Sentencia Penal 21/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 92/2023 de 19 de febrero del 2024

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y PELANTEAMIENTO DE LAS PARTES.

Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2.023, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la que se condena a Jose Augusto por varios delitos contra la libertad sexual, contra la integridad moral y contra la intimidad, y que hubieran tenido tres víctimas diferentes: Verónica, Trinidad y Violeta. Para la debida contextualización de los hechos hay que tener en cuenta que las tres víctimas presentan discapacidad intelectual, entre otras (en los términos expuestos en el relato de hechos probados), y que por su parte el condenado presenta discapacidad psíquica igualmente, y tal como se consigna en la sentencia. En todos los delitos se aplica la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , y las atenuantes simples de alteración psíquica y confesión tardía de los artículos 21.1 y 21.4 cuatro del mismo cuerpo legal . Por otra parte, hay que tener en cuenta que el acusado inició una relación sentimental con Verónica tras haber cometido dos agresiones sexuales, y por ello se le condena como autor de un delito de maltrato habitual, y después cometió una nueva agresión sexual, en este caso con la aplicación de la agravante de discriminación de género del artículo 22.4 del Código Penal. Y que igualmente, de forma simultánea a la anterior relación, y consentidamente por todos ellos, mantuvo una relación sentimental con Violeta, aplicándose igualmente en el delito de abuso sexual del que fue víctima la agravante de género. Respecto a los delitos sexuales se aplica la redacción del Código Penal vigente en la fecha en la que tuvieron lugar los hechos, y no la modificación introducida por la Ley 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual.

Con respecto a la víctima Verónica los delitos objeto de condena serían:

1).- DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 CP por unos hechos ocurridos en un parque y en el domicilio del acusado en el otoño invierno de 2019, consistente en tocamientos diversos e introducción de dedos en la vagina, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y prohibición de aproximación y comunicación a la víctima durante CUATRO AÑOS.

2).- DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 CP por unos hechos ocurridos con posterioridad a los anteriores en el portal de una casa, consistentes en tocamientos diversos en zonas genitales e introducción de dedos en la vagina, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y prohibición de aproximación y comunicación a la víctima durante CUATRO AÑOS.

3).- DELITO DE MALTRATO HABITUAL del artículo 173.2, apartados 2 y 3 CP , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES, y prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima durante UN AÑO Y SEIS MESES.

4).- Iniciada ya la relación sentimental, DELITO CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL del artículo 178 CP por cibersexo, con la concurrencia además de la circunstancia agravante de discriminación por razones de género, a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima durante TRES AÑOS.

Por el conjunto de los delitos sexuales, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA durante un tiempo máximo de SEIS AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

5).- DELITO continuado DE DESCUBRIMIETO Y REVELACIÓN DE SECRETOS del artículo 197.1 y 5 en relación con el artículo 74.1, todos del CP ; la pena de UN AÑO, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria.

Con respecto a la víctima Trinidad, con quién nunca tuvo relación sentimental alguna, los delitos objeto de condena serían :

1).- DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 CP por unos hechos ocurridos en un parque y en el domicilio del acusado en el otoño invierno de 2019, consistente en tocamientos diversos e introducción de dedos en la vagina, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y prohibición de aproximación y comunicación a la víctima durante CUATRO AÑOS

2).- DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 CP por unos hechos ocurridos con posterioridad a los anteriores en el portal de una casa, consistentes en tocamientos diversos en zonas genitales e introducción de dedos en la vagina, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y prohibición de aproximación y comunicación a la víctima durante CUATRO AÑOS.

3).- DELITO DE ABUSO SEXUAL del artículo 181.1 del CP , por hechos ocurridos en el portal del domicilio de Verónica en fecha no concretada pero con posterioridad a los anteriores, a la pena de MULTA DE NUEVE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria y prohibición de aproximación y comunicación a la víctima, durante UN AÑO Y NUEVE MESES.

Por el conjunto de estos delitos, se impone al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA durante un tiempo máximo de SEIS AÑOS, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Y, por última, con respecto a la víctima Violeta, con quién si mantuvo una relación sentimental, los delitos objeto de condena serían:

1).- DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL del artículo 173.1 CP , por besos y tocamientos inconsentidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante además de discriminación por razones de género, a la pena de MULTA DE ONCE MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de y prohibición de aproximación y comunicación a la víctima, durante UN AÑO Y ONCE MESES, y la medida de LIBERTAD VIGILADA durante un tiempo máximo de UN AÑO Y ONCE MESES, a ejecutar con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad.

2).- DELITO DE MALTRATO HABITUAL durante tiempo no concretado, del artículo 173.1, apartado 1 y 3 la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con prohibición de aproximación y comunicación respecto a la víctima, durante UN AÑO Y SEIS MESES.

Po r último, se establece que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena no podrá exceder de NUEVE AÑOS. Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a cada una de las víctimas Verónica, Violeta y Trinidad, en la cantidad de OCHO MIL EUROS, más intereses del art. 576 de la LEC. Y con imposición el pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado, que acepta los hechos y los delitos cometidos, SÓLO RECURRE LA SENTENCIA POR DOS MOTIVOS:

-error en la aplicación de las normas jurídicas considerando que se debería haber aplicado el Código Penal en su reforma introducida por Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual 10/2022, por considerarla más favorable, lo que ya pidió en el acto del juicio. No obstante, no invoca este error respecto de todos los delitos sexuales cometidos, sino solo respecto a los dos delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP cometidos contra Verónica (antes de ser pareja sentimental) y los otros dos delitos de agresión sexual de los mismos preceptos cometidos respecto de Trinidad; delitos respectivamente enumerados en los apartados 1 y 2, de la enumeración de delitos de los que fueron víctimas Verónica y Trinidad. Estos delitos hubieran ocurrido, el primero, en un parque y en el domicilio del acusado en el otoño invierno de 2019, y consistieron en tocamientos diversos e introducción de dedos en la vagina a Verónica y Trinidad; y los segundos hechos hubieran ocurridos con posterioridad a los anteriores en el portal de la casa de Violeta, consistentes en tocamientos diversos en zonas genitales e introducción de dedos en la vagina de Verónica y Trinidad. Respecto al resto de delitos sexuales estaría de acuerdo con la aplicación de la ley penal vigente en el momento de los hechos, y así respecto al delito de agresión sexual por cibersexo del artículo 178 del que fue víctima Verónica, como con respecto al delito de abuso sexual del artículo 181 del que fu víctima Trinidad, como delito continuado de abuso sexual del que fue víctima Violeta.

- y, en segundo lugar, error en la aplicación de las normas jurídicas en prácticamente todos los delitos sexuales por los que se condena, y además el delito de descubrimiento y revelación de secretos (excepto respecto el delito continuado de abuso sexual respecto de Violeta y respecto de los delitos de maltrato habitual respecto a las personas de Violeta y Verónica), considerando que se ha aplicado indebidamente lo establecido en el artículo 66.1.2 y 7, y al concurrir un fundamento cualificado de atenuación razón por la que se debería haber rebajado la pena en dos grados, y no en uno como hace la sala enjuiciadora.

Por su parte, la sentencia dictada trata la cuestión de la aplicación de la norma jurídica, en los fundamentos de derecho sexto y octavo, y considera que debe ser la prevista en el Código Penal vigente cuando se produjeron los hechos, por considerarla más beneficiosa para el acusado que la contenida en la Ley Orgánica 10/2022. En la redacción del Código Penal publicada el 23 de junio de 2010, se castigaba la agresión sexual básica de 1 a 5 años (178 CP) y si era con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales por las dos primeras vías con 6 a 12 años (179 CP). Y resulta que tras la modificación experimentada por LO 10/2022 castiga la agresión sexual básica con pena de 1 o 4 años por actos realizados sin consentimiento (178 CP) y existiendo penetración o acceso carnal con pena de 4 a 12 años (179CP), y para el supuesto de que concurran determinadas circunstancias y entre ellas que fuera la víctima esposa o mujer ligada por análoga realidad relación de afectividad, respectivamente con penas de 2 a 8 años (caso del 178) y de 7 a 15 años (caso del artículo 179). Y por lo que se refiere al abuso sexual (distinción existente antes de la LO 10/2022), con la redacción anterior se castigaba con pena de prisión de 1 a 3 años o multa de 18 a 24 meses, y tras la LO 22/2022 el artículo 178 castiga como atentado contra la libertad sexual de otra persona sin violencia e intimidación con la pena de 1 a 4 años de prisión. Y entiende la sala enjuiciadora que es más beneficiosa la ley vigente en el momento de los hechos en su conjunto, parece que teniendo en cuenta el hecho de que la circunstancia de que la víctima sea o haya sido esposa o mujer en análoga relación de afectividad agrava los hechos.

Por otra parte, y ya en el capítulo de individualización de la pena, fundamento de derecho noveno, y partiendo de que en todos los delitos por los que se condena se aplica la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, y las atenuantes simples de alteración psíquica y confesión tardía de los artículos 21.1 y 21.4 del mismo cuerpo legal, lo que no se discute, y además la agravante de género en los delitos sexuales cometidos contra las que fueron pareja , considera la sala enjuiciadora que esta situación supone la persistencia de un fundamento cualificada de atenuación y teniendo en cuenta la carga coactiva de las penas previstas para los delitos cometidos por el acusado y el fin perseguido por la conminación penal, en relación con la entidad de los delitos cometidos, la intensidad del mal causado a las víctimas, del injusto y de las reprocha habilidad del acusado, se le debe imponer las penas de prisión correspondientes rebajadas en un grado y las mínimas en su mitad inferior, así como las multas accesorias y medidas de seguridad que correspondan.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular se oponen al recurso solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, alegando que la aplicación de la ley anterior resulta correcta por ser más beneficiosos para el reo las penas previstas en la normativa vigente en el momento de los hechos, y dado que una u otra normativa ha de ser aplicada en bloque, sin que puedas aplicarse de forma troceada y simultánea partes de una ley vigente y otras de una norma derogada. Y por lo que se refiere a la rebaja de la pena en un grado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 66.1. 2ª del Código Penal, resulta adecuada y conforme a derecho ya que se trata de una potestad de la Sala la de rebajar en uno o dos grados la pena, y en este caso ha tenido en cuenta el número y entidad de las circunstancias atenuantes para llegar a la solución de rebajarla en un grado e imponer las mínimas en su mitad inferior.

SEGUNDO. - El primer motivo de recurso combate la decisión de la sentencia de aplicar la redacción del Código Penal vigente en la fecha en la que tuvieron lugar los hechos, por considerarlo más beneficioso para el acusado, que la redacción establecida por la Ley 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual.

El recurrente considera que, en alguno de los delitos de agresión sexual cometidos, y en concreto los cuatro delitos de agresión sexual de los que fueron víctimas Verónica y Trinidad (apartados respecticos 1 y 2 de la enumeración de los delitos de los que fueron víctimas Verónica y Trinidad en el fallo), y en el caso de la primera antes de ser pareja sentimental del acusado, se les debería haber aplicado la Ley Orgánica 10/ 2022 por considerarla más beneficiosa. Y, al contrario, lo que hace la sentencia es que con el argumento de que existe una circunstancia específica de agravación por el hecho de haber sido el autor y la víctima pareja sentimental que fue introducida ex novo por la Ley Orgánica 10/ 2022 (lo que sólo se produjo con posterioridad a los hechos y únicamente respecto a Verónica y no con Trinidad), considera más beneficiosa la aplicación de la ley penal anterior.

En definitiva, se trata de determinar cuál es la ley más favorable respecto a un supuesto que está pendiente de enjuiciamiento, y no revisar una sentencia firme, lo cual tiene sus propios matices, sobre todo a la hora de determinar la ley penal más favorable, por cuanto implica una comparativa que implica una cierta dosis valorativa. Y, en este aspecto, hemos de dar razón al recurrente considerando que el estudio de cuál sea la ley penal más favorable debe de producirse de forma individualizada respecto de cada uno de los delitos que son objeto de condena y para cada una de las víctimas, y no como hace la sentencia, de forma global. Y además cabe señalar que el acusado recurrente ya solicitó en el juicio la aplicación de la LO 10/2000 de garantía integral de la libertad sexual, y no es algo que haya hecho a la vista del resultado del enjuiciamiento de la instancia. La sentencia, considerando la circunstancia de agravación introducida ex novo, opta por la legislación penal anterior, que considera más beneficiosa, y ello aunque esta circunstancia de agravación no sea aplicable respecto a los delitos de agresión sexual de los que fue víctima Verónica antes de iniciar una relación sentimental con el acusado (no podemos olvidar que tanto uno como otro están afectados por discapacidades intelectuales y/0 psíquicas), como tampoco resulta de ninguna manera aplicable a Trinidad, con quién nunca ha mantenido una relación de afectividad.

Es cierto, como dice Jurisprudencia consolidada, que debe ser aplicada una u otra norma penal, y que no pueden aplicarse preceptos de una redacción y de otra según que sean o no más favorables para el acusado, pero ello lo será respecto de un hecho en concreto y respecto de una víctima en concreto, no pudiéndose adoptar una solución global para todas las víctimas y todos los delitos por el hecho de que se enjuicien en una misma proceso y compartan la sentencia, lo cual es eventual o posible, pero no obligado, a la vista de lo dispuesto en el artículo 17.3 de la LECr, que establece que los delitos que no sean conexos pero ya han sido cometidos por la misma persona y tengan analogía o relación entre sí, cuando sean de la competencia del mismo órgano judicial, podrán (que no deberán) ser enjuiciados en la misma causa a instancia del Ministerio fiscal, si la investigación y la prueba en conjunto de los hechos resulta conveniente para su esclarecimiento y la determinación de las responsabilidades procedentes salvo que suponga excesiva complejidad o dilación para el proceso, lo que supone una excepción a la regla general establecida en el mismo precepto, 17.1, que dice que cada delito dará lugar a la formación de una única causa.

Consideramos, en el aspecto que nos ocupa que la regulación introducida por la LO 5/2022 de garantía integral de la libertad sexual es más beneficioso para el acusado. Para ello tenemos en cuenta lo acordado en un Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda convocado celebrado los días 6 y 7 de junio de 2023, celebrado con la voluntad de fijar doctrina y de asentar en ella un criterio jurisprudencial estable a utilizar en varios recursos pendientes de resolver, y en el que se proclamó de forma unánime, como se detalla en las SSTS 473/2023, de 15 de junio y 501/2023, de 23 de junio, que la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 debe ajustarse a la previsión normativa recogida en el artículo 2.2 de nuestro Código Penal ( que establece el efecto retroactivo de las leyes penales que favorezcan al reo aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena), y que la operatividad de la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995 se agota en aquellas condenas que, respondiendo a delitos perpetrados y sentenciados con anterioridad a su entrada en vigor el 24 de mayo de 1996, estuvieran en proceso de efectivo cumplimiento en esta última fecha, siempre que no se tratara de penas pecuniarias. Afirmación esta última que se realizaba dado que la Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual no contenía una disposición transitoria que limita o modula los casos de posible revisión de condenas, y se pretendía aplicar la Disposición Transitoria Quinta del Código Penal de 1995. Y además añadía que la carencia derecho transitorio no puede ser subsanado a través de la exposición de motivos de la LO 14/2022, de 22 de diciembre que carece de fuerza normativa. Supone exclusivamente una exposición del contenido de la Ley, que puede servir únicamente para ilustrar sobre cuál ha sido la intención del legislador. Y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 170/2016, de 6 de octubre, que menciona, entre otras muchas.

En segundo lugar, en este mismo Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda se abordaba también la cuestión de la proporcionalidad en la determinación de la pena, al hilo de que medida más relevante dela LO 10/2022 respecto del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, fue "eliminar la distinción entre agresión y abuso sexual, considerándose agresiones sexuales todas aquellas conductas que atenten contra la libertad sexual sin el consentimiento de la otra persona, cumpliendo así España con las obligaciones asumidas desde que ratificó en 2014 el Convenio de Estambul". Consecuencia de ello ha sido una ampliación de los límites, sobre todo mínimos, de las penas contempladas en los arts. 178 a 180 CP, en los que se engloban ahora las agresiones y los abusos sexuales, bajo la denominación común de agresión sexual, y que se diferenciaban en la anterior legislación. De esta forma, el nuevo tipo penal rebaja las penas (que es el supuesto que se somete ahora a nuestra decisión), pero amplia las conductas castigadas introduciendo otras menos graves de forma que elementos que denotan mayor gravedad, dejan de ser inherentes al tipo (violencia o intimidación). Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y la intimidación) que en su momento no operaban en materia de individualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022. En esos casos, la individualización con arreglo a la ley posterior no solo permite, sino que obliga pro racionalidad y por aplicación del art. 66 CP a ponderar esos factores (violencia o intimidación) que determinan mayor gravedad para efectuar la individualización, y que no podían ser tenidas en cuenta con anterioridad por estar comprendidas en el tipo, y por contrariar el principio non bis in idem .

De esta forma, en la redacción del Código Penal publicada el 23 de junio de 2010, se castigaba la agresión sexual básica de 1 a 5 años (178 CP) y si era con acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales por las dos primeras vías con 6 a 12 años (179 CP). Y resulta que tras la modificación experimentada por LO 10/2022 castiga la agresión sexual básica con pena de 1 o 4 años por actos realizados sin consentimiento (178 CP) y existiendo penetración o acceso carnal con pena de 4 a 12 años (179CP), y para el supuesto de que concurran determinadas circunstancias y entre ellas que fuera la víctima esposa o mujer ligada por análoga realidad relación de afectividad, respectivamente con penas de 2 a 8 años (caso del 178) y de 7 a 15 años (caso del artículo 179).

Y, en tercer lugar, el Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda hace una referencia a la aplicación de la LO 10/2022 en su conjunto, manifestando que la doctrina del Tribunal Constitucional es muy clara al respecto cuando señala (sentencia núm. 131/1986, de 29 de octubre), en relación con el principio de retroactividad de la ley penal más favorable, que "no es posible (...) utilizar el referido principio para elegir, de las dos leyes concurrentes, las disposiciones parcialmente más ventajosas, pues en tal caso, el órgano judicial sentenciador no estaría interpretando y aplicando las leyes en un uso correcto de la potestad jurisdiccional (...) sino creando con fragmentos de ambas leyes una tercera y distinta norma legal con invasión de las funciones legislativas que no le competen". Igual criterio ha sido adoptado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo . (sentencia núm. 987/2022, de 21 de diciembre ): "Esta Sala ha consolidado un cuerpo de doctrina para supuestos de sucesión normativa, según el cual el cotejo debe hacerse comparando en bloque ambos esquemas normativos, pues solo así puede detectarse que régimen resulta más beneficioso. Como decíamos en la STS 107/2018, de 5 de marzo "No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo en su conjunto, a modo de un puzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad". Y se añade que aunque se centre el debate en las penas privativas de libertad por la mayor aflictividad que tienen, frente a las que limitan otros derechos, no puede olvidarse que la LO 10/2022 prevé una medida de libertad vigilada y una pena de inhabilitación en el art. 192.1 y 3 CP, que no estaba contemplada en la legislación vigente al tiempo de cometerse los hechos y así la autoridad judicial impondrá a las personas responsables de los delitos comprendidos en el Título VIII (delitos contra la libertad sexual), sin perjuicio de las penas que correspondan con arreglo a los artículos precedentes, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleven contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre cinco y veinte años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia, si el delito fuere grave, y entre dos y veinte años, si fuera menos grave.

Por último, decir que en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 523/2023, de 29 de junio , se razona que la comparación entre dos normas penales, a los efectos de determinar la que resulta más favorable, no puede efectuarse en abstracto, sino de forma concreta. Sin embargo, esta comparación resulta con un matiz específico si se tiene en cuenta, como ya dijimos más arriba, que en este caso no se trata de comparar una pena impuesta y la que procede conforme a la nueva regulación, sino que se trata de decidir en abstracto cuál es la norma penal más favorable.

En este sentido, consideramos que por seguridad jurídica, debería ser tenida en cuenta una norma de derecho transitorio, en concreto las que nos dice que la comparación de la punición habría de realizarse al margen del arbitrio judicial y considerando únicamente las disposiciones normativas que fijen el marco punitivo ineludible en las legislaciones penales de cotejo, norma que contenía la Disposición Transitoria 5.ª del Código Penal de 1995 que ya hemos dicho que en su conjunto no es aplicable. Es incuestionable que, según el Código Penal de 1995, en su redacción dada por LO 5/2010, la violencia o intimidación formaban parte del tipo, y que ahora no se incluyen necesariamente y como ya se dijo pueden ser valoradas de cara a la individualización de la pena y por eso se establecen un límite mínimo inferior y un arco punitivo más amplio.

En el presente caso, se hace la elección de la ley penal más favorable con base al criterio de la introducción por la Ley Orgánica 10/2022 de una circunstancia de agravación que antes no estaba previsto, y ya hemos dicho que ellos es algo que no nos parece correcto porque se da respecto de unos delitos y no de otros, y respecto a una víctima y no respecto a la otra. Por otra parte, el órgano enjuiciador podría haber tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena el hecho de que siendo cierto que los límites mínimos de las agresiones sexuales se han ampliado a la baja por cuánto ahora se considera agresión sexual todo atentado contra la libertad sexual de una persona que se produzca sin su consentimiento, de manera que quedan englobados las agresiones y los abusos sexuales que se diferenciaban en la anterior legislación, circunstancias como la violencia intimidación que en su momento no operaban en materia de individualización por formar parte del tipo, ahora sí que podía pueden ser ponderadas en la aplicación de la Ley Orgánica 10/2022. Pero ello es algo que no se ha producido.

Dicho lo cual, a la hora de elegir la ley más favorable, que entendemos es la LO 10/2022, que establece un límite inferior más bajo (4 años en lugar de 6) deberemos tener en cuenta el argumento anterior, y sobre todo que ha de evitarse el arbitrio judicial a la hora de hacer la comparativa en abstracto. Pero además podemos añadir que leyendo el relato de hecho probados comprobamos que la violencia o intimidación ejercida sobre las víctimas fue mínima y más parece que existe falta de consentimiento, hasta el punto que parece una calificación hecha con arreglo a la nueva legislación, y que además nos encontramos con una calificación jurídica excesivamente fragmentada de los hechos con asunción de la propuesta del Ministerio Fiscal, a lo que sin duda contribuyó el reconocimiento por parte del acusado de los hechos que se le imputaban. Y a todo ello hay que añadir las particulares características que concurren en víctimas y acusado, aquejados de discapacidad intelectuales y psíquicas. Nos encontramos con un acusado que reconoce los hechos, que ha reparado a sus víctimas y que tiene un cierto grado de discapacidad psíquica, habiéndose aplicado una circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, y las atenuantes simples de alteración psíquica y confesión tardía de los artículos 21.1 y 21.4 del mismo cuerpo legal. Por todo ello entendemos que la ley penal más favorable en esas cuatro agresiones sexuales es la proporcionada por la LO 10/2022.

Finalmente decir que consideramos que esta es la solución más respetuosa con el principio de retroactividad de las leyes penales favorables, principio que aun no estando expresamente enunciado en la Constitución Española, se ha considerado derivado de la prohibición constitucional de retroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos ( art. 9.3 CE), así como de un conjunto de disposiciones normativas internacionales que son de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico y que arrastran la interpretación de los derechos fundamentales que la Constitución reconoce ( art. 10.2 CE). En concreto del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, tras proclamar el principio de legalidad penal, establece que "Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello"; además del artículo 49 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que, reconociendo también el principio de legalidad penal, expresa que "si con posterioridad a esta infracción la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada esta" ( STS de 29 de junio de 2023).

TERCE RO. - El segundo motivo de recurso es el error en la aplicación de las norma jurídica que se invoca en prácticamente todos los delitos sexuales por los que se condena, y además en el delito de descubrimiento y revelación de secretos (excepto respecto el delito continuado de abuso sexual respecto de Violeta y respecto de los delitos de maltrato habitual respecto a las personas de Violeta y Verónica), considerando que se ha aplicado indebidamente lo establecido en el artículo 66.1.2º y 7º del Código Penal, de manera que al concurrir un fundamento cualificado de atenuación se debería haber rebajado la pena en dos grados, y no en uno como hace la sala enjuiciadora.

Como ya hemos dicho, la sentencia dictada aplica en todos los delitos por los que se condena la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, y las atenuantes simples de alteración psíquica y confesión tardía de los artículos 21.1 y 21.4 del mismo cuerpo legal, y además la agravante de género en los delitos sexuales cometidos contra las que fueron pareja (esta última se aplica en delitos respecto a los cuales no se cuestiona la ley penal aplicada). Y considera la sala enjuiciadora, a la vista de las circunstancias atenuantes que concurren, que existe fundamento cualificado de atenuación, y razona que " teniendo en cuenta la carga coactiva de las penas previstas para los delitos cometidos por el acusado y el fin perseguido por la conminación penal, en relación con la entidad de los delitos cometidos, la intensidad del mal causado a las víctimas, del injusto y de la reprochabilidad del acusado, se le debe imponer las penas de prisión correspondientes rebajadas en un grado y las mínimas en su mitad inferior, así como las multas accesorias y medidas de seguridad que correspondan".

Por lo que se refiere a la individualización de la pena, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, señala que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, procederán con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, y razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 y como se reitera en numerosas resoluciones posteriores, " de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2022, afirma que "La individualización judicial de la pena concebida como "la tercera función autónoma del Juez penal representando el cenit de su actuación", presupone la búsqueda del marco penal abstracto correspondiente a la subsunción en un delito de una conducta probada, su participación y ejecución. La búsqueda del marco penal concreto, segundo momento de la individualización, tras la indagación y declaración, en su caso, de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tras la realización de esos apartados de la función jurisdiccional, el tercero y cenit de la actuación, lo constituye el ejercicio del arbitrio judicial que en cumplimiento de los arts. 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución , deberán ser motivados, analizando las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, criterios generales contemplados en el art. 66, y la capacidad de resocialización y de reeducación, atendiendo a la prevención especial, y a la culpabilidad manifestada en el hecho, extremos que el legislador, obviamente, no puede prever y que delega en el Juez penal mediante el ejercicio del arbitrio judicial, en ocasiones, entre unos límites mínimos y máximos muy distanciados La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución. Y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables y compartimos; y de ningún modo puede afirmarse que la imposición de la pena pueda ser arbitraria o incorrecta, sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida .

Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que, al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto. En definitiva, no se puede decir que exista un derecho a la pena mínima, sino a la que proceda según el intervalo que resulte del artículo 66, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

No se infringe ningún principio penal en la pena impuesta, ni el de proporcionalidad ni el principio de igualdad, ya que la individualización de la pena se realiza en función de las circunstancias del caso, y en este supuesto el Tribunal ha tenido en cuenta lo ya expresado más arriba.

Además, La jurisprudencia del Tribunal Supremo es estable en proclamar que cuando el artículo 66.1.2.ª del Código Penal , establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los jueces o tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, la rebaja en un grado es obligatoria y que la rebaja en dos grados es facultativa del Tribunal (por todas STS de 29 de junio de 2023).

CUARTO . - Por lo tanto, los hechos de los que fueron víctimas Verónica y Trinidad consistente en tocamientos diversos e introducción de dedos en la vagina de ambas ocurridos en un parque y en el domicilio del acusado en el otoño invierno de 2019, son constitutivos de dos DELITOS DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 CP, según redacción proporcionada por la LO 10/2022; y los hechos de los que igualmente fueron víctimas Verónica y Trinidad consistente en tocamientos diversos en zonas genitales e introducción de dedos en la vagina de ambas, ocurridos en el portal de la casa e Violeta con posterioridad a los primeros, son igualmente constitutivos de dos DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178 y 179 CP según redacción proporcionada por la LO 10/2022. Estos delitos se corresponden con los 1 y 2 de la enumeración de los delitos de los que respectivamente fueron víctimas Verónica y Trinidad en el fallo.

Siendo la pena a imponer de conformidad con el artículo 179 del Código de Penal, de entre cuatro a doce años de prisión, como se ha considerado la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal, y las atenuantes simples de alteración psíquica y confesión tardía de los artículos 21.1 y 21.4 del mismo cuerpo legal, y el Tribunal enjuiciador aplicó la pena inferior en un grado de conformidad con lo establecido en el artículo 66.1 2ª, y en la extensión mínima, que procede una pena a imponer por cada uno de los cuatro delitos de dos años de prisión.

De conformidad con el segundo párrafo del nº 3 del artículo 192, redacción proporcionada por LO 5/2022 procede imponer al acusado por cada uno de los cuatro delitos de agresión sexual por el que resulta condenado, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior de 6 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia (dos años).

Se mantiene el resto de las penas impuestas, así la inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y las prohibiciones de aproximación y comunicación con respecto a las víctimas. Igualmente se manti enen las dos medidas de LIBERTAD VIGILADA durante un tiempo máximo de SEIS AÑOS cada una de ellas, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad, y respectivamente impuesta por los delitos sexuales de los que fueron víctimas Trinidad y Verónica. < /p>

QUINTO. - Po r lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya estimado parcialmente determina que las costas de esta segunda instancia deben declararse de oficio ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,