafo 4º, a la mitad superior cuando concurra, como en el presente caso, el apartado d) dada la relación de superioridad del acusado respecto a la menor, la pena que correspondería imponer el acusado estaría en la horquilla de cuatro a seis años de prisión.

Encontrándonos ante un delito continuado, conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , la pena a imponer será en su mitad superior, es decir entre 5 años a 6 años de prisión y tomando en consideración que no apreciamos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ,ni agravantes, ni atenuantes, imponemos este Tribunal al acusado, D. Basilio la pena de CINCO AÑOS de Prisión, pena mínima legal, habida cuenta que la gravedad de los hechos está implícita en el tipo penal, no apreciándose circunstancias de especial gravedad, más allá de las previstas en el tipo, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , así como la prohibición de aproximarse a la menor, a su domicilio, centro escolar y cualquier otro lugar que frecuente, a menos de 500 metros, durante CINCO AÑOS y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante CINCO AÑOS , al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 del Código Penal en relación con el artículo 57 del mismo texto legal .

De conformidad con el art. 192 del Código Penal , vigente en la fecha de los hechos y que determina que a los condenados a pena de prisión por uno a más delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; siendo la duración de dicha medida de cinco a diez años si el delito fuera grave y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves, se estima que, en el presente caso, debe imponerse al acusado la indicada medida, con una duración de CINCO AÑOS.

Defiriendo el art. 106 del Código Penal el concreto contenido de la medida a la fase de ejecución de sentencia.

SEPTIMO . Responsabilidad Civil. Conforme a lo dispuesto en el artículo 116 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

La doctrina jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre en relación con los delitos sexuales mantiene que, " en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual - y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio , no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos,( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras)."

El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas ( STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre ).

El Ministerio Fiscal cuantifico en 3.000 euros el importe de los daños morales ,cantidad que el acusado indemnizará a Leonor (representante legal de la menor Justa) cantidad incrementada con los intereses legales del 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en tanto que la Acusación Particular elevó el importe que reclama en concepto de daños morales a 12.000 euros, en atención a la gravedad de los hechos advertidos en las presentes actuaciones y la edad de la menor.

En el presente caso, este Tribunal considera ajustada, en concepto de responsabilidad civil, la suma de 6.000 euros, en atención a los hechos probados y la repercusión de los mismos en la víctima, en atención a su edad, y a la figura del agresor, persona a la que considera de su entorno familiar ,era la pareja de su madre desde hacía años , hasta el punto de que cuando su madre no se encontraba en casa, por razones laborales, era la persona encargada de su cuidado y de hacerle la comida.

Si bien en la prueba que preconstituida, la menor a las preguntas de la psicóloga manifiesta que se encuentra bien, que su madre y ella viven felices en casa, en apariencia y como así ha declarado su madre, de profesión médico, parece que no presenta a fecha actual secuelas por estos hechos, de manera que no ha precisado de asistencia psicológica, no se puede minimizar el ataque a la dignidad de la menor, con hechos por otra parte reiterados en un corto espacio temporal, sin que a fecha actual se pueda efectuar un pronóstico certero sobre ulteriores consecuencias psicológicas para la menor.

OCTAVO. Costas. Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal , incluidas en este caso las costas de la Acusación Particular, ya que ha mantenido acusación, prácticamente igual a la sostenida por el Ministerio Fiscal y así reflejada en la sentencia.

La doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª tiene adoptados en materia de imposición de las costas de la acusación particular los siguientes criterios ( SSTS de 21 de febrero de 1995 , 2 de febrero de 1996 , 9 de octubre de 1997 , 29 de julio de 1998 , 25 de enero de 2001 , y 15 abril 2002 , entre otras): La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, artículo 124 del Código Penal .

En conclusión D. Basilio abonará las costas causadas en las presentes actuaciones, comprensivas también de las causadas a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación