Sentencia Penal 138/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2024 de 19 de marzo del 2024

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- Por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 27 de octubre de 2023, por la que se condena a Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.5º, en relación con el art. 74.2 del Código Penal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, en vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar a Benita en la cantidad de 123.000 euros, que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Espinosa Andaluza de Inversiones XXI, S.L y Sedano Abogados S.L.P.

Por último, absuelve a la Compañía de Seguros CASER, de responsabilidad civil.

TERCERO.- El recurso de apelación que se interpone, se articula en torno a cuatro motivos.

A.- Como primer motivo se alega INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. INFRACCIÓN DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ( ART. 24 CE ).

Considera la parte apelante que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia de esta parte, al tener por probada la existencia de un engaño bastante en la actuación del acusado, al ocultar su voluntad de no devolver los préstamos realizados por la querellante. Dicha interpretación se ha realizado contra reo del acervo probatorio, dando por veraz la declaración de la testigo y supuesta perjudicada, pese a que fue contradictoria en sí misma, concurriendo en la causa elementos que permiten inferir la ausencia de engaño bastante, dada la relación existente entre ambos (prestamista-prestatario), las dificultades económicas del acusado, no ocultadas, sujetándose la posibilidad de devolución a las expectativas de éxito en negocios de resultado incierto, en los que el recurrente actuaba de comisionista.

Se han interpretado por la sentencia, de forma contra reo, correos electrónicos y comunicaciones, que hace incompatible la manifestación de la prestamista de desconocer que el acusado tenía dificultades económicas.

Por último, se ha relativizado la suscripción del préstamo de 28-6-2019, en el que la querellante forzó la novación contractual, imponiendo condiciones esenciales como plazos, intereses o penalizaciones.

A la vista de las alegaciones de la parte recurrente, del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Como señalaba esta Sala, entre otras SSTSJM 18/2024, de 16 de enero y 287/2023, de 13 de julio, y al hilo de la alegación del principio constitucional de presunción de inocencia, cabe traer a colación la STC. 33/2015, de 2 de marzo : "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo."

Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado."

Corresponde, por tanto, a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de apelación, realizar dicho examen de la labor del órgano de enjuiciamiento y su plasmación en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Cabe apuntar también, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

b) La prueba de cargo examinada por el tribunal a quo, en el presente caso, tal como se indica en la sentencia impugnada, consiste en el testimonio de la perjudicada Benita y la documental obrante en las actuaciones.

Por otra parte, la Sala de instancia ha examinado la declaración del acusado.

Dicha prueba se ha practicado en el plenario, con sujeción a los citados principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y en este sentido ninguna tacha se opone por la defensa; apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de los testigos y documental.

Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la prueba de descargo, no alcanza, para el tribunal a quo, la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio in dubio pro reo.

Existe, por lo tanto, verdadera prueba de cargo, susceptible, en principio para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en la faceta que hemos expuesto y, sin perjuicio, del examen de la prueba practicada y la alegación de su errónea valoración por parte del tribunal a quo.

b) En relación a dicha denuncia, como ya señalábamos, entre otras, en nuestra STSJM 34/2024, de 24 de enero: "Con carácter general cabe señalar, respecto del alcance de la labor revisora de esta Sala, la doctrina que tiene sentada el Tribunal Supremo, de la mano de la STS. de 8 de junio de 2022: "2.- Importa, por eso, fijar primeramente nuestra atención en los límites y objeto del recurso de apelación. Lo haremos de la mano de una muy reciente resolución dictada por este mismo Tribunal Supremo, sentencia número 136/2022, de 17 de febrero. Se explica en ella que: <

Cuando el recurso de apelación se interpone contra una sentencia absolutoria, la reforma de 2015 ha vedado, en términos concluyentes, que el tribunal de segunda instancia reconstruya el hecho probado a partir de una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cualquiera que sea la naturaleza de esta. La acusación solo puede pretender la revocación de la sentencia absolutoria y la condena del absuelto, cuestionando el fundamento normativo de la decisión a partir de los hechos que se declaran probados.

Por contra, cuando los gravámenes afectan al cómo se ha conformado el hecho probado o cómo se ha valorado la prueba solo pueden hacerse valer mediante motivos que posibiliten ordenar la nulidad de la sentencia recurrida. Lo que solo acontecerá si, en efecto, se identifican defectos estructurales de motivación o de construcción que supongan una fuente de lesión del derecho de quien ejercita la acción penal a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 CE ...

... Por su parte, cuando la apelación se interpone contra una sentencia de condena el tribunal ad quem dispone de plenas facultades revisoras.

El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia.

Como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013 -por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002-, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

Alcance devolutivo que no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación, como también parece sostener el recurrente.

Debe insistirse en que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior...

La casación en estos supuestos actúa como una tercera instancia de revisión limitada pues no puede reconstruir los hechos declarados probados, subrogándose en la valoración primaria de las informaciones probatorias producidas en el juicio. Insistimos: esta función le corresponde realizarla, en primer lugar, al tribunal de instancia y, por vía de la apelación plenamente devolutiva, al Tribunal Superior en los términos bien precisados por el Tribunal Constitucional en la ya invocada STC 184/2013. Lo que nos compete genuinamente es el control de racionalidad de los estándares empleados para decidir por el Tribunal Superior>>."

c) Esta Sala, en el ámbito y alcance del recurso de apelación en que nos encontramos, a la vista de la prueba practicada, comparte la valoración que de la misma realiza el tribunal a quo, en cuanto que es cohonestable con su resultado y en consecuencia las conclusiones que alcanza y que determinan un pronunciamiento condenatorio, ello sin perjuicio de la respuesta que demos a los restantes motivos de recurso.

La sentencia impugnada contiene una motivación real, suficiente, expresiva del examen que ha realizado el tribunal a quo del acervo probatorio practicado, cuya valoración se desglosa particularizadamente en la resolución (especialmente por lo que se refiere a la declaración del acusado y de la querellante), así como por la documental aportada a los autos; valoración integrada al realizarse conforme a lo que dispone el art. 741 LECrim., y de la que obtiene el factum que se traslada al relato de hechos probados, permitiendo la sentencia conocer, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo "el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. En definitiva, cabe conocer cabalmente la convicción y decisión del tribunal de instancia, que traslada finalmente al fallo".

El tribunal a quo parte del hecho, reconocido por el acusado, de haber recibido de Benita, bien personalmente o por su ingreso en las cuentas de las sociedades del que era administrador único, y que se reflejan en el relato de hechos probados. Reconoce, en consecuencia, adeudar la cantidad que se reclama, de la que se han descontado los 3.000 euros, transferidos el 29 de marzo de 2019.

Frente a la justificación que da el acusado para dichas entregas, a título de préstamo, que, en el ámbito estrictamente civil, determinaría la obligación de su devolución, la sentencia introduce en la ecuación la figura del negocio jurídico criminalizado, al señalar que: "..., puede integrar un delito de estafa si la suscripción de préstamo fue precedida del engaño de hacer creer falsamente al prestamista que devolvería el objeto del préstamo, siendo éste exactamente el supuesto en que nos encontramos."

Considera el tribunal a quo que la copiosa prueba documental aportada, junto con el testimonio prestado por la perjudicada, evidencia toda la puesta en escena llevada a cabo por el acusado y mantenida en el tiempo, que llevó a aquella a proporcionarle las sumas de dinero que le solicitaba, confiada en que le serían devueltos con una cierta remuneración añadida.

Parte dicho tribunal de la existencia de una relación de confianza -que reconoce el acusado-y traería causa de la amistad que tuvo éste con el fallecido esposo de la querellante durante años, previa incluso a que ésta contrajera nupcias. En este marco de confianza con el marido, el acusado, en su condición de abogado, realizó una serie de encargos jurídicos a total satisfacción. Dicha prestación de servicios profesionales se prolongó una vez fallecido el esposo, para resolver una serie de cuestiones relativas a la herencia, adjudicación de una vivienda y su posterior venta.

Por dichos servicios, lo que igualmente reconoce el acusado, cobró los correspondientes honorarios, sin que el ámbito propio del desempeño como abogado, prestara más servicios.

La querellante, en su declaración, manifestó que el acusado "tenía un despacho profesional en un lugar céntrico, vestía correctamente, hablaba perfectamente inglés y se presentaba como especialista en mercantil y en transacciones internacionales." Todo lo cual influyó en transmitirle confianza, aunque también reconoce que no eran amigos íntimos.

Manifiesta Benita, que en esta tesitura y ante la solicitud del acusado, en el ámbito de su trabajo en el campo de la intermediación mercantil internacional, le pidió dinero para llevar a cabo sus operaciones, a lo que accedió aquélla, con la confianza de que se resolverían satisfactoriamente, devolviéndole las cantidades prestadas y con algún beneficio.

La finalidad que le lleva a entregar el dinero que le iba solicitando, la explica en la vista la querellante, por el deseo de obtener unos ingresos extras a los que percibía de su trabajo (1.700 €) y de la pensión de viudedad (1.400 €), de cara a asegurar en el futuro los estudios de su hija.

Sucesivamente, en las fechas y forma en que se contiene en el relato de hechos probados -no impugnado por la defensa--, entregó 5.000 €, 5.000 € y 12.000 €, ingresándolas en las cuentas de las sociedades ESPINOSA ANDALUZA DE INVERSIONES XXI y SEDANO ABOGADOS, S.L.P. Días después y a petición del acusado, ingresa otros 5.000 € en la cuenta de la primera de las sociedades citadas.

Habiéndole exigido Benita la devolución de lo entregado, el acusado en garantía de dicha devolución le hace entrega de un cheque de 25.000 € de fecha 20-6-2016 y vto. 16-9-2016. Ante esto, Benita le transfiere a la cuenta de la sociedad ESPINOSA ANDALUZA DE INVERSIONES XXI, 10.000 €.

Con base en el citado cheque de 20-6-2016 y vto. 16-9-2016, el acusado le solicita una nueva entrega de cantidad (10.000 €), entregándola otro cheque de vto. 16-9-2016 por importe de 10.000 €, a lo que accede el 15-7-2016 la querellante.

La querellante, nuevamente en la confianza del abono de los cheques ya entregados, le transfirió en cinco ocasiones otros 10.000 € (50.000 €), así como le entregó en mano 3.000 € el 14-11-2016.

Ante la reiteración de Benita de que le devolviera las sumas percibidas, el acusado, el día 30-11-2016, le hizo entrega de un cheque de 100.000 € y vto. el 5-12-2016, pidiéndole a cambio la devolución de los cheques previamente entregados, que habían resultado impagados, como, igualmente, sucedió con el último citado.

Aún le solicitó el acusado en mayo de 2017 otro "préstamo" de 15.000 €, prometiéndole su devolución más 5.000 € (20.000 €) antes del verano de 2017, a lo que accedió Benita el 21 de mayo de 2017; todavía el 19-10-2017 Benita le hizo una nueva transferencia por importe de 11.000 €.

Ante la petición del acusado el 12-4-2018, de que le transfiriera 80.000 €, la querellante se negó, solicitándole de forma reiterada, en los meses siguientes, la devolución del dinero, a lo que dio respuesta el acusado transfiriéndole el 29-3-2019 3.000 €.

Como último episodio de los hechos enjuiciados, hay que destacar que, a instancia de la querellante, se suscribió un contrato de préstamo por importe de 124.500 €, con plazo de devolución el 25-12-2019, sin perjuicio de ir realizando devoluciones mensuales de 6.000 € a partir de dicha fecha, sin que fuera cumplido por el acusado.

La querellante a lo largo de su declaración en la vista, realizada de forma clara y contundente, reconoce que, efectivamente, fue entregando las reseñadas cantidades por la razón de confianza y finalidad que ya hemos expresado.

Frente a la versión que da la querellante, la explicación que ofrece el acusado, mucho más farragosa, aunque reconociendo -lo que le honra-haber percibido las cantidades que se reclaman, no ha merecido la convicción del tribunal a quo, que, por el contrario, considera que orquestó una puesta en escena, mantenida en el tiempo, mediante la que logró que Benita le entregara el dinero reclamado, haciéndolo suyo.

Mantiene el acusado que la petición de dinero se hizo como préstamo para la realización de algún negocio de intermediación internacional, que desarrollaba, conjuntamente con alguna labor más estrictamente como abogado. No deja de manifestar que, dichas cantidades, sin desglose, también le servían para subvenir a sus necesidades más básicas de alimento, ropa, vivienda, etc., como consecuencia de la situación de insolvencia que arrastraba y que derivarían de un negocio frustrado hacía años -sobre 2008--, y que le dejó en una difícil situación económica, entre 2008 y 2015, no pudiendo asumir las deudas que arrastraba. Dicha situación personal la conocía la querellante, por lo que se ofreció a ayudarle, entregándole diversas cantidades.

El conocimiento de dicha realidad personal del acusado es negado por la querellante, manifestando gráficamente que no es un organismo de caridad y que antes tenía otras prioridades, como ayudar a su familia en Rusia, por lo que reitera que la entrega de dinero se circunscribía en el ofrecimiento de participar en algún negocio de intermediación, a cambio de la devolución de la cantidad entregada y algún beneficio.

De la versión que ofrece el acusado, ya cabe obtener dos consideraciones. Por una parte, que, si fuera verdad, las entregas de dinero no se hubieran prolongado tanto, a la vista de que el acusado no salía de su problemática vital y que, como igualmente manifestó Benita, lo lógico es que hubiera acudido a algún otro tipo de financiación. Y la segunda, es que ya aparece en el horizonte una declarada imposibilidad objetiva de cumplir con el compromiso de devolver el dinero. Prueba de ello son los cheques posdatados o pagarés que entregó sabedor de que no habría fondos para hacerlos efectivos a la fecha de vencimiento.

La Sala de instancia rechaza como probado la alegada amistad del acusado y la querellante, así como el conocimiento de la indicada mala situación económica del acusado, señalando al respecto: "Se afirma que eran muy amigos pero tampoco se ha proporcionado ninguna prueba al respecto más allá de la declaración del acusado. No hay una foto de una reunión, ni un testigo que lo afirme, y tampoco en la extensísima correspondencia entre ambos se encuentra una sola frase o muestra de cariño o amistad más allá de una relación cordial.

Pero es que además, las reglas de la lógica y la experiencia humana nos llevan a entender que, incluso entre amigos, la liberalidad tiene un límite y llegado un cierto punto, se insta al amigo a acudir a otras personas o entidades para lograr hacer frente a sus dificultades económicas.

Nada hay al respecto en las conversaciones citadas y no porque la bondad de Dª Benita fuera infinita (sic), sino porque confiaba en lo que le contaba el acusado, esto es, en la próxima conclusión de algún lucrativo negocio que le permitiera obtener lo que esperaba, en definitiva, lo prestado por ella con una remuneración extra.

Se alude para la defensa al correo de fecha 21 de mayo de 2017 (folio 929) para intentar acreditar que la Sra. Benita conocía los apuros por los que atravesaba el acusado. Pues bien, basta leer íntegramente dicho correo para comprobar que en él se plasma la continuación de la fábula mantenida desde hacía más de un año y que "los apuros" a los que alude eran más de tesorería que personales."

La lectura del citado correo por parte de esta Sala, nos lleva a la misma conclusión.

A La finalidad de cumplir con la obligación de devolver el dinero, obedecería el ofrecimiento de participar en los ya mencionados negocios de intermediación internacional. Sin embargo, esto se revela mendaz y en definitiva parte de la trama y estructura generada desde el principio por el acusado, para dar la apariencia de una buena y solvente actividad profesional, de la que hacía gala y ganar la confianza de la querellante.

El tribunal a quo, al respecto señala: "los contratos antes referidos son claramente insuficientes para acreditar que el acusado utilizara el dinero recibido de Dª Benita para realizar ningún tipo de operación mercantil.

No se han aportado billetes de avión de los viajes supuestamente realizados, ni facturas de las comidas de negocios, ni presentado un solo testigo que corroborara haber mantenido relaciones comerciales con el acusado.

La ausencia de pruebas al respecto es clamorosa, como lo es la vaguedad en la identificación de empresas y personas contratantes, a pesar de que en las conversaciones citadas se alude a numerosos acuerdos sustanciosos y contratos firmados incluso por valor de 40 millones de euros."

El visionado de las actuaciones pone de relieve, efectivamente, la ausencia de la esperable cobertura documental de los negocios o propuestas de negocio, en que trabajaba el acusado y en las que apoyaba la solvencia de su ofrecimiento a la querellante, a cambio de las cantidades de dinero solicitadas y recibidas. Y es que cabe esperar, por cuanto en el ámbito de la contratación/intermediación mercantil, la forma habitual y propia del buen comerciante, es la documental, recogiendo aspectos como contactos, conversaciones, tratos preliminares, reuniones etc., así como sobre su resultado, aunque sea fallido. Nada de eso hay sustancialmente en la documentación aportada por el acusado. En su declaración en fase de instrucción ningún documento aportó.

La documental aportada de cara al juicio, que obra en el rollo de Sala de la Audiencia, no es significativa o nada tiene que ver con los hechos enjuiciados, bien por ser de fechas anteriores, bien por no reflejar la realidad de los negocios de intermediación en los que le decía a la querellante que estaba "intensamente" trabajando, bien por referirse a la situación patrimonial del acusado, que no significa que fuera conocida por la querellante al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados.

Como, igualmente señala el tribunal a quo, hay una patente --e incomprensible, cabría añadir-- indefinición de dicha actividad, ya sea en cuanto a las personas contactadas, el objeto del negocio, así como de las condiciones, conversaciones mantenidas, incidencias y resultado.

Y tampoco se ha hecho el menor esfuerzo por la defensa para traer por vía testifical a alguna persona relacionada con dicha actividad, singularmente cabe pensar en la mencionadaTatiana, al parecer una abogada brasileña, que, de manera relevante, según vino a indicar el acusado, participaba en dichas labores de intermediación. El único testigo ofrecido por la defensa fue un abogado, compañero de despacho actual del acusado, que vino a relatar que en la actualidad estaba pasando por un mal momento el acusado, no pagando los gastos de despacho, pero sin poder acreditar que dicha situación, sobre todo la anterior, fuera conocida por la querellante.

En definitiva, la falta de acreditación de lo que no se revela como difícil de conseguir, evidencia la existencia del artificio mendaz, que configura el elemento típico de la estafa, mediante el que el acusado movió la voluntad de la perjudicada de transmitirle, en su perjuicio, el dinero recibido.

Procede, por lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

B.- Como segundo motivo de apelación se alega ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Considera la defensa que la sentencia impugnada, interpreta equivocadamente el contrato de préstamo de 28 de junio de 2019. Dicho contrato supuso una novación del contrato de préstamo, disponiendo condiciones esenciales como el plazo de devolución, los intereses aplicables al dinero, así como los intereses moratorios en caso de incumplimiento, de suerte que desde la novación del contrato y al hacerlo, la prestamista aceptó que lo entregado era un préstamo desvinculado de cualquier otro negocio previo del acusado, imponiendo al prestatario unas condiciones estrictas de cumplimiento pese a ser advertida y tener pleno conocimiento de las dificultades económicas del mismo, motivo por el que debe rechazarse la concurrencia de engaño suficiente y bastante.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) El citado contrato, obrante a los fols. 249 y ss. de las actuaciones, establece como EXPOSITIVO I: "Que Pedro Jesús en su deseo de solventar una situación momentánea de tesorería y liquidez escasas para el desarrollo de actividades profesionales, se ha encontrado dispuesto a recibir préstamos a tal efecto."

Y en el EXPOSITIVO II: "Que DOÑA Benita a su vez y con el ánimo de ayudar a consolidar la situación de tesorería del prestatario ha estado dispuesta a conceder préstamos, y así lo ha efectuado, a DON Pedro Jesús."

La parte expositiva pone de relieve, contrariamente a lo que se dice en el motivo, que el incumplimiento de las obligaciones de pago, de que traería causa el sedicente contrato de préstamo, no obedecían a la dramática situación de insolvencia, que conforme a la versión de los hechos expuso el acusado en la vista y que, conocida por la querellante, la movió a hacerle las reiteradas entregas de dinero. No olvidemos que el acusado utilizaba el dinero recibido, también, y cabe afirmar, a la vista de lo razonado en el precedente motivo de recurso, fundamentalmente para subvenir a sus necesidades básicas.

Se hace referencia, expresamente a una situación momentánea de tesorería y liquidez, no de la alegada y conocida situación de insolvencia del acusado.

Por otra parte, el contrato no hace referencia a que los préstamos recibidos con anterioridad, obedecieran a operaciones o negocios de intermediación, en los que se habría ofrecido a la querellante la posibilidad de participar, a cambio de un beneficio, lo que refuerza la conclusión alcanzada en el anterior apartado, acerca del ardid empleado (engaño bastante) para mover la voluntad de la querellante.

b) En otro orden de cosas, la consecuencia que quiere alcanzar la defensa, al hacer tabla rasa de lo ocurrido y de su conducta delictiva, mediante la figura de la novación contractual, no es admisible, dado que el delito ya se había consumado, no subsanándose mediante dicha novación, que en el fondo no deja de ser un reconocimiento de deuda, con alguna cláusula esperanzadora de que la perjudicada pudiera ver resarcido el perjuicio patrimonial sufrido. En el mejor de los casos el contrato de préstamo no produce ningún efecto sanador de la responsabilidad penal del acusado, y, en otro caso, no deja de ser una maniobra más, dentro de la trama fraudulenta organizada por éste, para, en última instancia, minimizar las consecuencias más graves (penales).

C.- Como tercer motivo de apelación se alega INFRACCIÓN DE LEY, POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 248 CP .

Considera la defensa que los hechos dados por probados no son constitutivos del delito de estafa, tipificado en el art. 248 del Código Penal. La situación económica del acusado le impidió atender los compromisos pactados, tanto inicialmente como tras la formalización del contrato, siendo la transferencia de 3.000 euros emitida por el acusado en favor de la querellante el 1 de abril de 2019, acreditativa de la voluntad de pago y la ausencia de dolo.

Por otra parte, la querellante era una profesional dedicada al desarrollo de negocios, socia y colaboradora de prestigiosos despachos de abogados, siendo así que sus capacidades individuales como sujeto pasivo deben ser analizadas desde la perspectiva del deber de autotutela conforme establece la jurisprudencia.

El motivo impugna la afirmación que se contiene en la sentencia recurrida, esta vez, desde la perspectiva de la exigencia de la autotutela o debida diligencia de protección patrimonial que debe desplegar el perjudicado en el delito de estafa.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) No deja de analizar la sentencia dicha cautela, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, si bien no hay una traslación concreta al caso presente, pues resuelve la cuestión desde el momento en que afirma que el engaño fue bastante.

b) A la doctrina jurisprudencial citada, podemos aportar en la presente resolución su vigencia, trayendo a colación la STS. 44/2024 de 17 de enero:

<<"En otro orden de cosas, sin llegar a citarla, se evoca la jurisprudencia que tomando pie en el adjetivo bastante que ha de calificar el engaño característico de la estafa ( art. 248 CP), niega la tipicidad cuando el error proviene no tanto de la maniobra engañosa del defraudador, cuanto del manifiesto descuido del sujeto pasivo. Como enseña la STS 135/2015, de 17 de febrero, tal doctrina ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre) ha de ser manejada con cautela para no cuartear hasta límites intolerables la protección penal del patrimonio desplazando a los particulares una tutela de la que no puede hacer dejación el derecho penal. El supuesto ahora contemplado escapa a esa doctrina que ha de aplicarse con restricciones.

Una cosa es la maniobra engañosa burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que figura una firma fingida sin parecido alguno con la auténtica); y otra, extraer del círculo protector de la estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes, actuando de buena fe, se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles (como aquí) con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. El deber de autotutela no puede llevar a imponer al ciudadano e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática suspicacia o sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción ( STS 319/2013, de 3 de abril). Habría que partir, según eso, de la presunción de que cualquier comerciante o negociante es por principio un eventual defraudador frente al que hay que mantener despiertas las alertas que sólo se podrán relajar una vez comprobada y acreditada su buena fe."

Y sigue diciendo la citada sentencia: "... lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7, 1083/2002 de 11.6--, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12, que las falsas maquinaciones "sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada". Engaño bastante que debe valorarse por tanto "intuitu personae", teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7, 1128/2000 de 26.6, 1420/2004 de 1.12), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2, 2202/2002 de 21.3.2003) ...

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP. que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

...

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección."

No deja, por otra parte, de advertir la sentencia que citamos de la necesidad de "soslayar los peligros de una concepción deformada, por expansionista, de esa doctrina. Si no se aplica muy restrictivamente, conduciría a privar de protección penal precisamente a quienes más pueden necesitarla: ...

... Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de "engaño burdo", o de "absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia", y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que "Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".

...

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda.

...

Por otra parte, ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008, el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".>>

c) En el caso presente el motivo impugna la concurrencia del elemento del tipo del delito de estafa, del engaño bastante, sobre la base de dos afirmaciones: Que la situación del acusado no le permitió atender los compromisos pactados, siendo sin embargo su voluntad la de pagar, por lo que no concurre el dolo. Y que la querellante era una profesional, cuya capacidad [entendemos que para evitar el engaño] debe ser analizada desde la perspectiva del deber de autotutela.

En relación a la primera consideración, debemos dar por reproducido lo que ya expusimos al abordar el examen del primer motivo. No está acreditado que el acusado expusiera a la querellante su pésima situación patrimonial, inclusive a nivel personal, siendo por el contrario que cabe afirmar, que desde el principio no tuvo intención de devolver las cantidades que iba consiguiendo de Benita. Más, incluso, si partimos de la versión del propio acusado, de que su situación patrimonial no le permitió devolver el dinero, pues dicha situación ya estaba presente desde bastantes años antes, por lo que el acusado sabía o podía prever que no podía devolver el dinero prestado y sin embargo fue in crescendo solicitando más y en mayores cantidades, sin que, repetimos, en ningún momento, por sus propias palabras, llegara a darse la posibilidad de la devolución, ni siquiera de forma regular y ordenada.

Concurre, por lo tanto, el elemento subjetivo del dolo, que exige el delito de estafa.

En cuanto a la segunda consideración, que introduce la figura de la autotutela o diligencia que ha de observar el perjudicado, hay que afirmar nuevamente, conforme a lo que ya expusimos en relación al primer momento, en que el acusado urdió un ardid, sobre la base de la confianza que generaba en la querellante, en cuanto profesional, que recordemos había prestado servicios como abogado para la familia de ésta, de manera satisfactoria y que, tampoco despertaba recelos en cuanto a su otra faceta laboral como intermediador en negocios mercantiles nacionales.

No apreciamos ninguna conducta dudosa o que obedezca a un fin espurio -aprovecharse del que le ofrece un lucrativo negocio, y al que cree más vulnerable, cuando en realidad es el estafador--, ni tampoco irracional o precipitada en la querellante, al aprovechar la oferta del acusado, y conseguir algún beneficio con la inversión de dinero en los negocios de intermediación, que le proponía, visto que tenía el interés de obtener alguna rentabilidad para asegurar los gastos de educación de su hija.

Lo anterior es una conducta muy frecuente en el ámbito de la inversión financiera.

Es el acusado el que crea un riesgo, en palabras del tribunal Supremo, permitido, y que como igualmente dice: "En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor."

No concurre en la querellante, más allá del común conocimiento medio del ciudadano, normalmente muy relativo en operaciones financieras que se salgan de lo habitual y básico, que tenga una cualificada preparación, ni en dicha materia financiera ni en su articulación negocial o contractual, pues es lega en derecho, y si bien no carece de formación, lo es en un área que nada tiene que ver con el jurídico, por más que desempeñe o haya desempeñado labores de secretaria de dirección y, ahora, de relaciones comerciales o marketing, en tres despachos de abogados.

Pero es que en el caso presente el engaño empleado, resulta adecuado social y funcionalmente para ser idóneo y vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado: Confianza en el acusado y apariencia de tratarse de negocios reales y con potencialidad de obtener éxito.

Pese a que, ciertamente, pueda resultar desconcertante la reiteración de entregas de dinero al acusado, pese a la falta de resultados, si quiera parcialmente positivos, lo cierto es que se producen en un lapso de tiempo que no resulta exorbitante, para lo que suelen ser este tipo de negocios, en los que ya se advierte por el acusado y se acepta de buena fe por la querellante, que llevan su tiempo, que unas veces dan un resultado favorable y en otros no. Para mantener la tensión escénica, el acusado no dejó de atender todas las llamadas o requerimientos de Benita, lo que le habría hecho desconfiar, entregándole dentro del ardid orquestado cheques con los que ir alargando el plazo de cumplimiento de la obligación de devolución del dinero, hasta que la situación se hizo insostenible para Benita y, aun así, se concluye con la firma de un sedicente contrato de préstamo.

En el mejor de los casos, la exigencia de una mayor diligencia pudiera haberse planteado a partir de un momento dado, ante la reiteración de peticiones de entrega de dinero, pero no en cuanto a las primeras entregas, por lo que ya se habría cometido el delito de estafa, y quizás quedaría en cuestión el monto del perjuicio sufrido, exigible en parte por la vía penal y en parte por la vía civil, lo que no deja de ser contrario un elemental principio de economía procesal, pues lo cierto es que el acusado hizo suyo el prejuicio total reclamado.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el motivo examinado.

D.- Como cuarto motivo de recurso se alega INFRACCIÓN DE LEGALIDAD, POR INFRACCIÓN DEL ART. 21.5ª DEL CP .

La sentencia, sostiene el motivo, ha omitido cualquier valoración sobre los ingresos efectuados por el condenado de forma previa a la celebración del Juicio oral, siendo así que, el esfuerzo efectuado es, sin ser suficiente para la reparación, extraordinario o significativo, dada la penosa situación de insolvencia por la que atraviesa el acusado.

Vistas las actuaciones, procede desestimar el motivo, con base en las siguientes consideraciones:

a) La petición de que se estime como circunstancia atenuante, la de reparación del daño, prevista en el citado art. 21.5ª CP, constituye una cuestión nueva, por lo que, lógicamente, el tribunal a quo no se ha pronunciado, dado que no se le ha planteado la cuestión.

En este sentido hay que señalar que, ni en el escrito provisional de defensa, ni al comienzo del juicio oral, en fase de cuestiones previas, ni al elevar a definitivas la defensa sus conclusiones, ni siquiera a lo largo de su informe, en el que sí hizo referencia expresa a las circunstancias agravantes, se ha solicitado la aplicación de dicha circunstancia atenuante, que aparece novedosamente en esta alzada. El informe termina lanzando al tribunal a quo, ante la petición principal de absolución, la previsión de reserva de acciones civiles a favor de la querellante.

b) Tampoco, aunque nos planteáramos la apreciación de oficio de la atenuante, en cuanto favorecedora del reo, estima esta Sala que concurriría la atenuante mencionada.

Como tiene señalado esta Sala, en su STSJM 309/2023, de 8 de septiembre, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, <

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2, entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril)".>>

El Tribunal Supremo también ha matizado "que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006)."

En el caso presente, a juicio de esta Sala, dado el monto total de la cantidad defraudada (124.500 €), la transferencia de 3.000 € el 14-11-2016, resulta a todas luces una cantidad insuficiente para concederle efectos atenuantes, propios de una decidida voluntad reparadora, máxime cuando, más bien, dicha entrega se inscribe en la operativa mendaz de perpetuar el engaño.

Por otro lado, en cuanto a la consignación, entre octubre de 2022 y marzo de 2023, de la suma de 13.798,59 euros, aparte de no constar que dicha consignación se haya hecho para entrega a la querellante, tal como pone de relieve el tribunal a quo, no deja de adolecer de la suficiencia reparadora que se exige a la figura de la reparación del daño, para que ésta tenga una mínima suficiencia y sea expresiva, como decíamos, de la voluntad reparadora del acusado.

CUARTO.- No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.