Sentencia Penal 104/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 126/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Sentencia de instancia condena al acusado por los actos sexuales cometidos sobre su propia hija, imponiéndole la pena de doce años de prisiòn, más accesorias y medidas de seguridad e indemnización civil en cuantía acorde con el daño causado (partiendo del signo condenatorio por el que se decanta, al aceptar el relato acusatorio).

El recurso de apelacion, cuya estructura se examinará seguidamente, es impugnado por ambas acusaciones, la particular y la pùblica.

Tal recurso se estructura en un motivo mixto, en el que centra sus amplias alegaciones en un motivo (y así lo rotula) de error en la apreciacion de la prueba (con adecuada cita procesal en el art. 790.2 LECr.), pero intercala en su completo argumentario, con denuncia de infracción de doctrina jurisprudencial ( SSTS 23-2-99, 28-9-98 y muchas más), con lo que debe entenderse, siguiendo la doctrina laxa de esta Sala en cuanto a los defectos formales de tècnica procesal, que tambièn recurre la Sentencia de instancia mediante un segundo motivo de censura jurìdica.

SEGUNDO.- Procede exponer la doctrina general relativa a los motivos revisorios.

A.- En primer lugar, ha lugar a abordar la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración probatoria de la declaración de la victima en materia de delitos sexuales, cuando es la única prueba directa de los hechos; cabe insistir en que, para la declarar esta eficacia valorativa de estas declaraciones, en este tipo de delitos, los criterios jurisprudenciales de cierta antigüedad ( SSTS 7-5 y 8-6-98) han sido precisados por la doctrina posterior ( SSTS 2-2 y 20-12-04, 24-2-05 y 29-5-12) y perfilados con ciertos matices (aquí no relevantes, como luego se dirá) por la doctrina del pasado año 2.022/23.

Tal jurisprudencia relativa a los requisitos de estas declaraciones incriminatorias, indica que ha de examinarse la credibilidad del testimonio (en su triple vertiente de objetiva, subjetiva y persistencia), que debe ser objeto de aplicación con flexibilidad, como indica la misma doctrina ( STS 13-7-16).

En esta delicada materia, pues, esta Sala debe examinar con cuidado (con el "tino y prudencia" de la STS, I, de 28-2-89, a la que la Sala alude exclusivamente al objeto de utilizar esta terminología) tal testimonio, dado el riesgo de que, sin estos apoyos, se convierte en "extremo" o "límite" en cuanto a la vulneracion de la presuncion de inocencia, ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, 20-3-14, o, entre las más recientes, la de 24-2-22, n.º 172); tal alto riesgo supone imponer una condena penal sin suficiente prueba, con la consiguiente infracción constitucional al art. 24 de la Constitución, si el testimonio es fruto de una invención (caso muy poco frecuente, vid, STS 10-5-23, n.º 365), o hubiera una tergiversación de la realidad acaecida o, simplemente, o el supuesto más común en los casos de revocación de condena, consistente en que, en la valoracion a realizar por el órgano judicial, (sea el de instancia o el de apelación, en éste, el "control valorativo" al que aluden las SSTS 27- 10-22, n.º 853, 24-10-22, n.º 841 o 19-1-23, n.º 7) no se estime como "suficiente" ( STCo.160/88 o STS 10-12-02) el cuadro probatorio, con lo que surge la duda, y consecuentemente, procede la aplicación del principio "in dubio pro reo", que es la conclusión màs frecuente en las Sentencias de signo absolutorio, bien confirmando la de los correspondientes TSJ ( SSTS 24-10-22, n.º 840, 20-1-23, n.º 1019/22 o 12-5-22, n.º 464) o bien revocàndola ( SSTS 24-10-22, n.º 841, 17-11- 22, n.º 906 o 28-4-22, n.º 422). De otro lado, debe independizarse la concurrencia de uno de los elementos valorativos que pueden integrarse en el segundo de los tres elementos antes citados, concretamente, el apoyo en datos objetivos, de carácter periférico, que corroboren la credibilidad objetiva, que es lo que la jurisprudencia denomina el requisito de coherencia externa. Este elemento valorativo puede examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de la denunciante) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria).

En relación a la credibilidad subjetiva (simplificación de lo que la jurisprudencia llama ausencia de incredibilidad subjetiva), deben indicarse los elementos más frecuentes que la desvirtúan, tanto de orden interno (deficiencias síquicas o sensoriales, edad infantil o inmadurez) como, más comúnmente, de orden externo (móviles de resentimiento o despecho, odio, venganza, ánimo de proteger a algún tercero o, simplemente, interés de cualquier clase).

De todas maneras, la concurrencia de este elemento, el subjetivo, es obvia en la mayoría de los casos de condena, pues las retractaciones de las declaraciones incriminatorias, siquiera sean parciales o simplemente ofrezcan una postura débil o dubitativa, ya las desvirtúan, y, al ser la única probanza, conducen al sobreseimiento (o a la absolución, según la fase procesal en la que se hayan producido) o, incluso, a la revisión (ahora en el sentido procesal estricto del art. 954 LECr. vid. STS nº 365 de 18-5-23).

En relación con los elementos de incredibilidad objetiva, éstos se disocian en dos: los de coherencia interna del relato (ausencia de contradicciones sobre aspectos relevantes o nucleares) y la concurrencia de elementos o datos periféricos que, como antes se dijo, corroboren (aspecto positivo) o desvirtúen (aspecto negativo) el testimonio de quienes manifiestan las declaraciones incriminatorias.

Respecto a la concurrencia de elementos periféricos que coadyuden a la declaración incriminatoria, procede hacer referencia a la muy reciente jurisprudencia constituída por las STS de 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) y puesto que en todas ellas se valora la ausencia de estos elementos, necesarios para corroborar la versión incriminatoria de quien denuncia, con el resultado absolutorio revocando las correspondientes SSTSJ. Asimismo, en la primera y la última de las STS citadas, se "pondera" también la demora (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422) en la formulación de la denuncia.

Resumiendo tal doctrina, cabe exponer que la valoración de este testimonio, cuando se erige en única probanza de cargo, se sujeta, en el presente supuesto, a los elementos de credibilidad del testimonio en su variante de credibilidad objetiva, (compuesta de los elementos de coherencia interna del relato, y concurrencia de elementos periféricos que corroboren la declaración y la ausencia de elementos periféricos que la desvirtúen) y subjetiva (compuesta fundamentalmente la ausencia de móviles de resentimiento, venganza, interés económico o cualesquiera otros que debiliten la declaración, además de la madurez y demás características físicas o síquicas de quien declara) y persistencia, que comprende la ausencia de contradicciones o lagunas significativas.

TERCERO.- En relacion a la presunciòn de inocencia, que la parte apelante estima vulnerada, es de indicar que se contiene, en el motivo de revisión, la habitual invocación de la vulneracion de la presunciòn constitucional de inocencia, si bien no señala ilicitud alguna en los medios probatorios, sino insuficiencia, como se va a ver seguidamente.

A.- Comenzando, así, por el primer motivo, debe abordarse, primeramente, la denuncia de infracción de la presunciòn de inocencia, para luego acometer el examen de las tachas que la parte apelante presenta al relato fáctico.

Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

En resumen y en apretada frase que sintetiza esta doctrina: la prueba ha de ser de cargo, constitucional y legalmente obtenida practicada, racionalmente valorada ( SSTS 8-11-11 y 17-10-14) y "suficiente" ( SSTS 10-12-02 o 24-2-22).

B.- Y en el presente caso, nada se alega respecto al incumplimiento de estos requisitos, a excepcion del último y a ello debe ceñirse el examen del motivo.

CUARTO.- Proyectando los criterios anteriores al caso, debe indicarse que la sentencia de instancia condena sobre las siguientes pruebas, que se exponen: La testifical de la joven (única prueba directa), la testifical de referencia pura (de la madre y de la tía, ésta particularmente débil) y la pericial psicológica.

Ya con este magro bagaje se tendería a la revocación de la sentencia, al carecerse de elementos periféricos corroboradores, según criterio ampliamente mayoritario jurisprudencial ( SSTS 23-3-99 o 15-12-16 y, entre las más recientes, de 24- 2-22, 18-5-22 y 27-10-22, nº 172, 487 y 853); pero, además, el recurso ofrece varias y muy importantes fisuras en dos de los parámetros del "triple test" que refuerzn esta decisión:

1.- En cuanto al parámetro o pauta de la incredibilidad subjetiva.

a.- No se aprecia en su vertiente interna, pues la discapacidad psíquica que formalmente tiene (un 56 %) no se ajusta a la realidad, al menos en cuanto a su capacidad de discernimiento, memoria, voluntad y expresión, como se indica en el informe psicológico (que, en este aspecto debe ser valorado positivamente, pero no en cuanto a que acredite la veracidad de lo que afirma la joven, ex SSTS 24-10-22 o 12-1-23, nº 841/22 y 1011/22, como luego se verá). Pero sobre todo, ello se deduce del visionado (y audición) de las grabaciones de las declaraciones de la joven, ya cerca de la mayoría de edad cuando declara, tanto en la sesión del juicio como, muy especialmente las prestadas en el Juzgado de Instrucción, en la llamada Sala Gesell, dada la calidad de la audición y grabación. La soltura, riqueza de vocabulario, seguridad en sí misma y ausencia total de ingenuidad resultan patentes (lo cual hace incomprensible que se le haya reconocido un 56 % de discapacidad psíquica por DIRECCION000, cuando se ve que es lo contrario), y menos aún ofreciendo buenos resultados académicos.

No obstante, una sombra de duda en cuanto a la credibilidad aparece a la vista de la observación que recoge la Guardia Civil al tomarle declaración (f. 3): explorada la menor corrobora con exactitud lo narrado por la madre observando el instructor en dicha exploración cómo la menor de diecisiete años es muy locuaz, cuenta lo sucedido sin darle la más mínima importancia a los hechos....

Este aspecto (tiene también incidencia en cuanto a la inmediación, pues, en relación a este medio probatorio, en este concreto caso y respecto a las relevantes declaraciones prestadas en Sala Gesell (máxima calidad de grabacion y audiciòn, con primeros planos), esta Sala de apelación se encuentra exactamente en la misma posición que la Sala de instancia, por lo que ésta no cuenta con la ventaja de la inmediación, lo que se extiende al acto del juicio, aunque aquí en menor grado, en proporción a la calidad de la grabación, que ya no abarca primeros planos, si bien su audición es exactamente igual. este último aspecto tiene relevancia para confirmar, por la propia Sala las contradicciones existentes en las declaraciones, no sólo las detectadas por la apelante, sino las apreciadas por esta propia Sala.

b.- Sí que se observa un relevante déficit en el aspecto externo de tal credibilidad, aflorando un móvil espurio que hace sembrar la duda sobre la credibilidad-fiabilidad (ésta contiene un plus de elemento objetivo, STS 18-5-22, nº 487), consistiendo este móvil en una combinación de interés económico-reacción de represalia derivado de la supresión de la asignación económica que el acusado daba a la madre de la denunciante. Tal móvil operó también en la sentencia de esta Sala de 6-6-22 (Rec. 28/22).

Tal conclusión tiene como premisa el análisis de la secuencia temporal de los hechos. Es claro (no hay debate fáctico ya que todas las declaraciones así lo indican) que hay aproximación cronológica entre la decisión de suprimir el pago con la denuncia, pero la clave a estos efectos, es precisar qué fue primero. Si la denuncia precedió a la decisión de dejar de pagar, no hay móvil espúrio alguno, pues la reacción del acusado (dejar de pagar) es la lógica (desde su punto de vista) ante la denuncia y ésta carece de móvil espurio (al menos no es éste ni se detecta otro por la apelante ni por la Sala); pero si, por el contrario, el conocimiento de la decisión de suprimir el pago acaece antes de la denuncia, es razonable pensar en este móvil espúrio, y especialmente porque los hechos se remontan a varios años atrás.

En tal labor de precisión, se encuentran los siguientes datos:

-En la declaración de la joven ante la Guardia Civil (f. 13) 7 de agosto, denuncia hecha el 3 de agosto dice:

explorada por el motivo que le ha llevado a contárselo en el día de hoy a su madre, manifiesta que desde su cumpleaños el pasado mes de julio hubo un enfrentamiento en el que el padre le cuestionó su paternidad de Elisenda [la joven declarante] a su madre y le dijo que no le iba a pasar más manutención. Que la esposa de su padre ha estado mandando mensajes a su madre....

-En la declaración de la joven en el Juzgado (Sala Gessell):

...entonces entre tantos años de manutención de 120 euros, la cosa explotó y Claudio le dijo a mi madre por teléfono se acabó yo no voy a darte más dinero.

¿Y te acuerdas cuándo sucedió más o menos?

En verano de 2020 en el mes de julio-agosto creo por ahí...

Más adelante en el mismo interrogatorio:

Claudio llama a mi madre diciéndole que ya se acabó y que no le iba a dar más....

Y tras una referencia a los motivos a los que ella responde sus motivos que los cuente en el juicio, (lo que indica que ya está asesorada) se le insiste:

¿y tú eso lo sitúas en 2020 y en verano?

sí.

¿pero eso fue mas o menos al mismo tiempo que tú le contaste a tu madre lo que estaba pasando con Claudio?

sí

¿y fue antes o después?

eso creo que fue antes

¿antes de que tú le contaras a tu madre lo que pasaba con Claudio?

sí.

....

...la mujer de Claudio coge el número de mi madre y se lo instala en su teléfono y empieza a insultar a mi madre, que se acabó, que no le va a pasar un duro más.

O sea, que la denuncia (7 de septiembre) fue después de su conocimiento de la decisión de no pagar ( NUM000, desde su cumpleaños), si se atiende a la denuncia y al completo interrogatorio judicial prestado en la Sala Gesell.

En el acto del juicio, la menor cambia, pero sólo un matiz. Dice: no, la denuncia se produce en agosto pero eso de lo que la mujer [la esposa del acusado, se entiende] escribió a mí y a mi madre fue más adelante cuando la denuncia estaba puesta.

Debe destacarse que la referencia a "fue más adelante cuando la denuncia estaba puesta" se está refiriendo a la comunicación de la esposa del acusado, no la de éste ( Claudio, destacado en negrita en la transcripción antes hecha) por lo que no existe una contradicción en cuanto a que lo sabían desde antes de la denuncia, pero de fuente del acusado, no de su esposa, como antes se ha transcrito y subrayado. Así que no hay contradicción en cuanto a que la denuncia se produce tras el conocimiento de la supresión de la manutención.

-En la declaración de la madre ante la Guardia Civil (11 de agosto), f. 3.

que desde siempre le ha pasado una manutención....que este mes le manifiesta que no le va a pasar más la manutención, según le manifestó por el hecho de que su hija no se portaba bien con él.....

Se repite al folio 4 que desde este mes le manifiesta que no le va a pasar más la manutención

-En la declaración de la madre en el día del juicio,

A preguntas de la defensa, inicialmente sostiene lo contrario, es decir, que la denuncia precedió a su conocimiento de la supresión de la pensión:

¿cuando dejó de pasarle la pensión?

desde 2020, desde que yo puse la denuncia.

¿Usted antes de poner la denuncia cuando don Claudio le dice que no va a pasarle mas la pensión de alimentos ¿usted le dice a su hija, llama, llama a tu padre para que me dé dinero?

No. Yo le dije a mi hija, llama a tu padre para que arregles las cosas con él porque él estaba diciéndome que no iba a darme más dinero, para yo saber lo que hacía.

Pero, como destaca la apelante, "a preguntas de su señoría", ya cambia al precisar la fecha:

¿y después de eso es cuando él decidió dejar de pagar la pensión?

claro, porque él se supone, el día 2 se supone que tenía que traerme el dinero y claro, yo lo llamaba y él no me contestaba.

La fecha en la que pagaba era el día 2, y no paga, por lo que ella denuncia.

E igualmente destaca que la joven declara que se lo contó a su madre en junio, sin que la madre efectuara denuncia alguna, ni tuviera reacción ante ello, sino que lo hace en agosto, una vez que el acusado le dice en julio que no va a seguirle pagando.

Por tanto, claramente en la denuncia y declaración judicial de la menor (luego no desdecida en el juicio vista la referencia a la esposa y no a Claudio) y menos claramente (hay contradicción) en la declaración en el juicio de la madre, se vé que la denuncia fue posterior al conocimiento de la decisión del acusado de no seguir pagando. O, sea que hay fundadas sospechas de móvil espurio, incrementadas por los tres años y medio de demora en la denuncia desde que comenzaron los hechos.

2.- Contradicciones que afectan a la credibilidad objetiva

a.- Deben despejarse algunas, puestas de relieve por la apelante pero que realmente no tienen tal relevancia, como lo son:

-la equivocación del día de la semana en el que tuvo lugar; según la joven, la primera penetración, que la fija con toda seguridad el 16 de septiembre de 2.016 (que era un viernes y no un domingo, error derivado de que la joven presume de buena memoria, pero que aquí tuvo un error, disculpable por su carácter presuntuoso en un detalle de tal fácil equivocacion, como es el dìa de la semana).

-el detalle de si fue él quien le desvistió o fue ella, contradicción relativa y además de poco peso al no recaer sobre el núcleo del acto.

-Las relaciones de la joven con otro u otros jóvenes, lo cual carece de importancia.

-La contradicción en cuanto al conocimiento de su medio-hermano, cuando describe el día en el que lo conoció para seguidamente indicar que ya se había tratado con él, si bien puede entenderse que el contacto ("tratarse" con él) fuera por medios no presenciales.

-Las grabaciones de los actos sexuales con amenazas de difundirlos en redes sociales, lo cual tiene cierta relevancia, no tanto como contradicción (lo denuncia en su comparecencia inicial ante la Guardia Civil y lo reitera en la Sala Gessell, pero en el juicio dice que lo que el acusado le decía era que lo grababa para masturbarse, contradiccion de poco peso) sino por la incoherencia que se aprecia en la actuación investigadora y acusadora: la joven lo denuncia ante la Guardia Civil y lo repite en su declaración judicial, pero no se acusa por esto, por lo que parece incoherente que se le dé crédito a la joven en cuanto a los actos sexuales pero no se le dé en cuanto las grabaciones de estos actos.

b.- Contradicciones relevantes por su importancia en sí mismas y por tratarse del núcleo de los hechos:

-En relación a la primera supuesta penetración la joven describe con todo detalle tal evento.

La joven, (tras la declaración inicial en la Guardia Civil en la que mezcla los lugares y los actos (penetración anal, vaginal y felaciones) en su declaración judicial, tras relatar los detalles de la situación (asiento trasero del coche), se contradice sobre si en los prolegómenos del acto sexual hubo o no felación; en la Sala Gessell dice ..pues me comía la zona genital...y me pidió que hiciera lo mismo con él, con su pene, pero le dije que no, porque me producía asco, entonces él se tocó y se masturbó hasta que se le tensó....; pero en acto del juicio dice a la pregunta de si tuvieron sexo oral es: Si, él me dijo...aunque me parecía bastante asqueroso pero bueno; y el fiscal insiste: Ya ¿y después? ¿eso fue lo primero que pasó? respuesta: sí .

Otra contradicción en cuanto a la descripción de ese primer acto sexual se detecta en la posición física adoptada, la joven, en la declaración judicial dice, a partir de lo antes transcrito ..y se masturbó hasta que se le tensó y en ese momento pues él se puso encima y entonces ahí perdí la virginidad...; en cambio en el acto del juicio dice: bueno, él se estaba masturbando mirándome evidentemente y como yo tenía ganas de saber cómo era eso de la penetración me impacienté yo un poco y me puse encima de él y en ese momento que me puse encima de él pues me dolió bastante.

Mucha mayor relevancia tiene la fecha y lugar en el que acaece el hecho de la primera vez. La joven, refiriéndose a la fecha exacta, la sitúa el 16 de septiembre de 2.016, corrige a la interrogadora en la Sala Gessell cuando ésta le da otra fecha y lo dice y repite en el juicio oral dos veces (a preguntas de la defensa y del Ministerio Fiscal). Lo relevante es que, al referirse a la penetración (la primera vez) dice con claridad ...y se masturbó así hasta que se le tensó y en ese momento pues él se me puso encima y entonces ahí perdí la virginidad y me dolió bastante. vi cómo el himen salía de la vagina, todo lo cual lo sitúa en el asiento trasero del coche, el 16 de septiembre de 2.016.

Pero cuando más adelante en el mismo interrogatorio judicial en la Sala Gessell se le pregunta en relación a los encuentros sexuales en el domicilio de ambas (madre e hija) dice estamos hablando de antes de perder yo la virginidad. que él iba a casa, donde yo vivo a las 06 de la mañana iba [el acusado] a tener relaciones sexuales y mientras mi madre se estaba bañando...para terminar la eyaculación me la metía a mí.

Se le pregunta ¿y tú qué estabas haciendo en tu cuarto, entiendo que tan temprano, estabas despierta, durmiendo?

Responde...pero después, más tarde él fue a mi habitación mientras mi madre se estaba bañando y me la llegó a meter.

Ante tamaña contradicción con lo antes declarado (que la primera vez fue en el coche el 16 de septiembre), la sicóloga que le interroga (con cierta ayuda) pone en evidencia su contradicción:

Pero todavía no habían mantenido ninguna relacion, ningún acto sexual ni nada. O sea que antes de 2016, septiembre de 2016 pasó esto ¿fue en tu caso o fue después?

Puesta en evidencia su contradicción, viene a corregir: Ah, no espera me acabo de equivocar, lo que pasó en la habitación fue.....es que me estaba besando, pero no en la boca, sino en el cuello, me estaba empezando a tocar como que ya empezaron los tocamientos......y después de haber perdido la virginidad pues me la empezaba a meter...

Pero la contradicción sobre elemento tan relevante y sobre lo que el acusado le hacía en su casa vuelve a evidenciarse en el acto del juicio:

¿Hubo relaciones sexuales el el domicilio de su madre también?

No como tal, pero sí había tocamientos. Detrás de ella, ella no los veía.

¿Dónde estaba ella en ese momento?

ella estaba bañándose...él venía sigilosamente y venía a mí, a tocarme, a manosearme.

...

¿usted llegó a tener, bueno, o D. Claudio con usted, relaciones sexuales dentro de su casa, mientras su madre se duchaba?

como tal no, pero fueron tocamientos.

¿Solo tocamientos?

más bien tocamientos,

Con lo que se evidencia ya no sólo una contradicción obvia cuando fija el lugar del primer día de la penetración (antes, con todo detalle en el coche), sino que luego, para corregir cuando se le pone en evidencia su contradicción, dice que no, que la penetración en su casa fue después; pero luego, momentos después, nueva contradiccion relevante en el acto del juicio, al preguntársele en qué consistían los actos sexuales en su casa, ahora ya resulta que no eran penetraciones, sino que dice que eran tocamientos.

Otra contradicción se detecta, en su declaración judicial en Sala Gessell, en la hora en la que aconteció la pérdida de virginidad (que, según ella, le produjo la penetración de su padre) al afirmar que fue a las dos de la madrugada, cuando luego reconoce, a preguntas más detalladas e insistentes, entre las once y las trece horas. No es relevante tanto la diferencia horaria en sí misma, sino en tanto las dos de la madrugada es bien de noche, mientras que la franja 11.00/13:00 es en plena mañana.

El reconocimiento por el acusado de que llevaba a su hija a sitios en los que no era conocido y discretos (aparcamientos) se explica porque era hija no reconocida y no quería que su mujer se enterara, y por lo mismo la niña viajaba en el asiento trasero para ocultarse si era preciso, todo ello porque, como era conductor de guaguas y conocido, podía ser visto varias veces por vecinos.

Por último, se aprecian en sus declaraciones, contenidos que contrastan con lo que la jurisprudencia llama las "máximas de la experiencia" ( SSTS 29-12-09 o 24-6-02) como son su afirmación de que el día del desfloramiento vio su himen roto, que según lo describe, salía de su cavidad vaginal; su afirmación de que desde que su padre la conoció (apenas una niña), ya la miraba con intenciones sexuales más que como hija; más el regalo por parte del acusado de un consolador de látex (extraño, por el grave riesgo de ser descubierto por la madre); las confusiones al describir la relación con otro joven y las reacciones de su padre (el acusado) y su madre, que al parecer derivaron en una denuncia contra tal joven; y especialmente, lo relativo al regalo de otro consolador, éste eléctrico, que, según su inverosímil versión, le regaló a ella, pero a través de un servicio de mensajería siendo la destinataria su madre, que lo recibe, y, a su vez, le da acceso a su hija pero luego pasa a restringirle su uso advirtiéndola de que puede tener alguna descarga eléctrica, relato difícil de comprender por cuanto la madre, amante del acusado, se supone que desconocía la relación sexual, durante años, simultánea con su hija (relación ésta que es lo que se dilucida si acaeció o no), hasta que se lo cuenta (junio), a lo que sigue la comunicación del acusado de retirada de la manutención (julio) y a lo que sigue la denuncia (agosto).

En resumen, se cuenta sólo con la declaración de la madre (pero como mera testigo de referencia y teñida por ánimo espurio) y la pericial psicologica, pero los déficits en los parámetros de credibilidad subjetiva (intención espuria de ambas, madre e hija) y las abundantes contradicciones nucleares de la joven en sus sucesivas declaraciones son de demasiado peso como para que la única prueba directa que hay (su declaración plagada de contradicdiones, aparte de incoherencias) sirva para sustentar la condena.

De haber quedado acreditados los hechos, se trataría de un supuesto de especial gravedad desde el punto de vista del reproche penal; pues se hubiese tratado de un incesto, calificacion desde luego adecuada a la relacion sexual filioparental que aquí se afirma que acaeció; sin embargo, ello es irrelevante porque tal conducta (en términos morales clásicos, una desviación o perversión) no constituye en sí misma, delito, caso de la reciente Sentencia de esta Sala de 24-10-23, rec. 112/23, confirmatoria de la absolución en la instancia, pero en ese caso porque la joven era mayor de edad, consintió y no concurría la "superioridad manifiesta" que hubiera criminalizado la conducta ( art. 181.3 CP en la redacciòn entonces vigente). La reprobación general de tales relaciones, común en prácticamente todas las culturas incluso en épocas primitivas a salvo de algunas excepciones (Lot, segun el texto bíblico del Antiguo Testamento, Libro del Génesis, capitulo 19.30 versículos 32 a 35), queda en el plano religioso, ético o moral, sin tener relevancia penal en el marco del Derecho Positivo nacional y de la gran mayoría de los países civilizados. Pero en el presente caso la situación es bien distinta: se trata de una menor de 16 años (en el momento de acaecer los hechos denunciados) y con ello, opera la presunción "iuris et de iure" (de las escasísimas que contempla nuestro Derecho) de ausencia de consentimiento, con lo que la conducta sexual con menores de esa edad, siempre es delito con la única excepción de la proximidad en edad y madurez entre los protagonistas y exigiéndose, además, el consentimiento de la persona menor de edad, siempre, claro está, que haya prueba suficiente de los hechos, cosa que aquí ofrece muchas, demasiadas, dudas.

Así, la presunción de inocencia opera, desde la perspectiva procedimental, como la imposición del "onus probandi" a la contraparte procesal, haciendo gravitar sobre la parte acusadora (normalmente el Ministerio Fiscal pero, en este caso, también la acusación particular), la acreditación de los hechos delictivos ( STCo. 42/91, entre tantas), y tal acreditación no se ha realizado en la medida suficiente, no ofreciendo una conclusion nítida, lo que obliga a aplicar el principio "in dubio pro reo" ( STS 4-6-14 y de esta Sala, en casos similares, de 24-2-22 o 14-2-23).

Por tanto, las alegaciones vertidas en el recurso han de ser acogidas por este Tribunal, que, estimando el motivo de apelación de revision fáctica y el añadido en él, de critica jurídica en abse a infraccion de doctrinba jurisprudencial, no puede confirmar la valoración probatoria de la Sentencia de instancia, viéndose impelido a revocarla con el efecto absolutorio inherente a ello.

Ello, por consiguiente, arrastra la estimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la parte apelante.

QUINTO.- Siguiendo el criterio habitual de esta Sala (Sentencia de 18-2-22, entre tantas), en este caso tampoco se aprecian motivos que hagan merecer la condena en costas ex art. 123 CP.

??Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.