Sentencia Penal 149/2022 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 271/2021 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO: El hecho nuclear por el que se ha formulado acusación frente a seis de las personas que han sido encausadas en este proceso, en concreto Bienvenido, Cirilo, Leoncio, Pablo, Santos y Ismael, es el impago fraudulento de las cuotas de la Seguridad Social devengadas con motivo del alta de varias personas como trabajadores de la empresa CONCASO.

La prueba documental, así como lo declarado por el propio acusado Bienvenido, evidencian que éste, en el momento en que acaecieron los hechos enjuiciados, era administrador único de la empresa INVEX y que desde diciembre de 2016 era también administrador solidario, junto con el acusado Ismael, de la empresa GRUPO IROS, de la que INVEX adquirió la mitad de las participaciones. Tampoco se ha discutido que INVEX, a diferencia de GRUPO IROS, tenía la clasificación que le permitía ser adjudicataria de obras públicas.

También ha quedado probado que, en ejecución de las obras que se le adjudicaban, INVEX había subcontratado en ocasiones trabajadores de GRUPO IROS, si bien en un momento determinado, y con el fin de poder terminar en plazo todas las obras públicas que le habían sido adjudicadas -pues de lo contrario se corría el riesgo de que no volviera a haber otras adjudicaciones-, INVEX se vio en la necesidad de subcontratar con empresas distintas de GRUPO IROS para contar con más personal. Y este es el motivo por el que INVEX subcontrató con CONCASO, de modo que, siendo INVEX quien tenía la clasificación y sin que GRUPO IROS pudiera subcontratar con CONCASO a fin de evitar una subcontratación de la subcontratación, parece claro que quien subcontrató a CONCASO fue INVEX y no GRUPO IROS.

En este sentido deducimos que Bienvenido, con el indudable propósito de reducir sus costes de producción de cara a la ejecución de todas las obras que le habían sido adjudicadas, ideó una maniobra mediante la cual los trabajadores que habían de prestar sus servicios en las referidas obras fueran dados de alta en la Seguridad Social con el código de cotización de una empresa distinta, lo que únicamente podía obedecer al propósito de ocultar que era su empresa INVEX la que realmente iba a contratar a estos operarios. La investigación ha puesto de manifiesto que trabajadores dados de alta como de CONCASO llegaron a trabajar en obras ubicadas en Cataluña, esto es, fuera del ámbito territorial en que se desenvolvía CONCASO, que además era una pequeña empresa que realizaba trabajos sencillos y no obras de mayor envergadura.

Por su parte, el acusado Leoncio, socio y administrador único de CONCASO, empresa que él había constituido en enero del año 2016 tras haber sido titular de otras empresas, manifestó que tuvo contacto con el igualmente acusado Cirilo, hombre con experiencia en el sector de la construcción que hacía funciones de jefe de obra en los trabajos que realizaba INVEX, pero que también había tenido su propia experiencia como empresario, como sucedió con su empresa CONSTRUCCIONES Y MANTENIMIENTOS DIRECCION002, la cual, como dijeron los policías que declararon en el juicio, ya había sido investigada por impago de cuotas de la Seguridad Social antes de que lo fuera CONCASO.

Leoncio, que no admitió conocer, al menos en aquel momento, a Bienvenido, dijo que sí trató con Cirilo, el cual le ofreció una retribución mensual, según Leoncio de 1.500 euros, a cambio de que éste permitiera que los trabajadores que habrían de participar en las obras que INVEX había conseguido en Cataluña, entre ellas las que se desarrollaron en el campo de fútbol de la localidad barcelonesa de DIRECCION009, fueran dados de alta con la cuenta de cotización de CONCASO. Leoncio manifestó que en estas primeras conversaciones Cirilo le habló de cuatro o cinco trabajadores y le prometió una retribución mensual. En realidad, lo declarado por el propio Leoncio y por los inspectores que contactaron con él nos lleva a la conclusión de que el primero no era una persona excesivamente diligente en la administración de su empresa y se despreocupaba de muchos aspectos relacionados con ella. También quedó claro que la infraestructura de CONCASO daba como mucho para pequeños trabajos de construcción, resultando verosímil que, quizás en la creencia de que tenía que dar de alta a pocos operarios, Leoncio se conformara con una retribución como la que se le ofreció y que le pareció suficiente por el servicio que iba a prestar, todo lo cual deducimos pese a que el acusado respondió de manera errática y elusiva a muchas de las preguntas que le formularon en el juicio.

Como ya se ha dicho, y según informaron los peritos subinspectores, CONCASO era una empresa de construcciones de escasa entidad (lo que coloquialmente se conocería como chapuzas) y que tenía como operarios propios a no más de dos o tres personas. Lo que podría llamarse oficina de CONCASO no era sino una bajera o garaje en el edificio donde estaba el domicilio del también acusado Santos, en el que éste, con un ordenador y muy poco más instrumental, ocupaba unos tres metros cuadrados.

En cuanto al también acusado Ismael, insistiremos en que su empresa GRUPO IROS, aún participada por INVEX, no fue quien subcontrató con CONCASO, de igual modo que no consta que Leoncio y él se conocieran. Ismael era ciertamente conocido por algunos de los trabajadores que fueron investigados por los peritos, pero ninguna relación relevante apreciamos en cuanto a los hechos que se están investigando aquí, pues tampoco consta que captara o reclutara trabajadores para que fueran dados de alta como operarios de CONCASO. Cirilo, en cambio, es la persona que, en ejecución del plan urdido por Bienvenido, se dirigió a Leoncio y le propuso la subcontratación, aparte de que, como también ha quedado acreditado a través de los peritos, intervino de forma activa en la contratación de trabajadores para las obras (o bien le buscaban a él o bien los buscaba él) y además era la persona que solicitaba las altas de determinados operarios enviando mensajes telefónicos o correos electrónicos a Santos, quien desde su ordenador enviaba la documentación al también acusado Pablo, el cual, a través de una gestoría, disponía de acceso al sistema RED, provocando por esta vía el alta en la Seguridad Social de los trabajadores que contactaban (de alguna de las formas antedichas) con Cirilo.

En cuanto al acusado Jose Francisco, él mismo reconoció que no había trabajado durante el período en que fue dado de alta en la Seguridad Social, como tampoco tuvo contrato ni nómina, y que si pidió el subsidio fue porque creía que tenía derecho a ello, aclarando más adelante que lo hizo porque en aquel momento no tenía trabajo y por su situación familiar, pues tenía que cuidar de su hijo recién nacido y de su esposa que estaba recuperándose de un parto complicado. También reconoció que la percepción de la prestación por desempleo tenía que ser un error, añadiendo que se enteró del alta porque le avisó la Seguridad Social mediante un mensaje. Devengó por tanto una deuda con la Seguridad Social, a la que acudió cuando le pusieron de manifiesto lo que debía, e incluso llegó a un acuerdo de pago fraccionado, si bien la última cantidad que tenía pendiente la abonó muy poco antes del comienzo del juicio oral, con lo que saldó su deuda con el Servicio Público de Empleo.

Y en cuanto a la acusada Delfina, quien estuvo de alta para CONCASO del 27 de octubre al 5 de noviembre de 2017 y trabajó durante una semana en la limpieza de los vestuarios del campo de fútbol de DIRECCION009, manifiesta que fue contratada por un individuo llamado Mauricio, al parecer ya fallecido y relacionado con Cirilo, que estaba buscando chicas para llevar a cabo la limpieza, siendo este mismo individuo quien transportaba a la acusada y a otras personas desde Lleida hasta el campo de fútbol. La acusada manifestó asimismo que nunca tuvo contrato de trabajo por esta labor y que recibía su sueldo en un sobre que le entregaba el tal Mauricio, añadiendo que no le sorprendió percibir una prestación por desempleo porque tenía más años cotizados, aunque no ha devuelto nada de lo que se le ha reclamado porque afirma que su situación económica es muy complicada. La acusada, por tanto, sostiene que creía tener derecho a la prestación, y de hecho había llegado a trabajar, si bien no ha saldado la deuda.

SEGUNDO: A los seis acusados Bienvenido, Cirilo, Leoncio, Pablo, Santos y Ismael se les atribuye, en primer lugar, un delito de defraudación a la Seguridad Social.

El art. 307.1 del Código Penal sanciona al que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de cincuenta mil euros. El apartado segundo del mismo art. 307 añade que, a los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior, se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. Por su parte, el art. 307 bis del mismo Cuerpo legal castiga en sus apartados primero y tercero el mismo hecho con penas mayores cuando la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de ciento veinte mil euros.

Con relación al cálculo del importe defraudado, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 523/2006, de 19 de mayo (Recurso Nº 411/2005), señala lo siguiente: El texto del art. 307 se refiere a la omisión del "pago de cuotas [de la Seguridad Social] y conceptos de recaudación conjunta". Esos conceptos de recaudación conjunta incluyen todas las sumas que se generen por la omisión consciente del ingreso de las cantidades generadas por los hechos que establecen las leyes de la Seguridad Social.

En cuanto a la cuestión de si cabe incluir o no los recargos por mora y apremio en el concepto de "recaudación conjunta", señala la referida Sentencia que carecería de todo fundamento suponer que el legislador sólo ha querido establecer una protección meramente parcial de un patrimonio oficial de singular significación en la realización de la política social del Estado. Asimismo, no sería justificable que quien incumple deberes de solidaridad social se vea beneficiado con el uso gratuito de sumas de dinero ajeno que, de haber obtenido mediante un préstamo hubiera tenido que retribuir mediante pago de intereses. Consecuentemente, añade la Sala Segunda, los recargos de mora, de apremio e intereses deben ser considerados como objeto de la defraudación punible que prevé el art. 307 CP , dado que configuran también el daño ocasionado por el delito y, por tal razón, constituyen conceptos de recaudación conjunta, con relevancia para la determinación del límite que separa los hechos punibles de los que no lo son.

La Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 582/2018, de 22 de noviembre, señala, en cuanto a la aplicabilidad del art. 307 del Código Penal, lo siguiente:

Es cierto que el hecho de no pagar a la Seguridad Social no supone sin más una defraudación y no es delito el no abonar las cuotas a la Seguridad Social sin que realice maniobra de ocultación que pudiera perjudicar a la labor investigadora, puesto que el simple impago sin la concurrencia de un elemento de mendacidad solo constituye una infracción tributaria cuya sanción excede del ámbito penal.

De ahí que la sanción típica no el no pagar sino el "defraudar" eludiendo el pago de las cuotas, lo que exige el desarrollo de acciones u omisiones que provoquen la ocultación de los hechos relevantes, tributariamente o en relación al ingreso de las cuotas y conceptos de recaudación conjunta a la Seguridad Social y si bien es cierto que la mera omisión de la declaración o una declaración incompleta, puede suponer una defraudación, también lo es que la falta de pago de la cantidad debida por el obligado por imposibilidad económica constatada, sin ningún artificio o maniobra de ocultación, excede el ámbito de la responsabilidad penal e incide en una infracción administrativa.

Así pues, la conducta defraudadora consiste en la ocultación de datos relevantes para la determinación de la cantidad a ingresar a la Seguridad Social, elemento objetivo, por lo que el elemento subjetivo debe proyectarse sobre el conocimiento de la existencia de dicha conducta y de su significado y consecuencias.

La acepción "defraudar" significa engaño pero la significación actual no hace referencia expresa al engaño sino que comprende tanto "el privar a uno con abuso de confianza, con infidelidad a las obligaciones propias, de lo que le toca en derecho" como "eludir o burlar el pago de los impuestos", ambas acepciones llevan a estimar que se requiere algo más que el hecho de no pagar, para que este delito se cometa, por acción u omisión, al menos alguna maniobra de ocultación que pudiera perjudicar la labor de inspección de los Servicios de la Seguridad Social ( STS 1333/2004, de 19 de noviembre ).

Extremos que conducen a determinar que la conducta típica exige que "el incumplimiento se realice defraudando", es decir, acción u omisión tendente a esa maniobra de evasión o defraudación". En suma, al exigir [el tipo penal] no solo la elusión del pago, sino que ello se haga mediante defraudación, no puede entenderse que se persigue penalmente a quien no puede, temporal o definitivamente, pagar lo que corresponde, o a quien, simplemente ha decidido no pagar, aun cuando deba luego hacer frente a las correspondientes sanciones administrativas a causa del impago.

Las Audiencias Provinciales llegan a conclusiones similares: entre otras, Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra (sección 1ª) de 20 de enero de 2022, Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (sección 2ª) de 2 de junio de 2021, Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia (sección 1ª) de 5 de mayo de 2021, Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (sección 6ª) de 29 de marzo de 2021, Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava (sección 2ª) de 3 de marzo de 2021 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel (sección única) de 16 de marzo de 2021.

En este contexto jurisprudencial, consideramos que en el presente caso existe un delito de defraudación porque sí que se han realizado maniobras de ocultación susceptibles de perjudicar la labor investigadora. Unos trabajadores fueron contratados y dados de alta en la Seguridad Social, por lo que no puede decirse que estas altas, que de hecho fueron sido cursadas a través de la clave RED, hubieran sido ocultadas. Sin embargo, no se empleó el código de cotización de INVEX, que es la empresa para la cual iban a trabajar aquéllos, sino el de otra empresa, CONCASO, cuyas características ya se han descrito. Por ello, tarde o temprano había de llamar la atención de la Seguridad Social que una empresa pequeña diera de alta a alrededor de cien trabajadores, lo cual aconsejaba realizar ciertas indagaciones. Una vez que los subinspectores se entrevistaron con Leoncio, aún había que averiguar en qué obras habían intervenido los operarios y, tratándose de obras públicas, a quién se había encomendado la ejecución de dichas obras, de modo que es innegable que hubo que realizar actuaciones de investigación que no habrían sido necesarias si los operarios hubieran figurado como contratados por INVEX. Por eso entendemos que ha habido una maniobra de ocultación, pues el hecho de que se dieran de alta con la cuenta de CONCASO suponía que, al menos en un principio, el representante de INVEX no iba a aparecer como el empresario que les había dado de alta, y no pagar las cuotas suponía el ahorro de costes de producción para la empresa que realmente empleó a los trabajadores. Por tanto, entendemos que concurren los elementos del tipo delictivo de la defraudación a la Seguridad Social del art. 307.1 y concordantes al haberse desarrollado por varios de los acusados, que después identificaremos, un plan que puede considerarse fraudulento porque se trató de eludir por el procedimiento ya indicado el pago de las cuotas dando a entender que era CONCASO quien debía hacerlo.

Por otra parte, se dirige la acusación contra otras dos personas, Jose Francisco y Delfina, a quienes se les atribuye un delito contra la Seguridad Social del art. 307 ter.1 del Código Penal, que sanciona a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute del sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública. En este caso, sin embargo, la Sala alberga dudas en cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es, de que los acusados fueran plenamente conscientes de los hechos constitutivos de delito y actuaran conforme a ese conocimiento. La acusada Delfina actuó en la creencia de que tenía derecho a la prestación, ya que tenía un período cotizado y, con relación a los hechos enjuiciados, trabajó durante unos días en las obras del campo de futbol, sin que en este caso pueda presumirse en su contra que actuara con el propósito de defraudar a la Seguridad Social. Otra cosa es, por supuesto, que en la actualidad todavía no haya saldado su deuda, de modo que deberá abonar las cantidades correspondientes, pero no por la vía penal.

En el caso de Jose Francisco, percibió la prestación que había solicitado pensando que se trataba de un error, si bien alcanzó un acuerdo de pago con la Seguridad Social y ha conseguido regularizar su situación, de modo que, debiendo favorecer al reo cualquier duda razonable que pueda plantearse sobre los hechos, y habiendo quedado de manifiesto su voluntad de devolver lo indebidamente percibido, nos inclinaremos por declarar que no cometió el delito por el que se le acusa.

TERCERO: El Ministerio Fiscal considera en sus conclusiones definitivas que los hechos enjuiciados serían constitutivos de varios delitos de falsedad documental. El resto de las acusaciones, sin embargo, no contemplan en sus respectivas calificaciones ningún delito de la expresada clase.

En la calificación del Fiscal se postula que los hechos narrados en el apartado A) de dicho escrito -que atañe a los acusados Bienvenido, Cirilo, Leoncio, Pablo, Santos y Ismael- serían constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento oficial, mientras que los correspondientes al apartado B) -relativo solamente a los acusados Jose Francisco y Delfina- lo serían de dos delitos de falsedad en documento oficial, en ambos casos según los arts. 392, con relación al art. 390.1.2º, del Código Penal, concurriendo de forma medial, siempre según la acusación, estos delitos de falsedad con un delito de defraudación de prestaciones de la Seguridad Social del art. 307 bis.1 a) y c) -los del apartado A)- o del art. 307 ter.1 del Código Penal -los del apartado B)-.

Comenzando por los hechos del apartado B) de la calificación del Fiscal, que son los que hacen referencia a los acusados Jose Francisco y Delfina, se dice que existen dos delitos de falsedad documental, hay que entender que un delito para cada uno de los dos acusados según resulta de la conclusión tercera del escrito. Sin embargo, apreciamos que en los mencionados hechos narrados en el apartado B) no hay ninguna referencia a falsedad alguna. Partimos de la base de que estos hechos son distintos de los expuestos en el apartado A), ya que, aunque el relato comienza diciendo que a "consecuencia de la actividad anteriormente descrita" -en el apartado A)- algunos trabajadores "solicitaron y obtuvieron" unas prestaciones por desempleo "valiéndose del período fraudulentamente cotizado", hay que insistir en que los hechos del apartado A) se consideran constitutivos de un delito "continuado" de falsedad documental y no así los del apartado B), pues el Ministerio Fiscal considera que cada uno de los dos acusados ya mencionados habría de responder de un solo delito de dicha clase. Por tanto, habría de ser en el apartado B) en donde se describieran las conductas punibles con arreglo a las cuales Jose Francisco y Delfina podrían ser responsables, cada uno de ellos, de un delito de falsedad, cosa que no se hizo.

Pero en cualquier caso, y sin perjuicio de lo que después se dirá en cuanto al resto de los acusados, tampoco en el apartado A) hallamos una referencia concreta a los documentos cuya falsedad pudiera atribuirse tanto a Jose Francisco como a Delfina. El principio acusatorio, al fin y al cabo, no deja de exigir que los hechos que se imputan a los acusados queden reflejados de forma expresa a fin de que aquéllos tengan un conocimiento concreto del contenido de la acusación que se dirige frente a ellos. Y en este caso, a mayor abundamiento, aún cuando la Sala pudiera intuir a qué se refiere la acusación por falsedad documental, respecto de la que, además, se considera a los dos acusados no como autores directos sino como cooperadores necesarios, entendemos que no hay una prueba concluyente de que estos dos concretos acusados se hubieran concertado con quienes les dieron de alta dentro del proceso que se ha descrito en los apartados anteriores. Siendo dicho acuerdo de voluntades con los autores directos exigible para que se aprecie cooperación, necesaria o no, no hallamos unos mínimos indicios para apreciarla aquí, aparte que seguiríamos sin saber de qué documentos concretos estaríamos hablando.

En cuanto a los hechos descritos en el apartado A) de la calificación del Fiscal, se habla de que el acusado Leoncio, como administrador único de CONCASO, celebró un "contrato simulado de prestación de servicios" con la empresa INVEX, a través del cual CONCASO facilitaba un número de código de cuenta de cotización en la que eran dados de alta multitud de trabajadores, a pesar de lo cual en ningún caso se procedía al abono de las cuotas devengadas tras el alta de dichos trabajadores. La simulación de este contrato, añade la calificación, tenía como fin que INVEX optara a contrataciones de obra pública, maximizando sus beneficios y reduciendo sus costes, sin generar deuda con la Seguridad Social, "así como proporcionar a terceros derecho a cobrar prestaciones de desempleo al darles de alta en la Seguridad Social sin haber trabajado".

Al respecto de este contrato que se dice simulado, ya se decía en el primer informe de los subinspectores que lo que ellos vieron era un contrato genérico en el que no se especificaban las obras a ejecutar ni se describían los trabajos o los plazos de ejecución, hablándose de varias obras sin concretar en Barcelona. En cualquier caso, no disponemos de datos suficientes para considerar por encima de cualquier duda que ese contrato tuviera el carácter de simulado, pues ha quedado de manifiesto que algunos trabajadores que estaban de alta como de CONCASO sí que fueron subcontratados para trabajar en las obras adjudicadas a INVEX. Además, tampoco se ha concretado en la calificación qué trabajadores pudieron haber sido fraudulentamente subcontratados con excepción de cinco, dos de los cuales son los ya mencionados Jose Francisco y Delfina y sin que se haya formulado acusación frente a los otros tres. De ellos, Delfina sí estuvo de alta y además trabajó, por lo que creyó tener derecho a una prestación por desempleo.

Se habla también de que Leoncio "era el encargado de hacer firmar los contratos y las nóminas a los trabajadores", lo que se afirma de una forma excesivamente genérica, sin concretar quiénes de aquéllos pudieron haber percibido prestaciones sin haber trabajado. Por todo lo expuesto, creemos que no es posible apreciar la comisión de delitos de falsedad documental.

CUARTO: En cuanto a la participación de los distintos acusados en el delito de defraudación de prestaciones a la Seguridad Social de los arts. 307.1 y 307 bis.1, a) y c), que es la calificación sostenida desde un principio por la representación de la Seguridad Social, y asumida alternativamente en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, consideramos que el acusado Bienvenido ha de responder en concepto de autor directo ( art. 28.1 del Código Penal) al ser la persona que, como representante de la empresa INVEX, elaboró el plan conducente a no aparecer como responsable del pago de las cuotas correspondientes a los trabajadores que intervenían en sus obras, maniobra que se urdió sin duda conscientemente y con el propósito de ahorrar costes de producción dejando de abonar las cantidades correspondientes a las cuotas de alta.

En cuanto al resto de los mencionados acusados, creemos que Cirilo no puede eludir su responsabilidad tratándose de la persona que, habiendo prestado servicios para INVEX y hay que entender que por orden de Bienvenido, intervino activamente en la ejecución del plan al entrevistarse con Leoncio para proponerle su colaboración y al conseguir trabajadores que pudieran intervenir en las obras adjudicadas a INVEX, comunicando a Pablo, directamente o a través de Santos, los datos de los operarios cuya alta con la cuenta de CONCASO había de gestionarse a través del sistema RED. Resulta inverosímil suponer que Cirilo no fuera consciente de la maniobra urdida por Bienvenido al ser sabedor de que los trabajadores iban a desarrollar su actividad en una empresa determinada siendo dados de alta con la cuenta de cotización de otra distinta. Será considerado como cooperador necesario, lo que constituye una modalidad de autoría según el art. 28.2.b) del Código Penal.

Por su parte, Pablo resultó ser la persona que, valiéndose de una clave RED de la que disponía, comunicaba las altas con la cuenta de CONCASO, mientras que Santos recibía parte de las comunicaciones de Cirilo para trasladarlas a su vez a quien disponía de la clave RED. Creemos, sin embargo, que no ha quedado probado que estos dos acusados, pese a su intervención, fueran plenamente conscientes del significado global y del alcance de la maniobra urdida por Bienvenido, limitándose a ejecutar las instrucciones que recibían en la forma que ha quedado expuesta y sin que conste que recibieran explicaciones más concretas sobre el propósito defraudatorio que inspiraba el plan, por lo que serán absueltos.

En cuanto a Leoncio, ya hemos dicho que, una vez quedó de manifiesto que una empresa pequeña como CONCASO estaba gestionando un gran número de altas, los subinspectores fueron a entrevistarse con él como representante de CONCASO. Así, acudieron aquéllos al domicilio que les consta como sede social de CONCASO y descubrieron el garaje desde donde actuaba Santos, dirigiéndose después al domicilio particular de Leoncio, quien les recibió de manera absolutamente informal (en ropa interior) y con cierta desidia. Leoncio manifestó una y otra vez que del tema de la Seguridad Social se ocupaba Pablo, de quien dijo que era gestor de CONCASO, respondiendo de manera algo displicente a las preguntas que se le formulaban, tanto durante la inspección como en el juicio oral. En cualquier caso, dijo no saber nada del impago de las cuotas, sin que pareciera importarle demasiado el tema por el que se le preguntaba. Pero es verosímil que hubiera actuado creyendo que los operarios a los que se daría de alta como de CONCASO serían muy pocos, quizás menos de cinco, por lo que consideramos que, no pudiendo presumirse en su contra que fuera conocedor ni del plan que inspiraba el proceso de altas de trabajadores como de CONCASO ni mucho menos de su magnitud, también ha de ser absuelto.

En cuanto a Ismael, ya hemos dicho que no creemos que tuviera una participación relevante en la subcontratación, pese a ser una persona conocida en el sector de la construcción por las obras en que había intervenido, y desde luego no hay una mínima prueba de que tuviera alguna relación con Leoncio, pues ninguno de los dos dijo conocer al otro.

Se afirma por las acusaciones que todas estas personas constituían una estructura organizativa que resultaba de las múltiples operaciones comerciales realizadas entre las distintas empresas, trasvase de trabajadores de una a otra y utilización indistinta de aquéllos. Sin embargo, para que los hechos enjuiciados resulten penalmente relevantes deben ser constitutivos de los delitos que son objeto de acusación. En la vista oral quedaron de manifiesto otras cuestiones, pero no estaban directamente relacionadas con el carácter delictivo de los hechos que debían enjuiciarse. La organización o grupo debería dirigirse, en cualquier caso, al impago fraudulento de las cotizaciones sociales, que es algo que, a nuestro juicio, no ha quedado plenamente acreditado.

En cuanto a la empresa CONCASO MULTISERVICIOS S.L., cuya responsabilidad civil se solicita pero que también ha sido acusada por la vía penal como tal persona jurídica por la Tesorería General de la Seguridad Social, ha quedado claro que carecía de unos medios y una infraestructura suficiente como para contar con una plantilla de casi cien trabajadores, tal y como manifestaron los subinspectores de la Seguridad Social tras sus investigaciones, de modo que tampoco en este aspecto puede decirse que se hubiera ocultado nada por parte de CONCASO. Y respecto a las demás entidades cuya responsabilidad civil se ha solicitado por las acusaciones, esto es, ASOCIAEMPRESA GESTION DE OBRAS Y EDIFICIOS S.L., INVEX OBRES I INSTAL-LACIONS S.L. y OBRAS E INSTALACIONES GRUPO IROS S.L., en absoluto han quedado de manifiesto los presupuestos de la responsabilidad que se les solicita. La primera de ellas no tuvo absolutamente ninguna participación en los hechos punibles, sin que parezca posible la condena de GRUPO IROS si no se condena a Ismael. En cuanto a INVEX, no consta que en la actualidad tenga ninguna relación con Bienvenido.

QUINTO: Con relación a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la defensa de Cirilo alegó la concurrencia de dos atenuantes, la de grave adicción a estupefacientes y la de dilaciones indebidas ( arts. 21.2 y 21.6 del Código Penal).

En cuanto a la primera, consideramos que la documentación aportada, complementada con el informe emitido en el acto del juicio, no es suficiente para ser sustento fáctico adecuado de la atenuante. Como dijimos en Sentencia de 7 de abril de 2022, para apreciar la atenuante del art. 21.2 es preciso que la adicción a las drogas pueda calificarse como grave y además que se aprecie su eficacia causal respecto del delito concretamente cometido, pues sólo en ese caso es posible entender que las facultades del sujeto están disminuidas ( SSTS 1470/2005 de 12 diciembre, 817/2006 y 26 julio ); añadiendo que para determinar cuándo se trata de una atenuante simple o muy cualificada habrá que atender a la intensidad de la grave adicción, al grado de fuerza compulsiva que esa adicción opera en el actuar del sujeto y sobre todo, a la incidencia que uno y otro factor provocan en el dominio de la voluntad por el propio sujeto afectado. La prueba practicada no pone de manifiesto, más allá de un hábito de consumo, una adicción grave que afecte las facultades volitivas del sujeto, sin olvidar que en el presente caso no es fácil pensar que el acusado, durante la ejecución de todos y cada uno de los actos realizados en ejecución de la maniobra defraudatoria ya descrita, actuara con su voluntad disminuida.

Y en cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas, decíamos en nuestra Sentencia de 31 de diciembre de 2021, siguiendo a las del Tribunal Supremo de 9 y 15 de diciembre de 2021, que los requisitos para su aplicación serán los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011). En este caso, por otra parte, en el escrito de defensa tampoco se hace referencia a los momentos concretos de la tramitación en los que se habrían producido dilaciones indebidas, limitándose a señalar escuetamente que habían transcurrido cinco años desde la comisión de los hechos, lo cual ha de ponerse en relación con la complejidad de la causa y el número de intervinientes, si bien la dilación en la tramitación será tenida en cuenta a la hora de la individualización de las penas, por la vía del art. 66.1.6º del Código Penal, a fin de que sean impuestas en su mitad inferior, tal y como habría ocurrido, por otra parte, de apreciarse la atenuante.

SEXTO: Con relación a las penas a imponer a los acusados que han de ser condenados, consideramos que, aparte de lo ya dicho acerca del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, no apreciamos otros motivos para que tales penas sean impuestas ya no en su mitad superior sino por encima de sus respectivos mínimos legales. Así, al acusado Bienvenido, autor de un delito de los arts. 307.1 y 307 bis, 1 y 3, del Código Penal, se le impondrán las penas de dos años de prisión, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas por tiempo de cuatro años, y de multa del duplo de la cuantía defraudada, lo que supone 514.253,44 euros, todo ello conforme a los apartados primero y tercero del art. 307 bis al superar la cuantía defraudada los ciento veinte mil euros -punto a) del apartado primero-. Asimismo, y habiéndolo solicitado las acusaciones, se le impondrá también, conforme a los arts. 56.1.3º y 45 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades empresariales y comerciales por el tiempo de duración de la pena de prisión, sanción que se considera adecuada a la gravedad de la conducta punible.

Lo mismo cabe decir respecto de Cirilo, ya que, en su condición de autor en la modalidad de cooperador necesario, debe ser penado de igual modo que el anterior según el art. 28.2.b) del Código Penal, correspondiendo lógicamente la imposición de las penas mínimas al igual que se ha hecho con Bienvenido.

El resto de los acusados, incluyendo la empresa CONCASO MULTISERVICIOS S.L., que había sido acusada en sede penal por la Tesorería General de la Seguridad Social, deben ser absueltos por todo lo expuesto con anterioridad.

SEPTIMO: En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, aceptamos la cantidad solicitada por las acusaciones como indemnización en favor de la Seguridad Social, que asciende a 257.126,72 euros conforme a la certificación obrante en la causa, debiendo incrementarse dicha cantidad con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No ha lugar a la indemnización solicitada en favor del Servicio Público de Empleo Estatal al haber sido absueltos los acusados Jose Francisco y Delfina, respecto de quienes se interesaba que abonaran la parte pendiente de devolución de las prestaciones por desempleo percibidas.

OCTAVO: Cada uno de los acusados condenados deberá abonar una diecisieteava parte de las costas, con declaración de oficio de las restantes ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Se incluyen en dicha condena en costas las correspondientes a la Abogacía del Estado y a la Tesorería General de la Seguridad Social, cuya intervención procesal no puede tildarse como superflua o innecesaria. Como dijimos, entre las más recientes, en la Sentencia de 1 de junio de 2022, deben ser incluidas las costas causadas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en su sentencia de 22 de enero de 2010 (37/2010), según la cual "ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo cuando antecede,