Sentencia Penal 574/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 23, Rec. 833/2022 de 18 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Valoración de la prueba practicada

Los hechos declarados probados resultan de la valoración razonada y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

La prueba desarrollada en el acto de juicio consistió en (1) el interrogatorio de los acusados Jesús Manuel y Pedro Miguel, (2) testifical propuesta por el Ministerio Fiscal, asumida por defensa de Nuria, Esteban y de Eusebio y documental: dada por reproducida por el Ministerio Fiscal, y por la Defensa, entre ésta los documentos aportados al inicio del plenario por la defensa de Jesús Manuel. El testigo Norberto por tener domicilio desconocido no pudo ser debidamente citado, renunciando las partes a su testimonio.

Respecto a la declaración del acusado Pedro Miguel, compareció en el acto del juicio oral, manifestó que su participación como asesor para redactar el contrato de compra venta del local, indicando que lo redactaron entre el abogado de Nuria y él. Se le exhibieron los folios 23 a 28 y en concreto el folio 25, correspondiente al contrato firmado, reconociéndolo en su integridad, Reconoció que, efectivamente en la cláusula tercera apartado 3.4 se recogía que las partes acuerdan que los empleados existentes en el negocio serán asumidos por la parte compradora obligándose a aportar certificados de estar al corriente de pago con la Seguridad Social y con la Agencia Española de la Administración Tributaria. Manifestó también el acusado, que fue Jesús Manuel quien le facilita el certificado y que Jesús Manuel le contrató anteriormente por unas demandas por el derecho al honor, y en todo caso las gestiones de la compraventa las llevó Jesús Manuel y le llamó para perfeccionar el acuerdo y no cobró por esta actuación. No tuvo reuniones ni relación por teléfono siendo su relación por mail, también declaró que no elevaron a público el contrato y se firmó en el despacho de Esteban y luego un día Jesús Manuel quedó en el despacho del acusado para hacer la subrogación, siendo sobre el 15 de marzo y ese día Jesús Manuel le entregó la documentación y le dijo que no podía estar ese día que este día estaba Nuria y Norberto que era la persona que financiaba la operación, añadió que, en esa reunión el acusado entregó la documentación y que no la revisó.

Se le exhibió el documento al folio 63, relativo al certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social manifestando que, lo vio por primera vez en el Juzgado de Instrucción, las comunicaciones fueron por mail y fue el acusado quien aportó los documentos. Añadió que Eusebio es el gestor de Jesús Manuel, reiterando que no revisó la documentación que entregó. Añadió el acusado que, la cláusula del contrato respecto a los certificados de estar al corriente de pago de la Seguridad Social la redactó el abogado de Nuria. No estaba presente cuando se entrega a la gestoría la documentación, no lleva temas de Seguridad Social manifestando que en la declaración del Juzgado cuando manifestó que el certificado lo vio en el momento del contrato, aclaró que pensaba que el documento lo llevó Jesús Manuel, el acusado manifestó aclarando la entrega de los documentos que entregó una carpeta con documentos el día 15 de marzo y era lo que Jesús Manuel le dio, no revisó los documentos ni él ni el abogado contrario y no sabe lo que iba en la carpeta manifestando que se fio de su cliente.

Esta declaración pone de manifiesto (1) que el acusado reconoce que participó en la operación de compraventa del negocio, asesorando profesionalmente como abogado a Jesús Manuel, persona a la que antes había asesorado en otros asuntos; (2) la intervención del acusado se circunscribió a la redacción, junto con el Letrado de la querellante Nuria, del contrato de 1 de marzo de 2019 (folios 23 a 28) contrato que reconoce y asume en todas sus cláusulas; (3) reconoce haber entregado a la compradora en presencia del Letrado de ésta y en su despacho, una serie de documentos en una carpeta que previamente le había entregado Jesús Manuel, documentos que no revisó.

Por su parte el acusado Jesús Manuel, declaró que era el vendedor en el contrato, su abogado era Pedro Miguel, persona que le llevaba todos los asuntos en relación con la mercantil y el personal para sus negocios. Manifestó sobre lo que se considera una cuestión relevante que, ha demandado a su Letrado también acusado, por mala praxis. Indicó que le paga por actuación y en este asunto le pagó cuatro transferencias por importe de 1.000 euros por la venta de la peluquería y añadió que todas las gestiones suyas la realizaba Pedro Miguel y la gestoría y todo el trabajo se lo encargaba a Pedro Miguel. Afirmó con rotundidad, que él no sabía la deuda que había, estuvo en una reunión con su abogado y el abogado de la otra parte en la Gran Vía, pero no sabe cuándo. El objetivo era avanzar en cómo se iba hacer el contrato. En relación a los certificados de la Seguridad Social y Hacienda declaró que, no sabe dónde sacar esos documentos y cree que el certificado se lo entregó su gestor que siempre estaba en contacto con su abogado, y que no recordaba si entregó una carpeta o el o Jesús Manuel, al letrado.

Referente al documento existente al folio 63, es decir la certificación controvertida, declaró que lo conoció en el Juzgado de Instrucción negando la falsedad, y añadió que, la otra parte, marcó la pauta de los pagos y es cierto que se beneficia el que vende el negocio. Manifestó también que Pedro Miguel cobró por la venta y no pactaron ninguna cantidad más porque la venta fuera un éxito. El acusado reconoció el contrato firmado a los folios 23 a 28 y qué su Letrado se reunió más veces con la otra parte. Nunca Nuria le había hecho reclamación alguna que la deuda con la Seguridad Social, reconociendo que es suya y la tiene que pagar él y además, que Nuria pagó el precio pactado del que se descontaron cantidades por defectos de un láser y por humedades. Respecto a las conversaciones por WhatsApp folios 587 a 600 se le exhibió en concreto la conversación al folio 576 qué se refiere a que tiene la documentación y se la había dado a Pedro Miguel, añadiendo que las certificaciones se las daba a Pedro Miguel.

El interrogatorio de la defensa quiso poner de manifiesto que el obligado al pago de las cantidades debidas a la Seguridad Social era el acusado (por ello aporta el documento relativo a la certificación de deuda con la SS al inicio del juicio, a nombre de BARBAROSA S.L) declaró que nadie se puso en contacto con él y que, contra Pedro Miguel, su letrado, tiene varias denuncias civiles y penales por 18 demandas no interpuestas por su abogado

Se deduce de las manifestaciones de Jesús Manuel, que (1) mantenía relación con Pedro Miguel, que era la persona que le asesoraba en sus negocios como abogado; (2) que la relación se encuentra deteriorada, y que el acusado ha interpuesto demandas, denuncias y reclamaciones contra su Letrado; (3) Pese a que se afirma al pago de unas cantidades por el asesoramiento en la venta que nos ocupa, no se aportan documentos justificativos de ello; (4) En todo caso se atribuye un desconocimiento poco creíble de la situación del negocio, atribuyendo al Letrado y a la gestoría que recabaran y aportaran los documentos para formalizar la venta, lo que no se colige de la conversación de WhatsApp que reconoce en el plenario; (5) en definitiva mantiene el acusado que todo se encontraba en manos de sus asesores (gestoría y Letrado), todo ello para excluir su responsabilidad.

La testifical de Nuria , por su sinceridad resulta relevante para poder determinar los hechos acaecidos según se recoge en el relato de hechos probados. Nuria declaro que, en el año 2019 adquirió los locales de Jesús Manuel teniendo negociaciones con Jesús Manuel y su abogado. Señaló que, ella tenía también un abogado se llamaba Esteban y que se reunieron varias veces con Jesús Manuel y con Pedro Miguel, unas 5 veces y que en una reunión indicaron que la aplicación informática del negocio estaba en hombre de Pedro Miguel y no estaba a nombre de Jesús Manuel. Referente a la documentación, se la entregó el acusado Pedro Miguel a su abogado y entre esa documentación, le entregó el papel de la Seguridad Social y de Hacienda y fue en el despacho de Pedro Miguel, viéndolos allí con él. Se le exhibió el documento al folio 63 (certificación de estar al corriente en las obligaciones de la Seguridad Social), documento controvertido y declaró que reconoce que fue don Pedro Miguel quién se lo entregó y que su abogado lo vio con él. También declaró de forma rotunda que, si hubiera sabido que no estaba al corriente del pago con la Seguridad Social no habría firmado el contrato, le causó perjuicio y los locales se cerraron. Por el documento entregado sufrió los perjuicios que se reclaman reclamaron y ha sido embargada por la Seguridad Social y en concreto los TPV, y se enteró de la deuda por el escrito que le remitieron, obrante al folio 13. Reconoció que habló con el gestor y que Pedro Miguel desapareció, quedaron para la entrega y no volvió a aparecer, le envió mensajes y desapareció a Pedro Miguel le escribió por WhatsApp y no le contestó.

La testigo puso de manifiesto la delicada situación que le originó la firma del contrato, pagó el precio y ahora todo está parado embargada y cerraron los negocios. Recuerda que se puso en contacto con el vendedor porque faltaban documentos, encunato a la conversación al folio 576 por WhatsApp, la conversación la reconoció y la recordaba. Referente al impago a la Seguridad Social declaró que corresponde como a dos años, Eusebio era el gestor y también le llevó el negocio como su gestor. Declaró que, nunca Eusebio le dijo que había deuda y cuando se puso en evidencia la existencia de la deuda, Eusebio le dijo que sabía la existencia de la deuda y le dijo que Jesús Manuel le manifestó que la iba a pagar la deuda y que Nuria no se iba a enterar. Entiende que Jesús Manuel tenía conocimiento previo al contrato de la deuda.

La testigo respecto a la formalización del contrato declaró que se aplazó la firma del contrato, porque faltaban documentos. Se aplazó el resto del pago por los certificados, su abogado pedía los documentos y la negociación la llevaron los dos, ella y Jesús Manuel. En cuanto a la forma en que contacto para la operación, Nuria indicó que, ella era cliente y se enteró del traspaso. Previamente negociaron ella y Norberto con Jesús Manuel, el Letrado Pedro Miguel aparecía como titular de la aplicación informática del negocio y respecto al certificado lo pidió su abogado cuando fueron al despacho de Pedro Miguel, Jesús Manuel no se presentó. Se había comprometido a llevar los documentos, puso de manifiesto que, pudo apreciar que Eusebio, Jesús Manuel, el casero del local y Pedro Miguel eran amigos. Después intentó conectar con el despacho de Pedro Miguel en dos ocasiones y su abogado le dijo que no contactara y lo dejara en sus manos. Referente a la gestión del asunto de la compraventa declaró que estaba asesorada por el letrado Esteban y se dio cuenta de la estafa al ser notificada de la deuda por la Seguridad Social.

Este testimonio nos lleva a considerar (1) que las negociaciones para la venta del negocio las llevaron por un lado Nuria y Norberto (que era el inversor) y por otro lado Jesús Manuel; (2) Nuria, como compradora, estaba legalmente asesorada por Don Esteban y el vendedor por el acusado Pedro Miguel; (3) Jesús Manuel asumió en una conversación la entrega de los documentos; (3) finalmente fueron entregados por Pedro Miguel en su despacho a presencia de su abogado, documentos que formalmente examinaron, en un encuentro al que finalmente no acudió Jesús Manuel; (4) Se evidencian los perjuicios que Nuria ha sufrido, llevando al cierre del negocio y la reclamación existente contra ella; (5) Ha puesto de manifiesto de forma rotunda, que si hubiera sabido que no estaba al corriente del pago con la Seguridad Social no habría firmado el contrato; (6) Conoció en todo caso, la existencia de la deuda con la Seguridad Social por el escrito que le remitieron en su reclamación por derivación de responsabilidad; (7) Por referencia a una conversación posterior con el gestor Eusebio, ha puesto de manifiesto el conocimiento de la existencia de la deuda por parte de los acusados.

Esteban, Letrado interviniente en la negociación, pone de manifiesto el alcance de la intervención de ambos letrados compraventa del negocio. El testigo intervino asesorando a Nuria, declaró el letrado que, solo mantuvieron una reunión en el despacho y se formalizó el contrato. Declaró que faltaban documentos y que se entregaron en el despacho de Pedro Miguel, la documentación la entregó Pedro Miguel y entre ella estaban los certificados de Hacienda, de la Seguridad Social, nóminas... Añadió que Pedro Miguel sabía lo que en entregaba, se revisó el contenido y no hubo problema, al ver los certificados entendió que su apariencia era de total normalidad. Después no tuvieron relación. El testigo declaró que se enteró de los certificados porque Nuria le comunicó una reclamación, no hizo ninguna gestión en cuanto que el procedimiento de reclamación de cuotas de la Seguridad Social, estaba iniciado contra la empresa de Nuria. Al testigo le pareció que Pedro Miguel estaba al corriente de los asuntos y que de su actuación se deducía que estaba al corriente de todo. Respecto de Eusebio no ha tenido contacto con él y que nunca preguntó quién llevaba los asuntos de la Seguridad Social, sabía que había un gestor. Reconoció el contrato a los folios 23 a 28, se convocó una reunión en el despacho de Pedro Miguel y acompañó a Nuria, la documentación que debían entregar eran los certificados las nóminas y contratos de los trabajadores, estaban Norberto, Nuria, Pedro Miguel y cotejaron los documentos, la apariencia era correcta, confiaba y no hablo con el gestor fue para el testigo una sorpresa que existiese la deuda.

Efectivamente, la declaración del testigo Don Esteban enmarca la actuación de los letrados en la negociación del contrato. (1) Intervienen en la formalización del contrato; (2) ante la falta de los documentos que se refieren en el contrato se reclamaron por la compradora; (3) se entregaron en el despacho de Pedro Miguel, se revisó el contenido y no hubo problema al verlos, ya que su apariencia era de total normalidad; (4) No es posible resumir un conocimiento por parte de Pedro Miguel más allá de que los documentos entregados eran los que faltaban, y cuando ambos letrados se limitaron a cotejar los mismos, siendo el controvertido de apariencia plenamente normal y materialmente se los facilitó Jesús Manuel que no estuvo presente.

Se ha contado en el plenario con la declaración del testigo Eusebio, a juicio de la Sala muy sincera al manifestar su relación con Jesús Manuel. El testigo es el gestor que llevaba los asuntos del negocio objeto de la compraventa. Reconoció el testigo que Jesús Manuel vendió el negocio y se hicieron los balances y la documentación para la venta. El contrato ponía la necesidad de que estuviera libre de cargas, señaló que no solicitó el certificado cuestionado y que había una deuda muy grande con la Seguridad Social, manifestando que Jesús Manuel y Pedro Miguel lo sabían y en las reuniones se habló de ello. Afirmó que Pedro Miguel estuvo varias veces en su despacho y no le cabía ninguna duda del conocimiento de la existencia de la deuda. El testigo conoció el traspaso y luego continuó trabajando con Nuria. Tuvieron una notificación de recaudación por derivación de responsabilidad, fue al organismo con Nuria para decirles que eran otros los deudores y que se había entregado un documento de que no había deuda. Allí les dijeron que el documento no era válido y entonces se dieron cuenta de la deuda. Al testigo le sorprendió muchísimo, le indignó y le cabreó. En cuanto a estos último, transcurrió 1 año desde la venta. El testigo, respecto a su relación con el acusado Jesús Manuel, afirmó que le debía dinero, no miró los documentos e intentó quitarse de en medio, es cierto que le dijo a Nuria que había una deuda que, Jesús Manuel le dijo que la iba a pagar y no se preocupó el testigo de más. Añadió que vio el certificado que llevó Nuria y ese certificado era exactamente igual que los verdaderos y no sabe quién lo realizó.

El testigo puso de manifiesto respecto a su relación con Jesús Manuel que le debía dinero y qué le dijo que le iba a pagar cuando hiciera el traspaso, tuvo una reunión con Nuria Jesús Manuel y Norberto y fue bien y se firmó el contrato, comprometiéndose a que estuviera libre de cargas, entiende que es lo normal que se saldará la deuda a Nuria. La conoció como unos 10 días después de firmar y respecto su relación con BARBAROSA SALOOM S.L, desde que cerró no quiso tener nada porque le debían dinero, reconoció como cierto que el domicilio de BARBAROSA SALOOM S.L pudo ser el domicilio de la gestoría y que ellos estaban autorizados para recibir notificaciones. Lo de la existencia de la deuda, se lo dijo a Nuria después de firmar el contrato y antes del contrato le dijo a Pedro Miguel y a Jesús Manuel lo de la existencia de la deuda, declaró que se habló en una reunión con el hermano del testigo y se imagina que lo sabía, pero no lo sabe a ciencia cierta pero que en la reunión estuvo su hermano y no recuerda que Jesús Manuel dijera que lo iba a apagar desconoce si BARBAROSA SALOOM S.L tiene deuda en la actualidad. Señaló también que, al ir a la calle Agustín de Foxá para interesarse sobre el requerimiento a Nuria, le dijeron que continuaba la deuda. Respecto a los perjuicios causados a doña Nuria, indicó ha cerrado y no ha sido capaz de levantar el negocio, lo ha tenido que cerrar. Declaró que solo proporcionaron la documentación del negocio, no estuvo en la negociación y no revisó porque Jesús Manuel le debe dinero, quería quitárselo de encima y no tenía que hacer más que lo que ha hecho

Este testimonio revela que (1) efectivamente el gestor, llevaba los asuntos relativos al negocio traspasado y que preparo los documentos requeridos para la venta; (2) el gestor tenía conocimiento de la existencia de la deuda con la SS y que en todo caso la conocía Jesús Manuel no solo porque se lo comunicara también porque debe presumirse su conocimiento por ser una persona dedicada a los negocios; (3) respecto el conocimiento del Letrado, pude presumirse al llevar los asuntos legales al acusado, aparecía como titular de la aplicación informática del negocio aunque el testigo imagina que lo sabía por una reunión que tuvo su hermano con Pedro Miguel, declarando que no lo sabía a ciencia cierta; (4) se justifica que no existiera una mayor intervención en la comprobación de la existencia real de la deuda, en las relaciones conflictivas entre el testigo y Jesús Manuel, en cuanto declaró le debe dinero y quería quitárselo de en medio; (5) La existencia de la deuda se conocía pero el gestor siempre confió en que Jesús Manuel la saldaría; (6) Eusebio en ningún caso solicitó el certificado del que tuvo conocimiento al serle notificada la deuda a Nuria el documento de derivación de responsabilidad; (7) El documento era exactamente igual a los verdaderos, según aprecio al comunicarle Nuria el requerimiento; (8) Constata el perjuicio causado a Nuria, que debió cerrar el negocio y no fue capaza de levantarlo.

Debe hacerse constar pese a lo alegado por el acusado, que en ningún caso se aprecia voluntad de asumir las cantidades debidas, ni se ha realizado acto alguno a tal fin.

Resultan relevantes las conversaciones cuya grabación y transcripción constan en la causa (folios 688 a 610), mantenidas entre Nuria y el acusado Jesús Manuel, que han sido aportadas a la causa por la denunciante. Se trata de conversaciones mantenidas por la aplicación WhatsApp del espacio temporal referidos desde la firma del contrato 1 de marzo de 2019 hasta la toma de posesión abril de 2019. En las mismas se pone de manifiesto, como Nuria contacta con Jesús Manuel siendo este la persona que se encuentra plenamente al tanto del contrato y de la situación concreta del negocio y de la falta de documentos que luego se entregaron por el Letrado. En concreto se han aceptado y reconocido en el plenario, la totalidad de las conversaciones y específicamente la conversación a la que se hace referencia a los folios 560 (escrito de la denunciante), folio 576 (donde se transcribe la misma) correspondiendo al 6 de marzo de 2019, tratándose de una nota de voz:

"¡Hola, Nuria, ¡qué tal, ¡cómo estás! Pues, mira, no tengo buenas noticias, a ver, no...., no del negocio, estoy en León porque mi padre ayer..., ¡miento! antes de ayer empezó a ponerse con mucha fiebre y ayer por la mañana mi madre me llamó, me tuve que coger el primer ave, ...

(le cuenta los avatares de salud de su padre)

Así que, bueno, no os lo quería contar en principio porque dije, no les voy a contar nada, y yo voy a seguir tal, sé que desde hace varios días estaba malo, porque está un poco malo, pero bueno, ...

Y nada, respecto a lo otro, Nuria, todo perfecto, está todo ok, toda la documentación, eh, yo, ya tiene todo Pedro Miguel, le faltaba no sé qué... o sea, está, está todo. De lo que hablamos está todo perfecto, nada había una... no sé si había algo de, de la Seguridad Social QUE COMO TENÍA QUE IR YO... a tal, ES LO ÚNICO QUE FALTABA PERO QUE ESTÁ TODO: los contratos, los, las autorizaciones de los traspasos firmadas por mí y por los dueños de los locales, ... ¡ todo! Así que, nada, pues voy a hablar con él, ¿vale? dentro de un rato que ahora estoy un poco así, para que él quede con vosotros, el viernes, y os lo entregue y tal, yo, entended que no puedo estar en esta entrega de documentación, yo en cuento pueda, sea para bien, sea para mal, me vuelvo a bajar para Madrid, el lunes o el martes, el día que sea, y ya nos vemos otra vez todos, y hacemos..." .

Destacamos de igual forma la que se refiere al día 11 de marzo de 2019 (folio 578):

" Nuria: Jesús Manuel lo que está firmado con los dos locales, mándamelo por favor. Así ahorramos tiempo y se lo envío a Esteban. O una foto.

Jesús Manuel: Nota de voz:

"A ver, Nuria, porque o yo me estoy volviendo loco o, o.... y mi abogado igual, o... Lo que se ha firmado con los dos locales, que se ha hablado desde hace... ¡ semanas!, además está en el punto dos del planning y en el dos del contrato es que, a la entrega de los documentos de cambio de titularidad de los locales, eh..., se hacía el segundo pago, ta, ta, ta, ta, ta, ta, ta, ta, ta... todo eso. Quiero decir, que me lo estás preguntando como: " Jesús Manuel, por favor, envíame lo que se ha firmado con los locales". No, lo tiene mi abogado y os lo entregará el día que quedéis con él todo, junto con los contratos, junto con tal, no entiendo ahora esto de Gran Vía 15. Quiero decir, no está ni en el planning, ni está hablado nada de esto, aparte que sería imposible juntar a todas las partes, lo primero, porque la Señora de Guadalajara, por eso... No sé, me he perdido yo ahora un poco con este tema".

(...)

Nuria: Voy a enviar este mensaje a Norberto y hablo con el más tarde.

Jesús Manuel: Perfecto. Yo voy a hablar con Pedro Miguel ahora también...y le comento... Así lo había entendido igual Pedro Miguel....en ningún momento se habló de citar- quedar con nadie más ni en Gran Vía ni en ninguna otra parte...se quedó de quedar con vosotros y entregaros los documentos...

No han sido hechos controvertidos que tanto Nuria como Jesús Manuel, actuaban en representación de sendas mercantiles. Jesús Manuel actuando en representación de la entidad BARBOSA SALOOM, S.L. y Nuria, en representación de la empresa MONICA CANDELO SASS, S.L., en relación al traspaso del negocio que tenía BARBOSA SALOOM, S.L., consistente en la venta de servicios y productos de peluquería y estética, negocio que se materializó en el CONTRATO DE COMPRAVENTA DE NEGOCIO de fecha 1 de marzo de 2019 (folios 23 a 28). Se ha reconocido el contrato en todos sus términos y concretamente en la relación a la estipulación tercera apartado 3.4 que establece:

"Ambas partes, acuerdan, que los empleados existentes en el negocio serán asumidos por la parte COMPRADORA, sucediendo a la parte VENDEDORA, en todos sus derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social desde la fecha de efectos de esta transmisión. La parte VENDEDORA está obligada a comunicar individualmente a los empleados el cambio de titularidad del negocio y la subrogación de sus contratos laborales a favor del COMPRADOR y a aportar certificados de estar al corriente de pago con la Seguridad Social y con la AEAT."

Esta cláusula en todo caso es habitual en este tipo de contratos como lo es el contrato en sí, desprendiéndose del testimonio de los abogados que intervinieron que ellos fueron quienes lo formalizaron, hechos sobre el que no abe reproche alguno.

Para dar cumplimiento a la estipulación anterior, entre los documentos facilitados a la compradora se encontraba el documento, CERTIFICADO DE ESTAR AL CORRIENTE EN LAS OBLIGACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL de 5 de marzo de 2019 (folios 63 y 64) correspondiente a la mercantil BARBAROSA SALOMM S.L. El documento en cuestión no se corresponde con la realidad, sin que conste quien lo elaboró.

Relevante resulta al efecto, el OFICIO DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2020 DE LA SUBDIRECTORA PROVINCIAL DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (folio 131), en el que, en contestación al oficio remitido por el Juzgado de 8 de octubre de 2020, se informa una vez consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social lo siguiente:

"Según consta en el Fichero General de Recaudación del que es titular al T.G.S.S ni a fecha 05/03/2019 (fecha que figura en el documento que adjuntan) ni a fecha de 05/03/2020 (fecha que indican en su oficio) la empresa BARBAROSA SALOOM S.L, con CIF B87205290, se encontraba al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

El documento "certificado de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social" que adjuntan no recoge, por tanto, la información existente en el Fichero de Recaudación indicado."

Ante este hecho la deuda era existente al momento del contrato, y fue reclamada según se constata por la notificación del oficio 3 de octubre de 2019 del ACUERDO DE INCOACION DE EXPEDIENTE DE DERIVACION DE RESPONSABILIDAD POR SUCESION DE EMPRESAS (folios 65 y 66), por importe de 52.012.01 euros. La interesada recurrió la decisión de la TGSS, que se confirmó mediante Resolución de 8 de enero de 2020 (folios 68 a 77), constando las reclamaciones y los embargos dirigidos a la satisfacción de la deuda (folios 78 a 84), incrementada con los correspondientes recargos (folios 80 y 83).

La documental obrante en la causa consistente en las ORDENES DE PAGO POR TRANSFERENCIA realizadas para el buen fin de la compraventa del negocio (folios 60 a 62), constata que se realizaron los siguientes pagos: 10.000 euros el 1 de marzo de 2019, 120.000 euros el 21 de marzo de 2019 y 111.505 euros el 10 de abril de 2019. Se acepta la existencia de un primer pago a modo de señal de 5.000 euros realizado por transferencia bancaria el día 20 de febrero de 2019. Con ello Doña Nuria cumplió escrupulosamente con sus obligaciones contractuales.

Con ello podemos concluir que Jesús Manuel, actuando en representación de la entidad BARBOSA SALOOM, S.L., acordó con Nuria, la cual ostentaba la representación de la empresa MONICA CANDELO SASS, S.L., el traspaso del negocio que tenía BARBOSA SALOOM, S.L., consistente en la venta de servicios y productos de peluquería y estética, materializándose dicho acuerdo en el contrato de compraventa de negocio de fecha 1 de marzo de 2019. En dicha operación el acusado fue asesorado por el Letrado Pedro Miguel y la compradora por el Letrado Esteban.

Con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito y que la otra parte contratante se aviniera a formalizar el contrato, Jesús Manuel obtuvo y entregó por medio del Letrado, junto con otra documentación del negocio, un certificado supuestamente emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 5 de marzo de 2019, en el que se indicaba que la entidad BARBOSA SALOOM S.L. no tenía deudas pendientes de ingreso por deudas ya vencidas de la Seguridad Social. Hecho este que no se correspondía con la realidad, ya que BARBOSA SALOOM S.L mantenía deudas por cotizaciones de la Seguridad Social con un principal de 45.226,63 euros, habiéndose devengado ya un recargo por importe de 9.045,34 euros e intereses de demora por 2.832,26 euros, que Jesús Manuel ocultó deliberadamente.

En todo caso en la creencia de la ausencia de dichas dudas con la Seguridad Social, Nuria, satisfizo la totalidad del precio de la transmisión por un importe de 255.000 euros. Cantidad que fue satisfecha de la siguiente forma: 5.000 euros fueron abonados mediante transferencia el 20 de febrero de 2019, 10.000 euros a la firma del contrato del 1 de marzo de 2019, 120.000 euros en el momento de la obtención del consentimiento de los arrendadores de los locales donde se asentaba la actividad, y otros 120.000 euros el 10 de abril de 2019, tras la entrega de los documentos del negocio.

En fecha 3 de octubre de 2019 Nuria recibió de la Tesorería General de la Seguridad Social, notificación por la que se le incoaba expediente de derivación de deuda por importe de 52.012 euros. Correspondiendo la deuda a las cantidades que se habían devengado entre los meses de diciembre de 2017 y abril de 2019.

En el momento de la interposición de la querella por Nuria de fecha 27 de julio de 2020 el importe de la deuda ascendía a 57.104,23 euros. La Tesorería General de la Seguridad Social, ha procedido al embargo de los derechos económicos derivados de los pagos realizados a través de los terminales de venta PPV y de las cuentas corrientes correspondientes a la sociedad MONICA CANDELO SAAS S.L en fecha 1 de julio de 2019.

El Ministerio Fiscal como la acusación particular, pretenden la condena del acusado Pedro Miguel. Para la Sala la actuación de este acusado que, intervino como asesor legal de Jesús Manuel, atendida la prueba actuada no puede merecer reproche penal, en cuanto no encontramos la existencia de una prueba terminante de que conociera la existencia del documento cuestionado y lo entregara a sabiendas o ni mucho menos que lo hubiera elaborado.

La actuación del Letrado del acusado, Pedro Miguel, se reitera, se circunscribía al asesoramiento con la finalidad de elaboración del contrato, siendo que las gestiones entre la compradora y el vendedor las llevo el propio vendedor. Los mensajes obrantes en la causa, son esclarecedores al respecto. El acusado por otro lado no era desconocedor de la gestión de negocios, ya que mantenía varios negocios. Se aprecia que el acusado Jesús Manuel, ha pretendido derivar su responsabilidad, precisamente en su Letrado.

Existe una duda lógica y racional sobre el nivel de conocimiento del estado del negocio por parte de Pedro Miguel. Si bien es cierto que era el Letrado del otro acusado desde hacía tiempo e incluso mantenía la titularidad del programa informático de gestión del negocio, sin embargo, el gestor no ha podido afirmar, sino por referencia de su hermano que conociera la existencia de la deuda con la Seguridad Social. Con todo lo relevante no es ese extremo, sino que para que se produjera el último pago y por tanto liquidar la venta, se obtuviera y facilitara a la compradora el documento de la inexistencia de la deuda con la Seguridad Social, y se conociera que era un documento falaz que no se correspondía con la realidad.

Se ha acreditado que fue el Letrado en su despacho quien entregó una carpeta con los documentos necesarios del negocio entre los que se encontraba el cuestionado, documentos que facilitó el acusado Jesús Manuel, sin que acudiera éste a la entrega. La entrega se llevó a cabo a presencia de la denunciante y de su Letrado, limitándose todos ellos a cotejar los documentos que se entregaban. La apariencia del documento, en palabras del gestor, era exactamente igual que los verdaderos. La actuación de los letrados fue similar en este momento, no siendo posible incriminar al acusado Pedro Miguel, por este motivo.

La intervención en la causa como investigado de Pedro Miguel, tiene su origen en la declaración exculpatoria del acusado Jesús Manuel ante el Juzgado de Instrucción, que le atribuye una relevante intervención que, a juicio de la Sala, no ha sido probada. Es de destacar la existencia de una relación conflictiva entre ambos, de la que puede inferirse una animadversión de Jesús Manuel hacia Pedro Miguel, y así consta en la causa documentos (folios 250 a 334), acreditativos de la existencia de procedimientos judiciales e incluso una querella. No consta pese a las manifestaciones de Jesús Manuel abonos de honorarios en su actuación como asesor.

La doctrina constitucional, en relación a las declaraciones de coimputados consciente ya desde la STC 153/97 de 28 de septiembre, que el testimonio del coacusado solo de forma limitada puede someterse a contradicción -justamente por la condición procesal de aquél y los derechos que le son inherentes, ya que a diferencia del testigo no solo no tiene la obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que le reconoce a todo ciudadano su derecho a no colaborar con su propia incriminación ( SSTC. 57/2002 de 11 de marzo, 132/2002 de 22 de julio, 132/2004 de 20 de septiembre), ha venido disponiendo una serie de cautelas, para que la declaración del coacusado alcance virtualidad probatoria, y así ha exigido un plus probatorio, consistente en la necesidad de su corroboración mínima de la misma.

En este sentido la jurisprudencia ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012 de 8 de febrero; 84/2010 de 18 de febrero; 1290/2009 de 23 de diciembre), que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras).

Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

Carecen de consistencia, en definitiva, las imputaciones de Jesús Manuel contra el acusado Pedro Miguel, no existiendo elementos corroboradores en la causa para definir una actuación del Letrado relevante a efectos de su condena.

TERCERO. -Calificación jurídica

El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390. 1, 2º del Código Penal en concurso medial del artículo 77.1 y 3 del Código Penal con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1. 5º del Código Penal.

1.- Delito de falsedad.

Con referencia al delito de falsedad en documento del artículo 392 en relación con el 390.1. 2º del Código Penal, por el que también se formula acusación, se han de realizar una serie de consideraciones, adelantando que la Sala, atendida la relación de hechos probados, considera la existencia de este delito de falsedad en documento oficial cometido por particular.

El artículo 392 tipifica:

"1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

El artículo 390 refiere:

"1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

(...)

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad...".

El delito de falsedad exige ( STS, Penal sección 1ª de 23 de marzo de 2022), en primer lugar, un elemento objetivo propio de toda falsedad consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP; en segundo lugar, que dicha alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. Como ha advertido la jurisprudencia, el desvalor de la conducta falsaria precisa, para alcanzar relieve típico no solo la presencia de una conducta mendaz (antijuricidad formal) sino también la concurrencia de un riesgo típicamente relevante (antijuricidad material). De ahí que esta Sala haya tenido ocasión de afirmar que, en última instancia, lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica ( STS 352/2016, de 26-4). En este sentido, el TS ha señalado ( STS 73/2010, de 10 de febrero), que mediante el delito de falsedad se protegen las funciones atribuidas a los documentos en el tráfico jurídico, incluidas, por tanto, las relativas a la efectividad de aquellas. Estas funciones son: probatoria del negocio jurídico que el documento refleja; de garantía relacionada con la seguridad que brinda el documento respecto a la identidad del emisor de la declaración que contiene; y de perpetuación de la declaración documentada, para que pueda ser conocida por terceros. Y, en tercer lugar, un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 453/2020, de 16 de septiembre).

Tras referir los presupuestos, añade el TS que, "simular" significa representar una cosa, fingiendo o imitando lo que no es y equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad, tanto por su estructura como por su forma de confección. Consiste en la generación de un documento, o sea, la acción de confeccionarlo o crearlo ex novo por quien carecía de habilitación legal o contractual para hacerlo, y que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario.

Por ello no hay delito, tanto cuando la alteración falsaria recae sobre extremos no esenciales y por tanto periféricos o accesorios del documento, como cuando la alteración es tan tosca que a simple vista es perceptible, pues en ambos casos las alteraciones carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, ni lesivamente sobre el bien jurídico protegido, por lo que no merecen protección penal. Cuando la alteración documental es tan burda y grosera que cualquiera puede fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido ( SSTS 678/2006, de 7 de junio; 1316/2009, de 22 de diciembre).

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS, además ha expresado que con independencia del autor material de la falsedad, lo determinante es la condición de "dominio funcional de los hechos", dado que por su propia naturaleza quien falsifica un documento empleará cualquier mecanismo a su alcance para evitar su posterior identificación como autor material de la falsificación ( STS 1589/05, de 20 de diciembre), de manera que no solo comete el delito quien lleve a cabo físicamente la alteración falsaria, sino todos los que en acción conjunta, y previo concierto, aportan su esfuerzo individual o contribución al resultado perseguido, dentro del reparto de papeles asumido por cada uno en el proyecto común. Un proyecto que viene referido al desempeñado por el autor que conviene con el partícipe, con independencia de cuál sea la dimensión criminal del comportamiento de otros individuos que intervengan en la realización material de los hechos y cuya responsabilidad debe ser medida a partir de su propia actuación e intención.

Por ultimo añadir respecto a la autoría del delito ( STS, Penal sección 1ª de 25 de julio de 2018), que recuerda la Sala 2ª del TS que tiene establecido como doctrina consolidada, en lo que concierne a la autoría en los delitos de falsedad, que se reputan autores no sólo aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su ejecución con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la autoría del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de grafías auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es suficiente, por lo tanto, con probar que el imputado ha intervenido con actos decisivos para que se lleve a cabo la falsedad documental por un tercero, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal ( SSTS 704/2002, de 22 de abril; 661/2002, de 27 de mayo; 1531/2003, de 19 de noviembre; 200/2004, de 16 de febrero; 368/2004, de 11 de marzo; 474/2006, de 28 de abril; 702/2006, de 3 de julio; 1090/2010, de 27 de noviembre; y 589/2012, de 2 de julio; y 670/2015, de 30 de octubre, entre otras).

Debemos hacer mención a la cuestión de las fotocopias en este delito, así el TS ( STS, Penal sección 1 de 24 de julio de 2015) cita la sentencia STS 386/2014 de 22 de para sintetizar la doctrina de la Sala sobre la consideración penal de las fotocopias y señalando:

"La más reciente doctrina jurisprudencial respecto al valor de las fotocopias en relación con el delito de falsedad documental distingue los siguientes supuestos.

1°) Las fotocopias de documentos son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma en el documento original, sin embargo, la reproducción fotográfica solo transmite la imagen del documento no su naturaleza jurídica salvo una posterior autenticación.

2º) Por ello una falsedad, en cuanto alteración de la verdad del documento, realizada sobre una fotocopia no autenticada de un documento oficial o público no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento de la naturaleza que tenga el original, por lo que sólo podrá considerarse como una falsedad en un documento privado (por todas STS. 939/2009 de 18 de septiembre).

3°) La doctrina anteriormente expuesta es aplicable a los supuestos de falsedad material, es decir, cuando la falsedad se lleve a efecto alterando el documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial (art. 390.1.1°).

4°) En el caso de que la falsedad consista en simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad (art, 390.1.2°), lo relevante a efectos de tipificación es la naturaleza del documento que se pretende simular, no la del medio utilizado para ello. Así cuando se utiliza una fotocopia o reproducción fotográfica para simular la autenticidad de un documento, se comete falsedad en documento público, si el documento que se simula es efectivamente un documento público.

En este sentido la STS. 1045/2009 de 27 de octubre, precisa que, cuando se trata de la figura de la simulación documental, la creación de un documento falso con apariencia de que en él ha informado una autoridad o funcionario público, constituye una falsedad en documento público u oficial. Por ello cuando se utiliza una reproducción fotografía para simular la autenticidad de un documento y disimular la falsedad, la naturaleza a efectos de tipificación es la del documento que se pretende simular, no la del medio empleado, pues lo que se falsifica no es la fotocopia (mero instrumento) sino la propia compulsa notarial que se pretende simular (vid STS. 1126/2011 de 2 de noviembre).

Respecto a la confección completa de un documento el TS ( STS 234/2019, de 8 de mayo) estableció que tiene afirmado la Sala, que resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad - interpretada en sentido amplio ( STS 278/2010, de 15 de marzo).

(...) La confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el artículo 390.1.2º del Código Penal, de modo que, según la doctrina de esta Sala, constituye falsedad la simulación consistente en la completa creación "ex novo" de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad cuya existencia se pretende simular pues, verdaderamente, no existe en modo alguno.

Recuerda la resolución, la STS 905/2014 de 29 de diciembre, que indicaba que resulta razonable incardinar en el art. 390.1. 2º del Código Penal aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad (en sentido amplio).

No hay duda de que estamos ante un documento creado por simulación, documento que se expide únicamente por la Tesorería General de la Seguridad Social. Se trata del certificado supuestamente emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 5 de marzo de 2019 (folios 63 y 64), en el que se indicaba que la entidad BARBOSA SALOOM S.L. no tenía deudas pendientes de ingreso por deudas ya vencidas de la Seguridad Social. Hecho este que no se correspondía con la realidad, ya que BARBOSA SALOOM S.L mantenía deudas por cotizaciones de la Seguridad Social con un principal de 45.226,63 euros, habiéndose devengado ya un recargo por importe de 9.045,34 euros e intereses de demora por 2.832,26 euros, que Jesús Manuel ocultó deliberadamente.

Relevante resulta al efecto, el OFICIO DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2020 DE LA SUBDIRECTORA PROVINCIAL DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL (folio 131), en el que, en contestación al oficio remitido por el Juzgado de 8 de octubre de 2020, se informa una vez consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social lo siguiente:

"Según consta en el Fichero General de Recaudación del que es titular al T.G.S.S ni a fecha 05/03/2019 (fecha que figura en el documento que adjuntan) ni a fecha de 05/03/2020 (fecha que indican en su oficio) la empresa BARBAROSA SALOOM S.L, con CIF B87205290, se encontraba al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social.

El documento "certificado de estar al corriente en las obligaciones de Seguridad Social" que adjuntan no recoge, por tanto, la información existente en el Fichero de Recaudación indicado."

Ante este hecho la deuda era existente al momento del contrato, y fue reclamada según se constata por la notificación del oficio 3 de octubre de 2019 del ACUERDO DE INCOACION DE EXPEDIENTE DE DERIVACION DE RESPONSABILIDAD POR SUCESION DE EMPRESAS (folios 65 y 66), por importe de 52.012.01 euros. La interesada recurrió la decisión de la TGSS, que se confirmó mediante Resolución de 8 de enero de 2020 (folios 68 a 77), constando las reclamaciones y los embargos dirigidos a la satisfacción de la deuda (folios 78 a 84), incrementada con los correspondientes recargos (folios 80 y 83).

El documento llego a poder de Nuria, y sin duda para la Sala, el acusado la hizo llegar el documento para justificar la ausencia de deudas con la Seguridad Social frente a Doña Nuria. No ha podido determinarse si fue el autor de la elaboración del documento, pero que confeccionada por el propio acusado o por otra persona a su ruego "ex novo", Jesús Manuel la obtuvo y entregó por medio de su Letrado, junto con otra documentación del negocio. Es al acusado a quien favorecía el documento en el contexto de su actuación para concluir el contrato. Como ya se ha dicho, la intervención del Letrado fue meramente la entrega de la documentación sin que conste prueba de su conocimiento sobre el documento elaborado ex novo, lo que excluye su responsabilidad.

Se trata de una fotocopia (folios 63 y 64). Se hace necesario reiterar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente acerca de que en los delitos de falsedad documental en fotocopia la naturaleza que era relevante era precisamente la del documento que se pretendía simular y no el medio utilizado para ello ( STS 384/2004, de 22 de marzo y 193/2001, 14 de febrero). La observación directa del documento cumple con la exigencia de inducir a error sobre su autenticidad al contar con el formato habitual para el tipo de actuaciones a las que se referían y cumplir perfectamente con las previsiones legales, habiendo existido una integra simulación para inducir a error a la receptora del documento.

2.- Delito de estafa

El delito de estafa está definido en el artº 248 del CP al establecer: "1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno".

De forma reiterada el TS entiende que se integra de los siguientes elementos:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS 755/2016, de 13 de octubre, entre otras muchas).

Señala el TS ( STS, Sección 1ª de 12 de enero de 2022), que el delito de estafa "...reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero. No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito de estafa si no se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial.

Cuando se utilicen fórmulas o mecanismos negociales su criminalización exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso. De modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita, actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios, no es, por tanto, consecuencia del incumplimiento del contrato sino simple y llanamente de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo".

Lo expuesto para el TS, sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo que, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito o de cualquier otro con relevancia patrimonial por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o, incluso, cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma deviene en simple vicisitud de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Efectivamente, la Sala considera que los hechos probados constituyen un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 del CP vigente a la fecha de los hechos, al entender que se cumplen todos y cada uno de los elementos del tipo.

1°) Un engaño precedente o concurrente, por parte de Jesús Manuel que, entabló contacto con Nuria, cuando ésta se interesó por el traspaso del negocio que tenía BARBOSA SALOOM, S.L., consistente en la venta de servicios y productos de peluquería y estética. El acusado, fingió su disponibilidad para realizar la operación, haciéndole ver que el negocio estaba al corriente de sus obligaciones y en concreto que estaba al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, lo cual no era cierto.Todo ello constituía una mera apariencia para que Nuria realizara el pago de las cantidades que se pactaron y eludir su responsabilidad.

2°) El engaño estima la Sala fue bastante, suficiente y proporcional para que Jesús Manuel lograra su propósito, cual era hacer suyas las cantidades abonadas por Nuria en cumplimiento del contrato, sin que se tuviera en consideración la deuda existente con la Seguridad Social. Ello se constata claramente cuando desde que Nuria se interesó por el traspaso del negocio, el acusado le informaba del correcto desenvolvimiento de las gestiones, realizándose los pagaos por la compradora según lo pactado. Los documentos obrantes en la causa determinan como el acusado logro su propósito, viéndose su víctima requerida por la deuda ocultada para formalizar el contrato, reclamación que le llevo a cerrar el negocio.

3°) En igual sentido se constata un error esencial en Nuria, que, en todo momento, entendió que el acusado Jesús Manuel por la apariencia que ofrecía, tenía la seria intención de formalizar el contrato sobre el negocio, y que este se encontraba plenamente regularizado y sin existir deudas. Nuria, actuó cumpliendo rigurosamente sus obligaciones ante su pretensión de adquirir el negocio y explotarlo.

4°) Existe correlativamente unos actos de disposición patrimonial realizados por Nuria, que le provocó el consiguiente y correlativo perjuicio provocado por lo anterior. En todo caso en la creencia de la ausencia de dichas dudas con la Seguridad Social, Nuria, satisfizo la totalidad del precio de la transmisión por un importe de 255.000 euros. Cantidad que fue satisfecha de la siguiente forma: 5.000 euros fueron abonados mediante transferencia el 20 de febrero de 2019, 10.000 euros a la firma del contrato del 1 de marzo de 2019, 120.000 euros en el momento de la obtención del consentimiento de los arrendadores de los locales donde se asentaba la actividad, y otros 120.000 euros el 10 de abril de 2019, tras la entrega de los documentos del negocio.

En fecha 3 de octubre de 2019 Nuria recibió de la Tesorería General de la Seguridad Social, notificación por la que se le incoaba expediente de derivación de deuda por importe de 52.012 euros. Correspondiendo la deuda a las cantidades que se habían devengado entre los meses de diciembre de 2017 y abril de 2019.

En el momento de la interposición de la querella por Nuria de fecha 27 de julio de 2020 el importe de la deuda ascendía a 57.104,23 euros. La Tesorería General de la Seguridad Social, ha procedido al embargo de los derechos económicos derivados de los pagos realizados a través de los terminales de venta PPV y de las cuentas corrientes correspondientes a la sociedad MONICA CANDELO SAAS S.L en fecha 1 de julio de 2019.

5°) El ánimo de lucro elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, no puede ser otro que hacer suyo el dinero abonado, sin que asumiera la deuda con la Seguridad Social existente. Tampoco ha existido ni existe voluntad de solventar la situación.

6°) Por ultimo existe el nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, siendo que como consecuencia de la apariencia que ofrecía el acusado llevaron a la perjudicada a actuar como lo hizo en su perjuicio. Jesús Manuel obtuvo y entregó por medio de su Letrado, junto con otra documentación del negocio, un certificado supuestamente emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 5 de marzo de 2019, en el que se indicaba que la entidad BARBOSA SALOOM S.L. no tenía deudas pendientes de ingreso por deudas ya vencidas de la Seguridad Social. Hecho este que no se correspondía con la realidad. Todo ello, con el fin de obtener un enriquecimiento ilícito y que la otra parte contratante se aviniera a formalizar el contrato.

Por otro lado, en relación al deber de autoprotección en la estafa, en relación a la insuficiencia del engaño, como señala la STS 98/2017, de 20 de febrero, con abundantísima cita de otras anteriores ( STS 331/2014, de 15 de abril, STS 228/2014, de 26 de marzo, STS 1015/2013, de 23 de diciembre, STS 867/2013, de 28 de noviembre , etc.) y glosa de las discrepantes, en orden a evitar que una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, ha de recordarse que la línea jurisprudencial mayoritaria que considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante"".

Dicho de otra manera, el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( SSTS 1036/2003, de 2 de septiembre, y 491/2017, de 29 de junio, entre otras muchas), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la mayor o menor perspicacia del perjudicado. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.

Atendido lo anterior es claro que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa no estando ante un burdo engaño sino una actuación del acusado que denotaba su solvencia, seriedad y formalidad y así lo entendió Nuria, sin que les sea exigible mayores valoraciones.

A juicio de la Sala, como también estima el Ministerio Fiscal, se ha de apreciar la existencia del subtipo agravado del art. 250.1, 5º del Código Penal, castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. El precepto señala: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: ... 5º. El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas". Ello atendido al valor del perjuicio causado por el momento, además del quebranto económico por haber cesado la actividad del negocio, y se vieran defraudadas las expectativas de Nuria.

3.- Concurso medial

Entiende la Sala que estamos ante un concurso medial, el delito de falsedad ha sido un medio necesario para cometer el delito de estafa. Ello determina una consecuencia en la determinación de la pena a imponer de acuerdo con lo establecido en el artículo 77 del Código Penal.

CUARTO. - Autoría

De los expresados delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Jesús Manuel a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

No se aprecia responsabilidad penal en la actuación de Pedro Miguel.

QUINTO. -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Considera la Sala que en la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO. - Penalidad

1.- En referencia a la pena por el delito de falsedad, el artículo 392 castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, "...con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses".

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procedería imponer (en caso de penar lo delitos por separado), a Jesús Manuel la pena mínima, al no apreciar circunstancias que determinen la imposición de una pena más elevada, de seis (6) meses de prisión y multa de seis (6) meses a razón de ocho (8) euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP en caso de impago.

2.- Respecto a la pena por el delito de estafa, el artº 249 del CP vigente a la fecha de los hechos determina: "Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".

Por su parte el art. 250.1, 5º del Código Penal señala: "1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: ... 5º. El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas"

La pena imponer a Jesús Manuel, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal conforme a lo que establece el artº 66. 6ª, habría de ser la pena establecida de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Entendería la Sala, en caso de que se penaran por separado los delitos que, le correspondería la pena mínima de un (1) año de prisión y multa de seis (6) meses con cuota diaria de ocho (8) euros, atendida su participación en el delito, provocando quebranto a la economía de la perjudicada y a sus expectativas de vida respecto del negocio que adquirió. Siendo aplicable lo establecido en el art 53 del CP.

3.- No obstante, lo anterior, se debe tener en consideración en la determinación de la pena lo establecido en el artículo 77 del Código Penal, cuando establece que en el caso de que un delito sea medio necesario para cometer el otro, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.

Aplicando lo anterior la pena imponer a Jesús Manuel, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de a responsabilidad criminal conforme a lo que establece el artº 66. 6ª, sería la pena de UN (1) AÑO Y TRES (3) MESES DE PRISION y MULTA DE NUEVE (9) MESES CON CUOTA DIARIA DE OCHO (8) EUROS.

Dicha pena conllevará para el acusado, por aplicación del art 56.1 del Código Penal, la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de duración de la condena.

Siendo aplicable lo establecido en el art 53 del CP, que determina la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas de la multa impuesta.

SÉPTIMO. -Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil derivada de ilícito penal, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados, según establece el artº.109 del Código Penal, estableciéndose en los artículos siguientes el alcance de dicha responsabilidad, reiterando el artº 116 CP que todo criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Por lo que procede, en el presente supuesto, que el acusado Jesús Manuel indemnice a Nuria en la cantidad provisional de 57.104,23 euros, determinándose en ejecución de sentencia la cantidad definitiva en función de la cantidad total que en concepto de las deudas de la Seguridad Social fije la TGSS, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

De la cantidad indicada responderá subsidiariamente la sociedad BARBAROSA SALOOM, S.L, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de mercantil.

OCTAVO. - Costas

Conforme el artículo 123 del Código Penal, las costas han de ser impuestas en su mitad al acusado Jesús Manuel, conforme al art. 240 de la LECrim.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.