Sentencia Penal 268/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 985/2022 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO .- La Sentencia dictada con fecha de 28 de enero de 2021, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que condenó a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a menor de trece años, tipificado en los arts. 74, 183.1, 2, 3 y 4 d) del entonces vigente Código Penal, a las penas que dejamos consignadas, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del referido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO .- El primer motivo se interpone por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE, que se produce, en tesis del recurrente, al haber utilizado como prueba de cargo diligencias practicadas una vez vencido el plazo para practicar la instrucción, de conformidad con el art. 324 LECrim; concretamente, la declaración de la víctima acordada el 18 de diciembre de 2018 y las resoluciones dictadas trascurrido el plazo de 18 meses para las causas complejas; nulidad que, también se alega, no puede ser subsanada por la conformidad encubierta prestada por el acusado, dado que en una causa seguida por los trámites del sumario donde se solicita una pena superior a los nueve años de prisión no permite conformidad.

Esta misma queja fue formalizada, con idéntico planteamiento, en el recurso de apelación ante el TSJ de Canarias, que transcribe literalmente, convirtiendo este recurso de casación, en palabras de la STS 550/2014, de 23 de junio, en "una especie de apelación bis", o en "una segunda vuelta de la apelación", en términos de la STS16/2020, de 28 de enero.

El Tribunal Superior de Justicia "a quo" ya había advertido de que las diligencias de la instrucción a las que se refería el apelante fueron practicadas dentro del plazo ampliado mediante Auto de fecha 6 de julio de 2017. Y en cuanto a la prueba preconstituida de la declaración de la menor, la misma fue acordada desde el momento mismo del inicio de las actuaciones en el primer Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arrecife, y practicada igualmente dentro de plazo por la psicóloga externa primero y luego por la psicóloga forense, acordada con fecha 6 de febrero de 2018; o la declaración indagatoria del acusado, la cual se lleva a cabo, en segunda citación, el 5 de febrero de 2018.

La declaración de la víctima como prueba preconstituida, sí que consta instada por el Ministerio Fiscal con posterioridad a la finalización del plazo de la instrucción, sin que ello sea obstáculo para rechazar la pretendida nulidad por cuanto que, por un lado, el recurrente se aquietó en el plenario a las conclusiones del Ministerio Público, consciente, y además asesorado por su Letrado y, por otro lado, ya la menor había dado su versión de los hechos en declaraciones anteriores (en dependencias judiciales con la autorización y en presencia de su madre) así como a las Psicólogas doña Angelina y doña Apolonia en sendos informes.

Tampoco la falta de ratificación de los dos informes psicológicos tiene relevancia alguna de cara a la pretendida nulidad, por cuanto que, primero, los dos informes fueron interesados y realizados con anterioridad a la fecha de finalización de la instrucción; y segundo, debido a que por Providencia se rechaza la ratificación pretendida, sin que la parte apelante recurriera la misma.

En suma, como se lee en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, los hechos han quedado acreditados por el reconocimiento que de los mismos hace el procesado, que admite haberlos cometido en la forma relatada por el Ministerio Fiscal, además por la declaración de la víctima que se reprodujo en el acto del juicio como prueba preconstituida y por los informes médicos que obran en las actuaciones, informes que han sido admitidos por todas las partes.

A partir de ahí, tanto las partes acusadoras como la defensa, renunciaron al resto de pruebas, dando por zanjada de esa manera la "quaestio facti".

Ciertamente, como alega con toda corrección el Ministerio Fiscal, la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria no es una sentencia de conformidad, como erróneamente la califica el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, basando la condena en la confesión del procesado en el acto del juicio oral, reconociendo abiertamente su participación en los hechos, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, motivo por el cual, y ante la renuncia de las acusaciones y defensas a la práctica de las demás pruebas propuestas y admitidas, la Sala valoró tal confesión como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente.

Tampoco fue cuestionada ante la Audiencia la problemática que ahora plantea respecto de la interpretación del artículo 324 LECrim, y de todos modos, la prueba preconstituida fue acordada desde el primer momento y practicada en plazo legal, sin perjuicio de que la autoría y realidad de los hechos fue admitida expresamente por el ahora recurrente.

En suma, cuando el acusado reconoce lisa y llanamente los hechos imputados en el juicio oral, se practican las pruebas sustanciales que acreditan la realidad del delito, y se da el correspondiente asentimiento para que las acusaciones retiren el material probatorio de cargo del que se iban a valer, dictándose a continuación Sentencia condenatoria en términos que fueron aceptados por las partes, no se puede después negar lo que previamente se ha admitido.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el segundo motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, al amparo de lo autorizado en el arts. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, el recurrente niega los hechos declarados como probados, reiterando que nos encontramos ante una conformidad encubierta, que fue prestada por el acusado por el miedo a sufrir una condena mayor.

En la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se declara que Adolfo, residía entre los años 2012 a 2014, en una vivienda situada DIRECCION001, con la familia de quien entonces era su pareja sentimental, Santiaga (hermana de la víctima), aprovechando que los padres de su pareja abandonaban el domicilio para acudir a su trabajo, obligó, guiado con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, a la menor Trinidad, que entonces contaba con diez años, a realizarle felaciones durante los momentos en que se quedaban a solas en la vivienda, procediendo, actuando con el mismo ánimo, en el mes de julio de 2013, a penetrarla analmente, infundiendo a la menor, bajo amenazas, el miedo a que su familia llegara a sufrir algún daño físico, si no accedía a sus peticiones. En suma, una verdadera violación a una niña de doce años de edad, conseguida mediante intimidación a una menor.

Como hemos dicho antes, la Sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, no es propia de una conformidad estrictu sensu, en tanto que no se ha preguntado al procesado conforme a lo dispuesto en los artículos 406 y 699 LECrim. , admitiendo o no tal conformidad con el relato de las acusaciones, sino que en este caso el acusado ha sido interrogado ampliamente en el plenario, admitiendo la autoría de los hechos en el modo en que se preguntaba por el Ministerio Fiscal, confesando totalmente los hechos objeto de imputación, por lo que, tras la reproducción de la declaración de la menor, y los informes periciales, el Tribunal sentenciador llegó a la conclusión que los hechos habían ocurrido en la forma en cómo fueron redactados en el correspondiente apartado factico de los antecedentes de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial, y que han sido ratificados por el Tribunal Superior de Justicia en apelación.

Por consiguiente, tales pruebas que conforman el acervo probatorio que tuvo en consideración tanto el Tribunal de primer grado como el de segundo grado jurisdiccional, son suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia, que protegía al acusado al comenzar el juicio oral.

En efecto, en nuestro caso la Audiencia Provincial ha fundado la condena en la confesión del procesado en el acto del juicio oral, reconociendo abiertamente su participación en los hechos, contestando afirmativamente a las preguntas acerca de su participación, motivo por el cual, y ante la renuncia de las acusaciones y defensas a la práctica de las demás pruebas propuestas y admitidas, la Sala valoró tal confesión como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO .- Respecto a la aplicación de la LO Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, creo que no es más favorable.

Los hechos han de ser calificados en el art. 181, apartado 3, acceso bucal y anal, que lleva pena de 10 a 15 años de prisión, pena que debe imponerse en su mitad superior, por cometerse los hechos en continuidad delictiva, pena notablemente superior a los 9 años impuestos en la sentencia recurrida. También en dicho aspecto, el acusado resultó, de facto, beneficiado por la confesión de los hechos.

QUINTO .- Al proceder la desestimación del recurso, deben ser impuestas las costas procesales al recurrente, por imperativo de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.