Sentencia Penal 17/2024 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 14/2024 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria recaída en primera instancia se denuncia defecto de tutela judicial efectiva y lesión del derecho de defensa, por haberse denegado la declaración en juicio de las dos testigos de cargo menores de edad, y para que se retrotraigan las actuaciones con una nueva celebración del juicio en la que declaren presencialmente.

Cierto es que la hoy parte recurrente incluyó en su escrito de defensa (ac. 212) la petición de que las dos menores declarasen personalmente durante el juicio, apoyando entonces esta solicitud por razones de edad; lo cual fue rechazado por el tribunal, mediante el auto de 9 de febrero de 2023:

«...respecto de "exploración de la menores", estese a lo prueba preconstituida de conformidad con los artículos 449bis, 449 ter y 703 bis...»

Solicitud que igualmente fue denegada al inicio de las sesiones del juicio (vídeo 22/01/2024, 09:58:00), momento en que se reiteró la petición tanto por contradicciones en el relato, cuanto por considerar que requería aclaración una conversación mantenida entre ellas por WhatsApp.

Las razones suministradas por el tribunal para denegar la declaración personal de las dos menores se ciñeron a la virtualidad de su declaración testifical preconstituida, en tanto se ajustaba a lo previsto en el art. 449 ter LECrim.

Este motivo del recurso ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, por considerar que no procede excepcionar la declaración preconstituida, ya que se efectuó con todas las garantías y no han sobrevenido hechos nuevos, aparte de para evitar la revictimización secundaria.

El motivo también ha sido impugnado por la Acusación particular, por entender que el factor de la edad (16 años) resulta manifiestamente insuficiente dado que:

«...el factor sexual que se empieza desarrollar en la menor es importantísimo a esa edad, pues afecta sobremanera a la personalidad y estado psicológico de la menor y más aún, en el caso de Claudia, cuando ello implica un enfrentamiento con su progenitora.»

Para resolver esta controversia es preciso puntualizar que durante la fase instructora se acordó preconstituir las declaraciones testificales de ambas menores, siendo que Adelaida (nacida el NUM000/2007) tenía 13 años cuando fue entrevistada a tal efecto (16/08/2021), mientras que Claudia (nacida el NUM001/2007) fue explorada (16/11/2021) cuando ya tenía 14 años.

Dicha preconstitución probatoria se llevó a efecto permitiendo que la Defensa interviniese contradictoriamente, lo cual fue incluso abiertamente reconocido por dicha parte con ocasión de sustanciarse el trámite de cuestiones previas al juicio oral.

No obstante, el respeto al derecho de defensa exige que las restricciones a su posibilidad de ejercicio pleno se encuentren suficientemente justificadas, dado el carácter excepcional de su posible restricción, y que las medidas limitativas tiendan a armonizar los intereses contrapuestos ( STS 2ª 23 Nov. 2023, y 14 Mar. 2024).

En consecuencia, se habrá de analizar si persistía o no durante el juicio oral el mismo compromiso que -para la capacidad testimonial- presentaba la edad de las dos testigos cuya declaración se preconstituyó, porque el tiempo transcurrido pudo alterar la razón para excepcionar su declaración personal durante el plenario, o incluso -en sentido contrario- propiciar la aparición de otras circunstancias afectantes a las condiciones de su declaración; aparte de indagar también si la preconstitución probatoria llevada a cabo reunía o no los requisitos legalmente exigibles.

La regla general -constituida por la práctica probatoria durante el juicio con carácter contradictorio- resulta enervada por el art. 449 bis LECrim. para las personas menores de 14 años o con discapacidad necesitada de protección; casos en que el art. 703 bis LECrim. (redactado por Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio) prevé la reproducción de la grabación audiovisual a instancia de parte interesada y sin necesidad de presencia del testigo cuya declaración se preconstituyó. Pero, a continuación, esta última norma establece una salvedad, prevista para cuando la declaración personal durante el juicio ha sido solicitada por alguna de las partes y sea considerada necesaria mediante una resolución motivada, o en todo caso cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el art. 449 bis y cause indefensión.

Es ta cuestión se refleja en la STS 2ª 21 Mar. 2024 (Nº. Rec. 2188/2022), donde se afirma que la preconstitución verificada no es por sí misma razón que permita excluir automáticamente la declaración personal del testigo, sino que procede comprobar si persisten o no las circunstancias que la determinaron, o si han aparecido otras que puedan requerir persistencia en la protección; y que el art. 449 bis LECrim. introduce una excepción a aquella regla general, respecto de la que el art. 703 bis LECrim. contempla una contra-excepción, aplicable cuando (en resolución motivada y a solicitud de parte) se declara necesaria la declaración personal como resultado de evaluar la situación concurrente en el momento del juicio, o en todo caso cuando la prueba preconstituida carece de los requisitos legales y causa indefensión:

«La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario. Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida. (...) Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas. Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.»

Es claro que, en el supuesto analizado, la parte ahora recurrente interesó la declaración presencial de las menores durante el juicio, y que para dicho instante ambas tenían 16 años, por lo que, a falta de otras posibles circunstancias que pudieran afectar al desenvolvimiento de su testimonio, no se justificaba sustituir su declaración presencial por la reproducción del testimonio preconstituido; y ello aparte de que una de las dos testigos ya no era menor de 14 años cuando se acordó preconstituir su testimonio, aunque lo cierto es que frente a esto último la hoy parte recurrente no se alzó en ningún momento.

Re sta ahora dilucidar si puede prosperar la pretensión anulatoria que aparece instalada -por esta razón- en el motivo de recurso examinado; a lo que deberemos dar una respuesta negativa.

Pa ra empezar, no se aprecia defecto de tutela judicial efectiva, porque la parte obtuvo una denegación motivada de dichas pruebas, y este derecho fundamental no abarca que se le dé la razón, sino una respuesta razonada.

Ad emás, no apreciamos motivos para la anulación, porque cupo la subsanación del acto lesivo ( art. 240.2 LOPJ) , pues la hoy parte recurrente pudo interesar y obtener en esta segunda instancia la práctica de aquella prueba indebidamente denegada ( art. 790.3 LECrim. ), lo que habría supuesto reparación de la lesión. Sin embargo, la parte se ha limitado a pretender directamente la nulidad de las actuaciones, cuando la subsanación del defecto invalidante denunciado hubiera sido perfectamente posible practicando dichas pruebas en esta segunda instancia.

En consecuencia, la indefensión material causada no ha llegado a ser efectiva, y como el déficit tampoco responde a una actuación impeditiva del órgano jurisdiccional (pues tuvo origen en el ámbito de la propia parte, al dejar de solicitar tales pruebas en segunda instancia), esta situación carece de repercusión negativa sobre el derecho de defensa, tal y como se recoge en la STS 2ª 17 Feb. 2022, en los siguientes términos:

«...hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, 795/2014 de 20 Nov. 2014, Rec.10106/2014 que: "Es reiterada la jurisprudencia constitucional que establece que "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan" (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4; 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5; y 57/2012, de 29 de marzo, FJ 2). Más concretamente la primera de las resoluciones citadas, la STC 101/1989, también en relación con la preclusión del trámite para calificar, precisa: El derecho a la defensa y asistencia letrada, reconocido por el art. 24.2 de la Constitución, garantiza que las partes que intervienen en los procesos judiciales sean representadas y defendidas por profesionales libremente elegidos o, en su caso, nombrados de oficio, y bien se comprende que ese derecho no puede ser desconocido o afectado cuando se interviene en una causa penal con Procurador y Abogado y el órgano no ha realizado u omitido acto alguno dirigido a impedir o limitar su actuación, ni puede derivarse lesión alguna al mismo de la decisión judicial de precluir un trámite procesal, que no ha sido cumplimentado en el término señalado. Indefensión que de existir deriva de la propia inactividad de parte".»

Y por dichas razones se desestimará este primer motivo del recurso.

SE GUNDO.- En el escrito de recurso se articula un segundo motivo, referente a la prueba documental, mediante en que se insiste en la nulidad de lo actuado y la procedencia de que se celebre un nuevo juicio, basándose en que concurre error valorativo de la prueba, denegación de la tutela judicial efectiva, y lesión del derecho de defensa.

La s razones que lo impulsan se concretan en que, con anterioridad al juicio, fue aportada la siguiente conversación por WhatsApp (ac. 106) entre las dos testigos reiteradamente aludidas:

«Espérate q tengo que reaccionar ahora" (...) Es q ahora estoy rayadisima. Q mas te hizo. Te toco una teta y algo más. Es q es para yo ir con cuidado sbs.»

Re specto de dicha conversación, la parte recurrente considera que su contenido literal colide frontalmente con la posibilidad de que Claudia hubiese padecido los abusos que se enjuician; afirma que se desconoce la explicación que hubiese podido dar dicha testigo porque no fue admitida su declaración personal; y reprocha que:

«...la Ilma. Sala no admitió la nueva comparecencia y en sentencia suple explicación que podría ofrecer la menor Claudia al considerar que el hecho de que no lo confesara a su amiga no implica que no hubiera sucedido, sino que simplemente no quería comunicárselo a su madre.»

La posible vulneración del derecho de defensa por la denegación del testimonio presencial acaba de ser descartada en el precedente fundamento; y sobre la falta de tutela judicial efectiva nuevamente se constata que la parte obtuvo una respuesta jurisdiccional motivada sobre la interpretación de dicha conversación entre las dos testigos, por lo que tampoco se advierte déficit en ese terreno, si es que a él quiere aludirse en el motivo de recurso examinado.

En cuanto al error valorativo de la prueba, el análisis sobre el resultado probatorio se abordará seguidamente, con ocasión de los demás motivos de recurso que, planteados sobre esta misma base, se proyectan sobre los restantes aspectos de la actividad probatoria.

TE RCERO.- Como se acaba de adelantar, en los motivos tercero y cuarto del escrito de recurso se plantea que la sentencia apelada adolece de error valorativo de la prueba y lesiona la presunción de inocencia, como consecuencia de evaluar inadecuadamente el resultado de los medios de prueba documentales y testificales.

Al efecto se afirma, en el escrito de recurso, que la declaración de las dos testigos menores carece de persistencia incriminatoria, porque solo han declarado en una ocasión, y no cabe extraer la persistencia por las meras referencias del equipo de «IMAS», donde se contienen declaraciones a las que las partes y el tribunal «no han tenido acceso».

La tesis parece abonar que la persistencia incriminatoria debe ser comprobada por contraposición estricta entre declaraciones propiamente judiciales, y con exclusión de cualesquiera otros elementos de prueba diferentes, lo que no se atiene a las declaraciones jurisprudenciales, pugna con el propósito de indagar sobre la verdad material del suceso, y resulta vivamente incompatible con el supuesto en que la declaración incriminatoria haya tenido que ser reproducida en plenario por su carácter preconstituido , supuesto en que adquiere virtualidad probatoria, según se desprende de la ya citada STS 2ª 21 Mar. 2024 (Nº. Rec. 2188/2022):

«Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento. Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim) , de conformidad con el artículo 730.2 LECrim. Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio; 881/2022, de 8 de noviembre; 886/2022, de 10 de noviembre; 482/2022, de 18 de mayo; 465/2022, de 12 de mayo, 579/2019, de 26 de noviembre; 132/2018, de 20 de marzo).»

Po r lo demás, consta en la resolución recurrida que la actividad probatoria tomada en consideración se extendió a los siguientes medios:

«...la declaración del acusado, la prueba preconstituida de las dos menores, la testifical de la madre de Adelaida, la testifical del padre de Claudia, la tutora de Adelaida, Nicolasa que es amiga de Claudia, la madre de la menor Claudia y su hermana Pilar, el tutor a fecha de 2021 de Claudia, la psicóloga Socorro que ha tratado a la menor Adelaida, las técnicas de la Uvasi que realizaron los informes de credibilidad y, por último, junto con Violeta, psicóloga de la Utasi».

Po r tanto, la declaración testifical preconstituida no se confrontó exclusivamente con los informes de la UVASI y de la UTASI, cuyo contenido fue introducido a través de las declaraciones prestadas contradictoriamente en el juicio por los técnicos que los elaboraron. Además, las partes tuvieron posibilidad de acceso al resultado de estas exploraciones mediante la incorporación del material acopiado para elaborar los respectivos informes, fuese propiamente documental (notas) o videograbado; y ello pese a que dichas exploraciones careciesen de contradicción, pues no constituyeron un interrogatorio, sino el material de análisis necesario para emitir un parecer experto sobre la fiabilidad testimonial.

Po r lo demás, ni la parte recurrente designa, ni tampoco se perciben, desviaciones u oscilaciones sustanciales del relato ofrecido a la tutora, a los familiares, a los allegados, o a los psicólogos.

Má s adelante, en el escrito de recurso, se afirma que en la declaración testifical preconstituida de Adelaida se aprecian dudas al responder:

«Me tocó y no sé, me tocó más de la cuenta

- Creo que pasó dos veces y ya está, en dos días diferentes creo

- En la ingle, o en la pierna

- Creo que fue antes... después de comer

- No me acuerdo bien pero creo que sí por debajo de la ropa interior, pero no me acuerdo.

- ¿y entiendo que esto ha ocurrido una vez, no? Sí

(e sta última mención se incluye por cuanto contradice los propios hechos objeto de acusación y condena)».

So bre el contenido testimonial expuesto cabe mencionar que su cita resulta, en el escrito de recurso, parcializada, descontextualizada, y notablemente sesgada, puesto que la testigo aseguró que el abuso tuvo lugar en dos ocasiones distintas, precisando que sucedió en dos días diferentes, y además discriminó con nitidez ambas situaciones:

- una en la cocina de la casa del acusado en Palma, después de la cuarentena, cuando so pretexto de que estaba muy fuerte le tocó «en la ingle, muy arriba>>, lo que coincide sin dificultad con la parte superior de la pierna en su cara interna, sin que haya en ello duda ni contradicción.

- también afirmó esta testigo que la otra vez sucedió en mayo, mientras estaban en la caseta de campo; y lo que desde el recurso se quiere presentar como una duda o un contradicción no es tal, sino que la testigo padeció un simple lapsus linguae, porque apenas llegó a pronunciar la palabra «antes» cuando directamente y sin solución de continuidad rectificó «después», al mencionar que, cuando estaban solos después de comer, el acusado «le metió la mano en la camiseta», ella se quedó en bloqueada, el acusado la levantó, también le tocó la ingle, la abrazó, y los llamaron, así que ella salió corriendo y les dijo -a su amiga y a la madre de ésta- que le dolía la cabeza, no estaba bien, y quería irse a su casa, a partir de lo que intentó evitar al acusado todo el tiempo.

So bre si la tocó solo por debajo de la camiseta o también por debajo de la ropa interior, las dudas de esta testigo obedecieron que no lo recordaba muy bien, pero no dudó en afirmar -más adelante- que le tocó el pecho, y también que la abrazó y que intentó besarla en la boca. Y añadió que fue al día siguiente cuando esta testigo se lo contó a su tutora en clase, y llamaron a sus padres.

Y tampoco se advierte duda ni contradicción posible respecto de si esta testigo afirmó haber sido víctima en una o en dos ocasiones, porque cuando dijo que sucedió solo una vez estaba respondiendo a lo que aconteció en la caseta de campo, por una pregunta formulada con relación a esta concreta situación que estaba relatando en ese momento y destinada a aclarar cuantos tocamientos se produjeron, de lo que no se sigue duda ni contradicción.

Ad emás, en el escrito de recurso se cuestiona la verosimilitud del relato facilitado por Adelaida sobre lo que sucedió en la caseta de campo, porque a decir de la parte recurrente:

1. - Adelaida aseguró que Claudia y su madre estaban alejadas regando las plantas, mientras que esta última declaró que las plantas siempre las ha regado sola, y que están a pocos metros de la caseta, con lo que necesariamente se habría dado cuenta de la situación, aparte de que Adelaida nunca entró sola a la caseta, ni permaneció en ella solo con el acusado.

2. - no es lógico que, por el riesgo inherente, Adelaida regresara en varias ocasiones al domicilio en que residía el acusado.

Fr ente a estos dos reparos resulta que:

- lo que pudo facilitar la reserva o la ocultación no fue la mayor o menor distancia entre las plantas y la caseta, sino el ingreso y permanencia en esta última, independientemente de donde estuvieran Claudia y su madre fuera de la caseta.

- Adelaida aseguró que no volvió a ir a casa de la madre de Claudia, sino a la de su padre, y que no ha vuelto a tener contacto con el acusado.

Po r tanto, no se aprecia error evidente, ni falta de lógica, en la obtención de la convicción expresada y razonada en la sentencia apelada mediante su apoyo en estos extremos probatorios.

De igual modo, en el escrito de recurso se alega la existencia de dudas como resultado de la declaración preconstituida de Claudia , que según la parte recurrente se reflejan en el siguiente texto:

«Un día Adelaida viene y me dijo que le había pasado tal con ella y yo le dije ah, sí, bueno a mí también me ha pasado lo mismo, que llevaba mucho tiempo que me tocaba el culo y tal

(Esta versión es totalmente contraria al contenido de la conversación aportada documentalmente, en la que le dijo a su amiga que no había sido abusada)

Ella me contó que una vez ese hombre le tocó una teta, no se qué, la intentó besar... y que eso... es no me acuerdo muy bien...».

Por el comentario que -entre paréntesis- figura añadido a la transcripción de estas manifestaciones hechas por Claudia, la parte recurrente deduce que mintió al presentarse como víctima, por desmentirlo la comunicación que, por WhatsApp, mantuvieron las dos testigos en los siguientes términos:

«Espérate q tengo que reaccionar ahora" (...) Es q ahora estoy rayadisima. Q mas te hizo. Te toco una teta y algo más. Es q es para yo ir con cuidado sbs.»

Sobre esta comunicación la parte recurrente enfatiza que, cuando Claudia tuvo noticia de que el acusado había abusado sexualmente de Adelaida, no se reconoció como víctima, sino que se puso en guardia por si a ella también llegaba a pasarle, lo cual solo puede ser lógicamente interpretado como una irrefutable demostración de que los abusos no se produjeron respecto de ella.

No obstante, para evaluar la controvertida situación, se requieren datos adicionales, a los que atendió el tribunal de primera instancia según se plasma en la sentencia apelada, donde se recuerda que la testigo ya había verbalizado la situación con anterioridad ante su madre, quien no la creyó, o no le dio importancia:

«( Claudia) se lo contó a su madre en una ocasión, dio un detalle inconcreto como que su madre se estaba duchando y que le dijo que Isidro cuando iba a apagar la tele le tocaba el culo y que su madre, quitándole importancia, le dijo que eso era para ver si estaba despierta y que en aquél momento, refiriendo a su corta edad, se lo creyó».

Ad emás, Claudia añadió que no se lo volvió a comentar a su madre, ni tampoco se lo dijo a nadie, hasta que «salió el tema de Adelaida», quien se lo hizo saber a la tutora, así que la llamaron a ella ( Claudia) y también a sus padres, y que cuando los vio quedó bloqueada, porque no quería contar nada ni estar con su familia, porque la iban a atosigar a preguntas, y que su madre lloraba porque no se lo creía; aspecto al que añadir la declaración de la psicóloga que trató a Claudia, en tanto remarcó que en su estado emocional había influido extraordinariamente que su madre no la creyera, y no solo los hechos en sí mismos.

En consecuencia, por la falta de involucración de su madre, Claudia se convenció de que no sería creída, o no sería protegida, y esto la sumió en un silencio prolongado durante años y le generó una abierta resistencia a tratar de esta cuestión; situación sobre la que incidió la sorpresiva comunicación de Adelaida mediante un WhatsApp que le generó bloqueo, sin que resulte ilógico o inexplicable que decidiese mantener su silencio hasta tener más información y más serenidad.

Y lo avala que, incluso tras haberlo reconocido ante la tutora (vídeo 1, 22/01/2024: 11:59:25), Claudia seguía reacia a expresarlo ante su familia, y especialmente ante su madre porque no la creía; máxime si la mencionada comunicación por WhatsApp tuvo lugar en presencia de su madre, tal y como se recoge en la resolución recurrida:

«Explicó que "esto es el día que Adelaida le dice a mi hija y mi hija me lo dice a mí", 23 de mayo de 2021. (...) Relató que enseguida que Adelaida empieza a contarle cosas, Claudia se las enseñó o se las comentó "mira, mamá qué es lo que me dice Adelaida". Observamos en el juicio que la testigo no hizo referencia a lo que Adelaida estaba revelando en ese preciso instante, poniendo solo el acento en el hecho de que su hija, en ese momento, no le dijera que a ella también le pasaba.(...) Conectando todo lo anterior, encontramos explicación al pasaje concreto escrito por Claudia "es que es para yo ir con cuidado tb" por cuanto que parece que su madre estaba allí delante. La testigo dijo " yo le pregunto a Claudia y Claudia le pregunta a Adelaida", "yo le hago preguntas a Claudia y Claudia se las transmite a Adelaida", sin embargo al llegar a la expresión en concreto "para ir yo con cuidado tb" dijo que esta frase "es cosa de ella", de Claudia, lo que concluimos parece que es un intento de salir al paso por parte de la menor al comprobar que su madre no ha reaccionado como ella esperaba.»

Po r lo demás, el insistente reproche por no haberse podido solicitar aclaraciones (sobre el sentido de la comunicación por WhatsApp) se desvanece ante la comprobación de que la parte recurrente dejó de pedir estas aclaraciones durante la exploración preconstituida, y de solicitar la práctica de la declaración testifical en esta segunda instancia, pese a plantear su incorrecta denegación durante la primera. Dicho lo cual, no es que -según se menciona el escrito de recurso- el tribunal de primera instancia haya suplido interpretativamente la inexistente declaración testifical que fue denegada, sino que ha analizado el material probatorio existente.

En tre este material también se encuentran las declaraciones de la madre y la hermana mayor de Claudia.

Vi ene a señalar la parte recurrente que la madre de Claudia ofreció un testimonio de descargo contundente, pero frente al que no se ha reaccionado correctamente en la sentencia apelada, sino que se ha concedido una preponderancia injustificada a las declaraciones incriminatorias de su hija.

La tesis de la parte recurrente se cimenta en que la madre de Claudia nunca sospechó del acusado, ni su hija le transmitió problema alguno al respecto. Aunque, frente a ello, Claudia aseguró que su madre se desentendió cuando le contó los problemas a que se venía enfrentando con el acusado.

A ello apuntó también directamente la declaración de su hermana mayor, quien pese a no convivir en la casa de su madre desde el año 2017 (vídeo 22/01/2024, 13:01:30), confirmó que -cuando le preguntó a Claudia sobre lo sucedido- ésta se limitó a insistir en que nadie la creía. Y aunque su hermana mayor dijo estar convencida de que se lo habría contado si fuera cierto (vídeo 22/01/2024, 13:03:00), lo indudable es que no se lo contó ni siquiera cuando la interrogó sobre ello, porque -hay que insistir- Claudia se mostró permanentemente reacia a contárselo a su familia, incluso después de habérselo contado a la tutora, precisamente porque tenía asumido que no la creerían.

Ad emás, esta convicción firme de Claudia también viene avalada por la reacción de su madre frente a la ya mencionada comunicación que Adelaida efectuó por WhatsApp, de la que fue instantáneamente informada, pero frente a la que tampoco mostró mucho interés, y así se refleja en la sentencia apelada:

«Se le preguntó sobre el WhatsApp aportado al ac 106 del rollo de apelación. Dicho WhatsApp se puso en la pantalla y la testigo lo leyó. Explicó que "esto es el día que Adelaida le dice a mi hija y mi hija me lo dice a mí", 23 de mayo de 2021. (...) Relató que enseguida que Adelaida empieza a contarle cosas, Claudia se las enseñó o se las comentó "mira, mamá qué es lo que me dice Adelaida". Observamos en el juicio que la testigo no hizo referencia a lo que Adelaida estaba revelando en ese preciso instante, poniendo solo el acento en el hecho de que su hija, en ese momento, no le dijera que a ella también le pasaba. Basa la falta de credibilidad del testimonio en la falta de revelación y, de manera entendemos que inconsciente, deja de analizar la información que Adelaida está transmitiendo.»

Y en función de todo ello no parece ilógico ni incorrecto haber concedido preponderancia a la versión de Claudia frente a la de una madre no sólo reacia a la creencia, sino tan decididamente inmune a las simples sospechas que nunca llegó a plantearse dudas, y no solo ante los acontecimientos puestos de manifiesto por su hija, sino también cuando conoció la conversación por WhatsApp en que Adelaida lo ponía de manifiesto sin ambages.

En cuanto a la presencia de móviles espurios en el caso de Claudia, la parte recurrente ha puesto de relieve que sus problemas por sobrepeso podrían haberla impulsado a cobrar protagonismo mediante la revelación de los hechos enjuiciados, apoyándose para ello en las siguientes manifestaciones de su hermana mayor:

«... quiere tener protagonismo ( Claudia), siempre se ha encontrado el patito feo del cole y ahora ha visto la oportunidad de tener un poco de apoyo con las amistades, los profesores...»

Pe ro con ello se obvia persistentemente que nunca fue su deseo sacarlos a la luz, que ello acabó sucediendo ante la revelación hecha por su amiga Adelaida, y que tras habérselo reconocido a la tutora mantuvo severas reticencias a contárselo a su familia, por el descrédito que tenía asumido; todo lo cual se compadece francamente mal con el interés por usar la situación para superar aquellos problemas escolares.

La parte recurrente también se ha alzado contra la fiabilidad de las declaraciones incriminatorias efectuadas por ambas testigos, achacando a los informes de credibilidad elaborados por el IMAS una simpleza y estereotipación invalidantes:

«...unos informes estereotipados sin un análisis claro y profundo de las menores y que, en su caso, no pueden ser tenidos en cuenta como prueba en la que descanse un pronunciamiento condenatorio.»

A ello dio también dio una respuesta concreta la resolución recurrida, que se ajusta a la confirmación pericial de las correspondientes conclusiones.

Ad emás, la defensa obtuvo respuesta acerca de que se recabaron diferentes datos de comprobación obtenidos del entorno correspondiente (vídeo 32/01/2024, 09:41:50), y seguidamente le fueron explicadas las razones por las que consideraron creíble el relato en función de haber aplicado el correspondiente protocolo, añadiendo que tras haberlo sometido a comprobación con la información obtenida de las otras fuentes (sobre cuya fiabilidad no les competía pronunciarse), excluyeron todos los factores (en concreto las cinco hipótesis) que podrían apuntar influencias indebidas o fabulación, remarcando que por ello se descartó la hipótesis de invalidez por falta de fiabilidad; y frente a la exigencia de aplicar un baremo del que extraer un resultado porcentual sobre fiabilidad, las peritos explicaron que más modernamente se somete la cuestión a criterio de presencia o ausencia de datos que puedan comprometerla (coherencia y estructuración del relato, recuperación de vivencias reales y no memorizadas, ausencia de información añadida), y que el resultado del informe se sometió a la revisión de todo el equipo, y no solo de las técnicos que elaboraron el informe. Y en especial se atendió la reticencia descansada sobre la reiteración de los mismos factores en cada una de las dos testigos, que se explicó por la obediencia a la aplicación del mismo protocolo, que pauta las mismas exigencias de comprobación para todos los casos, por lo que su estructura se reproduce, pudiendo coincidir o variar la presencia o ausencia de los criterios concurrentes en cada caso.

So bre la exploración de Claudia confirmaron que les comentó el problema que tuvo en su colegio por sobrepeso; sobre Adelaida dijeron que también les había informado de que tuvo problemas por haber dejado la gimnasia, y en respuesta a si se aplicó o no algún test de personalidad (tipo de carácter, influenciabilidad, propensión a la mentira) respondieron que en el informe consta el correspondiente apartado sobre las características de la persona explorada, pero sin escalas ni porcentaje porque no había dudas por patologías o algún tipo de trastorno.

Y frente a todo ello la parte se ha limitado a expresar sus reticencias, pero sin argumentos valorables, y mucho menos apoyo contra-pericial que las justifique, por lo que la asunción de tales conclusiones por el tribunal de primera instancia no resulta equivocada ni contraria a lo razonable.

En sentido distinto, la censura de la parte recurrente también apunta a lo llamativo que resulta la falta de detección de los abusos pese al sometimiento de Adelaida a terapia psicológica , durante la que se detectó una sintomatología que se consideró obediente a problemas de desarrollo y relacionados con la pubertad, así como el abandono de la gimnasia. En este aspecto, la psicóloga clínica que trató a dicha testigo manifestó que los síntomas apreciados durante el tratamiento eran compatibles con el abuso sexual, pero que no acababan de encajarle una serie de comportamientos hasta que le contaron los hechos y se dio cuenta de que así encajaban mejor los síntomas; por ejemplo, que era bastante exagerado que no quisiera ir en bañador a la piscina por un simple rechazo a su desarrollo físico, y que se desvelaron los acontecimientos porque el niño con el que empezó a salir quiso darle un beso y eso precipitó que contara los abusos, situación que podía encajar un poco mejor.

Qu e estos síntomas no se atribuyesen -en principio- a una situación de abuso, no compromete -ni desvirtúa- la fiabilidad de las vivencias manifestadas por la testigo, porque la afectación que le fue diagnosticada resultaba compatible con el abuso, y porque no se pueden ignorar deliberadamente el resto de elementos probatorios de cargo analizados, frente a los que la hipótesis más razonable apunta a que los síntomas, que estaban presentes, no se llegaron a relacionar con los abusos.

Y ello máxime cuando, a los elementos incriminatorios ya examinados, se suma la declaración que efectuó Nicolasa, la amiga y vecina de Claudia, quien aseguró haber dejado de ir a casa de ésta por situaciones similares, y a la que Claudia le contó que el acusado abusaba de ella, lo que asimismo se recoge en la sentencia apelada con la siguiente referencia:

«Se trata de un relato que en cuanto al modus es idéntico al de Adelaida y al de Claudia, en tanto que el procesado aprovecha las visitas de las amigas de Claudia para realizar dichos tocamientos.»

Di cha declaración no proporciona una comprobación de naturaleza objetiva, pero aporta una corroboración periférica siquiera mínima, del modo al que alude la STS 2ª 31 Ene. 2024:

«En este contexto, la declaración de la víctima emerge con fuerza en muchas ocasiones, ya que son muchos los supuestos en los que la valoración puede suponer una confrontación entre declaración de la víctima y declaración del acusado, y con mínimas corroboraciones periféricas en el caso de la primera, ya que no siempre puede exigirse una objetiva corroboración cuando los hechos, tal cual se han desarrollado, no vienen acompañados de pruebas directas o indiciarias que permitan acompañar la declaración de la víctima para ayudar al tribunal a su más absoluta convicción de los hechos que finalmente declara probados.»

Ad emás, la desacreditación efectuada en el escrito de recurso se ha venido proyectando puntualmente sobre aspectos parciales de cada medio de prueba, sin correlacionar cada uno en su integridad con el conjunto del material incriminatorio, lo que se opone a una valoración cabal del resultado del proceso y contraría una persistente línea jurisprudencial, de la que es exponente próximo la STS 2ª 11 Ene. 2024:

«La fiabilidad, como elemento para otorgar valor reconstructivo a la información suministrada por un testigo, se nutre, en muy buena medida, del grado de compatibilidad de dicha información con el resultado que arrojan el resto de las pruebas que integran el cuadro probatorio plenario y las demás circunstancias contextuales que han quedado acreditadas. (...) De ahí que no quepa aplicar soluciones estandarizadas que obliguen a excluir la información testifical por la simple identificación de impersistencias o incoherencias actitudinales o tachas de credibilidad subjetiva en el testigo que la aporta. Algunas de estas tachas, en efecto, pueden ser de tanta entidad que neutralicen todo atisbo de credibilidad comprometiendo, también, la fiabilidad de la información trasmitida hasta límites irreductibles. Otras, por contra, aun afectándola no neutralizan los rendimientos reconstructivos si al tiempo puede identificarse, y justificarse, un grado de compatibilidad corroborativa razonable con los resultados que arroja el cuadro de prueba observado y valorado en su conjunto. Precisamente, la idea de cuadro, la necesidad de atender a un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados es lo que permite extraer valoraciones materiales y razones justificativas comunicables de tipo cognitivo. Lo que comporta la necesidad de emplear un exigente método holístico de valoración que no puede quedar reducido, en supuestos de cuadros probatorios complejos, a fórmulas estandarizadas.»

En suma, la convicción alcanzada en la sentencia apelada sobre la realidad de los hechos que en ella se declaran probados no obedece a una valoración equivocada del resultado probatorio, ni mucho menos responde a una interpretación irracional, por lo que procederá desestimar también este motivo, lo que incide en una total claudicación del recurso.

CUARTO.- En materia de costas, de conformidad con los arts. 239 y 240 LECrim. , y el art. 123 CP, procede imponer a la parte recurrente las causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y los demás de general y pertinente aplicación.