Sentencia Penal 101/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 410/2023 de 19 de marzo del 2024

Recurso de D. Agapito

1. Recurre el apelante invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1 Error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia

1.2 Indebida aplicación del artículo 248 del CPenal

1.3 Indebida inaplicación de la atenuante de Dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del Cpenal

1.4 Indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión ex artículo 21.7 del CPenal en relación con el ex artículo 21.4 del CPenal

1.5 Indebida inaplicación de la atenuante analógica ex artículo 21.7 del cpenal en cuanto al trastorno narcisista de la personalidad

PRIMERO.- En cuanto al primer motivo, esto es, error en la valoración de la prueba, realmente superpone el recurrente dicho motivo con la infracción de precepto legal, toda vez que entiende no acreditado el engaño bastante y por consiguiente que los hechos no resultan subsumibles en el delito de estafa a que se refiere el 248 del cPenal. Por coherencia argumental se abordarán conjuntamente ambas cuestiones.

Con carácter previo a la resolución del recurso debemos recordar que la función que corresponde a este tribunal de apelación, en orden a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se limita a comprobar tres aspectos: a) que el Tribunal de enjuiciamiento dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditar los hechos y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba. Además, el ámbito del control vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Por ello, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, queda al margen del recurso la posibilidad de sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia pues solo a él le corresponde conforme a lo establecido en el artículo 741 LECrim, como consecuencia de la inmediación de la que dispuso al haber presenciado la totalidad de la prueba que se practicó en el plenario.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, este Tribunal comparte plenamente la conclusión valorativa en cuanto al relato de hechos probados que ha determinado la responsabilidad criminal del acusado como de igual modo comparte la calificación jurídica de delito continuado de estafa agravada ex artículos 250.15º y 250.2 conforme a la obligada subsunción normativa del referido relato factico.

En primer lugar, dejando al margen cuestiones estrictamente jurídicas, sorprende la posición ambivalente del acusado y hoy recurrente quien por un lado en el trámite de última palabra reconoció haber engañado a los perjudicados, a su socio y a sus padres, y ahora cuestiona o niega la existencia del "engaño bastante". Bajo la justificación de que reconoció "hechos" que no "delitos", se cuestiona la eficacia jurídica de dicho reconocimiento fáctico en cuanto al engaño desplegado.

Pues bien, a efectos del referido engaño bastante hemos de concluir, tal y como expone el tribunal de instancia en su resolución, que la conducta del acusado resultó apta y suficiente para inducir a error a los perjudicados.

Tal como se deduce inequívocamente de la prueba practicada, el acusado y hoy recurrente creó intencionalmente la apariencia de un verdadero negocio de inversiones mediante la captación de clientes a fin de que invirtieran determinadas cantidades de capital, siendo así que la sociedad Grupo Garintia s.l aparentando una solvencia de la que carecía, mediante la firma del correspondiente contrato de arrendamiento de servicios, se comprometía a constituir un fondo inversión de capital privado en el índice NASDAQ o en empresas dedicadas al sector petrolífero como TEXAS WTI, productos que se estipulaba en los contratos que estaban comercializados en la Bolsa de Nueva York. En dichos contratos el acusado y hoy recurrente en nombre de la compañía, se obligaba, una vez transcurrido el plazo pactado devolver al inversor el capital entregado para la constitución del fondo más el rédito pactado del capital aportado, ofreciendo una alta rentabilidad, de entre un 7% hasta un 50% del capital invertido.

La captación de los clientes se realizó en un primer momento a través de conocidos y familiares y mediante la publicitación de sus servicios en la página que la compañía Grupo Garintia s.l tenía abierta en la red social "Facebook".

Los inversores iníciales captados aportaban nuevos inversores a los que se convencía para participar en el negocio al ofrecerles un interés mensual notoriamente más elevado que el que se venía ofreciendo en el mercado oficial financiero.

Se trata de una mecánica operativa defraudatoria per se y conocida como estafa piramidal. A la vista de la prueba practicada, no desvirtuada por las alegaciones del recurrente, ceñidas a una mera discrepancia subjetiva, podemos afirmar que el caso que nos ocupa es un caso paradogmatico o clásico de este tipo de estafas. Así, el acusado desplegó tanto una cuidada puesta en escena como un conjunto de indicadores de solvencia y de un alto nivel de vida, generando en los inversores la confianza de una alta rentabilidad difícil de obtener en los mercados financieros ordinarios. Dichas expectativas de los inversores iníciales generaba a su vez la captación de nuevos inversores. En este tipo de defraudaciones y en esta en particular, que como decimos, responde a una situación realmente paradigmática, han de rechazarse tanto las alegaciones referidas a las obligaciones derivadas de la necesaria autotutela de los inversores como la referencias a la burdedad del engaño.Resulta particularmente ilustrativa en este punto la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021 dictada en un supuesto sustancialmente idéntico al que aquí nos ocupa.Asi la citada sentencia se expresa en los siguientes términos " Destacamos al respecto que no es preciso, para la concurrencia del delito de estafa, que todo el escenario orquestado por el maquinador sea falso, basta con aprovecharse de una apariencia de solvencia que haga confiar a las víctimas de su realidad (cuando todo ello es falso), para desplegar el engaño que produce un error en el sujeto pasivo y genera el desplazamiento patrimonial, autolesionándose los perjudicados, al construir figurativamente una solvencia ficticia, de la que se aprovecha el autor.

No ha de olvidarse, en cualquier caso, que el estafador siempre se aprovecha de la avaricia que frecuentemente acompaña la actuación de las víctimas, y que es el acicate para producir el desplazamiento patrimonial, una vez que el señuelo de la ganancia fácil es puesta sobre el tapete en el escenario criminal. Pero tal aspecto no es más que el calculado actuar del agente en el delito de estafa. El detonante es el engaño, no los demás factores psicológicos.

Como dice la STS 103/2021, de 8 de febrero , en un supuesto similar, que la tasa de intereses convenidos sea significativamente alta, y que ello debiera haber estimulado la adopción de estrategias de autoprotección más eficaces, no se traduce en la desprotección penal de las víctimas por el perjuicio sufrido.

Las relaciones sociales y mercantiles también se desarrollan mediante fórmulas de confianza en los demás, indispensables, por otro lado, para el tráfico jurídico y económico. Sin que pueda exigirse, como se afirma en la STS 319/2013, de 3 de abril , " actitudes de extremada y sistemática suspicacia y sospecha en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o transacción".

Por lo demás, no hay previsión normativa alguna que establezca que la norma penal solo protege a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas -vid. STS 832/2011 -.

En consecuencia, en el caso enjuiciado el engaño fue bastante. Su sofisticada ideación y ejecución, muy lejos de lo burdo que reclama esta Sala para excluir su relevancia -vid. STS 726/2018, de 29 de enero -, fueron suficientes para provocar el error en los perjudicados y obtener la consumación del fin propuesto.

También se expone en la citada STS 103/2021 , que los perjudicados actuaron engañados, sí, pero eso lo que prueba precisamente es la eficacia, en el caso, del ardid engañoso generado por el acusado.

La protección penal no desborda en este supuesto los fines constitucionales a los que debe servir ni compromete la prohibición constitucional del exceso. Una aplicación ampliada de exigentes estándares objetivos de autoprotección para medir la antijuridicidad específicamente penal de las conductas defraudatorias introduce el riesgo de desproteger a un buen número de perjudicados que carecen de las mejores condiciones socio-culturales-económicas para protegerse del engaño sofisticado.

Afirma la jurisprudencia de esta Sala que la estafa piramidal aparece configurada por aquellas conductas en las cuales el autor se dedica a captar capital prometiendo la realización de importantes inversiones por medio de alguna entidad mercantil previamente constituida que sirve de señuelo. Se promete a los posibles clientes el abono de sustanciosos intereses, sin que después existan los negocios que habrían de producir los ingresos que permitirían devolver el capital y los intereses convenidos. Lo habitual es que en una primera etapa se abonen a los primeros inversores el capital y los intereses valiéndose de las aportaciones de los sucesivos clientes. En estas conductas delictivas " piramidales o en cascada", los sujetos realizan una puesta en escena en ejecución de un designio criminal único encaminada a defraudar a un número indeterminado de personas, pudiendo proyectarse esta acción defraudatoria sobre una persona que a su vez convenza a otras, como consecuencia de su propio engaño, a realizar similares inversiones. Este modelo piramidal de estafa conduce necesariamente a la frustración del negocio prometido, pues en la medida en que se incrementa el capital recibido, aumentan exponencialmente las necesidades de nuevos ingresos para abonar los intereses, hasta que el actor deja de pagarlos y se apropia definitivamente de los capitales fraudulentamente recibidos ( SSTS 324/2012, de 10 de mayo ; 760/2006, de 27 de junio ; y 196/2014, de 19 de marzo , entre otras).

El cuadro de solvencia fingida que despliega el recurrente, seguida de la realidad de que nada hay detrás que le preste solvencia, y que tal artilugio se ha construido por el agente con la idea preconcebida de no pagar los intereses ni devolver el capital, como se expone en los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dado el cauce casacional elegido, lleva a la desestimación de su queja".

SEGUNDO.- El segundo motivo se refiere a la Indebida inaplicación de la atenuante de Dilaciones indebidas ex artículo 21.6 del Cpenal

El art. 21. 6º del C.P. contempla como atenuante las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque " no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes".

Según jurisprudencia, concurren en esta atenuante dos elementos relevantes: por un lado, "el plazo razonable" y, por otro lado, las " dilaciones indebidas". Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable" y a la segunda, el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin " dilaciones indebidas". Ambos conceptos reflejan la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, aunque difieren en sus parámetros interpretativos. De esta manera, las " dilaciones indebidas" implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

Cabe, por último, hacer referencia al acuerdo no jurisdiccional de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de julio de 2012 que sin perjuicio de las particularidades del caso, sitúa en el ámbito de la atenuante simple la paralización superior a 1 año y 6 meses y hasta los 3 años.

En el caso que nos ocupa, el procedimiento fue incoado por auto de 28 de Julio de 2016, dictándose auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 6 de Noviembre de 2018. Habiéndose interpuesto recursos de reforma, fueron resueltos por auto de 27 de Mayo de 2019 contra el que se interpuso en fecha 11 de Junio de 2019 recurso de apelación que fue desestimado por auto de la sección 10 de la Audiencia Provincial de fecha 23 de Julio de 2019. Con fecha 17 de enero de 2020 se presentó escrito de conclusiones provisionales por la representación de Dña Marí Trini (folio 6165) y con fecha 5 de febrero se presentó escrito de conclusiones provisionales por el Ministerio fiscal (folio 6179). Con fecha 17 de Marzo de 2021 se presentaron escritos de defensa por el hoy recurrente y los participes a titulo lucrativo. En fecha 19 de mayo de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas, celebrándose el juicio en los días 8 a 11 de Mayo de 2023.

No puede cuestionarse que, objetivamente, entre la incoación del procedimiento y su resolución definitiva han transcurrido siete años.Ahora bien, nos encontramos ante una causa de naturaleza económica con 105 perjudicados, muchos de los cuales han ido personándose en la misma merced al devenir del procedimiento y la actuación de otros perjudicados.Se trata pues de una causa compleja tanto por la necesidad de recabar información económica plural como por facilitar el ejercicio de acciones penales a todos los perjudicados. A la hora de determinar el plazo razonable para el enjuiciamiento, ya hemos dicho que el primer parámetro a considerar es el de la complejidad de la causa, por lo que en el caso que nos ocupa no puede entenderse que se haya vulnerado el derecho a ser enjuiciado en un proceso en un plazo razonable.Por lo demás y considerando la referida complejidad, no observamos durante la tramitación de la causa, plazos excesivos de demora o paralización atendida la profusa instrucción llevada a cabo. Si observamos el iter procedimental vemos que no ha existido paralización ni demora de la causa más allá de lo que consideramos razonable atendida la carga de trabajo en los órganos judiciales y en ningún caso más allá de los 18 meses a que se refiere el acuerdo orientativo de la Audiencia Provincial de Barcelona ya que los lapsos cronológicos más largos son los que se sitúan entre el escrito de acusación de Dña Marí Trini (17 de enero de 2020) y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (5 de febrero de 2021) y entre el auto de admisión de pruebas (19 de Mayo de 2022) y la celebración del plenario (8 a 11 de mayo de 2023), que como decimos, no superan en ambos casos los 18 meses.Por lo que se refiere a la calificación del Ministerio Fiscal ciertamente un año es un plazo objetivamente amplio pero ha de considerarse que al margen de la complejidad, se trata de una causa especialmente voluminosa y en la que el Ministerio fiscal había de asumir no solo la pretensión penal sino la resarcitoria de 105 perjudicados siendo evidente que la verificación de lo entregado y lo percibido como intereses aparentes, hacia necesaria una exhaustiva comprobación de la causa. En cuanto al plazo entre el auto de admisión de pruebas y el plenario resulta casi una obviedad decir que planificar, gestionar y citar a todos los intervinientes incluidos testigos era una tarea ardua y compleja.

TERCERO.- El tercer motivo se refiere a la Indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión ex artículo 21.7 del CPenal en relación con el artículo 21.4 del CPenal

Determinada la inaplicabilidad del ordinal 4 del artículo 21 del CPenal al no existir reconocimiento de hechos antes de la incoación del procedimiento, es decir, ante la ausencia del denominado elemento cronológico, hemos de rechazar también la posibilidad de aplicación de la atenuante analógica del ordinal 7 del artículo 21.

Esta atenuante cuando es puesta en relación con el ordinal 4, llamada también de "confesión tardía" requiere que el autor facilite de forma efectiva la acción de la Justicia y, por tanto, exige una contribución útil y relevante para la restauración del orden jurídico alterado por la acción delictiva. Por el contrario una confesión irrelevante, inexacta, parcial o interesada carece de virtualidad para producir la atenuación de responsabilidad. Si analizamos la causa, podemos comprobar que el hoy recurrente prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza en fecha 29 de octubre de 2017 (folio 2517). En la citada declaración el hoy recurrente, lejos de reconocer los hechos por los que finalmente ha sido condenado, expuso una versión sui generis e interesada, refiriendo un perjuicio total estimado de unos 100.000 o 150.000 euros y atribuyó la problemática a una descapitalización derivada de una deficiente planificación o análisis de inversiones en valores. Es decir, una exposición muy alejada de la realidad fáctica declarada probada y que en nada contribuyó al esclarecimiento e investigación de los hechos ni a la instrucción de la causa. Por lo demás, lo expuesto en el trámite de última palabra no puede tener eficacia alguna porque al margen de no cumplir con los requisitos exigibles para la atenuación pretendida, no es sino el fruto o producto de la mera resignación ante hechos concluyentes.

CUARTO.- El cuarto motivo se refiere a la Indebida inaplicación de la atenuante analógica ex artículo 21.7 del en relación con los artículos 21.1 y 20.1 cpenal en cuanto al trastorno narcisista de la personalidad.

Debemos de efectuar dos consideraciones preliminares. La primera se refiere a la distinción entre los simples rasgos de personalidad y los trastornos de personalidad, siendo la diferencia entre ambos, cuantitativa, pero también cualitativa, esencialmente en cuanto a la afectación de la vida personal y laboral del sujeto. La segunda, que los llamados trastornos de personalidad que son patrones de pensamiento, percepción, reacción y relación generalizados, no son considerados como enfermedades mentales con repercusiones directas en las capacidades cognitivas y volitivas del sujeto por lo que la mayor parte de los casos no tienen incidencia en materia de atenuación o exención de responsabilidad criminal con la excepción de la concurrencia o comorbilidad con otros trastornos o una gravedad intrínseca tal que permita establecer una relación directa entre el trastorno, la afectación de las capacidades y el hecho punible.

El recurrente basa su pretensión en el Informe pericial de Dña Victoria de fecha 20 de abril de 2023 que obra a los folios 40 y ss del Tomo I del rollo de sala.

Por lo que se refiere al trastorno narcisista de personalidad no dudamos que este se caracterice por una necesidad de autoestima, la creencia de ser especial, la necesidad de ser importante y recibir la admiración de los demás.

Lo que si cuestionamos en el presente caso es la fiabilidad del diagnostico y en todo caso, por el tipo de delito cometido, que pueda considerarse acreditada la afectación de las capacidades cognitivas y volitivas del acusado y hoy recurrente.

Coincidimos con el tribunal de Instancia en que se trata de un Informe pericial de parte que parece confeccionado ad hoc con una mera finalidad defensiva. Dicho Informe concluye que el acusado y hoy recurrente presenta una personalidad disfuncional compatible con trastorno narcisista de la personalidad. Concluye que el Sr Agapito es vanidoso, altivo, con rasgos de tipo histriónico y que cumple cinco de los nueve criterios sobre trastorno narcisista de la personalidad, lo que habría podido distorsionar la capacidad para comprender la realidad de forma adecuada.

Pues bien, consideramos escasamente fiable el referido informe por varias razones:

La primera, que centrada la diferencia entre los meros rasgos de personalidad narcisista y un trastorno narcisista en la intensidad de los indicadores se concluya la existencia de este ultimo sin considerar la existencia de episodios precedentes de afectación vivencial merced al referido trastorno.

La segunda, la escasa por no decir nula fiabilidad de las propias manifestaciones del acusado a la autora del informe en las tres entrevistas que se refieren. Y es que en el Informe se dice entre otras cosas que "..siguiera adelante con las inversiones a pesar de que la empresa ya no funcionaba" "habría dificultado que pudiera asumir su propio fracaso laboral" "es un gran inversor y lo que fallo fueron los brokers" "distorsión de las propias capacidades que pueden hacer que una persona se autoperciba como infalible en determinadas actividades aunque no lo sea". Todas estas consideraciones de la Sra Victoria y afirmaciones del acusado apuntan a un supuesto escenario de mala gestión o control de inversiones y de la empresa pero la realidad es bien distinta y es la que se deduce del relato de hechos probados.

La tercera, es que, aunque a efectos meramente dialecticos pudiéramos aceptar las conclusiones del referido informe, estas resultarían inoperantes respecto a la atenuación de responsabilidad pretendida dado que como hemos explicitado en la fundamentación precedente, se exige la acreditación indubitada del necesario nexo causal entre el alegado trastorno, su afectación en las capacidades cognitivas y/o volitivas y el delito cometido lo que no puede afirmarse en el presente caso atendido el iter criminal y la propia mecánica u operativa delictiva.

El acusado realizó diferentes actos en distintos escenarios con una puesta en escena no solo de verbalización y apariencia de solvencia, sino también de acreditada eficacia en la gestión de valores cotizables en la bolsa de New York. Esta forma de proceder que llevaba pareja la suscripción de contratos de compromiso de gestión de fondos de inversión denota una ideación reflexiva, un control coordinado de distintos escenarios y con distintos interlocutores por lo que en todo caso el trastorno que se dice no afectó a su ámbito cognitivo ya que el acusado fue muy consciente de los hechos que estaba realizando.

Además, tampoco cabe considerar que pudiera afectar al ámbito volitivo, dada la secuencia intelectual y material desplegada por el acusado para conseguir su propósito, simular y convencer a una multiplicidad de inversores de su condición de persona vinculada al ámbito de la gestión de valores y para lograr su último objetivo que no era otro que conseguir beneficios económicos.

Recurso de D. Artemio y Dña Pilar

1. Recurren los apelantes invocando el art. 790.2 de la LECRIM, por el siguiente motivo:

1.1 Error en la valoración de la prueba en cuanto a la declarada responsabilidad como participes a titulo lucrativo en la suma de 150.000 euros para ambos y 44.500 euros a D. Artemio.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, este Tribunal comparte plenamente la conclusión valorativa en cuanto al relato de hechos probados y que ha determinado la responsabilidad de los recurrentes como participes a titulo lucrativo en la medida que se enriquecieron con parte del dinero procedente de los inversores defraudados.

Dispone el artículo 122 del CPenal "El que por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o el resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación".

Asi, consta en la causa que en el mes de Junio de 2015, desde la cuenta de la mercantil Grupo Garintia s.l en la entidad Caixabank se hicieron hasta ocho transferencias (siete de 20.000 euros y una de 10.000 euros) a la cuenta de la entidad BBVA titularidad de D. Artemio y Dña Pilar, padres del acusado (folios 5308 y 5310 a 5312).Contra la referida cuenta se emitió en fecha 1 de Julio de 2015 un cheque por importe de 150.000 euros (folio 5309) que fue destinado por los citados a la a la adquisición de un inmueble sito en la DIRECCION000 de Badalona según escritura pública otorgada en fecha 2 de Julio de 2015 (folios 4900 y ss). De igual modo de la cuenta de la mercantil Grupo garintia S.L se efectuaron diversas transferencias por importe total de 44.500 euros a la cuenta titularidad de D. Artemio quien efectuó diversas extracciones de numerario.

Alegan los recurrentes que las cantidades percibidas, especialmente los 150.000 euros, lo fueron como contraprestación de las previas inversiones efectuadas.Se apoya dicha alegación en tres contratos suscritos con su hijo y acusado D. Agapito y que son los siguientes:

1) Suscrito en nombre de la mercantil MS Holding LTd en fecha 16 de Octubre de 2013 en el que D. Artemio constituye un fondo mediante aportación de 20.000 euros (Folio 5350).

2) Suscrito en fecha 20 de abril de 2015 en nombre de Grupo Garintia S.L en el que D. Artemio constituye un fondo mediante aportación de 300.000 euros procedente de depósitos e inversiones desde el año 2013 mas sus réditos todo ello con la finalidad de devolver a futuro el importe invertido más sus intereses del 100% (Folio 5351).

3) Suscrito en fecha 25 de Junio de 2015 a nombre de grupo Garintia S.L en el que se presta a D. Artemio la cantidad de 150.000 euros para la adquisición por los citados de un inmueble en la DIRECCION000 de Badalona.

Pues bien, ninguno de los contratos a que se refieren los recurrentes puede tener valor alguno por las razones que expondremos a continuación, si bien con carácter preliminar debemos referirnos a algunas de las cuestiones de valoración probatoria con las que se muestran disconformes. Partiendo de que la valoración probatoria es ciertamente soberana por parte del Tribunal sentenciador, quien no está obligado a valorar unas pruebas en igual medida que otras, debemos considerar que la posición natural de los recurrentes respecto a su hijo no resulta equivalente ni equiparable valorativamente a la de los perjudicados, precisamente porque estos no tenían relación directa de parentesco con el acusado, relación parental que suele ser habitualmente consustancial a la hora de apreciar la existencia de negocios bajo simulación absoluta. De otra parte hemos de decir que los perjudicados en la causa no tenían suscritos "contratos de préstamo" con Grupo gartinta S.L en los términos en que se encuentra redactado el contrato de 25 de Junio de 2015. En otro orden de cosas, las simples manifestaciones testificales de los propios recurrentes en la interposición de denuncia contra su hijo y acusado o las manifestaciones de algunos investigadores o incluso perjudicados, no pueden contradecir aspectos meramente objetivos tanto positivos, esto es, deducidos de la documentación que obra en autos, como negativos, esto es, ante la ausencia de correlación cuantitativa de lo que se dice previamente invertido.

En primer lugar debemos reseñar lo que no es sino una mera obviedad y es que todos los documentos aportados se configuran como de naturaleza privada y sin que por su propia naturaleza hayan sido avalados por entidad o cámara alguna o por testifical ajena a las partes. Por consiguiente se trata de documentos que presentan ad limine serias reservas valorativas dada la natural incertidumbre sobre su propio contenido y la fecha de suscripción.

Dicho lo anterior, llama especialmente la atención que por los recurrentes se haga valer el contrato de 16 de Octubre de 2013 suscrito por su hijo en representación de MS holding que posteriormente y como veremos se pretende intrínsecamente referenciar en el documento de 20 de Junio de 2015 suscrito con Grupo Garintia S.L en el que se constituye un fondo por aportación de depósitos precedentes.Y llama también la atención que con independencia del nominal del contrato de 16 de Octubre de 2013, los recurrentes atribuyan un total de 61.000 euros como aportaciones a MS Holding (tres entregas de 10.000, 30.000 y 21 euros respectivamente).

Pues bien, Grupo Garintia S.L fue constituida en fecha 9 de febrero de 2015 como entidad jurídica independiente sin que conste que la sociedad MS Holding S.l tuviera vinculación alguna con la citada mercantil. Resulta de una ilógica meridiana que por los recurrentes se pretenda considerar como aportación o en su caso inversión en Grupo Garintia S.L una previa inversión en otra sociedad diferente y sin vinculación con aquella. Es decir, aun en el mejor de los marcos interpretativos para los recurrentes, su hijo y acusado no tenía facultades para comprometer en nombre de Grupo Garintia s.l una inversión previamente efectuada por los recurrentes en otra sociedad diferente como se indica en el documento ulterior de 20 de Junio de 2015.

Respecto a este último, debemos considerar pues que la redacción es ciertamente anómala porque parte de la aportación cuanto menos ficticia y sin soporte alguno de 300.000 euros desde el año 2013, esto es, antes de la constitución de Grupo Garintia S.l, pero curiosamente que esta acepta como supuesto compromiso obligacional una devolución del principal y un interés nominal del 100%.Pero mayor sorpresa causa la designación de la aportación con un genérico "de los depósitos e inversiones" de los que ni rastro existe en la presente causa. Si como se dice, los recurrentes al margen del más que cuestionable documento de Ms Holding hubieran aportado 300.000 euros en concepto de depósitos e inversiones deberían haber acreditado la existencia de los mismos por via documental.El Tribunal de instancia explicita en el fundamento de derechos sexto las reservas respecto al importe nominal consignado atendida la capacidad económica de los recurrentes y la falta de refrendo adicional alguno.

Por último hemos de referirnos al documento de "préstamo" de la entidad Grupo Garintia S.L de 25 de Junio de 2015. Pues bien, incluso considerado a efectos dialecticos la bondad intrínseca del documento, si como afirman los recurrentes la cantidad de 150.000 euros tomaba como base las aportaciones e inversiones previas de los recurrentes, así se habría hecho contar expresamente en el documento sin que por tal motivo tenga razón jurídica de ser la constitución de un "préstamo".Ha de suponerse que el acusado se hacía pasar por una persona ciertamente experta en aspectos financieros, contables e inversiones razón por la cual llama poderosamente la atención la suscripción casi consecutiva entre el documento de 20 de abril de 2015 y el documento de 25 de Junio de 2015. En apenas dos meses se pasa de constituir un fondo con supuestas aportaciones precedentes a suscribir un contrato de préstamo de una cantidad concreta para la adquisición de un inmueble.

Por lo que se refiere a la cantidad de 44.500 euros se trata de transferencias de numerario desde la cuenta de Grupo Garintia S.L a la cuenta de D. Artemio con posteriores salidas de metálico que según los recurrentes eran devueltas a su vez al acusado.Dicha operativa carece de refrendo probatorio y resulta difícilmente aceptable desde la lógica o dinámica empresarial dado que incluso fiscalmente, resultaría más favorable al acusado detraer efectivo directamente de la propia cuenta de la sociedad como gastos corrientes que transferirla previamente a un tercero.

En resumen, los recurrentes carecen de cualquier titulo jurídico de carácter oneroso que les habilite para percibir de Grupo Garintia S.L la cantidad total de 194.500 euros, lo que conlleva per se a concluir como ya determinó el Tribunal de instancia, su responsabilidad como participes a titulo lucrativo, dado que las sumas percibidas lo fueron con cargo a Grupo Garintia S.L, sociedad que fue un operador jurídico mediante el que se articuló el proceder fraudulento del acusado.