Sentencia Penal 265/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7379/2021 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, con fecha 15 de octubre del 2021, estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Andrés, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, en el Procedimiento Abreviado nº 7/2021, dictada en fecha 14 de abril de 2021, aclarada por Auto de fecha 21 de abril, revocando la misma en el sentido de absolver a dicho acusado de los dos delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, de los que fue acusado, pronunciamiento condenatorio que se deja sin efecto, así como el de las responsabilidades civiles que se derivan de tales delitos, con declaración de oficio de las costas correspondientes a tales delitos; y manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos del fallo de dicha sentencia.

Hay que tomar en consideración que el Juzgado de lo Penal absolvió primeramente al acusado Andrés de un delito de hurto del artículo 234.1 del CP, respecto del que se formuló inicialmente acusación contra el mismo, declarando de oficio las costas generadas por este concreto delito.

Respecto a los dos citados delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los artículos 237, 238.1° y 2° y 241 n° 1 del Código Penal, resultó absuelto, como decimos, en la sentencia recurrida, que es la de la Audiencia Provincial, manteniéndose por dicho órgano jurisdiccional la Sentencia condenatoria del Juzgado de lo Penal por un delito de robo con violencia en grado de tentativa ( art. 242 n° 1, 2 y 3 del CP en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal) , dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 del CP y de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 del CP, concurriendo en todos los delitos la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP y además en el delito continuado de hurto la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª del Código Penal, siendo condenado por el delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242 n° 1, 2 y 3 del Código Penal, y artículos 16 y 62 del CP, a la pena de tres años de prisión, con igual accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena; por cada una de las dos faltas de lesiones a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de seis euros (6 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal, y consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Por lo que respecta al delito continuado de hurto del artículo 234.1 y 74 del CP, se le condena a la pena de quince meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Ha formalizado este recurso de casación por interés casacional, la representación procesal del referido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO .- El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016, establece los criterios de interpretación de la reforma operada por la Ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

Las sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales sólo tienen casación amparándose en el nº 1 del art. 849 de la LECrim.

a) En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos.

b) Los hechos probados son de obligado respeto.

c) El interés casacional deriva de:

-Cuando la sentencia recurrida se oponga abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo.

-Cuando resuelva cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

-Cuando aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

En consecuencia, los requisitos para poder admitirse a trámite el recurso preparado deberá amparase en infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudiendo invocarse otros preceptos. Igualmente, deberá especificarse en tal escrito el interés casacional.

En el caso que nos ocupa, el recurrente ha articulado contra la sentencia dos motivos al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y consideramos existe interés casacional en el motivo segundo relacionado con la cancelación de los antecedentes penales cuando la Sentencia de donde deriva la reincidencia se encuentra incluida en una operación de acumulación jurídica, verificada mediante los parámetros legales diseñados en el art. 76 del Código Penal.

Se trata de un aspecto no regulado expresamente en el art. 136 del Código Penal, que apenas cuenta con jurisprudencia, de modo que la problemática que plantea el recurso es acreedora de la atención de esta Sala Casacional en Pleno.

Estudiaremos y daremos respuesta de todos modos al motivo primero, que no será sino la consolidación de la doctrina jurisprudencial al respecto, relativa a la interpretación constante del art. 74 del Código Penal.

TERCERO .- En el primer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la infracción del 74 del Código Penal.

En su censura casacional el recurrente parte, correctamente, de los hechos declarados como probados, que, para lo que afecta al motivo, son los siguientes:

"E) Entre el 2-9-19 y el 11-12-19 en que se le efectuó al acusado la entrada y registro aludida, aprovechando que trabajaba desde el citado 2-9-19 en la empresa "Cárnicas Ibéricas Mozárbez S.L.", propiedad de Agueda, y aprovechando la facilidad que esa posición le proporcionaba, fue llevándose subrepticiamente a lo largo de esos días de la misma productos de chacinería, encontrándose en el registro los siguientes: un jamonero, 21 lomos de bellota, 9 salchichones, 12 chorizos y 6 jamones de bellota, con un valor de 3.453,52 euros que se reconocieron y entregaron ya al empleado de la empresa Faustino. Agueda no reclama por estos hechos".

Y es por ello por lo que se condenó a dicho acusado, hoy recurrente, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 del CP en relación con el artículo 74 del Código Penal, a la pena de 15 meses de prisión.

Primeramente, el censurante cuestiona los hechos probados, y considera poco consistente la argumentación de la Audiencia, en tanto expresaron los jueces "a quibus" que repugnaba "al sentido común el que, en un solo día, dado el peso considerable de todos los productos (hablamos de más de cien kilogramos), el acusado pudiera, estando desprevenidos los restantes empleados y jefes de dicha empresa, llevárselos, previa salida de sus dependencias y cargarlos en un vehículo para transportarlos".

Este elemento de los hechos probados no puede cuestionarse en esta extraordinaria instancia casacional, cuando el motivo se endereza por los cauces del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debe partirse literalmente de su resultancia fáctica.

Seguidamente, acatando este juicio histórico, la parte recurrente razona que lo que sí se le permite es cuestionar, la forma ambigua en que se ha descrito la acción como comprensiva de más de un acto, lo que imposibilitaría la aplicación de la continuidad delictiva.

Se queja dicha parte recurrente de que la Juez de lo Penal nº 1 de Salamanca, y la Sección Primera de la Audiencia Provincial, no hubieran sido más explícitos, como haber indicado que "a lo largo de esos días, y en más de una ocasión", o "que, a lo largo de esos días, y en, cuanto menos dos ocasiones", se apropió el acusado de dichos productos. "En ese caso -dice el recurso- sería más discutible la posibilidad de impugnar el delito continuado".

Pero hemos de convenir que no se opone a nuestra jurisprudencia señalar que la acción se ha desarrollado "a lo largo de esos días", que es tanto como no tratarse de una única ocasión, lo que justifica la aplicación del art. 74 del Código Penal. Tal secuencia temporal (a lo largo de esos días) implica ineludiblemente que los actos mediante el cual el acusado se hizo con los embutidos y jamones de ajena pertenencia en la carnicería para la que trabajaba, significa que tuvieron que suceder en diversas ocasiones a lo largo de varios días, lo que nos sitúa claramente en la continuidad delictiva a la que se refiere el art. 74 del Código Penal.

De modo que se cumplen los requisitos esenciales para considerar la existencia del delito continuado, por tratarse de una pluralidad de acciones que, con el propio modus operandi, infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Así, el delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

La STS 760/2003, 23 de mayo, al efecto de considerar si nos encontramos ante una o varias acciones, razona que un sector doctrinal acude a la concepción natural de la vida para afirmar que estaremos ante una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal. Y se apreciarán varias acciones cuando el propósito se manifieste en momentos temporales separados.

Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego, siguiendo así un criterio jurídico o normativo para apreciar la unidad. La descripción típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda configurada en atención a su relevancia para el derecho. En estos casos, la ley prevé la existencia de varios actos que son necesarios para integrar el tipo penal ( STS 1478/2000, de 30 de septiembre).

También se considera que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio cuando en un breve periodo de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Se habla en estos casos de unidad natural de acción. Señala la STS 1937/2001, de 26 de octubre, y la STS 867/2002, de 29 de julio, con cita de la STS 670/2001, de 19 de abril, que el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación), de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( sentencias de 15 de febrero de 1997, 7 de mayo, 19 de junio y 14 de julio de 1999, y 4 de abril, 2 y 18 de julio de 2000). Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad ( STS 705/1999, de 7 de mayo), respecto del cual, como han señalado las SSTS 1937/2001 y la 670/2001, de 19 de abril, cabría estimar que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato. Como decía la STS 1855/2000, de 4 de diciembre, "no se trata de que un solo hecho constituya dos o más delitos, sino de que nos encontremos ante una unidad de acción delictiva de tracto casi sucesivo que se concreta en una sola lesión al bien jurídico protegido, en función de la finalidad perseguida por el autor".

También se habla de un concepto normativo de acción, desde la Sentencia 566/2006, de 9 de mayo.

Tanto la teoría de la ficción, como la teoría de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado ( STS 867/2002, de 29 de julio), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS 885/2003, de 13 de junio, 760/2003, de 23 de marzo).

En cualquier caso, la sentencia recurrida no incumple ninguno de los aludidos criterios jurisprudenciales, pues aparece claramente narrado que no se trató de una sola acción, ni varias tan próximas que pudieran confundirse con la teoría de la unidad natural de acción (un solo acto), pues el factum dice que el acusado sustrajo diversos elementos alimenticios ajenos a lo largo de varios días, luego no pudo producirse ni en una sola acción, ni en un espacio temporal tan próximo que pudiera ser tenido por tal. Tampoco podríamos aplicar a ese conjunto temporal un concepto global de acción (como el blanqueo de capitales, por ejemplo), en donde las varias acciones conforman una propia infracción delictiva, impidiendo por tanto la continuidad delictiva. Aquí hay varias acciones que constituyen diversos apoderamientos temporales; sobre esto no hay duda alguna, y no siquiera se ha apunto lo contrario.

En efecto, en el caso enjuiciado se tratan de acciones diferenciadas de depredación patrimonial, unos días una cosa, y otros días, otra, sin que pueda determinarse el objeto sustraído, si unos días se llevaba una clase de embutido u otro, que conformaron el total resultado de ilícita apropiación que configuró, con toda justicia, la aplicación del delito continuado, razón por la cual el motivo no puede ser estimado.

CUARTO .- El segundo motivo, formalizado por idéntico cauce impugnativo, plantea la inexistencia de la agravante de reincidencia, entendiendo incorrectamente aplicada la circunstancia definida en el art. 22, 8ª del Código Penal.

En concreto se impugna en este motivo la aplicación de la agravante de reincidencia en el delito de robo con intimidación en grado de tentativa por el que se condena al acusado, de conformidad con los antecedentes reseñados al inicio de los hechos probados de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Salamanca y que la Audiencia Provincial hace propios, en su resolución de 15 de octubre de 2021, que ahora se recurre.

En los referidos hechos probados consta que Andrés fue condenado con anterioridad en 12 causas por delitos de diversa índole, entre otros, los descritos en la Sentencia de 29-03-1995, que le condenó por hurto a 3 meses de prisión y por robo con violencia a 12 años, "condenas que extinguió, refundidas con otras, el 2-9-17". Esta de 29-03-1995 sería la única Sentencia que permitiría la aplicación de la agravante de reincidencia en el delito de robo con violencia ya que las Sentencias de 20-01-2000 por receptación y la dictada en fecha 22-02-2002 por hurto y robo de uso no pueden ser consideradas al efecto que nos ocupa al tratarse de delitos de distinta naturaleza (por todas Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 26 de marzo de 2019, recurso 2086/2018).

QUINTO .- Sobre la agravante de reincidencia, nuestra doctrina legal (ad exemplum, Sentencia 211/2015, de 14 de abril, que incluye referencia a otras muchas), declara:

"En casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente, la jurisprudencia de esta Sala ha aplicado tajantemente el principio in dubio (...). En ese extremo, como apunta el Fiscal, este Tribunal opera con una extraordinaria rigidez, exigencia de garantías y principios en los que no pueden abrirse orificios. La STS 675/2012, de 24 de julio, constituye un botón de muestra de una línea jurisprudencial consolidada: "Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo solo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual (...). Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7 de noviembre; 132/2008, de 12 de febrero; 647/2008, de 23 de septiembre; 1175/2009, de 16 de noviembre; y 1061/2010, de 10 de noviembre)".

Las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación y en este caso a la estimación del recurso adhesivo (...) ( STS 420/2013, de 23 de mayo). El Fiscal en su escrito de calificación sí recogía todos los datos suficientes para fundar la agravante extraídos de la hoja penal que evidencia la secuencia de la ejecutoria de aquella causa, así como la pena que efectivamente se impuso. Posiblemente por considerarlo obvio, la Audiencia prescindió de esos datos adicionales en el relato de hechos probados, sin advertir que esa omisión abría las puertas de la compatibilidad del factum con la cancelabilidad del antecedente."

La STS, Sala Segunda, 96/2015, de 5 de febrero, al tratar la forma de computar el plazo de cancelación del art. 136 CP, dice que "Es legalmente inviable que la responsabilidad criminal quede extinguida antes de ser oficialmente proclamada, es decir, antes de la firmeza de la sentencia. El dies a quo del plazo de cancelación hay que situarlo en el momento de extinción de la pena que nunca puede preceder al de firmeza de la condena ( art. 38 CP) ".

SEXTO .- Con respecto a la acumulación jurídica, la regulación legal de la acumulación es parca, lo que obliga a una interpretación integradora de la misma que debe mantener una orientación pro reo. Por ello, aunque el conjunto punitivo resultante de la acumulación jurídica de penas se tome legalmente en consideración como un bloque unitario de cara a la aplicación al penado de determinados beneficios ( art. 78.1 CP) , no puede partirse de esa premisa en su perjuicio en los aspectos que la norma no contempla.

El art. 76.1 CP está orientado a reducir a un límite máximo racional la extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal (entre otras, SSTS 1249/1997; 11/1998; 109/1998; 328/1998; 1159/2000; 649/2004; 192/2010; 253/2010; 1169/2011; 369/2014 o 572/2016, de 15 de junio), y el silencio legal no puede sustentar una interpretación en perjuicio del condenado, como la que supone considerar con carácter general que el momento de extinción de todas las penas que componen el conjunto punitivo se retrasa hasta el límite total de cumplimiento, y con él el inicio del plazo de cancelación (art. 136). Es imprescindible examinar en cada caso los términos de la acumulación realizada. Pues el momento de extinción de algunas de las penas integradas en la misma podrá ser perfectamente individualizado, en particular el de las más graves, que por ello se ejecutarán materialmente primero según el orden que determina el art. 75 CP. Habrá otras que solo resulten parcialmente cumplidas de manera efectiva, e incluso puede que algunas, por exceder del límite máximo de cumplimiento fijado, queden extinguidas por efecto de la acumulación sin ni siquiera haberse iniciado su cumplimiento real. Para estas últimas y para las que solo se cumplan en parte, esa fecha límite marcará la de su extinción por cumplimiento, pero no para todas las restantes.

Señala la jurisprudencia que "La solución que apunta la [parte] recurrente aporta criterios de certeza, pero se aparta de la necesaria orientación pro reo en la medida que dilata el inicio del plazo de cancelación de todas las penas jurídicamente acumuladas, con lo que se llega a lesionar derechos adquiridos por el penado en relación con el mismo. Porque es evidente que algunas de las penas, y desde luego la de mayor duración, se han cumplido antes de alcanzar el límite máximo que la triplica. Y una vez cumplida de manera efectiva, no existen razones fundadas para entender que no hace nacer un plazo de cancelación respeto al antecedente que integra. Plazo que, a tenor de lo dispuesto en el art. 136, solo se interrumpe por la comisión de un nuevo delito. Sin olvidar que incluso la doctrina de esta Sala desde el Pleno de 8 de mayo de 1997 referido al art. 70 CP de 1973, y más recientemente mantenida en las SSTS 297/2008, de 15 de mayo; 434/2013, de 23 de mayo, o 172/2014, de 5 de marzo, referidas ya al CP de 1995, ha admitido que se incluyan en la acumulación que se realiza con base en el art. 76.1 CP penas que ya habían sido cumplidas y respecto a las que produjo el licenciamiento definitivo, porque el incidente de acumulación no puede quedar condicionado al azar de una tramitación procesal más o menos rápida, aspecto ajeno a la conducta del sujeto y del que no debe resultarle perjuicio. Siempre partiendo de una orientación en beneficio del reo que no puede tornarse en su contra haciéndole perder un derecho en cuanto al inicio del cómputo de cancelación que ya ha adquirido. Y ese análisis individualizado se impone en mayor medida en relación con la agravante de reincidencia. La acumulación aglutina condenas que dimanan de infracciones heterogéneas vinculadas por un elemento de conexión cronológica -que dimanen de hechos que, atendiendo al momento de su comisión, pudieron haberse enjuiciado en un solo proceso-. Sin embargo, de cara a la reincidencia solo serán efectivas las condenas por delitos incluidos en el mismo título del CP y de la misma naturaleza. Diferenciación que abona el tratamiento diferenciado de las condenas eficientes para conformar la agravación. Y en los casos en que no sea posible realizar ese análisis particularizado, necesariamente habremos de acudir como fecha de extinción a la de firmeza de la sentencia.

Esta doctrina resulta de la STS 885/2016, de 24 de noviembre, y de la STS 694/2017, de 24 de octubre.

También hemos dicho ( STS 620/2023, de 17 de julio, reproduciendo la STS 495/2015, de 29 de junio) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que sean relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Y en lo que a la agravante de reincidencia se refiere, entre otras las SSTS 857/2016, de 11 de noviembre o 217/2016 de 15 de marzo, han afirmado que las carencias en la reproducción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o la remisión a la hoja histórico penal incorporada en las actuaciones, por lo que no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

En nuestro caso, el antecedente resulta de una Sentencia condenatoria de Cáceres. En concreto, la fecha de extinción de la Sentencia de 29-03-1995 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que impuso la pena de 12 años de prisión por robo con violencia o intimidación (además de la pena de 3 meses de prisión por hurto), Sentencia por robo que se cumplió en primer lugar ( arts. 75 y 76 del Código Penal) , no pudo quedar extinguida el 2-09-2017, fecha de la finalización de la acumulación jurídica, sino a lo máximo, en 2007, siendo el plazo de rehabilitación (en el supuesto más favorable, cinco años, ex art. 136 del Código Penal) , lo que nos llevaría a la fecha de extinción en el año 2012, y siendo así que cuando cometió los hechos que aquí se están juzgando, 6 de septiembre de 2019, la condena anterior no podría considerarse como antecedente no cancelado, y de todos modos, tal imprecisión originaría la consideración pro reo, y por tanto, la inaplicación de la agravante de reincidencia, pues conforme a la jurisprudencia citada, no podría ser considerada como fecha de extinción la del día 2 de septiembre de 2017, que es la de finalización de la operación de acumulación jurídica.

En consecuencia, el Pleno de la Sala acuerda la siguiente doctrina legal: en caso de refundición no se puede aplicar como fecha de extinción de las diversas condenas que integran la acumulación jurídica, la fecha correspondiente al máximo de cumplimiento; en consecuencia, los criterios para el cómputo son los siguientes: si consta la fecha de extinción de la condena dentro del conjunto de la acumulación jurídica, a ella debemos estar; segundo, en caso contrario puede partirse de la fecha de la firmeza de la Sentencia, adicionarle la duración de la pena impuesta (con reducción de la situación de preventivo, si constare) y sumarle el plazo de cancelación del art. 136 del Código Penal, y en tercer lugar, si nada de ello consta, ha de entenderse que falta un dato sustancial que es la fecha de extinción de la condena como dato para verificar el cómputo de la reincidencia, por lo que no se puede estimar aplicable tal circunstancia agravante.

Por consiguiente, al no constar tales datos, o bien resultarle favorable el aludido cómputo, que arroja la cancelación del antecedente cuestionado, el motivo será estimado en lo referente al delito de robo intentado, del que no puede ser considerado antecedente la Sentencia de 29-03-1995 para ser tenido como reincidente al acusado.

Distinto el caso del delito continuado de hurto, en el que concurren dos agravantes, pues, aunque suprimiéramos la de reincidencia, no tendría practicidad alguna, toda vez que la pena imponible sería la misma. Recordemos que se le han impuesto 15 meses de prisión, sobre la base de una penalidad de 6 meses a 18 meses, que, con la continuidad delictiva, obliga a individualizar la pena en su mitad superior (pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la superior en grado), esto es, una cuantía correspondiente entre 12 y 18 meses, por lo que, al concurrir, al menos una agravante (art. 66.1.3ª), debería imponerse en la mitad superior, entre 15 y 18 meses, y al concretarse en 15 meses, ninguna infracción legal se ha cometido.

SÉPTIMO .- Por lo que hace a la pena a imponer por el delito de robo intentado, el Juzgado de lo Penal razonó de la siguiente manera:

"Por lo que respecta al delito de robo con violencia en grado de tentativa del artículo 242 n° 1, 2 y 3 del CP en relación con el artículo 16 y 62 del CP, concurriendo la misma agravante de reincidencia, y habiendo sido valoradas igualmente las expresadas circunstancias que rodearon la comisión de los hecho, y muy especialmente el haberse cometido en grado de tentativa, estimo ponderada la pena solicitada por el Ministerio Público de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con igual accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo por el tiempo de la condena, resultando encuadrada la misma dentro de la mitad superior de la pena inferior en un grado contemplada por el artículo 242.2 del CP al haberse cometido el robo en casa habitada, y haber agredido a las personas que le persiguieron para evitar su huida conforme al apartado 3 del artículo 242 del CP, y también habiendo sido valorado el grado de ejecución alcanzado".

Conforme a ese razonamiento del Juzgado, la pena inferior en un grado al apartado 2 del art. 242 (que lo es de tres años y seis meses a cinco años), tiene una extensión de 1 año y 9 meses a 3 años y 6 meses), que siguiendo con la aplicación de la mitad superior del art. 242.3 (es decir, cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren), la cuantía resultante es la de 2 años y 7 meses a 3 años y 6 meses.

Pero de forma más ortodoxa debemos entender que para bajar un grado primero se debe calcular la pena base del delito consumado (cuyo apartado 3 del art. 242 se refiere a la pena en su mitad superior del art. 242.2), y después bajar un grado, por lo que la mitad superior sería 4 años y 3 meses a 5 años, y la inferior en un grado, 2 años y 1 mes y medio a 4 años y 3 meses.

Sin la agravante, impondremos la pena de 2 años y 6 meses, en vez de los tres años impuestos en la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Procediendo la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .