Sentencia Penal 223/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 2/2022 de 17 de noviembre del 2022

PRIMERO: SUBSUNCION JURIDICA DE LOS HECHOS DADOS POR ACREDITADOS POR EL JURADO.

El Jurado a la vista de los hechos que considera probados, entiende que el acusado es culpable, en concepto de autor y en grado de consumación, de quitar la vida a Rafaela empleando en la ejecución medios, modos o formas, que tendieron directa o especialmente a asegurarla e imposibilitar la defensa eficaz de la misma y aumentando, de forma deliberada, inhumana e innecesaria, el dolor y sufrimiento de la víctima.

Lo s hechos que se declaran probados sobre los que el Jurado entiende culpable al acusado en concepto de autor y grado de consumación, constituyen un delito de asesinato con alevosía y ensañamiento, previsto y penado en el artículo 139.1.1ª y 2ª del Código Penal.

En cuanto a los hechos que el Jurado considera acreditados respecto a las Circunstancias Modificativas de la Responsabilidad Criminal, suponen la concurrencia de la agravante de género del artículo 22 .4º del Código Penal, así como la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal.

Po r aceptación de las acusaciones, defensa y Jurado, concurre la agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal.

SEGUNDO.- PRUEBA PRACTICADA. MOTIVACION VEREDICTO.

La prueba practicada a lo largo de las sesiones del Juicio Oral ha consistido en la documental obrante en autos entre la que se encuentra, entre otros, el informe de inspección ocular realizado en su momento por el equipo especializado de la Guardia Civil, una serie de grabaciones de llamadas telefónicas, entre las que están las efectuadas por el acusado al 112 y a su vecina tras los hechos, los informes médicos forenses de autopsia provisional y definitiva, los informes forenses biológico y genético de muestras del acusado y víctima, de ropa, cuchillo e informes de química de muestras del acusado y víctima. Documentos relativos a la situación del acusado en cuanto a patrimonio, movimientos bancarios, gestión de préstamo, así como de la resolución judicial sobre el divorcio del acusado y víctima y vida laboral de esta última.

Advertido de sus derechos, ha declarado a preguntas de todas las partes el acusado.

Tras ser ofrecido a la testigo, hija menor, de las partes, Delfina, el derecho que le asiste recogido en el artículo 416 Lecrim, declaró, pues a pesar de estar personada en el proceso como acusación particular, lo es a través de su representante legal y habiendo alcanzado en el momento de la vista la edad próxima a los 16 años- a falta de unos días tan solo- entendió este Magistrado que procede dicho ofrecimiento, conforme así lo recogen las sentencias del Tribunal Supremo 49/2018, de 30 de enero y 329/2021 de fecha 22/04/2021 . La testigo menor, renunció al derecho y manifestó su voluntad de declarar, lo que hizo tras haber prestado juramento o promesa de decir verdad conforme al artículo 706 Lecrim y tras la adopción de las medidas de protección necesarias para evitar la confrontación visual con el acusado.

Han declarado como testigos los agentes de la Guardia Civil que realizaron el atestado y la inspección ocular, así como la vecina del acusado y de la víctima, a la que llamó el acusado tras los hechos y que se personó en el domicilio de los mismos, así como la hija de ésta. Ha declarado como testigo la psicóloga del Instituto de la Mujer que comenzó a tratar de forma inmediata tras los hechos, a los menores. Habiendo sido propuesta y admitida como testigo la madre del acusado, comparece con asistencia de intérprete y tras ser informada de los derechos que conforme al artículo 416 Lecrim le asisten, se acoge a la dispensa a declarar.

Se ha incorporado testimonio de la declaración del acusado en instrucción conforme al artículo 46.5 LOTJ toda vez que el Ministerio Fiscal puso de manifiesto la existencia de contradicción en algunos extremos entre lo declarado por el acusado en fase de instrucción y lo declarado en el acto del juicio oral , aportando testimonio de la declaración. Se acuerda unir como testimonio la declaración íntegra del mismo al objeto de evitar fragmentaciones que puedan distorsionar o tergiversar lo declarado, conforme así lo advierte y recoge el Tribunal Supremo en sentencias 277/2013 y 662/2013 .

En la práctica de la prueba los miembros del Jurado han tenido posibilidad de intervenir y les ha sido exhibido en cada momento en que así lo han interesado las partes o por sí el propio Jurado, los documentos y piezas de convicción obrantes en autos, conforme permite el artículo 46.2 LOTJ.

TERCERO.- MOTIVACION VEREDICTO. MOTIVACION SENTENCIA.

En cuanto a la motivación del veredicto, el Jurado recoge en el Acta, de forma sucinta, la motivación y elementos de convicción en los que sustenta sus decisiones.

El acusado reconoce que quitó la vida intencionadamente a la víctima, habiendo explicitado el Jurado el razonamiento en virtud del cual llega a considerar acreditado que lo hizo, además, empleando en la ejecución medios, modos o formas, que tendieron directa o especialmente a asegurarla e imposibilitar la defensa eficaz de la misma y aumentando, de forma deliberada, inhumana e innecesaria, el dolor y sufrimiento de la víctima y que actuó de la forma en la que lo hizo basado en razones de dominación o humillación a la mujer o en un sentimiento de posesión hacia la mujer o por considerar a la mujer inferior, no respetando su voluntad o su libertad , por el hecho de ser mujer.

Así, el acta que recoge el veredicto del Jurado, expone de forma precisa el porqué de lo resuelto, evidenciando su lectura que se trata de una decisión (adoptada por unanimidad o con las mayorías exigidas) revestida de la necesaria motivación.

De este modo, se identifican las fuentes de prueba tomadas esencialmente en consideración para formar su convicción.

Se cumplen igualmente las exigencias derivadas de la motivación del veredicto y congruencia interna entre los distintos pronunciamientos de los hechos declarados probados y específicos de culpabilidad.

En conclusión, la declaración de culpabilidad respecto del delito contenido en el veredicto del Jurado, así como la concurrencia de las agravantes y atenuante por las que se condena, se asienta en la valoración de la prueba practicada durante las sesiones del juicio y adecuadamente explicitada en la expresión de los elementos de convicción tenidos en cuenta para estimar como probados los hechos principales desfavorables y favorables que se reflejaban en el objeto del veredicto.

En cuanto a la extensión y alcance de la motivación del veredicto, refiere al respecto la STS 903/2022 de fecha 24 de febrero lo siguiente: "Esta "sucinta explicación" que se requiere al jurado para motivar su decisión no puede tener el mismo alcance que se exige al Magistrado que redacta la sentencia, ya que la motivación del jurado no es la misma que se le exige al juez, al referirse a una sucinta explicación, la cual admite aquella que lleve a entender que el jurado ha explicado en el acta de la votación la mención desarrollada de forma suficiente para concluir que han expresado los datos de la prueba que se ha practicado que le han llevado a su conclusión en la votación del veredicto, explicando las razones de esa convicción.

En la misma línea: " Basta con la expresión de forma sintética de las pruebas que han determinado la convicción, de manera que posteriormente pueda controlarse la razonabilidad de esas conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal" ( STS 72/2014 de 29 de enero y STS 151/2014 de 4 de marzo ).

En todo caso y aun no estando contemplado como trámite procesal preceptivo, una vez revisada el Acta por este Magistrado y encontrada conforme, tras haber sido devuelta inicialmente, se dio traslado al Ministerio Fiscal acusación particular y defensa de la misma, sin que se objetara nada sobre aspecto alguno de la misma.

Di cho lo anterior, hay que distinguir la exigencia de motivación del veredicto, ya comentada, de la exigencia de motivación de la propia sentencia, sin perjuicio del insoslayable respeto al factum determinado en aquél.

El Magistrado Presidente puede, incluso debe, introducir en la sentencia que redacte una motivación complementaria en desarrollo a la efectuada por los miembros del Jurado, proporcionando a la sentencia la motivación que le es exigible y que debe aquietarse, en todo caso, al "factum" suministrado por los miembros del Jurado.

En esta línea, la STS 2683/2022 de 23 de junio se refiere; "Además, en la decisión final del Tribunal, compuesto por los jurados y por el Magistrado Presidente, plasmada en la sentencia de instancia, aunque parte de esta sucinta motivación del jurado, complementa la fundamentación sobre este extremo haciendo referencia otros elementos probatorios que apuntan en la misma dirección y refuerzan la conclusión de los jurados."

La STS. nº 132/2004 de 4 de febrero refiere que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos.

En la misma dirección la STS. nº 1116/2004 de 14.10 precisa: "...La necesidad de motivación de la sentencia ( artículos 120.3 y 24 C.E .), también alcanza al Jurado, dándose la peculiaridad de que quién dicta la sentencia, el Magistrado- Presidente, no ha participado en la decisión de aquél sobre los hechos. Si el veredicto fuese de culpabilidad, conforme dispone el artículo 70.2 citado, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia, lo que corresponde al Magistrado-Presidente. Este mandato debe ponerse en relación con el artículo 61.1.d), que establece, en relación con el acta de votación, la existencia de un cuarto apartado que deberá contener una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. De ambos preceptos se deduce que el Magistrado-Presidente debe señalar en este apartado de la presunción de inocencia los elementos de convicción que ha tenido en cuenta el Jurado y además añadir sus propias consideraciones sobre la concurrencia en el caso de la prueba de cargo que técnicamente deba ser considerada como tal. Debemos señalar además al respecto que si el Juez técnico decidió someter al Jurado el objeto del veredicto ello es porque ya había entendido que no procedía la disolución anticipada del Jurado a que se refiere el artículo 49 L.O.T.J ., por falta de existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado.

El Magistrado-Presidente debe pues tener en cuenta las explicaciones sucintas expresadas por el Jurado que complementará con sus propias consideraciones sobre la prueba de cargo tenida en cuenta por aquél. Lo que no es coherente es que dichas consideraciones sean contradictorias o divergentes con la decisión del Jurado".

O también la STS 1517/2019 de 9 de mayo de 2019 : FºJº 1º : " Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. En cuanto al tribunal de apelación, cumple con su deber de motivación si da una respuesta razonada a los motivos de impugnación del recurso."

En el mismo sentido el FºJº Sexto de la STSJ Aragón en el Recurso de Apelación Tribunal Jurado 6/20 , " Al respecto hemos de decir que la motivación contenida en el veredicto puede integrarse y completarse con los razonamientos que el Magistrado Presidente recoge en la resolución, en base a las pruebas practicadas en el juicio. Es por esto que suele decirse que en el proceso por jurado hay una motivación reforzada: en el veredicto y en la sentencia".

CUARTO.- RESPECTO DEL DELITO DE ASESINATO CON ALEVOSIA Y ENSAÑAMIENTO.

Entrando en la motivación referida y con absoluto respeto por los hechos determinados como probados y como no probados en el veredicto del Jurado, hay que decir en cuando a los hechos principales que determinan la calificación del delito de asesinato que el acusado admite que mató a Rafaela de forma intencionada si bien no admite que lo hiciera con alevosía ni con ensañamiento, debiendo profundizar en los elementos de prueba que han sido atendidos por el Jurado para alcanzar la conclusión que extrae de la práctica de la misma de la concurrencia de alevosía y ensañamiento.

En tendida la prueba en el proceso penal como la actividad de las partes encaminada a demostrar la veracidad de las afirmaciones fácticas alegadas y el convencimiento psicológico del Tribunal, producida a través del juego de los principios de oralidad, inmediación, contradicción, igualdad y defensa, nada ha impedido que la convicción del Jurado sobre la certeza de los hechos enjuiciados haya sido alcanzada a través del contacto directo con los elementos de apreciación aportados a tal fin por las partes.

As í, el derecho a la presunción de inocencia no es incompatible con la posibilidad de que el Jurado haya podido formar su convicción sobre la base de una prueba directa e indirecta, plural y de significado marcadamente incriminatorio, cumpliendo las exigencias necesarias para deducir las circunstancias que rodearon la agresión sufrida por Rafaela, recibiendo las primeras cuchilladas cuando la misma estaba de espaldas al agresor y recibiendo posteriormente múltiples cuchilladas, que le ocasionaron hasta un total de 14 heridas, unas punzantes, otras inciso-punzantes y otras cortantes, hasta que la recibida en el corazón le causó la muerte.

Recibió , según consta en el informe definitivo de autopsia a su página 3 y 4, un total de 14 heridas.

Es cierto que se acrecita que las heridas le causaron la muerte inmediata, pero lo es también que hasta que recibió la que le afectó al corazón, había recibido múltiples cuchilladas en diversas partes del cuerpo, unas, como describe el informe forense, punzantes, que son heridas profundas producidas por un objeto penetrante como en este caso es el cuchillo, otras incisas y otras cortantes, consecuencia de cortes producidos por el cuchillo en diversas partes del cuerpo de la víctima al tratar instintivamente de protegerse con las manos o brazos de los acometimientos reiterados del acusado, fruto de los múltiples acometimientos y consecuentes cuchilladas, provocaron en la víctima un sufrimiento innecesario para lograr el resultado pretendido por el acusado, aumentando de esta forma el sufrimiento , sin duda inhumano e innecesario, de la víctima y así lo entiende el Jurado acreditado y así lo explicita al referir que el número de heridas que presenta la víctima es determinante a estos efectos.

Lo descrito responde exactamente al concepto jurídico del ensañamiento, si bien el mismo, tal y como se explicó a los miembros del Jurado en las Instrucciones, requiere, además del elemento objetivo descrito, consistente en el sufrimiento innecesario para alcanzar el resultado de muerte pretendido por el acusado, un elemento subjetivo que igualmente contiene el tipo al referirse a "de forma deliberada", es decir, intencionadamente, cuestión que el Jurado ha advertido que concurre en el presente caso.

Respecto a la alevosía, ciertamente resulta acreditado que las primeras cuchilladas que recibió la víctima, lo fueron por la espalda, cuando la misma estaba indefensa y ajena a la posible reacción del acusado, cuestión que ya, per se, da entrada a los requisitos que conforman esta agravante, en este caso específica y conformadora del tipo del asesinato.

El acusado en este actuar, claramente aprovechó la situación de la víctima para asegurarse la comisión del delito evitando cualquier posibilidad de defensa efectiva de la víctima.

Refiere la sentencia del Tribunal Supremo 61/2010 de 28 Enero 2010, Rec. 10697/2009 , que: "La STS 888/2008, 10 de octubre , con cita de la STS 357/2005, 22 de marzo, recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda - expresado, entre otras, en la STS 49/2004, 22 de enero - cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria , equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada , llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible y c) alevosía de desvalimiento , en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento".

El testimonio de la menor, que consta acreditado que presenció los hechos, es claro y persistente en este sentido y refiere que el acusado acometió a la víctima con el cuchillo cuando la misma estaba de espaldas al mismo. Así lo manifestó en la vista y así lo relata igualmente la psicóloga que ha declarado y que atendió, trató y siguió a la menor tras los hechos, refiriendo que esta cuestión así se la refirió la menor desde el primer día.

El propio relato del acusado en su declaración en fase de instrucción que ciertamente no es coincidente exactamente en este extremo respecto a la versión dada en su declaración en la vista, evidencia que los primeros acometimientos con el cuchillo a la víctima lo fueron cuando la misma estaba de espaldas. Puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal la contradicción en la declaración del acusado se incorpora testimonio de la declaración del mismo en instrucción.

El forense en su declaración en el acto de la vista mantiene que fueron primero las cuchilladas por la espalda y después las que se produjeron en el pecho.

La utilización del medio, el cuchillo de grandes dimensiones ( 28 cm de longitud total según informe forense) , sin duda abunda y confirma la presencia de alevosía pues el uso del mismo como arma de ataque contra una víctima que no dispone de medio alguno de defensa, más allá de sus propias manos y brazos, la deja totalmente indefensa, al menos de una defensa eficaz, que es la exigida por la jurisprudencia para dar entrada a la existencia de defensa en la víctima.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 1234/2019 de 10 de abril , en su FJº Primero , apartado 4º, en un caso que presenta relevantes similitudes con el presente y en la que refiere el alto Tribunal que:

"Para la concurrencia de la alevosía súbita no es preciso la constancia de la absoluta imposibilidad de toda defensa, ni de toda forma viable de huida del lugar de los hechos, sino de la imprevisibilidad de la agresión, por lo sorpresivo y rápido del ataque. Es el supuesto de autos, en que, en una discusión de pareja, no es previsible que el varón se apodere de un cuchillo y aseste golpes con el mismo a la mujer, y haga tal cosa de modo rápido, aprovechando la ausencia de capacidad de contrarrestar tal acción. Por ello, los argumentos de la censura no pueden aceptarse, al no desvirtuar en modo alguno la decisión del TSJ al asumir la concurrencia de alevosía en el ataque mortal enjuiciado."

El discurrir de los hechos que han resultado acreditados no permite otra interpretación razonable, abundando la sentencia antes citada del Tribunal Supremo en este aspecto, al decir:

"Entrando con más detalle en el supuesto de autos, observamos que como queda dicho, y así afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-5-08 , el fundamento de la agravante de alevosía puede consistir en la inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la persona atacada, doctrina ampliamente expuesta en STS de 2-10-00 . En el caso resuelto por dicha sentencia, la víctima no tenía opción alguna, teniendo en cuenta tanto lo sorpresivo del uso de una navaja que hasta ese momento no se había visto, así como por el hecho de Entrando con más detalle en el supuesto de autos, observamos que como queda dicho, y así afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 16-5-08 , el fundamento de la agravante de alevosía puede consistir en la inexistencia de posibilidad de defensa por parte de la persona atacada, doctrina ampliamente expuesta en STS de 2-10-00 . En el caso resuelto por dicha sentencia, la víctima no tenía opción alguna, teniendo en cuenta tanto lo sorpresivo del uso de una navaja que hasta ese momento no se había visto, así como por el hecho de que la agresión se produjera de forma rápida. Es indudable la similitud del dicho caso con el que ahora nos ocupa, por lo que la concurrencia de dicha circunstancia resulta indudable. En efecto, es constante la doctrina que considera el ataque inesperado como una de las modalidades de la alevosía ( STS de 4 de marzo de 1.993 , 3 , 15 y 16 de diciembre de 1.992 , 4 de junio de 1.992 , 12 de mayo de 1.992 , 27 de marzo de 1.992 , 11 de febrero de 1.992 , 18 de enero de 1.992 , 18 de noviembre de 1.991 , 14 de junio de 1.991 , 15 de marzo de 1.991 , 22 de febrero de 1.991 , 12 de julio de 1.990 )".

QUINTO.- RESPECTO A LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD CRIMINAL.

En la ejecución de los hechos anteriormente descritos han concurrido, como se ha referido y así ha sido dado por acreditado por el Jurado, las siguientes

circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

1º) Agravante de parentesco del articulo 23 CP .

En cuanto a la procedencia de la aplicación de la agravante de parentesco del articulo 23 CP, se trata de una cuestión aceptada por la defensa del acusado y que no ha resultado controvertida, pues acreditada la relación de parentesco previa que tenían las partes no puede concluirse de otra forma que la procedencia en la aplicación de la misma y que, no existe incompatibilidad con la siguiente que se analizará de género, que también considera acreditado el Jurado que concurre.

Estamos ante dos circunstancias modificativas compatibles dado a que su fundamento es diferente, por un lado, el agravante por razones de género exige la presencia de cuestiones subjetivas, expresándose a través de actos externos el sentimiento de dominación del sujeto activo sobre la víctima por el mero hecho de ser mujer, siendo que el fundamento de la circunstancia mixta de parentesco, reside en el respeto a las obligaciones en el ámbito de las relaciones familiares, teniendo un componente puramente objetivo.

2º) Agravante de género del articulo 22.4º CP .

En esta agravante genérica del articulo 22.4 CP, se perfilan contornos no siempre fáciles y que exigen su determinación y explicitación en cada caso concreto para evitar confundir la misma con la mera referencia al género de la víctima.

El Tribunal Supremo, en la STS 571/2020, de 3 de enero , refiere que en el ámbito afectivo la violencia de género implica principalmente, dominación y control; una manifestación más, una de las más graves, de sometimiento y control de la mujer atrapada en una insana realidad afectiva. Fuera de la relación afectiva, la agravante de género se configura como una actuación del agente cosificando a la mujer, de tal forma que perpetra sobre todo actos de humillación.

A falta de una confesión específica del autor, esta motivación en el mismo deberá deducirse de las expresiones proferidas antes y durante el hecho, del clima de dominación, control o humillaciones manifestadas por el varón agresor, de las reacciones violentas ante una eventual ruptura, presuntas infidelidades, sentimiento de control y pertenencia, dominación, las condenas anteriores por malos tratos, etc...

En el presente caso el Jurado ha considerado acreditado que el acusado actuó de la forma en la que lo hizo basado en razones de dominación o humillación a la mujer o en un sentimiento de posesión hacia la mujer o por considerar a la mujer inferior, no respetando su voluntad o su libertad , por el hecho de ser mujer, lo que jurídicamente encuentra ubicación en la agravante de género del articulo 22.4 CP.

La vecina y su hija, ambas testigos que han declarado en el acto de la vista, han manifestado que el acusado, tras los hechos y cuando estas fueron a su domicilio, profirió la frase " se lo merecía".

La grabación de la llamada del acusado a la vecina, obrante en autos y reproducida en el Plenario, pone de manifiesto de forma clara la presencia en el acusado de intención de dominación, de control sobre la víctima, de pertenencia o posesión de la misma, no respetando su decisión y libertad a pesar de estar divorciados, cuando refiere el mismo a preguntas de la vecina del porqué lo ha hecho que porque se iba con moros y negros y se lo restregaba en la cara.

Estas expresiones u otras semejantes han sido apreciadas por los jurados como acreditativas de la alevosía doméstica recayendo sentencia condenatoria por asesinato, posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo, STS 696/2018, 26 de diciembre STS 765/2017, 27 de noviembre STS 215/2019, 24 de abril STS 720/2020, 30 de diciembre STS 23/2022, 13 de enero .

3º) Atenuante de confesión, del articulo 21.4º CP .

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 2951/2021 de 14 de julio , identifica los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1.º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2.º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3.º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4.º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5.º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6.º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él , habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante ( SSTS 1076/2002, de 6 de junio o 516/2013 , de 20.de junio).

En el presente caso el Jurado da por acreditado que el acusado tras los hechos llamó al 112 para comunicar que había matado a su mujer y entregarse a las autoridades, preguntando si iba a venir alguien de parte del cuartel, quedándose en casa a la espera de ser detenido así como que también llamó a una vecina para interesarse por su hija porque, aunque no sabía si había visto algo, sabía que había salido corriendo, contándole también lo que había hecho y que estaba esperando a que viniera a por él la Guardia Civil y que cuidara de su madre.

Estas cuestiones se acreditan con el testimonio de la vecina y la grabación de la conversación mantenida por el acusado con la misma.

Se advierte con claridad la presencia de los requisitos necesarios para estimar que concurre la atenuante.

No habiendo considerado acreditado por el Jurado que el acusado actuara en la forma en que lo hizo en respuesta a estímulos suficientemente poderosos como para afectar

a las capacidades intelectivas y volitivas, aun de forma fugaz, y explicar una reacción en el mismo que le llevó a actuar como lo hizo, no puede estimarse que concurra la atenuante de arrebato u obcecación del articulo 21.3º que exige , como establece la reciente STS 2547/2021 de fecha 10 de junio :

"El arrebato y la obcecación son reconocidas como circunstancias atenuantes en el artículo 21.3 del Código Penal . Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los perfiles que han de acompañar a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y así, en la STS 256/2002, de 13 de febrero , se señala que tanto el arrebato como la obcecación requieren inexcusablemente de unos estímulos impulsores y de una pasional incitación que influya en las facultades intelectivas y volitivas del agente, encontrándose precisamente su fundamento en la disminución de la imputabilidad que se pretende por la ofuscación de la mente y de las vivencias pasionales determinados por una afectación emocional fugaz (arrebato) o por la más persistente incitación personal (obcecación) pero siempre produciéndose por una causa o estímulo poderoso. Presenta así dos elementos: a) El objetivo que lo conforma las causas o estímulos poderosos y b) El subjetivo que es la producción de arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad, debiendo ambos elementos estar ligados en una relación de causalidad psicológica y determinante de la acción. La STS. 1003/2006 de 19.10 , compendia la doctrina de esta Sala -SSTS. 2085/2001 de 12 de noviembre , 1369/2003 de 8 de noviembre -, señalando que "la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de -estado pasional-, que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad."

Circunstancias no consideradas acreditadas por el Jurado, cuestión que de la prueba practicada así se advierte, entre otros extremos, por el contenido de la llamada efectuada instantes después de los hechos por el acusado a la vecina y que ha sido valorada por el Jurado como prueba determinante, en la que se comprueba la frialdad y serenidad del mismo inmediatamente tras los hechos, como también destaca la vecina y la hija de ésta, circunstancia que resulta incompatible con el padecimiento previo e inmediato, aun fugaz, de una afectación de tal calado que haya privado al acusado de sus funciones normales intelectivas y volitivas, es más, al decir la vecina que el acusado le dijo que lo había hecho porque " se lo merecía", está despejando cualquier duda respecto a que en el momento de los hechos pudiera haber sido ajeno a su conocimiento y voluntad de cometerlos, pues después corrobora con sus comentarios que quería hacerlo y lo hizo.

Cuestiones que igualmente pone de manifiesto el forense en su declaración al referir que no se advierte en el acusado ningún trastorno patológico celotípico, ni otra patología previa que pudiera favorecer la aparición de dicha reacción.

La serenidad en la conducta del acusado inmediatamente a los hechos y que se evidencia con claridad en la llamada efectuada a la vecina, resulta incompatible con haber sufrido instante antes una afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas, cuestión que igualmente resulta incompatible con su comentario posterior a los hechos a vecina, cuando le dijo " se lo merecía".

Respecto a la atenuante de reparación parcial del artículo 12.5 CP, el Jurado no da por acreditado que el acusado haya entregado a sus hijos todo el dinero del que dispone.

En este sentido hay que decir que este tipo de circunstancia precisa, como dice el Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 708/2021 de 20 Sep. 2021, Rec. 10108/2021 :

"En la STS 1346/2009, 29 de diciembre , se subraya que "(...) cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 1 de julio )." Debemos entender que es preciso algo más que el mero "esfuerzo" que se constate de forma material, porque en casos como el presente supondría una burla a las víctimas del delito afirmar que "cualquier forma de reparación" por mínima que sea, como en este caso ha ocurrido, daría lugar a la apreciación de esta atenuante."

Circunstancias que no da por acreditadas el Jurado en el presente caso y que ciertamente no se advierten.

SEXTO: INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.

En unciadas las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la concurrencia de las mismas respecto determina que deba ser aplicada la regla de individualización de la pena establecida en el art. 66. 1ª del Código Penal , imponiendo las penas previstas en la mitad superior de la pena prevista para el delito de asesinato, por concurrir, conforme al apartado 2 del artículo 139 CP más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior de dicho artículo, en este caso, alevosía y ensañamiento.

El veredicto de culpabilidad acordado por el Jurado y la incardinación penal de los hechos como delito de asesinato del art. 139.1, 1º y 3º y 2 del CP tiene prevista una pena legal de 15 a 25 años de prisión que habrá de concretarse conforme a las pautas establecidas en los arts. 66 del mismo texto legal al concurrir dos agravantes y una atenuante.

Concurriendo dos circunstancias agravantes y una atenuante, conforme al artículo 66 CP se procede a valorar y compensar racionalmente las mismas en la determinación de la pena. En este sentido, habiendo sido solicitada la pena de 25 años de prisión por las acusaciones sobre el presupuesto de sus tesis de concurrencia de dos agravantes y ninguna atenuante, habiéndose acreditado la concurrencia de una atenuante con las agravantes que propugnaba las acusaciones, debe ponderarse las mismas en el sentido de realizar una compensación y consiguiente reducción de pena respecto a la interesada por las mismas en el sentido de reducir la por ellos solicitada de 25 años a la pena de prisión de 22 años y seis meses.

La reducción, que lo es por la apreciación de la atenuante de confesión, se sustenta en que, interesando las acusaciones la pena de 25 años por la concurrencia de dos agravantes, al estimarse, además, una atenuante.

Por lo referido, procede condenar al acusado D. Fausto con NIE NUM000 como autor de un delito de asesinato consumado con alevosía y ensañamiento del artículo 139.1.1 º y 3 º. Y 2 del CP a la pena de 22 años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y privación de la patria potestad respecto de sus hijos menores Delfina y Millán de conformidad con el art. 55 del CP . Y asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.2 CP la prohibición de aproximación y comunicación con los mismos durante 35 años y no habiendo concretado las acusaciones debe establecerse, de oficio, que lo será a 500 metros del lugar donde se encuentren, al domicilio o a cualquier otro frecuentado por ellos.

La presente prohibición respecto a la actual tutora Dª Teodora que para evitar interferencias en el ejercicio de la guarda o tutela interesan las acusaciones sea de igual plazo, no se considera adecuado el mismo y se establece dicha prohibición respecto a esta persona en tanto sea tutora de los menores, toda vez que la interferencia que se impide se cause únicamente puede ser en tanto la misma se mantenga en el ejercicio del cargo.

En cuanto a la solicitud de la acusación particular de que, conforme al artículo 36. 2 CP, se ordene que el acusado no sea clasificado en tercer grado penitenciario en tanto no haya cumplido el mismo la mitad de la condena, se trata del denominado periodo de seguridad que ya en su momento recogiera la LO 7/2003 de 30 de junio en su exposición de motivos y que fue modificado posteriormente por la LO 1/15 de 22 de junio y más recientemente el 7 de septiembre de 2022.

Se trata, salvo en los casos previstos específicamente en la norma, de una cuestión potestativa del tribunal sentenciador a la vista de circunstancias singulares del acusado que así evidencien su necesidad y lo es, en todo caso, sin perjuicio de lo que el Juez de Vigilancia Penitenciaria pueda en su momento acordar razonadamente previo pronóstico individualizado a la vista del tratamiento reeducador del penado oído el Ministerio Fiscal, Instituciones Penitenciarias y demás partes.

La adopción de la medida exige una motivación especifica que la justifique, la cual no pueden encontrar sustento único en la gravedad del hecho por el que se condena que ya ha encontrado su reproche penal en la pena impuesta, sino además ha de sustentarse en la personalidad del condenado, lo que inevitablemente lleva a tener que acudir a informes precisos sobre este aspecto de cuyo contenido pueda extraerse la necesidad de la medida, con lo que no se cuenta en el presente caso.

De cualquier forma, es la propia norma la que para estos casos no específicamente regulados como de aplicación automática, deja la decisión final al Juez de Vigilancia Penitenciaria a la vista de la evolución del penado, lo que sin duda parece más razonable, entendiendo por tanto, que no procede en este momento acordar conforme a lo interesado por la acusación particular al respecto.

SEPTIMO: A tenor del artículo 116 del Códig o Penal todo autor penalmente responsable de un delito lo es también civilmente en la medida y por los conceptos que se determinan en los artículos 109 y ss. del mismo texto legal.

Recogida la anterior declaración genérica de responsabilidad, corresponde abordar la cuestión relativa a la valoración y cuantificación de los daños y perjuicios causados como consecuencia del evento dañoso.

Dentro de la relación de los posibles daños derivados del fallecimiento de una de las víctimas, destaca el daño moral, circunscrito al sufrimiento psíquico o padecimientos psicológico experimentado por las personas más allegadas a la difunta (con independencia de las consecuencias patrimoniales derivadas de aquél).

La muerte de cualquier persona genera en su entorno más cercano un sentimiento de aflicción, un estado de subjetivo interior y personal en el que el individuo sufre, experimentando sentimientos de tristeza, abatimiento, desánimo, angustia, ansiedad... etc. Esta alteración anímica no es inmutable, sino que tiende a evolucionar hacia la normalidad. Se dice que los sujetos disponen de una capacidad de reacción afectiva que les permite recuperar paulatinamente un estado anímico normal o "eutímico". Sin embargo, como criterio general -que necesariamente debe contemplar la posibilidad de introducir excepciones- tal sufrimiento solo será indemnizable respecto del cónyuge e hijos o, en defecto de éstos, a favor de los ascendientes y hermanos.

Al respecto debemos advertir que es relativamente frecuente o generalizado en la práctica judicial fijar las indemnizaciones siguiendo, como reglas orientativas, los baremos recogidos en el Anexo de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor con sus correspondientes actualizaciones, fomentando esta práctica un trato, si no idéntico, si al menos más homogéneo en aplicación del principio de no discriminación e igualdad que consagra el art. 14 del Texto Constitucional. Ahora bien, no es menos cierto que ese solo método -criterio de baremación rigurosa-sería tan negativo como el empirismo puro, todo lo cual, aconseja personalizar cualquier valoración en función de elementos de juicio ajenos a los que propiamente constituyen los criterios usualmente aplicados.

En lo que atiende a la evolución jurisprudencial, la línea seguida por el Tribunal Supremo ha sido manifiestamente ascendente en orden al reconocimiento de los derechos que componen en patrimonio moral, pero matizando que el dinero no cumple una función de resarcimiento, como sucede en materia de daños patrimoniales, sino de compensación gracias al cual la víctima o perjudicados pueden procurarse sensaciones agradables que vendrán a mitigar los sentimientos de dolor y aflicción sufridos.

A la luz de las consideraciones anteriormente expuestas y, dado que, por otro lado, existe unanimidad de todas las partes en el reconocimiento de esa responsabilidad civil, procede establecer la indemnización solicitada a favor de los familiares de Rafaela en la cantidad de 200.000 euros por cada uno de los hijos menores (Total 400.000 €), que se incrementará con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la LEC .

Ello es así por mor del baremo de tráfico referido como referencia a estos efectos conforme a la tabla 1A de dicho baremo a lo que hay que añadir la indemnización por daños morales.

El daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, lo que implica que en la fijación de una cantidad indemnizatoria por dicho concepto los Tribunales no deban obligatoriamente ceñirse a cantidades baremizadas por disposiciones legales, legislación por otro lado no aplicable preceptivamente a los delitos dolosos. Debiendo atenderse a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante y es notorio que el dolor moral de los hijos de la fallecida tiene que ser inmenso y que el precio de ese dolor o " pretium doloris", tiene que ser muy proporcionado a las circunstancias personales y familiares en que se desenvolvía su quehacer diario, pues su vida quedó truncada el día que falleció su madre.

OCTAVO: Las costas del juicio serán impuestas al acusado en aplicación de la exigencia establecida en el artículo 123 del Código Penal, en relación proporcionada a la gravedad del delito, incluidas las generadas por la Acusación Particular.