Sentencia Penal 39/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 32/2024 de 19 de abril del 2024

PRIMERO. La representación procesal del condenado, el súbdito marroquí Sr. Milton ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, por la cual resultó condenado como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del C.P., a la pena de prisión de seis años, acessorias y más las medidas de seguridad anejas y, considerando la misma contraria a Derecho y lesiva a los intereses de su mandante, presenta apelaciòn y alega los motivos de recurso que se indicarán luego.

El recurso es impugnado por la representaciòn del Ministerio Público, que adopta, así, una posición activa defendiendo la Sentencia.

El recurso no guarda la adecuada técnica procesal, pues, además de la omisiòn de cita del precepto adjetivo en el que se apoya (el art. 790.2 LECr. ) no se articula en motivos y sino en "alegaciones" si bien éstas aparecen agrupadas bajo la rúbrica "Error en la valoración de la prueba", con lo que materialmente, alega un motivo de los del citado precepto y, en el desarrollo de las alegaciones, especialmente la última, aparecen datos que permiten encajarlas en el motivo de censura jurídica que debe, en buena técnica procesal, complementar el motivo revisorio.

Así, resulta posible superar este relativo déficit procesal, ya que esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso, puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a "construir el recurso en perjuicio de la contraparte", que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, de la manera antes dicha, añadiendo el correspondiente Fundamento en el que se analice el -sólo sugerido- motivo de censura jurìdica, para hacer alusión al encaje de los hechos en el tipo penal por el que se acusa y se condena.

El recurso finaliza con un otrosí, procesalmente inidóneo, al que se dará respuesta al término del examen del cuerpo del recurso.

SEGUNDO. Como premisa, debe indicarse, en relación a la presunción constitucional de inocencia, lo siguiente:

A.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional [aquí, de apelación] cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 2002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1065/2009, 1333/2009, 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo, 557/2010 de 8 de Junio, 854/2010 de 29 de Septiembre, 1071/2010 de 3 de Noviembre, 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre, entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

En resumen y en apretada frase que sintetiza esta doctrina: la prueba ha de ser de cargo, constitucional y legalmente obtenida practicada, racionalmente valorada ( SSTS 8-11-11 y 17-10-14) y "suficiente" ( SSTS 10-12-02 o 24-2-22).

B.- Y en el presente caso, nada concreto se alega respecto al incumplimiento de estos requisitos, a excepción del último y a ello debe ceñirse el examen del motivo.

TERCERO. Sobre el alcance de la revisión de la prueba que corresponde a este Tribunal de segunda instancia, debe tenerse en cuenta que su conocimiento se extiende a la revisión de los medios de prueba practicados y a la comprobación de la razonabilidad y suficiencia de la actividad probatoria en orden a la enervación de la presunción de inocencia. Siendo ello cierto, no lo es menos, sin embargo, que la valoración de la prueba realizada por el órgano a quo en uso de las facultades que le confiere el art. 741 LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías.

Ahora bien, tal como matiza la reciente STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/2021:

«Respecto a la función del recurso de apelación, previo al recurso de casación, y para centrar el contenido de ambas impugnaciones, hemos dicho en nuestra STS 422/2022, de 28 de abril, que, como destaca el Tribunal Constitucional en la importante STC 184/2013, por la que, en términos contundentes, se sale al paso de fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002, "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba (...) pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que dicho Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STCo 167/2002, no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) , por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria".

"Tal alcance devolutivo", sigue precisando la doctrina jurisprudencial, "no viene sometido a ninguna precondición valorativa derivada de la no inmediación. Sobre esta cuestión, también debe recordarse que la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria". Prosigue tal doctrina indicando que "Hemos dicho anteriormente que tal fase dentro de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba. Y en este sentido, sirve para fijar el valor de lo aportado por la prueba personal, pero, también hemos dicho, que la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia."

Más contundente es la expresion jurisprudencial que indica que "la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior, que sirve para delimitar también el espacio que le corresponde al recurso de casación cuando el motivo cuestiona, por la vía del artículo 852 LECrim, la valoración probatoria efectuada por el tribunal ad quem.»

Como afirma la STS 27-06-2022, nº 648/2022, rec. 1225/202, "la inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. En suma, la inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior".

En semejantes términos la STS 10-06-2020, nº 293/2020, rec. 3322/2018, expresa:

«La Sala es consciente de las dificultades a las que se enfrentaba el órgano de instancia. Se trata de una denuncia de hechos de especial gravedad, que afectaban a una menor cuya indemnidad sexual podía haber sido irreversiblemente menoscabada. El bien jurídico protegido en los delitos previstos en los arts. 183 y 183 bis del CP obliga a los poderes públicos a desarrollar un esfuerzo singularizado a la hora de investigar y enjuiciar infracciones en las que el proceso de victimización del menor ni siquiera termina cuando acaban los ataques a su indemnidad sexual. El daño a la infancia maltratada proyecta sus negativos efectos durante mucho más tiempo del que es propio de otro tipo de infracción penal. La lacerante vivencia de esos ataques a su indemnidad sexual acompañarán al menor durante buena parte de su vida. Pero ni la gravedad del hecho, ni la duración de las penas asociadas a esos comportamientos permiten, desde luego, rebajar el estándar de garantías exigible, siempre y en todo caso, en la jurisdicción penal. El derecho a la presunción de inocencia no conoce modulaciones en su vigencia en función de la naturaleza del hecho que está siendo objeto de investigación y enjuiciamiento. Quien se enfrenta al ius puniendi del Estado como hipotético responsable de una agresión sexual tiene necesariamente que gozar del mismo marco de garantías con el que cuenta cualquier otro ciudadano que, para responder de otros delitos, se convierte en destinatario de una acusación penal....)"

Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración; estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., entre otras muchas, SSTS 24/2015, 21 de enero; 444/2011, 4 de mayo; 249/2008, 11 de mayo; 905/2013, 3 de diciembre y 231/2008, 28 de abril)»

Queda vista, pues, (añádase, por reciente, la STS 11-5-23, nº 345), la amplitud de la que dispone esta Sala de Apelacion para examinar si el material probatorio contiene o no carga incriminatoria "suficiente" ( STS 10-12-02 y STCo. 10/88) para enervar la presuncion de inocencia y, por ende, disentir de las conclusiones fácticas sentadas en el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada.

Añadiendo la jurisprudencia constitucional en relación al alcance de la potestad revisoria en apelación, la STCo. 120/09 indica que "decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esta prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada, y si el resultado de esa valoración está suficientemente valorada en la correspondiente Sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación, ajenos al canon de inmediación", frase que, alterando el orden de la misma, pero respetando su integridad gramatical, puede resumirse así: constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso, ajenos al canon de motivación, decidir si existe prueba de cargo suficiente y si ha sido racionalmente valorada......

CUARTO. La Sala de instancia ha fundamentado la declaración de hechos probados en el resultado de la declaración de la "afirmada" ( STS 28-4-22, nº 422) victima. Procede, pues, recordar la doctrina jurisprudencial sobre esta materia ( SSTS de 19-5-00 o 12-5-99, nº 862 y 801 y SSTCo. 229/91 o 173/90) que, en síntesis, remite a los siguientes criterios:

1.- Ausencia de incredibilidad subjetiva (o, transformando la oración gramatical en positiva, concurrencia de credibilidad subjetiva), en dos planos.

El uno, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, o interés (económico, afectivo, de protección a un tercero o de cualquier otra índole) que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos posibles móviles son de difìcil detección por prueba directa, por lo que, normalmente, podràn detectarse sólo por indicios, como subtipo de prueba indirecta, en contraste con el segundo de los elementos que inciden en la credibilidad subjetiva, que es la valoración de las circunstancias referentes a la madurez y demás características físicas o (con mucho mayor interés) síquicas, de quien declara como pueden ser deficiencias sensoriales, edad infantil, inmadurez o, más frecuentemente, personalidades manipuladoras, tendentes a fabulación, desequilibradas ( SSTS, dos, de 24-10-22, nº 840 y 841) u otras, en las que la prueba pericial sicológica adquiere singular relevancia (a diferencia de la valoración de la credibilidad del relato, devaluada por la jurisprudencia, vid. SSTS 28-4-22, nº 422 o 12-1-23, nº 1011/22 y en esta linea cobra singular relevancia la STS 18-5-23, rec. 365, absolutoria vía revision tras tres Sentencias condenatorias (en la instancia, en apelacion y en casación).

Tambien tales défictis síquicos o de personalidad pueden aflorar, por declaraciones testificales de personas próximas bien conocedoras de quien emite la declaracion incriminatoria, sean profesionales docentes, sanitarios, familiares u otros allegados, siempre que en estos dos últimos casos no concurra, a su vez, algun interés espurio (que, de nuevo, tendría normalmente que ser detectado por indicios, dada la dificultad de prueba directa que lo haga aflorar).

En este aspecto de la credibilidad del testimonio y en relacion con la inmediación, la jurisprudencia distingue entre la credibilidad (en sentido estricto) de la fiabilidad ( SSTS 28-4-22 o 18-5-22, nº 422 y 487) siendo la primera el resultado de lo que la jurisprudencia llama "el pálpito" o "impresiones subjetivas, no contrastables" o de fuente "más emocional que racional", con lo que la fiabilidad enlaza con la concurrencia de otros elementos periféricos, siquiera indiciarios, que avalen la impresion de credibilidad.

2.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECr. ). La más reciente jurisprudencia ( SSTS 24-2, 18 y 28-4, 18-5 y 24-10-22, n.º 172, 367, 422 y 487, respectivamente) pone especial énfasis en la exigencia de tales corroboraciones (las ya relativamente antiguas SSTS 3-7-16 y 15-12-16 llegaron a calificarlo de "ineludible"), de manera que su ausencia determina la absolución. Así mismo, en la primera y la última de las sentencias del citadas, se "pondera" también la demora en la formulación de la denuncia (siempre que sea injustificada o no acreditada, en caso contrario vid. STS 28-4-22, n.º 422). Este elemento valorativo, los elementos perifèricos de corroboracion, pueden examinarse desde la perspectiva positiva (existencia de datos que desmerecen la versión de quien denuncia) o negativa (inexistencia de datos que deberían concurrir para la coherencia de la declaración incriminatoria), y en esta valoracion concurre especialmente lo que la jurisprudencia denomina "las máximas de la experiencia" ( SSTS 18-5-20, nº 55 o STCo. 310/19).

Entre ellos suelen destacar los testimonios de referencia, entre los cuales se ha de distinguir los puros o indirectos, de ínfimo valor porque el testigo "no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración de la que se obtendría del propio testimonio referenciado" ( SSTS 24-7-17 o 18-4-22, nº 367) de los testigos de referencia directos, que aportan algo de su propia percepción, aunque no hayan presenciado el hecho (sería, su testimonio, prueba directa), si se cuenta con proximidad cronológica al hecho acaecido, profesionalidad y objetividad (docentes, personal sanitario o de cuerpos de seguridad, etc.). Vid. al efecto, la STS 6-10-22, (nº 803).

Aún mayor peso, en cuanto a este aspecto, reviste la prueba pericial biológica ( SSTS 30-11-22 o 28-6-23, nº 927 y 510), especialmente la genética (ADN), cuya fiabilidad técnica, al provenir de una ciencia empírica (a diferencia de la pericial sicològica, proveniente de una ciencia social) ofrece tales niveles de seguridad (probabilidades de billones de veces de certeza, frente a una sola probabilidad de error) que podrìa afirmarse que se acerca a la prueba directa.

También pueden erigirse en esta clase de elementos, los datos de las declaraciones del propio acusado/a, en los casos en los que, precisamente en aplicación de las anteriores máximas de la experiencia, se detectan falacias o versiones exculpatorias inconsistentes o inverosímiles ( SSTS 20-9-00 o 22-10-09, nº 1443 y 1030), e incluso comportamientos incompatibles con la version exculpatoria ( STS 23-1-23, nº 37).

Desde luego que la mera ocasión de producirse los hechos no es un elemento de corroboración periférico sino un requisito de la verosimilitud (si no ha habido ocasión no puede haber acaecido el hecho) de manera que el elemento de corroboración periférico ha de ser algo externo, ajeno a la declaracion de la afirmada victima (no lo es la testifical de referencia pura, STS 24-7-17) que se halle localizada "fuera de sus declaraciones" ( STS 13-10-22) o, "ajeno" o "algun dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima" ( STS 24-2-22, nº 172).

3.- Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En este aspecto, es de indicar que las contradicciones han de ser relevantes ( STS 18-1-23, nº 1016/22), recaer sobre el núcleo de los hechos o sobre aspectos que (aunque sean de detalle), "ex re ipsa" tengan necesario arraigo en la memoria; producirá suspicacia, en cambio, lo que la STS 30-11-23 denomina "una lección aprendida" ( STS 16-2-23) dado que la repetición de la declaración no puede ser "un mimetismo" ni "un relato aprendido" ( STS 30-11-23, nº 901).

Por último, no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial, reiterada en muchos pronunciamientos ( SSTS 2-3-16, 23-3-99, entre tantas) que indica el "riesgo límite" de afectación a la presuncion constitucional de inocencia (art. 24.2) cuando la única prueba directa es la declaracion de la (sólo "afirmada", STS 28-4-22, nº 422) víctima, riesgo que se eleva a "extremo" cuando no sólo se afirma la autoría, sino la propia existencia del hecho tildado de delictivo. Tal reiterada doctrina debe conducir al abordaje de estos casos con el mismo "extremo" cuidado.

QUINTO. Procede, ahora, proyectar estas directrices doctrinales al caso:

A.- Aplicacion de los párametros y criterios jurisprudenciales expuestos en el precedente Fundamento.

1.- Respecto al primero de los elementos, ha de indicarse que ni se señala por el apelante ni se detecta por esta Sala déficit alguno. Incluso es de señalar un detalle que revela poco interés en la víctima (detalle que tendrá incidencia al término de la presente Sentencia, con ocasión de examinar el otrosí planteado en el recurso) consistente en que la víctima renunció en la instancia, a indemnización alguna, si bien luego, en el acto del juicio y a instancias del Ministerio Fiscal, optó por reclamar el resarcimiento civil que le otorgan los arts. 109 y 110 CP.

2.- En segundo lugar, se constata la presencia de elementos corroboradores periféricos, elementos a los que se refiere tanto al jurisprudencia anterior ( SSTS 17-11-05, entre tantas) como la más reciente ( SSTS 18-5-22 y 27-10-22, n.º 487 y 853, respectivamente, y 18-5-23, 10-5-23 o 11-5-23, n.º 341 y 356).

El primero tiene cierto peso, pues se trata de la declaración de la testigo, amiga, que el acompañaba. No se trata de una testigo de referencia pura o audito alieno, cuyo valor probatorio es ínfimo, segun antes se vió, sino de la amiga con la que se encontraba en el momento de los hechos (se trata de dos extranjeras que salieron de diversión esa noche y recalaron en un local de ocio en cuyo baño se consumó la agresión, por parte del acusado, sùbdito marroquí) y que describió con todo detalle lo acontecido tras el encuentro sexual (en este aspecto, bastará remitirse a lo reflejado por la Sentencia de instancia, motivación por remisión admitida por la jurisprudencia constitucional ex SSTCo. 80 y 146/90) y ese relato concreta lo inmediatamente acontecido luego de la acción del condenado, con más que suficientes datos que avalan la veracidad del relato de la víctima.

El segundo elemento es el que, habitualmente, es de una contundencia tal que, como antes se dijo, prácticamente se erige en prueba directa; se trata del análisis de ADN al que antes se ha hecho amplia referencia y sobre cuyo valor cabe añadir la doctrina sentada por la STS 19-4-05, con alusion al Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala II del T.S. de fecha 31-1-06.

En tal análisis, al acusado se le encontraron células epiteliales en la vagina de la víctima, pero en este concreto caso, el vigor de tal probanza no es igual dada la excusa del acusado, porque afirma que, días antes, mantuvo relaciones sexuales con la víctima, relaciones -dice- consentidas, y que no han sido objeto de denuncia, pero que -segín afirma en su excusa- en la noche de autos no acaeció tal acceso.

La excusa es tan débil que se acerca a la inverosimilitud ( STS 6-6-12, nº 463) pero no lo suficiente para calificarla como tal, pues cabe, como pura posibilidad, que tal acceso existiera y que fuera consentido, aunque la víctima lo niega y no existen elementos corroboradores de tqal excusa. En todo caso, aún rebajando el gran valor probatorio de esta tan fiable prueba técnica (vid., con detalle, su relevancia en la muy reciente Sentencia de esta Sala de 29-1-24, recurso 144/23) queda el análisis de ADN como elemento corroborador de algo inferior peso, y a ello debe añadirse que no es el único elemento perifèrico corroborador, puesto que concurre el testimonio audito propio antes visto.

Respecto al testimonio del testigo de descargo, no ofrece dato alguno que sirva para desdecir el testimonio dual, de la víctima y de la otra extrenjera amiga, por lo que carece de interés, como razona la Sentencia apelada.

Alega la parte recurrente que la conducta de la víctima no resulta compatible con la del forzamiento propio de una agresión sexual, al entrar ella en el baño a solas con el acusado y no haberse percibido nada en el exterior. Sin embargo, como ha resaltado la recientísima Sentencia de esta Sala de fecha de ayer, 18-4-24, recaída en el recurso 30/24, la relativa pasividad de la víctima, en cuanto no grita ni dá alarma, no es obstáculo para la ausencia de consentimiento, al menos en casos en los que, como el presente, es hecho indiscutido el que la agredida se encontraba bajo la influencia etílica (la agresión acaece a las 06:00 de la madrugada, tras una larga noche de ocio e ingesta de alcohol) tal y como refleja la probanza de la analítica efectuada en cuanto al nivel de este tóxico en sangre, con lo que la denunciante se encontraba muy disminuida en su capacidad de reacción y justifica el aturdimiento de esta joven extranjera (al margen de su probable poca resistencia al alcohol); al propio tiempo, señala una conducta penalmente más reprochable al autor, lo que permite elevar la pena dentro de la horquilla punitiva siguiendo los criterios del art. 66 CP, ya que aprovechó tal situación para forzar su voluntad, aunque ésta no estuviera totalmente anulada, pero sí disminuída.

3.- En cuanto al último elemento de los de la tríada orientativa jurisprudencial, la persistencia, en su variante de ausencia de contradicciones, alega el apelante que la joven declaró que el acusado había eyaculado, cuando la probanza pericial biológica no encontró rastro alguno de semen. Cierto es esto último (sólo se encontraron células epiteliales, como antes se dijo), pero tal equivocación no cabe ser tildada de contradicción. Es obvio que no fué más que una impresión de la joven, insuficiente para tildar de contradicción ese error y más explicable aún en las condiciones de intoxicación etílica antes descritas; sencillamente, la denunciante percibió que en la penetración vaginal hubo eyaculación en el interior, cuando ésta no se produjo, pero tal percepción no afecta al núcleo de su afirmación que es que hubo penetración.

En consecuencia con lo antes expuesto, el motivo de revisión de Hechos Probados debe ser desestimado.

SEXTO. Como argumento autónomo, el apelante indica que no debe incluirse en el fallo de la Sentencia la imposición de expulsión del territorio nacional del acusado una vez cumplidos dos tercios de la pena de prisión, o, subsidiariamente, propone dejar tal aspecto para la fase de ejecución de sentencia.

No procede atender tal petición. El art. 89 CP prevee tal efecto para los extranjeros no residentes legalmente en territorio nacional y no hay disposición alguna en la que se sustente la pretensión del condenado, una vez solicitada por el Ministerio Fiscal, al que el párrafo segundo del art. 89.1º CP reserva tal iniciativa en los casos de condena igual o superior a seis años de prisión, que es el caso presente. De todas maneras, la medida no es efectiva en la práctica en los casos, como el presente, pues la expulsión, como es notorio (art. 281.4 LECv. ) no resulta una medida eficaz por cuanto es fácilmente eludible por el tan usado sistema de inmigración ilegal indocumentada, afirmando a la arribada una identidad distinta y aún más fácil para un nacional marroquí, como es el condenado, dado el igualmente notorio flujo migratorio de esa procedencia, de lo que es de deducir la inferior relevancia de la pretensión revisoria del apelante.

SEPTIMO. Supliendo otro de los defectos formales de técnica procesal, que es el de la omisión del correspondiente motivo de censura jurídica, que debe completar al de revisión fáctica, añade la Sala que no se produce infracción, sino fiel aplicación, del art. 181, ap. 1, 3 y 4 (subapartado d) del CP, en relacion con el art. 74, por lo que queda desestimado el motivo que se omitió formalmente, si bien se deduce del contenido de las alegaciones contenidas en la apelación.

OCTAVO. En el Otrosí del recurso, el apelante indica que, como la víctima, en fase de instrucción, habia renunciado a la indemnización ( arts. 109 y 110 CP) y ha sido sólo en el acto del juicio cuando ella ha revocado tal decisión, (a instancias del Ministerio Fiscal) resulta que no ha tenido oportunidad de abonar la indemnización, con lo que se le ha privado del derecho a la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP.

Por ello, alega en dicho Otrosí que procede su aplicación condicionada a la efectiva reparación del daño.

Pese a la veracidad de la premisa, la formulación de esta petición carece de soporte procesal para ser atendida. Una vez que el condenado tiene conocimiento de la reclamación de la indemnización, que es en el acto del juicio o, estirando un poco más, al serle notificada la Sentencia, tuvo que haber depositado la indemnización (por lo demás, magra, de sólo 1.000 euros) sin que ello implicara renuncia a la formulación del recurso, pues pudo y debió hacerlo de modo subsidiario a su alternativa principal de revocación de la Sentencia condenatoria, pero no de la forma "condicionada" que pretende ahora, colocando a la Sala en una posición procesalmente anormal, al pretender que sea este Tribunal quien le haga una especie de ofrecimiento de abono, ahora, de la indemnización, para aplicar la atenuante de forma condicionada al efectivo pago. Cierto es que el precepto impone el pago antes de la celebración del juicio y que, obviamente, tal posibilidad no era materialmente posible ante la renuncia, hasta el acto del juicio, de la víctima. Pero una vez conocida tal renuncia y, por ende, la determinación de la cuantía, debe entenderse que debió consignarse inmediatamente o, estirando al máximo la exégesis pro reo, el plazo para el pago se podría entender prorrogado hasta antes de la fecha de la siguiente sentencia, es decir, la presente, y no después, a modo condicional, lo que, además, no permitiría la fijación de la pena en la Sentencia de esta Sala de apelación.

Desestimadas las "alegaciones" y el motivo del recurso, ha de desestimarse éste con la consecuencia de la confirmación de la atinada Sentencia de instancia.

NOVENO. Conforme al art. 123 CP y siguiendo el criterio habitual de la Sala, no ha lugar a condena en costas.

??Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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