Sentencia Penal 169/2022 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 70/2021 de 18 de octubre del 2022

PRIMERO.- Respecto de la prueba.

Consta en el procedimiento la prueba documental derivada del procedimiento de divorcio seguido entre las partes en un procedimiento, que se inició de manera contenciosa con demanda de Carlota a la que contestó oponiéndose Heraclio y tras el desarrollo de la prueba correspondiente se llegó al dictado del Auto de Medidas Provisionales el 24-4-2019 fijando el régimen de Medidas Provisionales, que en relación a la menor se acordaba:

" 5) El establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, don Heraclio , consistente en fin de semana alternos, principiando el viernes a la salida del colegio, debiendo retornar a la menor al domicilio familiar , los domingos a las 19 horas; las entregas y recogidas de la menor habrán de verificarse en el domicilio de la misma y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitades, eligiendo la madre, a falta de acuerdo, los años pares y el padre lo simpares.

6) El establecimiento a cargo de don Heraclio y en favor de su hija, de una pensión de alimentos , con un importe de 450 euros mensuales a pagar, por meses anticipados entre los días 1 al 5 de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta que, a tal efecto , facilite doña Carlota "

En estos momentos la prueba desarrollada es objeto de valoración por la Juez quien finalmente alcanza tal conclusión a la vista de las peticiones de las partes y la indicada prueba.

En tal momento el sueldo de Heraclio correspondía al propio de un funcionario del Cuerpo de Policía Nacional en su destino que se puede fijar en el entorno de los 2.000.-euros, no había sido destinado al servicio de Embajadas pero sí que había realizado el curso necesario para su adjudicación entre los días 4 y 15-2-2019 en las Instalaciones del Centro de Actualización y especialización de la División de Formación y Perfeccionamiento.

Prosiguió el procedimiento por su cauce y se llegó a la celebración del acto del juicio el 10-9-2019 momento en el que ya había obtenido su traslado a la Embajada Española en Malabo, Guinea Ecuatorial, iniciando su servicio el 29-6-2019 lo que no puso en conocimiento de las partes.

El propio Heraclio viene a reconocer también todo este relato al señalar que se mantuvo al relación matrimonial entre diciembre de 2010 y septiembre de 2019, que cesó la convivencia en octubre del 2018 (6:45) y que es agente de Policía Nacional y realizó su labor en la embajada Española en Nigeria durante dos años entre el año 2013 y 2015 (7:00); destinos que tienen una duración mínima indeterminada y un máximo de 2 años (7:15); regresando a casa cada dos meses 15 días; afirmando que (7:44) Carlota sabía lo que cobraba durante su estancia en la Embajada pues tenía acceso a sus cuentas,

Cada cierto tiempo se renovaba la petición (8:15) de destino y en 2019 hizo el curso de capacitación (8:30) y al hacer el curso ya no convivía con Carlota (8:50) pero informaba a Carlota que él renovaba la petición (9:10); en la vista de abril 2019 (9:26) Carlota pedía un régimen de visitas y él interesó visitas (9:50) y en cuanto a los gastos ofreció una cantidad, (10:07) en ese momento había realizado el curso pero no tenía asignada embajada, no informó a nadie (10:23); las retribuciones líquidas en el servicio ascendían a unos 8.500.-euros mensuales (10:40) con sus pagas extras.

Fue a Guinea en junio de 2019 (11:03) a finales, el 29 de junio y su comisión de servicios empezaba ese día y ha estado dos años (11:20) sin interrupciones ni incidencias,

Vino a España para la vista del juicio de divorcio (11:40) y no hizo a nadie saber que estaba en Malabo, no veía motivo para hacerse (11:50) se alcanzó un acuerdo (11:58), no se estableció pensión compensatoria, se fijó régimen de visitas de fines de semana y la pensión de alimentos.

De manera que de un divorcio contencioso en el que se fijan los términos en Auto de Medias Provisionales sobre la base de la prueba aportada en cuyo momento no existía omisión de dato alguno puesto que si bien había realizado el curso ya en febrero no suponía por ello la asignación de destino alguno, se pasa posteriormente a un divorcio de acuerdo mutuo sobre la base de los acuerdos alcanzados entre Heraclio y Carlota en el propio acto del juicio el día 10-9-2019 y así se recoge en la propia resolución en la que se indica en el Antecedente de Hecho Tercero al señalar que:

" Las partes en el acto de la vista alcanzan un acuerdo en sus pretensiones que cuenta con el visto bueno del representante del Ministerio Fiscal, solicitando su homologación judicial"

Y en el cuerpo de la misma en su Fundamento de Derecho Segundo se recoge que:

" El acuerdo propuesto por las partes, no perjudica los intereses de los menores de edad implicados ni los derechos de las partes, por lo que, contando además con el visto bueno del Ministerio Fiscal, procede su homologación judicial."

Conforme fue pactado entre las partes con el visto bueno del Ministerio Fiscal y la homologación judicial del mismo en el acto de la vista llevada a cabo el 10-9-2019 se dicta la sentencia de divorcio nº 219/2019 de fecha 11-9-2019 (ac 55) y se estableció lo siguiente en su parte dispositiva en cuanto a régimen de visitas y pensión de alimentos:

" Que con estimación parcial de la demanda de divorcio/guarda, custodia y alimentos presentada por Dª Carlota contra don Heraclio debo declarar disuelto por divorcio el vínculo matrimonial existente entre las partes con todos los pronunciamientos a ello inherentes, autorizándoles a vivir separados, con revocación de los poderes otorgados entre si y decayendo la posibilidad de vincular los bienes del otro en el ejercicio de la potestad doméstica, declarando igualmente disuelta la sociedad de gananciales, y debo fijar como medidas definitivas derivadas de tal declaración las siguientes:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija común del matrimonio, Gloria, a la madre, Dª Carlota, con el mantenimiento, por parte de ambos progenitores, de la patria potestad compartida, estableciendo que, cualquier cambio de domicilio fuera de Logroño o cualquier salida al extranjero, requerirá el consentimiento, expreso y por escrito, de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial.

Se fija un régimen de visitas a favor del padre, don Heraclio, consistente en fines de semana alternos, principiando el viernes a la salida del colegio, debiendo retornar a la menor al domicilio familiar, los domingos a las 19 horas; las entregas y las recogidas de la menor habrán de verificarse en el domicilio de la misma y las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, por mitades, eligiendo la madre, a falta de acuerdo, los años pares y el padre los impares.

Se fija con cargo a don Heraclio y en favor de su hija, de una pensión de alimentos con un importe de 450 euros mensuales actualizables anualmente conforme al IPC a pagar, por meses anticipados, entre los días 1 al 5 de cada mes, mediante ingreso o transferencia a la cuenta que, a tal efecto, facilite doña Carlota.

Se atribuye el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION000 (La Rioja), CALLE000 núm. NUM003, NUM004, así como el ajuar familiar y el uso del garaje adscrito a dicha vivienda, a la menor Gloria y a la madre, Dª Carlota....".

En tal momento por parte de Heraclio se ocultó a su expareja Carlota así como al Ministerio Fiscal, y así lo reconoce, que no venía percibiendo el salario correspondiente a Funcionario del Cuerpo de Policía Nacional al igual de que no disponía los días libres ni la proximidad al domicilio que se fijaba para la niña y el régimen de visitas, sino que percibía otros ingresos mucho más elevados correspondientes al trabajo que desempeñaba en los Equipos de Seguridad en Delegaciones Diplomáticas habiendo obtenido el traslado en tal condición a la Embajada de España en Malabo (Guinea Ecuatorial) iniciando sus servicios en la misma el 29-6-2019.

Estas afirmaciones de Heraclio encuentran corroboración en la prueba documental aportada de que por Heraclio se había solicitado traslado a Equipos de Seguridad en Delegaciones Diplomáticas el 12-8-2016 renovada el 15-7-2018 y habiendo efectuado el curso necesario para su adjudicación entre los días 4 y 15 -2-2019 (ac 53) en las Instalaciones del Centro de Actualización y especialización de la División de Formación y Perfeccionamiento, así como que por la División de Cooperación Internacional de la Policía Nacional se informó (ac 53) que "... el funcionario de policía D. Heraclio se encuentra desde el día 19/06/2019 prestando servicio en situación administrativa de Comisión de Servicio en la Embajada de España en Malabo (Guinea Ecuatorial)" al igual que por parte de la Dirección General de la Policía se remitieron (ac 72-74) las solicitudes de puesto de trabajo en el extranjero realizada por parte de Heraclio de fecha 12-8-2016 y de su renovación el 15-7-2018.

Heraclio era perfectamente conocedor de que su sueldo era notablemente más elevado en el nuevo puesto de trabajo ya que además de haber estado en anterior ocasión en puesto similar en otra embajada así constan las nóminas (ac 54) y se puede fijar en términos generales esa diferencia entre los 2000.-euros y los 8.000.-euros, con sus correspondientes pagas extras, durante el tiempo de permanencia en tal servicio.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa procesal.

2.1 Estafa procesal.

El art. 250.1.7 CP, modificado por L. O. 5/2010, de 22 de junio, dispone que:

" I ncurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero".

Por lo tanto el delito de estafa procesal, consiste en una estafa común cometida en un proceso judicial con la particularidad de que el sujeto engañado es el Juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta en perjuicio de una de las partes o de un tercero.

Señala la STS nº 415/2019 de 24-9-2019 (rec 1308/2018, FD 3º) que:

«Conforme señalábamos en la sentencia núm 434/2016, de 19 de mayo, "La llamada estafa procesal aparece regulada en la actualidad en el artículo 250.1.7º del Código Penal . Se dice que incurren en ella los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

En el tipo objetivo exige, por lo tanto, una actuación de manipulación de pruebas u otro fraude análogo, con capacidad para provocar un error en el juez o tribunal. Dicho con otras palabras, una maquinación engañosa construida de la forma prevista en el tipo, de manera que a través de las pruebas manipuladas o del fraude análogo, presente al juez o tribunal una apariencia falsa de la realidad sobre la que debe pronunciarse, haciéndole, por lo tanto, caer en el error. Ese error, a su vez, ha de ser la causa de la resolución que el órgano adopte.

Desde el punto de vista subjetivo, además del ánimo de lucro propio de la estafa, es necesario el dolo. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el sujeto debe conocer los elementos del tipo objetivo, es decir, que existe una manipulación de las pruebas o un fraude análogo; que tiene capacidad de inducir a error al órgano judicial; que se emplea por parte del sujeto; y que si produce su efecto engañoso, la consecuencia probable será una resolución judicial de un determinado sentido. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva."».

Sin embargo en el presente supuesto no se ha realizado por parte de Heraclio una actuación de manipulación de elementos de prueba para su aportación al procedimiento y con ello llevar a error a la Juez y ello ya en relación con el Auto de Medidas Provisionales en el que el régimen de divorcio contencioso las partes desarrollaron las pruebas correspondientes y se fijó tanto el régimen de visitas como la pensión de alimentos, debe señalarse que en este momento Heraclio no estaba destinado en el servicio de Equipos de Seguridad en Delegaciones Diplomáticas sí que había realizado un curso de capacitación pero no había sido designado y el mero hecho de su realización no implicaba forzosamente ser destinado a una embajada concreta.

La cuestión se suscita en un segundo momento en el que el procedimiento sigue su curso y se llega al momento del acto del juicio el 10-9-2019 en el que ya está destinado en la Embajada de España en Malabo en el servicio de Equipos de Seguridad en Delegaciones Diplomáticas desde el 29-9-2019, de manera que al llegar a tal momento ya era conocedor de que tal nuevo destino iba a suponer un importante aumento de su salario, en tal sentido basta señalar que no era la primera vez, que ya tenía experiencia y sabía lo que ello implicaba a nivel retributivo como sabía también que no iba a poder desarrollar un régimen de visitas cada quince días al estar destinado en el extranjero en Malabo.

La actuación de Heraclio no supone la aportación de documentos manipulados, o de información falsa por otra vía, sino que lo que ha realizado es la mera ocultación de una circunstancia concreta que afecta a dos extremos sobre lo que se debía fijar el régimen tras el divorcio como eran la pensión de alimentos y el régimen de visitas puesto que su situación económica era distinta por el hecho de haber obtenido plaza en los Equipos de Seguridad en Delegaciones Diplomáticas así como también lo era el hecho de que estando destinado en la Embajada Española en Malabo no podía cumplir con un régimen de visitas al que estaba prestando su consentimiento.

2.2.- Estafa procesal y perjuicio de tercero sin desplazamiento patrimonial.

Una primera aproximación debe llevar a excluir consideraciones que rechacen la existencia del ilícito en supuestos como el presente en el que se afecta a una pensión de alimentos en los que, según la versión de las acusaciones, la ocultada situación económica más favorable del acusado -en el procedimiento origen demandado- hubiera llevado a fijar una mayor cuantía en la misma, es decir, no se trata de que el error en el Juez produzca la disposición patrimonial en favor del sujeto activo sino que se estaría produciendo una menor aportación económica que no supone un desplazamiento patrimonial pero si un enriquecimiento del demandado en el procedimiento civil al abonar una pensión inferior ocasionando un correlativo perjuicio en quien legítimamente podía percibirlo.

Tal criterio que venía siendo seguido por algunas resoluciones en la regulación anterior debe entenderse superado con la nueva regulación a partir de la reforma de 2010 y en tal sentido es ejemplo la STS nº 5/2015 de 26-1-2015 (rec 1515/2014, FD 4º) en la que se indica:

« Antes de tal reforma, la estafa procesal se construía sobre la base de todos los elementos típicos del delito genérico de estafa: engaño, error, y un acto de disposición que comportaba un desplazamiento patrimonial (empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor: art. 248 CP ).

De ahí que la estafa procesal según era opinión prevalente no pudiese ser cometida por un demandado por cuanto no existía ese desplazamiento patrimonial (un damnum emergens ), sino en todo caso la privación de un lucro debido que es diferente e insuficiente para conformar ese elemento básico del delito de estafa concebido como delito de enriquecimiento (y no de "no empobrecimiento").

Varios precedentes jurisprudenciales refrendan esa estimación: SSTS 35/2010 de 4 de febrero de 2010 , 544/2006, de 23 de mayo , 966/2004, de 21 de julio , o 556/2003 de 10 de abril .

Hay que apresurarse, no obstante, a advertir que con esa línea preponderante convivían pronunciamientos que podrían conducir a conclusiones distintas.

La STS 35/2010, de 4 de febrero razonaba así: " Se cuestiona en el motivo la existencia de simulación de pleito o empleo de fraude procesal ya que el pleito no fue instado por la recurrente, sino por el querellante y el motivo de oposición fue la cesión del contrato de arrendamiento, teniendo el carácter de alternativa de presentación de las facturas por obras ejecutadas; y en todo caso, la concurrencia de los requisitos de la estafa procesal.

Ciertamente la estafa procesal presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico con la matización de que el engaño característico de la estafa se produce a través de un fraude procesal, cuando el error lo sufre el órgano jurisdiccional que dicta una resolución provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento para el autor del hecho. Por ello esta Sala, en sentencias de 23-5-2006 y 21.7.2004 , tiene establecido que resultaría jurídicamente imposible la comisión de una estafa procesal por el demandado en razón de la posición previa que ostenta en el procedimiento. El demandado el resultado más favorable que puede esperar en el litigio civil es que le absuelvan y una sentencia absolutoria no puede suponer ese acto de disposición exigido por la estafa, al no producirse un desplazamiento patrimonial, a lo sumo se produciría el mantenimiento de una situación injusta con el acto engañoso, un "status quo" que nunca puede equipararse a un empobrecimiento del afectado y correlativo enriquecimiento del sujetoagente. Existirá falsificación si a través de un documento falaz se trata de consolidar judicialmente una situación injusta precedente, pero no estafa procesal, concluyendo que "una sentencia absolutoria, conseguida con maniobras torticeras no podría poseer jamás la virtualidad para provocar un acto traslativo, solo alcanzable a medio de una condena con atribución patrimonial al actor".

Tras la modificación de 2010 ha cambiado la norma más de lo que en una primera aproximación pudiera intuirse. Lo que se llegó a catalogar como simple mejora técnica para aproximar el concepto legal de estafa procesal con la morfología que a esa figura atribuye desde antiguo la dogmática, ha repercutido y no en poca medida en los contornos de la tipicidad reduciendo su espacio, por un lado; y, por otro, ampliándolo. La agravación por "fraude procesal" se ve sustituida, ya con un nomen propio, por "la estafa procesal" que aparece en el reformado art. 250.1.7º. Incurren en estafa procesal -se precisa- "los que en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal llevándole a dictar una resolución que perjudique a los intereses económicos de otra parte o de un tercero" .

Se han incrementado, por una parte, las exigencias típicas. Solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de la resolución judicial fruto de ese engaño (vid. STS 381/2013, de 10 de abril ).

Pero, por otra parte, se prescinde de alguno de los elementos de la estafa básica: ya no es necesario un positivo acto de disposición con desplazamiento patrimonial. Basta una resolución judicial que perjudique ilegítimamente los intereses de una parte o un tercero.».

2.3 Estafa procesal y ocultación de datos.

Por otra parte este engaño puede también desarrollarse mediante la ocultación de datos y en tal sentido puede citarse la STS nº 595/2022 de 15-6-2022 (rec.2528/2020, FD 9º) señala que:

« En todo caso, al igual que en la estafa genérica, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, también es posible que el engaño consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del juez, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. En todo caso, el embuste o la ocultación deben desplegarse de manera intencional y con pleno conocimiento de su dimensión falsa o equívoca, buscando con ello que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución o un acto de disposición favorable a los intereses del sujeto activo.»

Y en este ámbito cabe recordar con la STS de 1-3-2001 (Sala 1ª) indica que " la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CE que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia".

Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC), y otra distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC).

Por otra parte para decidir sobre la adecuación de una pensión alimenticia a las circunstancias del caso, han de tenerse en cuenta el caudal o medios del obligado a abonarla, así como las necesidades de su destinatario y sin perder de vista el nivel económico del progenitor custodio, de conformidad con la regla proporcional que establece el artículo 146 CC, así como ha de procurarse que con ella se garantice, en la medida de lo posible, que los hijos sigan disfrutando del mismo nivel de vida que tenía antes de la crisis de la convivencia de sus padres, sin que sufran las consecuencias negativas de ésta en el plano puramente material, lo que es congruente con la general apreciación de las necesidades del alimentista conforme a su propias circunstancias personales, familiares y sociales.

Y al respecto debe señalarse que la pensión de alimentos ofrecida en el acto del juicio fue la de 450.-euros mensuales para una niña de 4 años, cantidad que desde la perspectiva del Ministerio Fiscal y de la propia Juez satisfacía las necesidades de la menor.

Sin embargo es un hecho cierto que esta cantidad fijada en procedimiento contencioso en fase de Medidas Provisionales sobre la prueba desarrollada en tal momento y acorde a la situación fáctica de tal momento no se correspondía con la situación fáctica en el momento del acto del juicio en el que se alcanza el acuerdo.

Cabe señalar que el acuerdo se alcanza entre las partes y es en ese momento cuando se omite el dato de estar destinado en los Equipos de Seguridad en Delegaciones Diplomáticas en concreto en Malabo lo que suponía ese incremento de salario al que se ha hecho referencia y es ese acuerdo el que se somete a la homologación judicial tras la aprobación por el Ministerio Fiscal.

En relación con la situación procesal planteada en la que son las partes las que llegan a un acuerdo que se somete al Juez una primera aproximación es el de señalar que la Jurisprudencia reconoce la existencia de dos submodalidades de estafa.

La estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el autor, mientras el titular del patrimonio afectado se configura como mero perjudicado, y por otra parte la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que puede inducírsele a que erróneamente se allane, desista, renuncie o aborde cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras, pero ello siempre si perder de vista que se debe partir de los requisitos básicos del delito de estafa.

Al respecto señala la STS nº 404/2022 de 22-4-2022 (rec 3031/2020, FD 7º) que:

« 7.1.- El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que en relación a la estafa procesal, esta Sala (SSTS 252/2018, de 24-5 ; 518/2019, de 29-10 ; 899/2021, de 18-11 ), tiene dicho que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quien a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )". En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 720/2008 . De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.».

E igualmente y entre otras, cabe citar la STS nº 169/2022 de 24-2-2022 (rec. 5704/2020, FD 4º) en la que se analiza el tipo penal y sus requisitos y en cuanto a la omisión de aportación de datos señala:

« Pero cabe quedar claro que declarar contrario a la buena fe procesal un determinado acto no es suficiente para considerarlo constitutivo de una estafa procesal. Así la reciente STS 266/20011, de 25-3, absolvió a los acusados de un delito de estafa procesal en un supuesto en el que los demandantes en un procedimiento civil por la reclamación de un préstamo no devuelto, consignaron como domicilio del demandado -ahora querellante- el inmueble objeto del litigio, en el que el propietario nunca residió.

Consecuentemente, dado que las citaciones judiciales nunca llegaron al conocimiento del demandado y propietario, se dictó auto en aquel procedimiento por el que se tenía al denunciado por confeso. En la casación el TS partió de que el engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que en el supuesto de la estafa procesal requiere que tenga entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento ( STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez, para concluir que: "postular, como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no constaba así el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo idóneo para obtener la "ficta confessio" porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias", ya que "el error padecido no puede considerarse objetivamente imputable a la información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la deuda expresada".

Por tanto, como señala la doctrina, no cabe confundirse el delito de estafa procesal con ciertas "corruptelas" que se producen en el transcurso del procedimiento y que, aunque atentatorias contra la buena fe procesal, son atajadas por el órgano judicial por la vía del -poco aplicado- art. 11-2 LOPJ , así como a través de la condena en costas a la parte que realiza comportamientos procesales manifiestamente contrarios a la consecución de una tutela judicial efectiva.

Es más que evidente que la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal, pues de ser así cualquier demanda desestimada podría ser considerada una forma imperfecta de ejecución del delito. Así en STS 1899/2002 de 18-11 , se estableció que "cualquier omisión de información relevante para despegar una posible situación de error no puede ser considerada equivalente a la producción activa del error".

Tampoco la aportación de alegaciones falsas es por sí misma suficiente para hablar de un delito de estafa procesal, sino que es necesario que tenga lugar una verdadera maquinación típica, como ocurre cuando lo que se aporta son documentos o testigos falsos o cuando se miente acerca de hechos determinantes a la hora de crear un elemento de convicción en el juzgador".

Además, en lo relativo a la manipulación de pruebas, el tipo penal -actual art 250.1.7 CP redacción según LO 5/2010, de 22-6-, exige que se trate de pruebas en las que las partes fundamenten sus alegaciones, por lo que si se trata de pruebas que no tienen tal fín, su eventual manipulación no tendrá eficacia para apreciar una estafa procesal. A lo que han de añadir que no cabe apreciar engaño cuando tiene lugar una discusión en el seno del procedimiento sobre el alcance jurídico de unos hechos concretos, pues precisamente para dilucidar tales cuestiones acuden a las partes a la vía judicial.

En este sentido de la STS 853/2008, de 9-12 , se deduce que no es suficiente cualquier ocultación o inexactitud derivada del planteamiento de la cuestión en sede civil, y en un caso en que el hermano de un fallecido denunció que la querellada, viuda de éste, se arrogó indebidamente la condición de heredera ab intestado, ya que tenía conocimiento de descendientes extramatrimoniales del causante, estimó que"...no ha existido estafa procesal. La quiebra del principio de legalidad, por sí sola, no integra el delito que se dice cometido" (de estafa procesal), añadiendo que: "la determinación de un alcance típico no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional...pues esta forma agravada de estafa (...) no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 LOPJ ". En el mismo sentido se pronuncia la sentencia núm 545/2019, de 6 de noviembre .».

Y en el mismo sentido igualmente cabe citar la SAP Madrid nº 37/2022 de 21-1-2022 (rec. 1549/2019, secc. 3ª FD 3º) en la que con cita de otras se indica:

«... concurre un supuesto de estafa procesal cuando las maniobras preparatorias del proceso y las empleadas en su tramitación y desarrollo consisten en falsas alegaciones mediante datos o documentos falsos que presentan un grado de verosimilitud suficiente para engañar y hacer ineficaces los medios de control del órgano jurisdiccional, determinando que el Juzgador sea razonablemente persuadido a pronunciar una decisión así predeterminada, de la que sobreviene un perjuicio económico para una de las partes, con el equivalente y correlativo beneficio para la otra.

Ahora bien, es preciso que concurran todos los requisitos de la figura genérica de estafa, y en particular, la existencia de una maniobra engañosa o puesta en escena, porque no es suficiente con que exista una simple actividad mendaz ( Sentencia de 30 de septiembre de 1997 ). Si el solo mantenimiento de pretensiones sustentadas en afirmaciones de hecho eventualmente inciertas pudiera integrar la figura estudiada, toda demanda desestimada por falta de prueba de los hechos constitutivos de la acción ejercitada sería susceptible de calificarse como una tentativa de estafa.

La exigencia general de que el engaño sea bastante se traduce, en el supuesto de la estafa procesal, en la necesidad de una especial cualificación, pues el engaño debe alcanzar entidad suficiente para superar tanto la profesionalidad del Juzgador como las garantías del procedimiento contradictorio, ya que el Juez comprueba la causa de pedir y la prueba sobre la que se fundamenta, a la vista también de las alegaciones y pruebas articuladas de contrario. Así, la sentencia de 10 de abril de 2003 considera que no concurre la estafa procesal alegada por ausencia de un engaño bastante, en cuanto el perjudicado pudo probar con facilidad su postura.

Por esta razón, no se ha reconocido en las meras afirmaciones de hechos sobre cuya acreditación se pueda debatir, o en la ocultación de datos, sino que la estafa procesal exclusivamente concurre en los supuestos de conductas torticeras que aparecen añadidas a las anteriores, como son la presentación de documentos falsificados, de testigos o peritos falsos o de contratos ficticios ( Sentencias de 6 de febrero de 1990 , 30 de septiembre de 1997 , 14 de enero , 3 de julio y 13 de septiembre de 2002 , 6 de noviembre de 2003 , 12 de julio de 2004 , 5 de diciembre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 26 de enero de 2015 , 17 de marzo , 12 y 18 de mayo , 17 de junio de 2016 , 3 , 4 y 15 de noviembre de 2016 , 17 de enero , 21 y 22 de septiembre de 2017 , 25 de octubre y 14 de noviembre de 2018 ), o en los casos en que se omite el verdadero domicilio del demandado (21 de febrero de 2003). Es decir, en conductas que hacen ilusoria la verdadera defensa contradictoria y provocan una apariencia de realidad que el Juez no puede apreciar críticamente. Así se desprende además con claridad de la dicción del art. 250.1.7º del Código Penal , cuya dinámica comisiva consiste en la manipulación de las pruebas en que se fundan las alegaciones.

En cambio, como se dijo, es insuficiente la sola afirmación de hechos que después se comprueban como inciertos, así como la ocultación de otros que resulten adversos a los intereses de la parte, porque el recurso a la práctica de la prueba que está al alcance de la parte contraria sirve para poner de relieve tal circunstancia, por lo que falta la exigencia típica de un engaño que se pueda calificar como bastante.

Estas consideraciones llevan a excluir al concepto de un engaño bastante en estos supuestos, en los que la conducta imputada consiste en afirmar como ciertos unos hechos que en realidad la acusación afirma no lo eran, o en la ocultación de datos. ...».

En atención a todo lo cual se entiende que los hechos narrados no pueden merecer la consideración de estafa procesal por cuanto que, como se ha indicado, la simple ocultación de alegaciones no es motivo suficiente para que concurra una estafa procesal; no se estima que concurra el engaño exigido por el tipo penal; así como tampoco se puede entender producido el error en la Juez en tanto que su actuación se limitó a verificar mediante la homologación judicial el acuerdo alcanzado en el Convenio Regulador presentado, en el acuerdo del acto del juicio de 10-9-2019 y en tal sentido debe señalarse que el art. 90.2 CC señala que " Los acuerdos de los cónyuges adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación y divorcio presentados ante el órgano judicial serán aprobados por el Juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges." circunstancia que en relación a la menor no puede entenderse concurrentes en los términos ofrecidos a la Juez.

En atención a todo lo cual ante la ausencia de los elementos típicos del delito imputado procede el dictado de una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Dado el pronunciamiento absolutorio no procede la imposición de costas procesales que se declaran de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.