Sentencia Penal 1150/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 68/2021 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Los hechos que la acusación particular de los hermanos Adela Hilario atribuye al acusado Luis María, integran el ilícito imputado, al haber quedado acreditado en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena. Así los hechos se han declarado probados, atendiendo a la libre valoración de la prueba realizada bajo los principios de inmediación y contradicción previstos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, son subsumibles en el delito de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 que en redacción vigente en la fecha de los hechos, sancionaba a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Es ilustrativa sobre la configuración de esta figura delictiva la resolución de fecha cercana a los hechos imputados, STS Sala 2ª, S 18-7-2013, nº 648/2013, rec. 2168/2012. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, fto. jco 3º que distingue dos tipos de apropiación indebida: "... el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. A) En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos....y B) En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 ( SSTS. 31.5.93 , 15.11.94 , 1.7.97 , 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito. Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada. En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico, esto es el ánimo de hecho es exclusivamente el ánimo de enriquecerse y equivalente al ánimo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el ánimo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 )....". En términos coincidentes se analiza esta figura en la más reciente STS nº 575/2023 de 10 de julio.

Ahora bien, entiende el Tribunal que aun siendo dos los perjudicados no nos encontramos ante dos delitos, sino que debe aplicarse la continuidad delictiva, ya contenida en la mención del artículo 74 del Código Penal por parte de la acusación particular en su último escrito de fecha 4 de julio de 2023, de modo que no se vulnera el principio acusatorio ya que no se han modificado los hechos imputados,que por su propia mecánica ilustran de la continuidad delictiva aplicada. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que desde la perspectiva de su antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria. La jurisprudencia ha exigido para su aplicación un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión. Es precisamente esta pluralidad dentro de la unidad final, lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos. También requiere una cierta conexión temporal y que el autor realice las acciones ya sea en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. En el caso de autos entendemos que concurre lo segundo pues no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva, y concurre además homogeneidad en las diversas acciones, tal como resulta del propio relato de hechos probados.

Ahora bien en relación a la concurrencia de la modalidad agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, por ser el perjuicio generado superior a los 50.000 euros, tal y como se analiza en el fundamento quinto, el importe total detraído no alcanza la reseñada cantidad partiendo de los cálculos que la propia acusación ha efectuado del perjuicio económico, y minorando ese importe en la cuantía correspondiente a las comisiones del acusado, y el importe del rescate de las pólizas cobrado por los querellantes.

SEGUNDO. - De dicho delito continuado de apropiación indebida es autor, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal, Luis María. Así resulta de la prueba de cargo desplegada en el plenario en relación a los distintos elementos de esta figura delictiva. Analizamos en primer lugar el testimonio de los querellantes.

Adela explica que conoció al acusado como cliente de su restaurante, que se hicieron amigos y había mucha confianza, empezó a hacer seguros a su hermano y a ella, que no recibía cartas de las Compañías, que algo le enseñó pero ella como no entendía no miraba mucho, que era él el que decidía, y que han podido recuperar poco de esas inversiones, unos 11000 euros sí han recuperado pero no sabe quién se los ha pagado.

Hilario en igual sentido explica que el acusado fue primero cliente de su restaurante Palomares de Vilasar, luego se hicieron bastante amigos, le propuso unas inversiones e hizo lo que él le aconsejó, los cheques se los daba trimestralmente los suyos y de su hermana, quizá alguno en efectivo, el importe era de 2.400/2.800, dos cheques trimestrales, uno suyo y otro de su hermana, el importe lo decidía él, y era para ingresarlo en la cuenta para la póliza. Y recibió una comunicación de que le faltaba dinero de ingresar y cuando le pedía explicaciones le decía que ya arreglado, o le cambiaba el tema si le preguntaba "quins diners tinc jo allà", y explica que dejó de darle dinero en mayo de 2012 porque mucha gente le empezó a decir que no se fiara, que había hecho muchas cosas (seguro de incendio de un local que no lo había hecho...), empezó a investigar y vio que había dinero que no se había ingresado...De ALICO algo le devolvieron, pero cantidades pequeñas....No lo gestionaba él, sino su amigo....si podía sacar el dinero en cualquier momento...le dijo que sí...confiaba en él, firmaban su hermana y él, iban hasta al futbol juntos...rescataron 24.000 y pico dólares...que sepa nada más...Si sabía que era una compañía de las Bermudas, le dijo que 4% de interés...le preguntó si era legal y le dijo que sí...no sabía las cantidades realmente ingresadas en Western porque no le daba ningún extracto...se enteró luego de que no había ingresado todo el dinero que le había dado... él no le pidió ningún producto en concreto, era él el que le ofrecía...de 2001 a 2012...después no le ha visto más.. le entregaron unos 191.000 euros en total y han recuperado unos 25.000 euros y nada del acusado.

Reconoce el Sr. Hilario a preguntas del Ministerio Fiscal que " le entregaba los talones a él porque él lo gestionaba y se llevaba su comisión, de 2400 a lo mejor ingresaba 2200, y esos 200 era su comisión, ya lo entendía así..", y " que la decisión de rescatar fue suya cuando ya la denuncia puesta... Apenas había nada y habían pasado 10 años... No les advirtieron que si rescataban antes del vencimiento cobrarían menos...".

En cuanto a las testificales propuestas por la acusación: el Sr. Pedro Jesús declaró, en términos coincidentes con sus manifestaciones previas en la causa (f. 160), que ". .era amigo de los dos entonces, ya no del Sr. Luis María, que lo conoce de la época que iban al Palomares, se dedicaba a seguros, inversiones y cosas así...les proponía Inversiones, a él y al Sr. Hilario...le entregó dinero para alguna inversión, no recibió dinero...sabe que el Sr. Hilario le entregaba cheques, le advirtió y aconsejó que no lo hiciera más porque creyó que era una estafa...él no denunció porque la cantidad eran unos 10.000 euros...seguros en AEGON y en EEUU...no recibió documentación de estas compañías...sí un contrato al principio, no tiene el de AEGON, sí de una empresa americana, no recibió nada más, no realizó ninguna gestión con la compañía americana, le reclamó a él...otro amigo que ya está muerto y que hablaba bien inglés hizo la gestión con la compañía americana y le dijeron que no había dinero allá...". En instrucción dijo que "... eran fondos complejos de inversión".

El Sr. Jaime declaró, en términos coincidentes con sus manifestaciones previas en la causa (f. 162), que " es amigo de los dos también ahora, que los lunes y viernes se reunían el grupo de amigos en el restaurante Palomares, que había una relación de confianza entre ellos, el acusado se dedicaba a los seguros y cosas de esas, sabe que tenían algo el Sr. Hilario y el Sr. Luis María, y que también con otros amigos...el Sr. Luis María dejó de venir, ya no le vio más...no sabe nada de unas Inversiones que fueran mal".

Octavio explica que no tiene relación de amistad con las partes, que conoce al Sr. Hilario como cliente del banco, y al Sr. Luis María de venir a cobrar los cheques de los hermanos Adela Hilario y que se lo llevaba en efectivo, y que se supone que era para inversiones en dólares, que no sabe más, y se remite a su declaración previa, obrante en el f 158 de fecha 30 de junio de 2014, en la que expuso que "...conoce al Sr. Hilario por ser cliente del Banco Popular de hace mucho tiempo, que hacia efectivos cheques asociados a la cuenta del mismo y los pagaba, eran cheques al portador, de 2000/2500 euros, era habitual, venía un señor con dos cheques y si no había fondos le pagaba uno y al día siguiente volvía por el otro, era habitual, la frecuencia era mensual y vino varios años el señor que cobraba los cheques se lo llevaba en efectivo, el Sr. Hilario le comentó que era para pagos en América o EEUU, e interrogado por el Sr. Luis María explica que "por el apellido no le reconoce pero si le ve la cara seguramente le reconocería".

Belarmino, en términos coincidentes con sus manifestaciones previas (f. 159), depuso-por videoconferencia- en el plenario, que "... fue amigo de mucho tiempo con el Sr. Hilario y el Sr. Luis María, ahora amigo de Hilario, con Luis María ha perdido el contacto, y que los años 2008, 2009, 2010 el Sr Luis María ofrecía un plan de ahorro con él, que también él lo concertó pero no le pagaba al Sr. Luis María sino que lo ingresaba por el banco directo a la empresa financiera, y que rescató lo suyo porque no se fiaba mucho de Luis María y advirtió a Hilario del Sr. Luis María...sabía que se juntaban los lunes un grupo de buenos amigos a comer allí los lunes, muy buena confianza, y sabía que Hilario le daba dinero para que se lo ingresara en ese plan de ahorro...."

Las reseñadas testificales avalan las manifestaciones de los querellantes sobre la relación de amistad y confianza que les unía al querellado, y que fue éste el que ofreció en ese grupo de amigos concertar unas pólizas de seguro y de ahorro conjuntas en entidades americanas, y varios de los testigos conocían que era el acusado el que gestionaba en realidad estas inversiones de los hermanos Adela Hilario e incluso habían visto a Hilario entregar cheques a Luis María para efectuar los ingresos correspondientes a estas pólizas. El Sr. Octavio, empleado del Banco Popular, donde tenían abierta cuenta corriente los querellantes, ratifica la operativa relativa a los cheques, de modo que un señor venía regularmente con dos cheques de importe aproximado 2.000/2.500 euros, cheques al portador que se pagaban de la cuenta de los hermanos Adela Hilario y que cobraba en efectivo este señor. El testigo alude en el plenario al Sr. Luis María, pero en instrucción no lo identificaba por el apellido, pero en todo caso es un dato acreditado por el propio reconocimiento del acusado, que cobraba estos cheques al portador trimestralmente.

No es controvertido que el acusado Luis María se dedicaba en la fecha de los hechos a labores de mediación en el campo de los seguros, y reconoce el mismo que tenía una relación de amistad y mutua confianza con los hermanos Adela Hilario, y que les ofreció contratar unos planes de ahorro y seguros de vida que iban juntos en la misma póliza. Reconoce que concertó dos para cada hermano, y que con AEGON el pago lo hacían directamente los interesados pero en las entidades americanas él recibía cheques al portador del Sr. Hilario, los cobraba en el banco en efectivo, luego los ingresaba en su cuenta y ordenaba las transferencias previa transformación a dólares a las entidades aseguradoras. Explica que detraía una comisión de 200 euros por cada una de estas operaciones, y que el pago que le hacían era trimestral, y en 2014 dijo que su relación profesional había comenzado hace unos diez años. Sobre las pólizas concertadas explicó en el plenario que si rescatas antes el capital no recuperas el principal, que así aparece en la póliza. Que concertó dos para cada uno de ellos en dos entidades americanas (ALICO, Nacional Western) y una en AEGON para Adela. Que les entregó las pólizas y las firmaron, y que no es cierto que les dijera que el capital estaba garantizado cuando no lo estaba. Explica que en 2010 se produjo la caducidad de una póliza por falta de ingreso de primas, que fue porque el Sr. Hilario le dijo que no quería seguir pagando, y le avisó que si no pagaba se cancelaría y le indicó que no rescatara porque perdería valor, porque había riesgo. El acusado en todo momento sostiene que él ha ingresado todo el dinero que le han dado y que la póliza se canceló cuando dejaron de darle el dinero, podría ser el año 2010.

Su declaración como investigado (folio 170) es coincidente con lo declarado en el juicio oral, pues ya reconoció su relación de amistad y confianza con los hermanos Adela Hilario desde años, y que les propuso contratar unos planes de ahorro y seguros de vida que iban juntos en la misma póliza, que sólo hizo cuatro pólizas, dos para cada hermano, y que sólo los pagos a las entidades americanas pasaban por él, ya que las de AEGON las pagaban directamente ellos. Explicó que le entregaban cheques al portador, trimestralmente de dos mil y pico euros, los cobraba él en efectivo y el banco le hacía fotocopia del DNI, y exhibidos los documentos nº 26 a 37 contestó que le suenan esos cheques pero que de la cantidad no se acuerda. En su declaración sostuvo que él había ingresado todos los importes recibidos, que sólo se quedaba una comisión de 200 euros, que una vez cobraba esas cantidades, lo ingresaba y enviaba una transferencia a través de Caixa Catalunya (previa transformación a dólares), y que pediría a la entidad financiera todos los resguardos de ingreso. En tal declaración, prestada en fecha 15 de diciembre de 2014, discrepa de las certificaciones de las entidades aseguradoras, señalando que es imposible que en un año sólo enviara 5000/7000 euros, y explica en relación a la operativa que cuando se retrasaba un ingreso las Compañías remitían una carta al cliente de anulación, y por eso tuvieron que reactivar la póliza, que esto ocurrió un trimestre; que sí se puede recuperar el dinero al final de la póliza, pero si se rescataba la póliza había una penalización. Y en relación a AIG (Panamerican Life Global Services) explica que cuando quebró sí se perdieron valores, incluso los de las pólizas, que fue un crack mundial.

De lo hasta ahora expuesto resulta que había un acuerdo verbal entre las partes en el sentido de que el Sr. Luis María gestionaba las pólizas americanas que contrató para los hermanos Adela Hilario, y en concreto recibía regularmente de Hilario cheques al portador que él mismo se ocupaba de cobrar en la entidad bancaria Banco Popular, y según el mismo reconoce ese efectivo lo ingresaba en una cuenta suya de Caixa Catalunya y previa transformación a dólares hacia la correspondiente transferencia internacional a las entidades aseguradoras, abonando las primas trimestrales previstas en las pólizas americanas contratadas con Western Union y ALICO, constituyendo de este modo los depósitos que al vencimiento de las pólizas sus titulares podrían recuperar. En relación a AEGON ,como señala el acusado, consta en la documental a la que luego haremos referencia la forma de pago de las primas que era la domiciliación bancaria (documento nº 11 de los aportados con la querella).

Se trataba de productos financieros complejos, que tenían una remuneración del 4%, y en los que se penalizaba el rescate previo al vencimiento, tal como resulta de la documental relativa a las pólizas de Western Union. Entendemos asimismo acreditado por reconocimiento del querellante, que el acusado se quedaba una cantidad en concepto de comisión por cada una de estas operaciones, y la cuantificó Hilario en el plenario en unos doscientos euros por operación.

La discrepancia por tanto se centra en dos aspectos, determinar en primer lugar cuanto dinero efectivamente cobró el acusado mediante los cheques al portador que el Sr. Hilario le entregó, puesto que respecto de los pagos en metálico no hay constancia documental alguna; y por otro lado si el Sr. Luis María, en cuanto mandatario verbal de los hermanos Adela Hilario en la gestión de dichas pólizas, cumplió con su obligación de destinar el dinero recibido para el abono de esas primas mediante las correspondientes transferencias internacionales a las Compañías americanas en las que había concertado tales pólizas o por el contrario como sostienen los querellantes detrajo parte de ese dinero en beneficio propio y consiguiente perjuicio patrimonial de los hermanos Adela Hilario.

El Tribunal ha examinado la documental obrante en autos: en primer lugar los documentos 1 a 6 aportados con la querella y relativos a la póliza nº NUM003 a nombre de Adela , el primero de fecha 28 de enero de 2010, no consta traducido; el segundo es un mail no ratificado en el plenario por el firmante: Braulio , que recoge la fecha de inicio de dicha póliza el 3 de septiembre de 2007 y la caducidad de dicha póliza el 3 de agosto de 2010 " por falta de valores que cubrieran el costo del seguro". Los documentos 3 a 6 no han sido traducidos. En el documento nº 7 sólo figura en la parte inferior el acuse de recibo de la póliza nº NUM004, fechada el 4 de mayo de 2007, sin que consten los nombres de los firmantes. El documento 8 relativo a la póliza nº NUM004 en ALICO a nombre de Hilario, de fecha 28 de enero de 2010, no consta traducido. El documento 9 consistente en una comunicación dirigida a Hilario por parte de Clemencia y que recoge como historial de pago de la póliza nº NUM004 un total de 14.943 dólares no ha sido tampoco ratificado en el plenario por la remitente. El documento nº 10 no ha sido traducido.

Todos estos documentos por las razones expuestas carecen de virtualidad para acreditar su contenido. No obstante, la defensa no cuestiona que el acusado concertó las cuatro pólizas que recoge el apartado de hechos probados: nº NUM003 a nombre de Adela y nº NUM004 a nombre de Hilario, en la entidad AMERICAN INTERNATIONAL ASSURANCE COMPANY (ALICO) ; y nº NUM005 a nombre de Adela y nº NUM006 a nombre de Hilario, en la entidad NATIONAL WESTWERN LIFE INSURANCE COMPANY.

Sí consta en español el documento nº 11 relativo a la póliza en AEGON nº NUM008 identificada como VIDACUENTA12, a nombre de Adela, con fecha de inicio el 1 de junio de 2001 y fecha de finalización el 1 de junio de 2013, y en la que figura como mediador Luis María, y en el folio 31 puede verse la forma de pago pactada de la prima a través de domiciliación bancaria. En el folio 34 puede leerse que " El presente contrato garantiza un tipo de interés para toda su duración, basado en el compromiso de pago de la prima por parte del Tomador establecido en las Condiciones Particulares. AEFON INVERSION adquiere simultáneamente compromisos de inversión en activos que permitan a su vez garantizar los tipos ofertados y a los plazos mencionados en las mismas Condiciones Particulares." También consta, folio 36, documento 12, las Condiciones particulares de la póliza nº NUM009 de AEGON SEGUROS, identificada como VIVA MULTIFONDO, a nombre de Adela, siendo el mediador el acusado, con fecha 1 de julio de 1999, y estando el importe de la prima domiciliado en Banca Catalana.

De estos dos documentos resulta que en relación a las pólizas en AEGON a nombre de Adela, aunque el acusado figure como mediador, no se encargaba de abonar las primas ya que la forma de pago pactada era la domiciliación bancaria, por lo que respecto de las mismas nada puede imputarse al acusado.

El documento 13 es la póliza NUM005 de National Western Life Insurance Company, de fecha 7 de febrero de 2003 y vigencia hasta el 7 de febrero de 2055, a nombre de Adela, siendo el monto de la póliza 749,375 dólares., con una prima trimestral planeada de 2.163,34 dólares.

El documento 14 aunque no es un documento original, permite leer que se trata de una solicitud para cambio y rehabilitación internacional en la póliza nº NUM005 a nombre de Adela en la entidad National Western Life Insurance Company, firmada en Arenys de Mar en fecha 15 de julio de 2010. Y consta en el documento nº 14 la contestación de la entidad National Western Life Insurance Company a la Sra. Adela, accediendo a la rehabilitación de dicha póliza, siendo la fecha de la carta el 17 de septiembre de 2010. El documento 16 es el reporte anual de dicha póliza y aparece como saldo de la cuenta 28,282.62. En el folio 53 puede leerse que siendo el saldo de la cuenta el reseñado el valor de rescate es de 12,349.47.

Esta documental acredita la póliza concertada por el acusado en la entidad National Western Life Insurance Company a nombre de Adela con nº NUM005 con fecha de inicio 7 de febrero de 2003.

El documento 17 no consta traducido y por tanto no puede ser valorado.

El documento 18 es la póliza nº NUM006 de National Western Life Insurance Company, a nombre de Hilario, de fecha 5 de enero de 2003 y finalización el 5 de enero de 2048, siendo el monto de la póliza 381,033 dólares, apareciendo en los folios siguientes las condiciones de dicha póliza, con una prima trimestral planeada de 2,250.00 dólares. Finaliza esta documental con lo siguiente: " Prima flexible-Póliza con beneficios flexibles. Lea su póliza cuidadosamente. Plan de seguro de vida con prima flexible ajustable. Beneficio de muerte flexible. Valor de rescate pagadero en la fecha de vencimiento. Beneficio por muerte pagadero al fallecimiento que ocurra antes de la fecha de vencimiento. Primas flexibles pagaderas durante la vida del asegurado hasta la fecha de vencimiento. Sin dividendos."

Esta documental acredita la póliza concertada por el acusado en la entidad National Western Life Insurance Company a nombre de Hilario, con fecha de inicio el 5 de enero de 2003.

En el folio 66 aparece una solicitud para seguro de vida realizada a la entidad National Western Life Insurance Company y consta anotada de forma manual el número NUM006, siendo el asegurado primario Hilario y el beneficiario su hermana Adela. Y figura como forma de pago "trimestral, transferencia bancaria" y no consta la identidad de los firmantes. Este documento carece de virtualidad probatoria de su contenido por lo expuesto.

El documento 19 además de ser una fotocopia o un fax, es la solicitud de rehabilitación internacional de la póliza nº NUM006 en la entidad National Western Life Insurance Company figurando como asegurado primario Hilario y fechada en Arenys de Mar el 15 de junio de 2010; y el documento 20 es la contestación de la citada entidad en fecha 4 de octubre de 2010 teniendo por rehabilitada dicha póliza. Pese a tratarse de una fotocopia su contenido es coincidente con el relato que el acusado hace de una cancelación de la póliza del Sr. Hilario en 2010 por retraso en el pago de la prima y cómo tuvo que solicitar después que se rehabilitara la misma.

El folio 21 es el reporte de fecha 8 de marzo de 2013 correspondiente a la póliza nº NUM006 en la entidad National Western Life Insurance Company, y figura como saldo de la cuenta 23,730,62 y el total de las primas pagadas es 34,931.66.

Los documentos 22 y 23 no han sido reconocidos ni ratificados en el juicio oral por el remitente ( Martina) ni por el destinatario ( Luis María ag. NUM010), por lo que carecen de virtualidad probatoria.

Y finalmente el documento nº 24 (folio 79) que alude a las dos pólizas reseñadas: la nº NUM005 a nombre de Adela, y la nº NUM006 a nombre de Hilario, y en la que la entidad National Western Life Insurance Company comunica a los mismos que han procesado el rescate total de dichas pólizas y de la primera el valor de rescate fue de 12,489.24 dólares a partir del 7 de octubre de 2013; y de la segunda el valor de rescate fue de 11,950.00 dólares a partir del 5 de octubre de 2013. En dicha carta el valor total del rescate se cuantifica en 24,389.79 dólares, y se efectúa transferencia internacional a la cuenta de los hermanos Adela Hilario del Banco Popular, con fecha de orden 1 de noviembre de 2013, y se detalla un gasto de 55 dólares como costo de la transferencia bancaria que se detrae del valor de rescate de la póliza nº NUM005. En el folio 80, documento 25, está el detalle de esta operación bancaria y la cantidad de 24.377.79 USD, se traduce en un abono de 17.800.06 euros con fecha de valor el 6 de noviembre de 2013.

Estos dos documentos son muy relevantes porque por un lado permiten entender acreditado el tipo de cambio vigente en tales fechas, ya que la defensa ha impugnado el cálculo por el tipo de cambio medio que aplica la parte acusadora (cuadro aportado como documento nº 38); y por otro acreditan el importe que los querellantes han recuperado de dichas pólizas.

Los siguientes documentos son, en orden inverso, extractos de los cheques que se pagaron los años 2003 a 2012 con cargo a la cuenta de los querellantes del Banco Popular NUM011, y que ascienden a un total de 256.692,53 euros.

El documento nº 26 es un extracto de 1/01/2012 al 2/10/2012 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario y en la que se abonó el importe del rescate de las pólizas de la entidad la entidad National Western Life Insurance Company nº NUM005 a nombre de Adela, y nº NUM006 a nombre de Hilario, y aparecen los pagos de cheques por importe de 2.250 euros correspondientes a los cheques nº NUM012, NUM013, NUM014, NUM015, NUM016, NUM017, NUM018, NUM019 en fechas respectivas de 25 de mayo de 2012, 24 de mayo de 2012, 3 de abril de 2012, 2 de abril de 2012, 9 de marzo de 2012, 8 de marzo de 2012, 17 de febrero de 2012 y 16 de febrero de 2012.

El importe total de los cheques del año 2012 asciende a 18.500 euros.

El documento nº 27 es un extracto de 1/01/2011 al 3/12/2011 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario y en la que se abonó el importe del rescate de las pólizas de la entidad la entidad National Western Life Insurance Company nº NUM005 a nombre de Adela, y nº NUM006 a nombre de Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM020 y nº NUM021 por importe de 2.250, nº NUM022 por importe de 1.600, nº NUM023, nº NUM024, nº NUM025, nº NUM026, nº NUM027, nº NUM028, nº NUM029, nº NUM030, nº NUM031, nº NUM032, nº NUM033, nº NUM034, nº NUM035 todos ellos por importe de 2.250, nº NUM036 por importe de 1.140, nº NUM037 y nº NUM038 por importe ambos de 2.250, y los nº NUM039 y nº NUM040 por importe de 2.820 euros.

El importe total de los cheques del año 2011 asciende a 47.630 euros.

El documento nº 28 es un extracto de 1/01/2010 al 31/12/2010 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM041, NUM042, NUM043, NUM044 por importe respectivo de 3000 euros; los cheques nº NUM045 y NUM046 por importe respectivo de 2.820 euros; el cheque nº NUM047 por importe de 2.180 euros; el nº NUM048 y NUM049 por importe de 2.250 euros; los nº NUM050 y NUM051 por importe de 3000 euros; los cheques nº NUM052 y NUM053 por importe de 2.270 euros; y los nº NUM054, NUM055 y NUM056 por importe de 2.820 euros.

El importe total de los cheques del año 2010 asciende a 43.320 euros.

El documento nº 29 es un extracto de 1/01/2009 al 31/12/2009 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM057, nº NUM058 NUM059 y nº NUM060 por importe respectivo de 2.820 euros; los nº NUM061 y nº NUM062 por importe de 3000 euros; los nº NUM063 y NUM064 por importe de 2.820 euros; los nº NUM065 y NUM066 por importe de tres mil euros; y los nº NUM067 y NUM068 por importe ambos de 2.820 euros.

El importe total de los cheques del año 2009 asciende a 34.560 euros.

El documento nº 30 es un extracto de 1/01/2009 al 31/12/2009 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM057, nº NUM058 NUM059 y nº NUM060 por importe respectivo de 2.820 euros; los nº NUM061 y nº NUM062 por importe de 3000 euros; los nº NUM063 y NUM064 por importe de 2.820 euros; los nº NUM065 y NUM066 por importe de tres mil euros; y los nº NUM067 y NUM068 por importe ambos de 2.820 euros, en términos coincidentes con el documento previo, pero en este se recoge además el cheque nº NUM069 por importe de 884,85 euros, cheque que por su importe no guarda correspondencia con los anteriores.

El documento nº 31 es un extracto de 1/01/2008 al 31/12/2008 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM070, nº NUM071, nº NUM072, nº NUM073, nº NUM074, nº NUM075 todos ellos por importe de 2.820 euros; cheques nº NUM076, nº NUM077, nº NUM078, nº NUM079 todos ellos por importe de 3000 euros, y los cheques nº NUM080 y nº NUM081 por importe ambos de 2.820 euros.

El importe total de los cheques del año 2008 asciende a 34.560 euros.

El documento nº 32 es un extracto de 1/01/2007 al 31/12/2007 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM082, de quién no consta la titularidad, que recoge los pagos de cheques nº NUM083 por importe de 2.602,50 euros, y los nº NUM084 y NUM085 por importe ambos de 3000 euros. De forma manuscrita consta " Adela Hilario".

El importe total de estos cheques del año 2007 asciende a 8.602,50 euros. Al no constar la titularidad de la cuenta no podemos imputar estos pagos a cargo de los querellantes.

El documento nº 33 es un extracto de 1/01/2007 al 31/12/2007 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM086, nº NUM087, nº NUM088 y nº NUM089 por importe todos ellos de 2.820 euros.

El importe total de los cheques del año 2007 asciende a 11.280 euros.

El documento nº 34 es un extracto de 1/01/2006 al 31/12/2006 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM090 y nº NUM091 por importe ambos de 2.820 euros, y los cheques nº NUM092 y nº NUM093 por importe ambos de 2.817 euros.

El importe total de los cheques del año 2006 asciende a 11.274 euros.

El documento nº 35 es un extracto de 1/01/2005 al 31/12/2005 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de cheques nº NUM094 por importe de 2.884 euros, el nº NUM095 por importe de 2.250 euros, el nº NUM096 por importe de 2.163 euros, y el nº NUM097 por importe de 1.429 euros.

El importe total de los cheques del año 2005 asciende a 11.274 euros.

El documento nº 36 es un extracto de 1/01/2004 al 31/12/2004 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de los siguientes cheques: nº NUM098 por importe de 2.163 euros, el nº NUM099 por importe de 1.200 euros; el nº NUM100 por importe de 2.143 euros; el nº NUM101 por importe de 2.250 euros, el nº NUM102 por importe de 1.237 euros, el nº NUM103 por importe de 2.348 euros; el nº NUM104 por importe de 2.150 euros, el nº NUM105 por importe de 1.000 euros, el nº NUM106 por importe de 2.250 euros, el nº NUM107 por importe de 2.140 euros, el nº NUM108 por importe de 2.250 euros, el nº NUM109 por importe de 2.000 euros y el nº NUM110 por importe de 1.000 euros.

El importe total de los cheques del año 2004 asciende a 24.131 euros.

El documento nº 37 es un extracto de 1/01/2003 al 31/12/2003 de la cuenta corriente del Banco Popular NUM011, que es la cuenta de la que son titulares los hermanos Adela Hilario, y aparecen los pagos de los siguientes cheques: nº NUM111 por importe de 2.140 euros, el nº NUM112 por importe de 2.250 euros; el nº NUM113 por importe de 4.000 euros; el nº NUM114 por importe de 1.800 euros, el nº NUM115 por importe de 2.143 euros; el nº NUM116 por importe de 2.250 euros; el nº NUM117 por importe de 2.163 euros; el nº NUM118 por importe de 1.915 euros y el nº NUM119 por importe de 1.502,53 euros.

El importe total de los cheques del año 2003 asciende a 20.163,53 euros.

El documento nº 38 es un volcado de internet de los tipos de cambio de 2000 a enero de 2014 del euro en relación a diferentes monedas, entre ellas el dólar americano. Ha impugnado sin embargo la defensa que el cálculo de los importes pueda hacerse en consideración al tipo medio de cambio, pues debe tomarse en consideración el vigente en el momento del cambio de divisa.

El documento nº 39 es una carta con anotaciones manuscritas, fechada el 5 de marzo de 2012, y que no ha sido ratificada por el remitente ( Martina) ni por el destinatario ( Luis María ag. NUM010). Versa sobre las pólizas de National Western Insurance Compañy nº NUM005 y NUM006, y las fechas de los pagos trimestrales y semestrales. Sin embargo, por las enmiendas al documento y al no haber sido reconocido por ninguno de los comunicantes carece de virtualidad probatoria.

El documento nº 40 es una carta remitida por burofax al acusado y recibida el día 12 de abril de 2013 en la que la letrada Olga Ortiz Moreno, como mandataria verbal de Hilario y Adela requiere a Luis María para que justifique las gestiones realizadas con los importes entregados desde el año 2003 hasta el año 2012 por importe de 191.820 euros, entregados mediante cheques, y ante el conocimiento que han tenido puestos en contacto con las Compañías de que el capital en algunas se ha perdido por falta de diligencia y en otras no se corresponden los ingresos efectuados con el capital entregado, mencionando depósitos en Nacional Western, ALICO y AEGON.

Los documentos 26 a 37 al ser volcados de extractos bancarios que aportan los querellantes no pueden ser valorados como acreditación de las cantidades que el acusado cobró de dicha cuenta bancaria, sino que debemos basarnos en la Certificación del Banco Popular obrante en los folios 242 a 248, que la propia defensa admite, al menos parcialmente, ya que en su escrito de calificación de fecha 5 de julio de 2023 basándose en dicha certificación reconoce que el acusado cobró cheques por importe de 135.510 euros.

En relación a dicha Certificación, el Banco diferencia entre los cheques en los que consta el DNI del cobrador, y los restantes. Entre los primeros figuran los siguientes: todos los cheques cobrados en el año 2002 que ascienden a 11.274 euros; todos los cobrados en el año 2005 que ascienden a 8.726 euros; del año 2007 se excluyen el 32.1 y 33.3 por tanto habría que descontar del importe total de 19.882,5 euros la cantidad de 5422,5 euros, siendo el total 14.460 euros; del año 2008 todos figuran con el dni del acusado, siendo el importe total de 34.560 euros; del año 2009 se excluye el 29.1 y el 30.1 por tanto hay que descontar su importe respectivo (2.820 y 884,85= : 3704,85) del total de 34.560 euros, resultando 30.855,15 euros; del año 2010 se excluyen el 28.3, 28.4, 28.5, 28.8 y 28.9 con importe respectivo de 3000+3000+2820+2250+2250: 13.320, que restados al total de 43.320 euros, arrojan la cantidad de 30000 euros cobrados en ese ejercicio por el acusado figurando su DNI ; en el año 2011 no figura DNI del cobrador y en el año 2012 figura el DNI salvo en el 26.3 de fecha 8 de marzo de 2012 por importe de 2.250 euros y el 26.7 el 16 de febrero de 2012 por importe de 2.250 euros, por lo que el importe cobrado por el acusado ese año fue de 13.500 euros.

Pese a ello entiende el Tribunal que todos estos importes podrían imputarse al acusado, en los ya reseñados por figurar el DNI del acusado: NUM000, hay prueba directa de que él cobró tales importes; y en los restantes porque entendemos que existen indicios plurales que permiten reputar acreditado que también los cobró aunque no figure su DNI. Tales indicios son los siguientes: 1º.- él mismo reconoció en el plenario que recibía cheques al portador de Hilario y los cobraba en efectivo, 2º.- su DNI en el dorso le identifica en muchos de tales cheques, 3º.- la frecuencia o regularidad de los cobros y los importes respectivos; 4º.- la testifical del Sr. Octavio sobre dicha mecánica aludiendo incluso a que en el mismo día venía con dos cheques, y si no había fondos volvía al día siguiente, y así se constata en los movimientos reseñados con cobros en días consecutivos de cheques de importe similar. Todos estos indicios plurales permiten imputar al acusado el cobro de todos los cheques relacionados por el Banco Popular y que se cobraron en efectivo con cargo a la cuenta de los hermanos Adela Hilario.

Entiende el Tribunal que la documental que merece mayor fiabilidad es el Certificado del Banco Popular obrante en los folios 242 a 248, cuyo importe es inferior al que resulta de los extractos aportados por los querellantes, en parte porque como señala el Banco carecen de documentación en relación a los años 2003 y 2004 pues la normativa anterior sólo obligaba a conservar la documentación siete años, plazo que se amplió a diez por la Ley 10/2010 de 28 de abril de Prevención de Blanqueo de capitales y de la financiación de terrorismo.

Pese a ello sí certifican los cheques cobrados en el año 2002: nº NUM093 el 31 de agosto por importe de 2.817 euros; nº NUM092 el 1 de septiembre por importe de 2.817 euros; nº NUM091 el 6 de octubre por importe de 2.820 euros, y nº NUM090 el 7 de octubre por importe de 2820 euros.

El total del año 2002 asciende a 11.274 euros.

En el año 2005 de dicha Certificación bancaria resulta que el acusado cobró los siguientes cheques al portador: nº NUM097 el 11 de enero por importe de 1429 euros; nº NUM096 el 18 de febrero por importe de 2.163 euros; nº NUM095 el 4 de marzo por importe de 2.250 euros, y nº NUM094 el 15 de abril por importe de 2.884 euros.

El total del año 2005 asciende a 8.726 euros.

Del año 2006 no hay datos en la certificación reseñada.

En el año 2007 consta que se cobraron los siguientes cheques al portador: nº NUM084 y NUM085 ambos el 19 de septiembre por importe respectivo de 3000 euros; nº NUM083 el 24 de septiembre por importe de 2.602,50 euros; nº NUM088 y NUM089 ambos el 3 de noviembre por importe respectivo de 2.820 euros; y nº NUM086 y NUM087 ambos el 11 de diciembre por importe respectivo de 2.820 euros.

El total del año 2007 asciende a 19.882,5 euros.

En el año 2008 consta que se cobraron los siguientes cheques al portador: nº NUM081 el 11 de febrero por importe de 2.820 euros; nº NUM080 el 12 de febrero por importe de 2.820 euros; nº NUM079 el 7 de marzo por importe de 3.000 euros; nº NUM078 el 8 de marzo por importe de 3.000 euros; nº NUM077 y NUM076 ambos el 30 de mayo y por importe respectivo de 3.000 euros; nº NUM075 y NUM074 ambos el 8 de septiembre por importe respectivo de 2.820 euros; nº NUM072 y NUM073 ambos el 25 de octubre por importe respectivo de 2.820 euros; y nº NUM070 y NUM071 ambos el 18 de diciembre y por importe respectivo de 2.820 euros.

El total del año 2008 asciende a 34.560 euros.

En el año 2009 consta que se cobraron los siguientes cheques al portador: nº NUM069 el 2 de marzo por importe de 884,85; nº NUM067 y NUM067 el 20 de mayo por importe respectivo de 2.820 euros; nº NUM066 y NUM065 ambos el 11 de junio y por importe respectivo de 3.000 euros; nº NUM064 el 3 de julio por importe de 2.820 euros; nº NUM063 el 7 de agosto por importe de 2.820 euros; nº NUM062 el 21 de agosto por importe de 3.000 euros; nº NUM061 el 6 de octubre por importe de 3.000 euros; nº NUM059 y NUM060 ambos el 7 de noviembre por importe respectivo de 2.820 euros; nº NUM058 el 18 de diciembre por importe de 2.820 euros y nº NUM057 el 19 de diciembre por importe de 2.820 euros.

El total del año 2009 asciende a 34.560 euros.

En el año 2010 consta que se cobraron los siguientes cheques al portador: nº NUM055 y nº NUM056 ambos el 29 de enero por importe respectivo de 2.820 euros; nº NUM054 el 24 de marzo por importe de 2.820 euros; nº NUM053 el 1 de junio por importe de 2.270 euros; nº NUM052 el 2 de junio por importe de 2.270 euros; nº NUM051 el 29 de junio por importe de 3.000 euros; nº NUM050 el 13 de julio por importe de 3.000 euros; nº NUM049 y nº NUM048 ambos el 27 de agosto, por importe respectivo de 2.250 euros; nº NUM047 el 16 de septiembre por importe de 2.180 euros; nº NUM046 el 15 de octubre por importe de 2.820 euros; nº NUM045 el 19 de octubre por importe de 2.820 euros; nº NUM043 el 26 de noviembre por importe de 3.000 euros; nº NUM042 el 21 de diciembre por importe de 3.000 euros; nº NUM041 el 22 de diciembre por importe de 3.000 euros y nº NUM044 el 26 de diciembre por importe de 3.000 euros.

El total del año 2010 asciende a 43.320 euros.

En el año 2011 consta que se cobraron los siguientes cheques al portador: nº NUM040 el 10 de febrero por importe de 2.820 euros; nº NUM039 el 14 de febrero por importe de 2.820 euros; nº NUM038 el 8 de marzo por importe de 2.250 euros; nº NUM037 el 14 de marzo por importe de 2.250 euros; nº NUM036 el 1 de abril por importe de 1.140 euros; nº NUM035 el 14 de abril por importe de 2.250 euros; nº NUM034 el 18 de abril por importe de 2.250 euros; nº NUM033 el 13 de mayo por importe de 2.250 euros; nº NUM032 el 16 de mayo por importe de 2.250 euros; nº NUM031 el 27 de mayo por importe de 2.500 euros; nº NUM030 el 30 de mayo por importe de 2.500 euros; nº NUM029 el 23 de junio por importe de 2.250 euros; nº NUM028 el 13 de julio por importe de 2.250 euros; nº NUM027 el 4 de agosto por importe de 2.500 euros; n1 NUM026 el 5 de agosto por importe de 2.500 euros; nº NUM120 el 30 de agosto por importe de 2.250 euros; nº NUM121 el 12 de septiembre por importe de 2.250 euros; nº NUM023 el 29 de septiembre por importe de 2.250 euros; nº NUM022 el 14 de octubre por importe de 1.600 euros, y nº NUM020 y nº NUM021 ambos el 11 de noviembre por importe respectivo de 2.250 euros.

El total del año 2011 asciende a 47.630 euros.

En el año 2012 consta que se cobraron los siguientes cheques al portador: nº NUM018 el 16 de febrero; nº NUM019 el 17 de febrero; nº NUM017 el 8 de marzo; nº NUM016 el 9 de marzo; nº NUM015 el 2 de abril y nº NUM014 el 3 de abril; nº NUM013 el 24 de mayo y nº NUM012 el 25 de mayo, todos ellos por importe de 2.250 euros.

El total del año 2012 asciende a 18.000 euros.

Con arreglo a dicha Certificación bancaria entiende el Tribunal acreditado que el acusado recibió los cheques reseñados del Sr. Hilario, que los cobró en efectivo y con cargo a la cuenta del Banco Popular de Hilario y de Adela por importe total superior a los doscientos mil euros. Sin embargo, por principio acusatorio debemos atenernos a la cuantificación que efectúa la acusación particular en su escrito de modificación de las conclusiones definitivas, computando únicamente aquellos que figura el DNI del acusado como cobrador de los cheques.

No se trata como alega la defensa de si por la marcha de la economía global se produjeron altibajos en el rendimiento de estas pólizas, ni de si su rescate anticipado determinaba una merma del capital depositado, ya que lo que se imputa al acusado es que recibió estas cantidades con los importes y periodicidad reseñado con la obligación de destinar dichos importes a las primas de las pólizas americanas concertadas en favor de los hermanos Adela Hilario. Acreditada tal recepción de dinero desde el año 2002 hasta el 2012, debemos contrastar los importes depositados, y para ello ha de estarse a las Certificaciones que libran a requerimiento del Juzgado de Instrucción las entidades AEGON, WESTERN UNION y ALICO de las cantidades depositadas en favor de los querellantes.

Así consta en el folio 240 contestación de AEGON SEGUROS en fecha 19 de junio de 2015 informa en relación a la póliza NUM009 de la que es asegurado Hilario que han abonado en fecha 11/12/01 una prestación de 5.193,50 euros, sin poder indicar si el pago se hizo en favor del asegurado o de Luis María; y en relación a la póliza NUM009 de la que es asegurada Adela no les consta abonada ninguna prestación.

Por tanto, en relación a las pólizas concertadas con AEGON nada puede imputarse al acusado, pues las primas se abonaban por domiciliación bancaria y no consta acreditado que el mismo cobrara cantidad alguna a tenor de esta documental.

National Western Life Insurance Company contesta en fecha 1 de mayo de 2017 (folio 296) que el total de las primas recibidas en la póliza nº NUM005 a nombre de Adela fue de 32,470.11 dólares, y desglosa el historial de pagos de la prima:

.- el 14 de noviembre de 2002.....2.163.37 dólares

.-el 23 de julio de 2004......4.990 dólares

.- el 27 de julio de 2004.....9.022,74 dólares

.- el 28 de abril de 2005....740 dólares

.- el 19 de agosto de 2005 ....2.154 dólares

.- el 22 de julio de 2010....690 dólares

.- el 17 de agosto de 2010.....690 y 2.180 dólares

.- el 30 de noviembre de 2010....3.165 dólares

.- el 16 de febrero de 2011....2.915 dólares

.- el 15 de septiembre de 2011....2.230 dólares

.- el 29 de mayo de 2012....2.220 dólares

Y de la póliza NUM006 correspondiente a Hilario el total de las primas recibidas según historial que remite National Western Life insurance Company en fecha 1 de mayo de 2017 (folio 290) asciende a 34,931.66, que se desglosan en: 2,250 en el año 2002; 1,758,43 y 2250 en el año 2003; 2,243 y 11,185.23 en el año 2004; 2,250 en el año 2005; 1,720 en el año 2006; 2,270 y 2,270 y 2,265 en el año 2010; 2,235 en el año 2011 y 2,235 en el año 2012. Cantidades expresadas en dólares americanos.

Admiten los querellantes que el acusado ingresó en la póliza de Adela en ALICO (AMERICAN INTERNATIONAL ASSURANCE COMPANY) la cantidad de 9.771 dólares americanos, y en la de Hilario el importe de 14.943 dólares.

Pan American International Insurance Corporation (PAIIC) contesta en fecha 31 de agosto de 2015 (folio 262) que han adquirido el 2 de julio de 2012 la cartera de pólizas de American International Assurance Company Bermuda (ALICO Bermuda), y que la solicitud la deben dirigir al actual administrador, domiciliado en Islas Caimán, resultando negativa la sucesiva comunicación librada (folio 281).

No cuenta el Tribunal con más información que la reseñada, pero es evidente sin entrar en valoraciones al detalle sobre el tipo de cambio aplicable, que las cantidades cobradas por el acusado en cualquiera de las anualidades examinadas exceden en mucho las cuantías por él transferidas a las pólizas de los hermanos Adela Hilario en Alico y en National Western. Así en conjunto cobró mediante cheques al portador 217.952,5 euros según la reseñada Certificación bancaria, si bien debe el Tribunal partir de la cantidad que refleja la acusación particular en su escrito de calificación definitivo, que es de 138.330 euros.

En relación a las pólizas de ALICO Bermuda cuya gestión asumió el 2 de julio de 2012 PAIIC, pese a las alegaciones de la defensa no puede compartir el Tribunal que deba asumirse en favor del reo que la diferencia entre las cantidades percibidas y las que constan certificadas se deba a la falta de cumplimentación de esta solicitud por parte de PAIIC desde el 2012, ya que el acusado asumía la gestión de estas pólizas y si operaba como ha sostenido desde la instrucción de la causa (ingreso en su cuenta, conversión a dólares y transferencia internacional desde su cuenta de Caixa Catalunya), podía y debía haber acreditado a través de su entidad bancaria las transacciones efectuadas a las pólizas de los hermanos Adela Hilario en dicha entidad.

La prueba de cargo compete a la acusación y entiende el Tribunal que por todo lo expuesto se ha desplegado prueba de cargo suficiente de las cantidades entregadas a Luis María por los hermanos Adela Hilario , y que el destino de estas cantidades eran las pólizas americanas que éste les gestionaba al gozar de su plena confianza, y acreditada la recepción de tal cantidad de dinero, es al acusado al que le compete dar una explicación de qué hizo con ese dinero. En el caso de autos de la información que Nacional Western ha aportado resulta que los depósitos en favor de los hermanos alcanzan la cifra de 67.401,77 dólares, y las cantidades depositadas en las pólizas de ALICO fueron 9.771 dólares americanos en la de Adela , y en la de Hilario el importe de 14.943 dólares, en total 24.714 dólares.

Es cierto que en el plenario no se practicó pericia alguna que acredite el tipo de cambio de divisas del dólar al euro o viceversa en los años imputados. Ahora bien, sí podemos concluir como criterio razonable tomar como valor orientativo la media ponderada de los tipos medios de cambio entre el año 2002 y el 2012 (0,945+1,131+1,243+1,245+1,256+1,531+1,482+1,398+1,402+1,392+1,286/11=1,301), que esa cantidad (67.401,77 dólares) equivale a 51.807,66 euros, y las cantidades depositadas en ALICO (24.714 dólares), equivaldrían a 18.996,15 euros. El total sería aproximadamente 70.803,81 euros, aplicando tal media ponderada, que se ajusta a los valores que publica en su página web el Banco Central Europeo. Ahora bien, pese a ello de nuevo en el escrito de calificación definitivo de la acusación particular se efectúa un cálculo más favorable al reo, pues los 92.115,76 dólares (67.401,77 + 24.714) se cuantifican al cambio en 67.225,16 euros y por principio acusatorio el Tribunal debe atenerse a esta cifra.

La defensa ha cuestionado como método de cuantificación la aplicación del tipo medio anual de cambio entre el dólar y el euro que resulta de la tabla aportada por la acusación, documento 38 (folio 93), y es cierto que no consta pericial al efecto, pero el Tribunal ha contrastado los valores que refleja dicha tabla con las medias anuales que pueden obtenerse en la página web oficial del Banco Central Europeo y son coincidentes los valores obtenidos, y por ello ha empleado la reseñada media ponderada para el cálculo, al ser necesario para resolver sobre la aplicación en su caso del subtipo cualificado por el importe del perjuicio, y calcular la responsabilidad civil.

Como ya hemos señalado no puede el Tribunal partir de los doscientos mil euros que resultan de dicha Certificación bancaria, sino del importe que reclama la acusación que es de 138.330 euros, y siendo la cantidad depositada por el acusado la reseñada de 67.225,16 euros, la diferencia es tan abultada (71.104,84 euros) que es evidente la concurrencia de los presupuestos del ilícito imputado, sea cual sea el tipo de cambio del euro al dólar que se emplee.

El propio acusado dijo en instrucción que solicitaría de su entidad los resguardos de las transferencias internacionales ordenadas, sin que haya aportado documental alguna, y en el plenario reconoce la operativa reseñada de cobros al portador y aduce que sí ha ingresado esos importes, pero no lo justifica en modo alguno. Ya la STS. 1181/2009 de 18.11 señalaba " que la inexistencia o falta de soporte documental de tales operaciones o disposiciones, cuando debían tenerlas y era obligación de la acusada, como administradora, reflejar y constatar estos datos, puede operar como indicio incriminatorio de cargo de naturaleza complementaria de la inferencia de la Sala, si se tiene en cuenta - STS. 707/2002 de 20.9 - que la inexistencia de una explicación alternativa de alguna solidez por parte de la recurrente que justifique su versión, opera como dato corroborador de la conclusión alcanzada, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, " la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto, que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad, ( Sentencias de Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre; 155/2002, de 22 de julio; 135/2003, de 30 de junio)".

Y por ello concluye el Tribunal que efectivamente el acusado ha detraído parte de las cantidades recibidas del destino acordado, en beneficio propio y perjuicio patrimonial consiguiente de los querellantes, perjuicio que se concreta en la diferencia entre las cantidades recibidas y las depositadas, y no en el eventual rendimiento que esas cantidades de haberse depositado en las pólizas contratadas hubieran podido devengar en favor de los mismos.

TERCERO. - Concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas atendida la tardanza en la tramitación de la causa, no constando que sea imputable al acusado.

Señala la STS nº 575/2023 de 10 de julio, fto. jco 6º: " El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes "el plazo razonable" y las "dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". A las segundas el artículo 24 de la CE , que garantiza un proceso sin "dilaciones indebidas". En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 269/2010, de 30 de marzo ; 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; 207/2012, de 12 de marzo ; 401/2014, de 8 de mayo ; 248/2016, de 30 de marzo ; o 524/2017, de 7 de julio , entre otras, entre otras). La causa de atenuación que nos ocupa aparece regulada, a partir de la reforma operada en el CP por la LO 5/2010, en el artículo 21. 6ª del CP , que exige que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan tal consideración; y exige también, que tal demora no sea atribuible al propio inculpado ni guarde proporción con la complejidad de la causa...".

Del examen de los autos resulta que recibida la certificación de las entidades aseguradoras la instrucción había finalizado, y constando informe del Ministerio Fiscal de fecha 17 de octubre de 2017 (f. 299), hasta el 30 de octubre de 2018 (f 300) no se acuerda por Diligencia de ordenación el traslado a la acusación particular, que sí contesta por escrito de fecha 13 de noviembre de 2018 (f. 311). Aperturado juicio oral en fecha 28 de mayo de 2019, el 30 de enero de 2020 se eleva la causa para enjuiciamiento (f 348). En la Audiencia Provincial entra la causa en mayo de 2021 y finalmente el juicio se celebró en julio de 2023 dictándose sentencia en el día de la fecha, lo que supone que ha habido dilaciones superiores a los dieciocho meses y ello permite la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, de conformidad al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012. Se trata de una cuestión de orden público que puede ser apreciada incluso de oficio.

CUARTO.-. De conformidad a los artículos 252, 74 y 21.6 del Código Penal, en redacción vigente en la fecha de los hechos, procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión, que conlleva de conformidad al articulo 56.1.2 del Código Penal la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Pena que se sitúa dentro de la mitad inferior por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO. - A tenor de los dispuesto en los artículos 109, 110, 116 y concordantes del Código Penal, todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, comprendiendo la responsabilidad civil la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, según establece el artículo 110 del mismo Código.

En el caso de autos la única parte acusadora reclama en concepto de responsabilidad civil la cantidad que el acusado detrajo de la finalidad a la que iba destinada y que cuantifica en 71.104,84 euros. Esta cantidad es la diferencia entre el dinero que cobró en metálico a través de cheques al portador y con cargo a la cuenta del Banco Popular de los hermanos Adela Hilario, certificado por dicha entidad bancaria en importe superior, pero reclamando la acusación la cantidad de 138.330 euros; y la suma de los importes que constan depositados en las distintas pólizas concertadas en favor de los querellantes: 67.225,16 euros (equivalente a 92.115,76 dólares), que se desglosan en 9.771 dólares en la póliza nº NUM003 en ALICO a nombre de Adela ; 14.943 dólares en la póliza nº NUM004 de ALICO a nombre de Hilario; 32.470,11 dólares en la póliza nº NUM005 a nombre de Adela y 34.931,66 dólares en la póliza nº NUM006 a nombre de Hilario, ambas en entidad NATIONAL WESTWERN LIFE INSURANCE COMPANY.

Ahora bien, entiende el Tribunal que esta cantidad debe minorarse descontando el importe de las comisiones que cobraba el acusado como intermediario, y el importe de la cantidad obtenida por los hermanos Adela Hilario tras rescatar las pólizas de National Western Insurance Company.

Por el primer concepto, atendido que el querellante admitió en el plenario que el acusado, actuaba como mediador, y que cobraba por cada transacción la cantidad de doscientos euros en concepto de comisión, y siendo en el periodo objeto de autos treinta y seis las transacciones efectuadas (cuatro transferencias con destino a la póliza de ALICO de Adela, ocho transferencias con destino a la póliza de ALICO de Hilario, doce transferencias con destino a la póliza de National Western Life Insurance Company de Adela y doce transferencias con destino a la póliza de National Western Life Insurance Company de Hilario), debemos descontar el importe de siete mil doscientos euros (7.200 euros).

Por el segundo concepto, consta que en fecha 1 de noviembre de 2013 la entidad National Western Life Insurance Company ordena una transferencia internacional a la cuenta de los hermanos Adela Hilario del Banco Popular por importe de 24,389.79 dólares, y que en fecha 6 de noviembre de 2013 se recibe en la cuenta del Banco Popular NUM007, de la que son titulares Hilario y Adela la cantidad de diecisiete mil ochocientos euros (17.800) correspondientes a 24.377.79 USD. Esta cantidad debe descontarse de la cantidad cuya apropiación se imputa al acusado para evitar un enriquecimiento injusto de estos al haber recuperado parte de los depósitos de dichas pólizas.

En consecuencia, Luis María deberá indemnizar a Adela y a Hilario en la cantidad de 46.104,84 euros. La citada cantidad se verá incrementada por aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC.

SEXTO. - Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es preceptiva la imposición de costas al condenado, incluyendo las de la acusación particular peticionadas. Sobre esta cuestión y los parámetros a valorar son ilustrativas las STS de fecha 7 de octubre de 2022, 9 de octubre de 2018, nº 442/2018, rec. 2623/2017, ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, fto. jco. 2º y STS de fecha 11 de diciembre de 2014, nº 863/2014, rec. 582/2014.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.