Sentencia Penal 278/2023 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 2, Rec. 47/2022 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida se alega en la alzada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por considerar no están suficientemente acreditados los hechos al no haberse practicado actividad probatoria que puede estimarse de cargo para fundamentar un pronunciamiento de condena. Se afirma que la intervención del recurrente en la mercantil Pérez Ayala e hijos S.L. era de mero testaferro pues el Sr. Rogelio era el administrador de hecho de dicha mercantil y quien disponía de todos los bienes que esta empresa tenía en aquel momento. Añade el recurrente que la mercantil señalada se encontraba en una grave situación económica y que desde que tuvo conocimiento de ello empezó a devolver todos los vehículos que la empresa tenía alquilados para el desempeño de su actividad, señalando que el señor Rogelio se opuso a la devolución del vehículo a su legítimo propietario en base a que lo necesitaba para sus desplazamientos personales procediendo por ello a entregarle dicho vehículo en base a la relación de confianza que existía entre ambos por considerar que Rogelio devolvería el vehículo o continuaría pagando el canon del mismo, quedando el vehículo a manos del señor Rogelio sin continuar abonando las cuotas del mismo, no teniendo el recurrente constancia alguna de donde puede encontrarse el vehículo.

Se afirma no se ha valorado de forma correcta las pruebas que se han venido practicando en la causa pues consta la declaración testifical de Nicolas quien vino a declarar que tiene constancia de que Urbano entregó el vehículo a Rogelio y que en relación con la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 25 noviembre 2021 dictada en el procedimiento abreviado 97/2018, el recurrente se declaró culpable de dicho procedimiento para no tener problemas. Destaca la declaración del recurrente cuando manifiesta que los pedidos de los vehículos los llevaba la administrativa Elisabeth por lo que el recurrente no era el único encargado a pesar de su posición de administración de la mercantil de gestionar los vehículos que se solicitaban y la devolución de las mismos, siendo Rogelio quien gestionaba la distribución de los vehículos que se pedían a nombre de la mercantil decidiendo expresamente cuáles quedaban a su cargo y como se distribuían el resto.

Con respecto al error en la valoración de prueba personal, cabe recordar en relación con sentencias de instancia condenatorias, la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5ª del 15 noviembre 2011 que señala, tras reiterar las indudables ventajas de la inmediación judicial de las que sólo goza el juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso "sin que este órgano ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acto del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias 258/2003 del 25 febrero, 352/2003 del 6 marzo y 494/2004 de 13 abril en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal constitucional expuesta en la sentencia 167/2002 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación y, en este sentido, también recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 406/2007 del 4 mayo que "nuestro país se haya englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídicos procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia antes señalada con invocación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 mayo 2009 señala que "ni siquiera cabe que este órgano ad quem proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia por medio del visionado de la grabación del acto del juicio, no bastando, al respecto, la grabación videográfica cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia ha de limitarse a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes. Ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar el juicio sobre la prueba, es decir, "si existió prueba de cargo entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respecto al canon de legalidad constitucional exigible y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad entre las partes"; el juicio sobre la suficiencia, es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia" y, el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, "si el Tribunal cumplió con el deber de motivación y su razonabilidad, especificando los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada y, por otra parte, es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso e incluso, la motivación fáctica, actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial".

En el mismo sentido reiterada doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 528/2007, 476/2006 y 886/2005 expresan en relación al control del derecho a la presunción de inocencia, debe concretarse en "verificar si la motivación fáctica alcanza al estándar exigible y si por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, expresando que es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza... pero dándose ambas condiciones, además es necesario un tercer elemento: Que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica...".

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón ( STS 353/2014 del 8 mayo).

En nuestro caso el hecho declarado probado establece que el acusado Urbano antes del dictado de la sentencia de fecha 16 mayo 2014 por la que se declaró la resolución del contrato de arrendamiento financiero condenando a la mercantil Perez Ayala e hijos S.L. puso el vehículo en paradero desconocido para evitar así la devolución del vehículo que no fue encontrado en ejecución de la sentencia civil.

La documental obrante en la causa acredita, no siendo un hecho discutido por las partes, que en fecha no concretada pero antes de marzo de 2012 se procedió al cambio de titularidad de la mercantil antes señalada que fue adquirida por el acusado Urbano designado como administrador único.

El propio acusado reconoció en el acto del juicio que el vehículo estaba al tiempo de la adquisición de la empresa en poder de esta.

El contrato de arrendamiento financiero o leasing ha de ser considerado como un contrato traslativo de uso y disfrute que lleva aparejado una opción de compra y como razona la juzgadora a quo "dicho contrato genera un título de posesión que no habilita para obrar como dueño y que no excluye que una ilegítima disposición en tal concepto pueda ser constitutiva de apropiación indebida, razonando la juzgadora a quo que en el contrato de arrendamiento financiero, la entidad mantenía la titularidad del vehículo hasta el pago total de las cuotas estipuladas.

Tampoco se discute que el vehículo no ha sido devuelto ni ha podido ser localizado.

Afirma el recurrente que su posición en la mercantil era la de mero testaferro (lo que no excluye su condición de autor por cooperación necesaria); que dicha empresa pertenecía a Rogelio, persona que era la que impartía las instrucciones y en cuyo poder se encontraba el vehículo objeto de apropiación, por lo que considera no se ha valorado correctamente la prueba practicada pues tal versión de los hechos aparece corroborada por la declaración testifical de Nicolas quien vino a declarar que tiene constancia de que Urbano entregó el vehículo al Sr. Rogelio.

El razonamiento de la juzgadora a quo se asienta sobre los siguientes elementos probatorios: La declaración del acusado cuando admite que al tiempo de la adquisición de la empresa y siendo administrador único de la misma, reconoce que el vehículo estaba en poder de esta, en la declaración de la testigo Elisabeth que refiere la intervención de los acusados en otra compañía y no en la mercantil Pérez Ayala e Hijos SL, empresa de la que carece de conocimiento alguno y, que respecto del testigo Nicolas, destaca su condición como querellante contra Rogelio en las diligencias previas 475/2021 de las que conoce el juzgado de instrucción nº 5 de Murcia, motivo por el que no le otorga aptitud probatoria "al no poder excluirse la concurrencia de móviles espurios", dicho testigo reconoce que entregó personalmente el vehículo al acusado Urbano y que éste a su vez le contó, de modo que sólo lo sabe por referencia, que se lo entregó al Sr. Rogelio.

En este punto conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo del 13 junio 2018 recurso 10055/2018 que en relación con las declaraciones de coimputados y su aptitud probatoria, viene señalando conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extra procesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad, destacando la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.... En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración referidas a la comprobación a cargo del tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de auto exculpación u otros similares....".

La sentencia del Tribunal Constitucional 233/2002 de 9 diciembre ha señalado que la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y que la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

En nuestro caso el recurrente admite que el vehículo objeto de devolución se encontraba en poder de la empresa al tiempo de su adquisición siendo su administrador único, pero refiere que él era un mero testaferro y que el vehículo se lo entregó al coacusado Rogelio que resultó absuelto en la instancia.

El testigo Nicolas reconoce que entregó personalmente el vehículo a Urbano y que éste a su vez "le contó" que se lo entregó al Sr. Rogelio.

Siendo ello así, la declaración incriminatoria del coacusado carece de aptitud probatoria para enervar el derecho de presunción de inocencia que asiste al Sr. Rogelio, en primer lugar, pues como aprecia la juzgadora de instancia la declaración de Nicolas podría venir motivada por la concurrencia de móviles espurios al tener dicho testigo la condición de querellante contra Rogelio en las diligencias previas 475/2021 del juzgado de instrucción nº 5 de Murcia y, a mayor abundamiento, no nos encontramos ante un dato o circunstancia externa que avale tal declaración incriminatoria, pues dicho testigo además de reconocer que entregó personalmente el vehículo a Urbano, añade como fuente de conocimiento de que éste se lo entregó al señor Rogelio, porque Urbano así se lo contó, de lo que se infiere que no nos encontramos ante un dato externo a modo de mínima corroboración sino que la fuente de información del testigo procede directamente de Urbano, careciendo, en suma, de aptitud probatoria para enervar el derecho de presunción de inocencia, pues resulta evidente que nos encontramos ante un testigo de referencia que nada corrobora al contar únicamente con la declaración del recurrente.

No concurre el error denunciado ni en la apreciación probatoria expuesta por la juzgadora a quo, ni en la conclusión valorativa alcanzada, sin que pase desapercibido a la Sala, la Sentencia de 25 noviembre 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Murcia sección tercera en los autos de procedimiento abreviado 97/2018, aportada como documental, en la que el acusado Urbano, hoy recurrente, reconoce constituirse desde el 1 de febrero del año 2012 en administrador de derecho de la mercantil Pérez Ayala e Hijos SL, actuando en concierto con el anterior administrador de la empresa Maximiliano y su hijo Eduardo, a fin de eludir la responsabilidad con las empresas que en la citada sentencia se mencionan, tal como relaciona la juzgadora de instancia en la recurrida.

Es objeto de censura, también, el acuerdo adoptado por la juzgadora a quo de continuación de la vista oral no obstante no hallarse presente el testigo Eduardo ni el testigo Maximiliano, por lo que entiende se le ha causado indefensión por considerar que la declaración de dichos testigos eran necesarias, útiles y pertinentes en orden al esclarecimiento de los hechos, formulándose la oportuna protesta.

En el análisis del motivo conviene señalar que el testigo Maximiliano fue propuesto por el Ministerio fiscal. No era testigo propuesto por la defensa nominalmente, sin que valga la fórmula de proposición de "toda la prueba propuesta por la representación del ministerio fiscal y demás partes personadas aunque fueran expresamente renunciados por sus proponentes que esta defensa hace suyas" y, respecto del testigo Eduardo se razona en la recurrida " se rechazó la petición de suspensión de la vista al no comparecer el testigo Eduardo dado que intentada la citación en el domicilio facilitado por la parte que propuso la prueba, se intentó averiguación de domicilio en el punto neutro judicial, no siendo localizado en ninguno de ellos, siendo por tanto a fecha de hoy testigo ilocalizable".

El motivo es enteramente rechazable, el testigo propuesto está ilocalizable resultando imposible su citación tanto en el domicilio facilitado por la parte que propuso la prueba como en la averiguación practicada a través del punto neutro judicial obrando en las actuaciones los intentos de notificación practicados en el que se hace constar por el empleado del servicio de correos expresamente "desconocido" en el domicilio señalado.

A mayor abundamiento, malamente podrá afirmarse la producción de indefensión cuando la parte recurrente no ha agotado sus posibilidades de defensa al amparo del artículo 790.3 de la LECr, que permite al recurrente en el mismo escrito de formalización del recurso solicitar no solamente aquellas diligencias de prueba que no pudo proponer en la instancia y de las propuestas que fueran indebidamente denegadas sino, también, "de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables", con desestimación del motivo.

Solicita el recurrente, la defensa de Urbano, la condena en segunda instancia del coacusado Rogelio, postulación de la que carece de legitimación en el recurso de apelación, pues la única acusación dirigida contra el mismo es la sustentada por el Ministerio fiscal, quien ha consentido el pronunciamiento absolutorio, no recurriendo la sentencia recaída en la instancia.

A mayor abundamiento y conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2 de la LECr la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia por error en la valoración de la prueba, si bien la sentencia absolutoria o condenatoria podrá ser anulada por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia u omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, no concurriendo ninguno de los supuestos contemplados en dicha disposición legal y sin que medie petición expresa de nulidad.

Se solicita, finalmente, en el apartado Suplico a la Sala, con carácter subsidiario, la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad, petición que tampoco puede ser atendida, pues esta Sala como Tribunal ad quem sólo ejerce funciones meramente revisoras de conformidad con la naturaleza del recurso de apelación, debiendo el recurrente hacer valer su pretensión en ejecución de sentencia en la instancia.

SEGUNDO.- De todo cuanto antecede procede la confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación del recurso y con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

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Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación