Sentencia Penal 329/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 497/2022 de 18 de abril del 2024

PRIMERO.- Se formula un primer motivo de recurso, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por considerar que la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la defensa consagrado en el art. 24.2 en relación con el 53.1, ambos de la CE.

1. Concreta la queja el recurrente en que entiende lesionado tal derecho, porque no se le dio traslado del recurso supeditado de apelación, que interpuso la acusación particular, quien no se limitó a impugnar el suyo, principal, como hizo el M.F. interesando la confirmación de la sentencia recurrida, sino que formuló alegaciones, con pretensiones perjudiciales, que, a la vista de las cuales, pudiera haber desistido, con el subsiguiente decaimiento del supeditado y consiguiente firmeza de la sentencia apelada.

El planteamiento lo podemos sintetizar en que la STSJ ha estimado un recurso, en base a una real apelación (supeditada), frente a la que la parte contraria alega no haber tenido oportunidad de oponer su defensa, con el resultado, además, de que han prosperado parcialmente esas pretensiones del supeditado, con un perjuicio real para la contraparte, que mantiene que no ha sido observado el fundamental principio de contradicción, en cuanto que el supeditado pasa a convertirse en un recurso con vida propia, aunque de signo contrario, que, como tal ha de ser tratado, con el consiguiente traslado a la otra parte, respecto del cual pasa a convertirse en recurrida, pero del que no se le dio traslado

Frente a tal motivo, que apoya el M.F., la parte recurrida en casación, apelante supeditada ante el TSJ, muestra su disconformidad, alegando que no se ha ocasionado indefensión, pues le fue dado traslado de su recurso supeditado de apelación, desde el mismo momento de su presentación, y recuerda que cuando, como procuradora de la parte recurrida en apelación, impugnó el recurso principal, se le dio traslado directo a la procuradora de la parte recurrente, quien debió dar traslado al letrado.

El recurrente responde a esto en el sentido de que la otra parte "si bien pudo dar traslado veladamente de su recurso como archivo anexo a otro documento, no fue tenido presente por esta defensa que estuvo ajeno al mismo hasta la sentencia".

2. A la vista de estos antecedentes, hemos de preguntarnos, si, como se alega por la representación del condenado, fue vulnerado su derecho de defensa en el trámite de apelación, por no haberse respetado el principio de contradicción, y la respuesta es que no consideramos que así fuera, porque donde ha de ponerse el acento es en, si esa adhesión supeditada al recurso inicial, pero autónoma, hace necesario su traslado a la parte contraria, no solo para que tenga lugar una efectiva posibilidad de contradicción, sino también, para que, vistos los términos de la misma, si en esa estrategia de defensa le interesa renunciar a su recurso inicial, lo haga, con el efecto de que gane firmeza la sentencia en vías de recurso, en evitación de una respuesta más perjudicial ante la estimación del recurso supeditado, y de esto tuvo oportunidad la representación del condenado, apelante principal de la sentencia de instancia.

De hecho, de alguna manera, lo asume esta defensa, pues ya hemos dicho que admite que "bien pudo dar traslado veladamente de su recurso como archivo anexo a otro documento" la parte contraria, porque, si esto es así, no se alcanza a comprender qué quiere decirse con ese término, "veladamente", cuando entre partes está contemplado, directamente, el traslado de copias, y si no se percata de ello quien recibe la comunicación, no cabe derivar responsabilidades a nadie que no sea él mismo.

Así viene establecido en la regulación que, sobre traslado de copias y documentos, encontramos en la LECivil, en particular en su art. 276, que, para los casos que intervenga procurador, establece:

"1. Cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que presente al tribunal.

2. El traslado de copias de los escritos y documentos presentados de forma telemática, se hará por medios telemáticos de forma simultánea a la presentación y se entenderá efectuado en la fecha y hora que conste en el resguardo acreditativo de su presentación. En caso de que el traslado tenga lugar en día y hora inhábil a efectos procesales conforme a la ley se entenderá efectuado el primer día y hora hábil siguiente.

3. En los supuestos de presentación en soporte papel de conformidad con el apartado 4 del artículo 135, el procurador deberá trasladar de forma telemática y con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al tribunal".

Artículo de aplicación a los demás órdenes jurisdiccionales, no ya por el carácter supletorio que para todos ellos le confiere el art. 4 de la propia LECivil, sino por disposición expresa del art. 10, sobre traslado de copias electrónicas, del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, "sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET", que en su apdo. 2 impone "la obligación de realizar el traslado de escritos y documentos cuando intervengan Procuradores será igualmente exigible, en los términos previstos en los artículos 276 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los órdenes jurisdiccionales penal, contencioso-administrativo y social".

3. En el repaso realizado a las actuaciones, hemos podido comprobar que al folio 528 está el escrito en que la representación procesal de la víctima impugna el recurso de apelación formulado por la del condenado e interpone recurso supeditado de apelación; al folio 544 consta que se da traslado directo del referido escrito a la representación del condeno, y, además de ello, al folio 545 hay una providencia en la que se acuerda admitir a trámite el recurso supeditado de apelación y dar traslado del mismo al resto de las partes personadas, cuya notificación aparece al folio 546.

A la vista de las anteriores secuencias procesales, hemos de rechazar la queja por parte del recurrente, de que no tuvo oportunidad de oponer su defensa frente al recurso supeditado de apelación, porque, incluso, admitiendo que no se le hubiera dado traslado del escrito en que se articuló, lo que es incuestionable es que conocimiento de la existencia del mismo sí tuvo, de manera que, caso de que no hubiera llegado a su poder, siempre le quedó la oportunidad de reclamarlo o de formular la queja que al respecto tuviere por conveniente con anterioridad a la fecha señalada para deliberación del recurso por el tribunal de apelación.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, por infracción de precepto constitucional del art. 24.2 CE, la queja es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega en el motivo que es objetable la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial, confirmada por la Sala de lo Penal del TSJ desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad del condenado, y discrepa que en esa valoración, frente a la alegación por parte de la defensa de que concurriría el error del art. 14 CP, concluyera la Sala en la existencia de dolo en su conducta, pues no consideró que, por tratarse de una persona discapacitada, su experiencia vital puede ser distinta al resto del común de las personas y da por supuesto un conocimiento de los tipos penales sin considerar los valores límite de su intelecto. Del resto de alegaciones que se van haciendo en el motivo, destacaremos, en la medida que apunta en línea del error que se alega, la que dice que "se supone un plus de conocimiento jurídico al condenado sobre los profesionales que habitualmente tienen que aplicar e invocar esta legislación".

La sentencia recurrida dedica al error su tercer fundamento y lo hace con unos argumentos a los que nos remitimos, y una gran precisión cuando entra en la diferenciación no siempre fácil entre el error de tipo y el de prohibición.

En el motivo, aunque no se menciona el error al que se refiere, tal como se desarrolla, en la medida que pone en cuestión el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, de la norma que lo prohíbe, parece estar refiriéndose al error de prohibición, sobre cuyo tratamiento podemos traer lo que decíamos en STS 890/2022, de 11 de noviembre de 2022, a la que nos remitimos, y de la que extraemos los pasajes que consideramos que mejor ayudan a comprender el sentido de nuestra decisión. Por un lado, cuando dice:

"Del mismo modo, han dicho las SSTS 411/2006, de 18-4, 1287/2003, de 10-10, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, razón por la que se requiere para la punición de la conducta antijurídica lo que se ha denominado doctrinalmente "conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza".

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y que únicamente concurra error de prohibición en el sentido del artículo 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente sea lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aun cuando concurra error sobre la subsunción técnico- jurídica correcta".

Y más adelante cuando añade:

"[...] en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio "ignorantia iuris non excusat", y que cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es "notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada" ( STS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987)".

Como vemos, la jurisprudencia no identifica el error de prohibición con la ignorancia de subsunción en una concreta norma penal, sino que para su exclusión basta con el conocimiento que pude tener cualquier profano sobre normas penales de difusión general, como son las que se encuentran en el Código Penal, que no debemos olvidar que, como en la Exposición de Motivos del de 1995 se puede leer "no sin razón, se ha considerado como una especie de "Constitución negativa". El Código Penal ha de tutelar los valores y principios básicos de la convivencia social".

Y en esa línea se mueve la sentencia recurrida, que, a diferencia de lo que se alega en el motivo, no está dando por supuesto que el condenado tuviera un conocimiento de concretos tipos penales, o un plus de conocimiento superior al que pueda exigirse a profesionales del derecho, sino que explica que su valoración la hace desde consideraciones en torno al hombre medio y profano, y tratándose de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Y todo ello lo hace teniendo en cuenta las características personales del condenado, sobre lo que también se detiene, cuando valida la valoración que sobre su capacidad realiza la sentencia de instancia, en la parte que ésta "explica que no resulta que el acusado ignorara que estaba cometiendo un delito, ni la ilicitud de su conducta, y actuó "con auténtico dolo", conocimiento de la actuación ilícita excluyente del error", lo que ratifica, no obstante esas limitaciones de capacidad que alega la defensa, en base a la prueba practicada, entre la que se encuentran los informes periciales, que son considerados categóricos en reconocer que el condenado no presentaba ningún trastorno que afecte a su capacidad de conocer y comprender las conductas que son lícitas y las que no lo son o a su voluntad para actuar conforme a dicha comprensión.

2. En apoyo de ese conocimiento de hechos delictivos como los que nos ocupan, unos más graves, otros menos, pero de todos ellos, es innegable su difusión general, al alcance de toda la ciudadanía, comenzando por el esfuerzo del legislador, mostrado por la extensión dedicada en el Preámbulo de la LO 1/2015, por la que tiene lugar la modificación del Capítulo del CP relativo a los abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años, redacción vigente en la época de comisión de los hechos, que en su apartado I explica que "finalmente buena parte de las modificaciones llevadas a cabo están justificadas por la necesidad de atender compromisos internacionales", y, entre esos compromisos, la reforma se ocupa de la transposición, entre otras, "de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil".

Y su apartado XII, en sus tres primeros párrafos, es significativo por la atención que dedica a la elevación del consentimiento sexual, de los 13 a los 16 años, con mención al endurecimiento de sanciones penales, cuando de relaciones sexuales con menores se trata, que dice como sigue:

"Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la "edad de consentimiento sexual" como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor." En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad -de menos de dieciocho años- pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima".

Junto a lo anterior, si acudimos a la teoría general del derecho, hemos de partir de la eficacia obligatoria que, con carácter general, se reconoce a toda norma, a partir de lo dispuesto en el art. 6.1 del Código Civil, lo que conlleva que su cumplimiento no ha de quedar a voluntad de que las conozcan o dejen de conocer aquellos a quienes van dirigidas, de ahí la publicidad de que han de ser objeto, y con ello no nos referimos solo a la que, con su publicación en el BOE, se refiere el art. 2 del propio Código Civil, sino a la que, mediante su difusión a través de medios de divulgación general, está al alcance de toda una ciudadanía integrada en una sociedad con las posibilidades de información con que cuenta, que hace inimaginable que no se tenga conocimiento de hechos tan notorios como los que conciernen a los ataques a la libertad sexual de menores como los que el legislador ha considerado que debía considerar delictivos, en una respuesta social, que cuenta con el respaldo de una normativa que va más allá de nuestras fronteras y parangonable a la otros países que forman parte de nuestro entorno.

Con esto que decimos, no estamos exigiendo que el contenido toda ley en vigor sea conocido por toda la ciudadanía, que, en su máximo nivel de exigencia, ni siquiera podría mantenerse que así fuera por los más reconocidos juristas, sino que lo que venimos significando es que no cabe condicionar su cumplimiento a tan exacto conocimiento, porque, de ser así, sería tanto como dejar su eficacia al saber de expertos, cuando para respetar la norma es suficiente un conocimiento vulgar al alcance de cualquiera.

Siendo éste es el planteamiento, si la jurisprudencia de la Sala ha venido exigiendo que para apreciar el error no es suficiente su mera alegación, no con menos rigor ha de ser así cuando de delitos sexuales se trate, ante la difusión que en los medios suele darse a los mismos, y esto no se puede negar que estuviera al alcance del condenado, aunque solo sea por las comunicaciones que mantiene a través de redes sociales, como las que tuvo con el menor, según se deja constancia en los propios hechos probados.

Procede, pues, la desestimación del motivo.

TERCERO.- 1. La entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre de 2022, de garantía integral de la libertad sexual, dio lugar a una nueva redacción, dentro del Libro II CP, a su Título VIII, "delitos contra la libertad sexual", lo que, por mandato imperativo del principio de retroactividad de la ley penal más favorable, del art. 2.2 CP, nos obliga a efectuar una comparación entre la normativa aplicada y esta regulación, a fin de determinar si es más beneficiosa para el condenado.

A tal efecto, se dio traslado a las partes, interesando la representación del condenado la adaptación de la pena a la referida LO 10/2022, en que, partiendo de que la sentencia de instancia no aprecia la continuidad delictiva, la impone en su mínima extensión de 4 años, como consecuencia de la atenuación en un grado, manteniendo ese criterio, procedería su reducción a 3 años.

Por su parte, el M.F., que sí parte de esa continuidad delictiva que aprecia la sentencia de apelación, consideró que el nuevo arco penológico comprendería de 4 años y 6 meses a 12 años de prisión, por lo que eventualmente resultaría más favorable la adaptación a la LO 10/2022; no obstante lo cual, la pena de 5 años impuesta cumple las reglas del art. 66 CP, está muy próxima a la mínima imponible, es proporcional a la gravedad de los hechos y no hay evidencia de que el tribunal hubiera querido imponer la pena mínima posible por cuanto pudo rebajarla en dos grados y no lo hizo, y, en consecuencia, se opone a la aplicación retroactiva de dicha Ley.

Pues bien, hemos de partir de que la pena a comparar es la de 5 años de prisión, impuesta en la sentencia de apelación por el TSJ, y ciertamente, como éste dice, los hechos, conforme a la LO 10/2022 serían constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años, con acceso bucal del art. 181.1 y 3 CP, que lleva aparejada una pena de 6 a 12 años de prisión, y que, al ser continuado, por aplicación del art. 74 CP, la pena sería de 9 a 12 años, si bien, al haber sido apreciada la atenuante analógica cualificada del art. 183 quater, y haber decidido el tribunal la rebaja de la pena en un grado, el acro penológico sería de 4 años y 6 meses a 9 años menos 1 día de prisión, que es en el que hemos de movernos, porque es el marco punitivo dentro del que el tribunal sentenciador ha determinado que se ha de individualizar la pena.

En efecto, siguiendo criterio generalizado en el Pleno celebrado por esta Sala de lo Penal los días 6 y 7 de junio de 2023, plasmado en distintas sentencias surgidas de él, cuando, dentro de cada arco penológico, fuera la pena mínima la impuesta, decidimos que, en estos casos, de ser procedente adaptación, siguiera siendo esa mínima, mientras que en los casos en que fuese fijada en una mayor extensión, en consideración a las circunstancias de individualización valoradas por el tribunal sentenciador, no cabría ignorar esos criterios de ponderación, y, en función de los mismos, realizar la adaptación.

Por lo tanto, impuesta la pena de prisión en su mínima extensión, así lo mantendremos, en su adaptación a la LO 10/2022, con la consecuencia que ha de quedar fijada en 4 años y 6 meses.

2. Ahora bien, la aplicación de la norma más favorable debe hacerse en bloque, lo que comporta imponer las consecuencias punitivas que, contempladas en la ley intermedia, no se preveían en la ley aplicada, vigente al tiempo de los hechos -vid. STS 451/2023, de 14 de junio -.

Ello tiene como consecuencia incluir en la condena, por disposición del art. 192.3 pf. I CP, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, curatela, guarda o acogimiento, fijando su duración en cuatro años, y por disposición de su pf. II. la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo de diez años.

Ahora bien, como viene diciendo esta sala (STS 24/2024, de 11 de enero de 2024), deberá ser el tribunal de instancia quien determine, previa audiencia de las partes y, en su caso, de los menores que puedan verse afectados, el concreto contenido y alcance de dicha inhabilitación a la luz del principio del superior interés de estos. Audiencia que, de ordenarse, deberá practicarse en condiciones que minimicen riesgos de victimización o de afectación psicoemocional.

No cabe obviar que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP , la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

Por lo tanto, procede la estimación del recurso desde este punto de vista.

CUARTO.- La estimación del recurso lleva aparejado, por disposición del art. 901 LECrim. la declaración de las costas de oficio.