Sentencia Penal 207/2023 Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 100, Rec. 2/2022 de 19 de junio del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular comparecida calificaron los hechos, tras la emisión del Veredicto por los jurados, como constitutivos de un delito de asesinato alevoso, previsto y penado en el artículo 139.1, 1ª del Código Penal.

Indicábamos en sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que "el delito de asesinato requerirá para su apreciación la concurrencia de los elementos siguientes: a) la existencia de un "ánimus necandi" o voluntad de causar la muerte a otro; b) la efectiva destrucción de la vida humana por la actividad del sujeto activo; c) la relación causal de dicha conducta y el resultado letal ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 24 de marzo y 5 de junio de 2005); y d) que la muerte se haya conseguido a través de algunas de las formas previstas en el artículo 139 del Código Penal, es decir alevosía; precio, recompensa o promesa; ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" o para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra (circunstancia añadida tras la reforma del precepto por LO 1/2015, de 30 de marzo).

Los miembros del Jurado consideran probado que Isaac fue el autor material del acuchillamiento de Hilario y que dicho acuchillamiento fue la causa directa de su muerte.

Así lo recogen al considerar probado, por unanimidad, el objeto de veredicto en sus preguntas nº. 7, 9 y 13. En la pregunta nº. 7 se recoge que " Isaac procedió a sacar el cuchillo, que previamente había cogido en su domicilio y que llevaba entre sus ropas, y se dirigió primero contra Hugo, al que no llegó a dar alcance, para hacerlo después contra Hilario, que trató de huir sin conseguirlo". En la nº. 9 se dice que " Isaac logró alcanzar a Hilario, propinándole una puñalada en la espalda con el cuchillo que portaba". En la nº. 13 que "la puñalada propinada por Isaac en la espalda tuvo una dirección ascendente vertical-oblicua de derecha a izquierda, ocasionándole una herida incisa de 3 cm de apertura de longitud y de 12 cm de profundidad que penetró en cavidad torácica por la parte posterior de hemitórax izquierdo a la altura de 7º espacio intercostal paravertebral, afectando a pulmón y corazón, causándole la muerte a las 09:06 horas del día 26 de marzo de 2022 por parada cardiorrespiratoria derivada de un shock hemorrágico por la herida recibida".

Fundamentan su respuesta como hechos probados por unanimidad en la declaración del propio acusado, Isaac y en la del testigo presencial de los hechos, Hugo, así como de los informes médicos forenses de autopsia ratificados por sus emisores en el acto del Plenario.

Isaac refiere en el acto del Juicio Oral que cuando se encontró con Hilario y Hugo sacó el cuchillo; fue a por Hilario y le apuñaló, si bien sostiene que su intención era simplemente pincharle ("enchutarle") con el cuchillo y que, al tropezar Hilario con una farola en su huida, rebotó hacia atrás e hizo que se lo clavase (momentos 02:47:40 y siguientes de la grabación de la sesión del día 29 de mayo de 2023 que como acta audiovisual de la misma se incorpora a las actuaciones).

Hugo nos dice en el acto del Juicio Oral que, cuando coincidieron a la altura de la parada de taxis del nº. NUM009 de la CALLE001, Isaac saca el cuchillo y Hilario intenta huir corriendo, momento en que Jose Luis le apuñaló por la espalda; auxilio a Hilario parando una furgoneta para llevarlo al hospital y Hilario se le murió en las piernas; niega la existencia de farola alguna en el lugar concreto donde se produjo el apuñalamiento (momentos 01:03:08 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 30 de mayo de 2023).

Los médicos forenses que practicaron la autopsia manifiestan en el acto del juicio que la víctima sufrió una única puñalada y que esa puñalada fue la causa de su fallecimiento al penetrar en el corazón (ventrículo izquierdo) y producir un shock hemorrágico rápido y muy intenso que provoca la muerte por parada cardíaca; la herida es mortal al afectar a una zona eminentemente vital; el apuñalamiento se realizó desde abajo hacia arriba y desde la derecha a la izquierda con mucha fuerza al penetrar en casi su totalidad el arma en el cuerpo del fallecido (12 cm); a preguntas del Presidente del Tribunal del Jurado manifiestan que en el momento del apuñalamiento, agresor y agredido se encontraban de pie, encontrándose la víctima de espaldas al agresor; la cuchillada no es compatible con la intención de causar un simple pinchazo y al ser dirigida a una zona vital implica la intención de causar la muerte (momentos 17:58 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio del 1 de junio de 2023).

Con respecto a la versión dada por el acusado, Isaac sobre el choque de Hilario contra una farola, provocando el efecto rebote que provocó que por la inercia generada por el choque se clavase el propio Hilario el cuchillo, dicha cuestión también es planteada a los jurados en el objeto de veredicto. Así en la pregunta nº. 10 se recogía que " Hilario, en su intento de huida, chocó contra una farola, lo que provocó que rebotara hacia atrás y fuese alcanzado más fácilmente por Isaac, así como que la hoja del cuchillo penetrase con más profundidad en su cuerpo", respondiendo los jurados por unanimidad que dicho extremo no lo consideran probado, fundamentando su respuesta, no solo en la declaración de Hugo, sino en el testimonio de los agentes policiales.

El agente de Policía Nacional nº. NUM011, instructor del atestado manifiesta que durante la instrucción de las diligencias nadie habló e la existencia de una farola contra la que pudiera haber chocado Hilario, de haberlo dicho hubieran procedido a levantar el correspondiente croquis y recogido muestras de la citada farola (momentos 05:44 y siguientes de la grabación de la sesión del día 31 de mayo de 2023).

De todo lo indicado queda perfectamente acreditado que Isaac apuñaló a Hilario y que dicha puñalada causó su muerte.

Debe considerarse también acreditada la concurrencia de un ánimo de matar en la actuación de Isaac, elemento esencial en el delito de homicidio doloso y en su figura agravada de asesinato.

Seguíamos diciendo en la sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 dictada por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que "en lo que se refiere al ánimo de matar, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 320/13, de 18 de abril, ha entendido que "para afirmar la existencia del dolo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 57/04, de 22 de enero). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida".

En el presente caso el dolo directo de matar (el deseo y la voluntad del agente de matar) y aun el eventual (el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 415/04, de 25 de marzo; 210/07, de 15 de marzo) queda acreditado por la emisión de amenazas anteriores a la recogida del arma por parte de Isaac de su domicilio. Así los jurados consideran probado por mayoría de ocho votos a uno que "ya en el exterior del establecimiento, Isaac manifestó su deseo de matar a Hilario y a Hugo, dirigiéndose a su domicilio, sito en el nº. NUM002, NUM003, de la misma CALLE000, donde cogió un cuchillo de cocina de 20 cm de hoja con el que regresó al Bar DIRECCION000" (pregunta nº. 3 del Objeto de Veredicto), fundamentando su respuesta en la declaración del testigo Paulino. Dicho testigo manifestó en el acto del Juicio Oral que ayudó al duelo del bar a tranquilizar la situación; cuando él estaba fuera del bar oyó a Isaac decir que iba a ir a buscar un cuchillo para matarles, refiriéndose a Hilario y Hugo por el enfrentamiento ocurrido en los baños del Bar DIRECCION000; esa amenaza la dijo en voz media; él le dijo a Isaac que se fuera a su casa, que estaba esperándole su madre y que era un momento de rabia, que mañana lo piensas en frío; Isaac le dijo que no, que él los iba a matar, que iba a subir a por un cuchillo (momentos 10:36:09 y siguientes de la grabación de la sesión del día 30 de mayo de 2023).

Se constata las dimensiones de la hoja del cuchillo utilizado en el apuñalamiento, un cuchillo de 20 cm de hoja, tal y como consta en el reportaje fotográfico obrante en autos (fotografías obrantes a los folios 67 y siguientes del tomo entregado al Jurado para deliberación) y tuvieron oportunidad de comprobar los miembros del Jurado al exhibírseles en el acto del Plenario el cuchillo como pieza de convicción. Se acredita que el lugar al que se dirige la puñada mortal, la cavidad torácica, es una zona vital. Asimismo, se acredita que la cuchillada es dada con mucha fuerza, haciendo que la hoja del cuchillo penetre doce centímetros en la cavidad torácica y que pudiera haber penetrado todavía más si no llega a impactar en hueso, como así refieren los médicos forenses en el acto del Juicio Oral, siendo la dirección de la puñalada ascendente vertical-oblicua de derecha a izquierda buscando órganos vitales (corazón y pulmón) que finalmente fueron afectados gravemente. Finalmente se acredita el ánimo de matar por la actuación posterior del agresor, abandonando al agredido sin prestarle asistencia ni poner los hechos en conocimiento de servicio médico alguno.

Los Jurados así lo entiende al responder que consideran probado por unanimidad la pregunta nº. 14 del objeto de veredicto ("la puñalada dada, por las dimensiones del cuchillo utilizado, la parte vital del hemitórax al que fue dirigida y alcanzada y la fuerza con la que fue propiciada, era objetivamente previsible que causara la muerte de Hilario, como así ocurrió finalmente"), ello en base a los informes de autopsia ratificados en el acto del Juicio Oral a los que antes hemos hecho referencia, y la pregunta nº. 11 ("después de la agresión, Isaac abandonó el lugar, sin atender al herido, yendo montado en el patinete y dirigiéndose Isaac al domicilio en el que residía, sin que se conozca el lugar dónde se dirigió Obdulio"), en virtud del reconocimiento de este hecho por todos los intervinientes en los hechos.

Queda acreditado, pues, la concurrencia de dolo directo de matar en la puñalada dada por Isaac a Hilario.

SEGUNDO.- Como elemento tipificador del delito de asesinato, el artículo 139.1. 1ª del Código Penal establece, entre otros, la alevosía.

También esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia nº. 179/18, de 11 de mayo, decía que "la alevosía aparece definida en el artículo 22.1 del Código Penal que señala que "hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". Se exige para su apreciación, según determina nuestra jurisprudencia, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y, en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 320/13, de 18 de abril, en la que se hace referencia a la sentencia de Tribunal Supremo nº. 1866/02, de 7 de noviembre).

La alevosía requiere, pues, para poder ser apreciada:

a) en cuanto a la dinámica de su actividad: un aseguramiento del resultado sin riesgo para el agente, eliminando la defensa que pudiera existir por parte del ofendido con lo que se pone de relieve el cariz predominantemente objetivo, a través del aseguramiento de la ejecución y de la indefensión de la víctima;

b) en cuanto a la culpabilidad: la presencia no solamente del dolo proyectado sobre la acción del agente, sino además un ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo del delito, y mediante el cual, se pone de relieve cierta vileza o cobardía en el obrar; y

c) que, a través del enjuiciamiento, se capte una mayor repulsa social de la acción delictiva de la que intrínsecamente lleva el resultado.

En último término, según la jurisprudencia, el núcleo de la alevosía, en cualquiera de sus modalidades (la "proditoria", la súbita o inopinada y la de aprovechamiento), se halla en aniquilar las posibilidades de defensa.

Efectivamente, nuestra jurisprudencia viene a distinguir distintas clases de alevosía y así, ente otras muchas, la sentencia nº. 888/13, de 27 de noviembre, del Tribunal Supremo nos dice que "de acuerdo a nuestra jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2006 o nº. 647/13, de 16 de julio), la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales". Doctrina en la que insiste la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 al sostener que: "la sentencia del Tribunal Supremo 888/08, de 10 de octubre, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 357/05, de 22 de marzo, recuerda el criterio uniforme de la jurisprudencia de la Sala Segunda --expresado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 49/04, de 22 de enero-- cuando distingue entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina (en estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible); y c) alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento".

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas anteriores a la lectura por el Portavoz del Jurado del Veredicto emitido, sostuvo la apreciación de la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal como agravatoria del delito de homicidio cuya calificación sostuvo en dicho trámite.

La circunstancia de abuso de superioridad requiere para su apreciación en primer lugar de la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última; en segundo lugar que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido; y en tercer lugar que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo. Decíamos en la sentencia nº 240/18, de 23 de mayo, citada por la sentencia del Tribunal Supremo nº. 487/18, de 18 de octubre, que "la agravante de abuso de superioridad exige una situación de preeminencia, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal). Esta superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado, y, en consecuencia, homogénea con aquella".

Ambas posibilidades fueron presentadas a los jurados en el objeto de veredicto y así se recogía en las preguntas nº. 8, 9, 16 y 17. Los miembros del Jurado consideraron probado por mayoría de ocho votos a uno que Hugo intentó defenderse lanzando contra Isaac un frasco de colonia que portaba, mientras que Hilario lanzaba contra Isaac su móvil, intentando ambos huir del lugar (pregunta nº. 8), probado por unanimidad que Isaac logró alcanzar a Hilario, propinándole una puñalada en la espalda con el cuchillo que portaba (pregunta nº. 9) y por mayoría de siete votos a dos que Hilario no tuvo ninguna posibilidad de defensa o de evitar el apuñalamiento que le causó la muerte (pregunta nº. 16).

Mientras que no consideraron probado por mayoría de siete votos a dos que Isaac realizó el apuñalamiento aprovechándose conscientemente de la superioridad medial que le otorgaba el porte del cuchillo y que limitaba, sin llegar a excluirlas totalmente, las posibilidades de defensa o huida de Hilario (pregunta nº. 17).

Es decir, los jurados sostuvieron que Hilario no tuvo oportunidad o posibilidad alguna de defensa, al recibir la puñalada en la espalda mientras intentaba huir y no presentar en su cuerpo señales o lesiones de autodefensa como así indican los médicos forenses en su informe en el acto del Plenario, momentos 21:32 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio del 1 de Junio de 2.023), circunstancias que constituyen la alevosía, y excluyeron lo jurados que, con la actuación del autor material del apuñalamiento, únicamente sufriera Hilario una limitación en dichas posibilidades de defensa, tal y como prevé el abuso de superioridad, fundamentando su respuesta al contestar la pregunta nº. 16 en que "este Jurado no considera que haya habido ninguna [debe decir alguna] posibilidad de defensa porque, aunque consta en las actuaciones que se lanzó un teléfono móvil, no creemos que este objeto sea un elemento que constituya defensa alguna y, además, no había ningún indicio físico de defensa, tal y como acredita el testimonio de los médicos forenses. La puñalada se produjo por la espalda, tal y como exponen tanto los testigos Hugo y Eugenio, como el informe realizado por los médicos forenses".

Estos mismos argumentos son utilizados para no considerar probada la mera limitación de los medios de defensa que por la actuación del acusado Isaac se buscaba con su actuar.

De las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral se acredita que, cuando se encontraron nuevamente en las proximidades del nº. NUM009 de la CALLE001, por un lado y Hugo y Hilario y por otro Isaac y Obdulio, los primeros se encontraban desarmados, mientras que Isaac portaba un cuchillo de grandes dimensiones (20 cm de hoja) que Isaac sacó de entre sus ropas dirigiéndose contra Hugo, al que no llegó a alcanzar, y Hilario, quien, al intentar huir, recibió la puñalada mortal en la espalda y por la espalda, hechos todos reconocidos por los intervinientes, declaraciones de los acusados, Isaac y Obdulio, y del testigo presencial, Hugo.

También ratifica dicha versión el testigo presencial Eugenio quien observó los hechos desde la cristalera del Bar DIRECCION001 que se encontraba en la acera de enfrente al lugar en el que el apuñalamiento se realizó. Dicho testigo, reseñado por los jurados al contestar a las preguntas nº. 16 y 17 del veredicto, nos dice que estaba en el Bar DIRECCION001 cuando se produce el apuñalamiento en la acera de enfrente al bar, estaba junto a una de las cristaleras del bar y en posición de frente a la calle; vio que un chico iba bastante rápido hacia otros dos chicos que iban caminando y que apuñaló a uno de esos dos por la espalda, y añade que el apuñalado, a lo largo de su recorrido, no se golpeó con ninguna farola y que no vio un enfrentamiento previo entre ellos; cuando se produjo el apuñalamiento la víctima se encontraba de pie (momentos 01:22:21 y siguientes de la grabación de la sesión del día 30 de Mayo).

Todo ello hace que los jurados consideren acreditado que Hilario no tuvo oportunidad alguna de defenderse a la puñalada que por la espalda le dio Isaac y, por ello, que el homicidio sea calificado definitivamente como asesinato.

TERCERO.- Acreditada la autoría del acusado Isaac debe abordarse el examen de la participación en los hechos del otro acusado, Obdulio, al que los jurados han considerado coautor por cooperación necesaria.

Nuestro Código Penal distingue a nivel de responsabilidad criminal en la comisión del delito la autoría y la complicidad, señalando en su artículo 28 que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento (autoría mediata) e incluyendo en el concepto de autores a los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo (autoría por inducción) y a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado (autoría por cooperación necesaria).

La sentencia nº. 466/21, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo viene a diferenciar las figuras del coautor y del cooperador necesario, indicando que "entendemos que su intervención fue a título de coautor, no de cooperador necesario, si bien la diferencia de criterio carece de relevancia dado que el Código Penal sanciona con igual pena al coautor que al cooperador necesario (en igual sentido, sentencia del Tribunal Supremo nº. 484/18).

El cooperador, sea o no necesario, es un partícipe en el hecho delictivo que se caracteriza por una nota negativa: A diferencia del autor no interviene directamente en la ejecución material del hecho, pero contribuye al mismo mediante la aportación adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa contribución resulte imprescindible para los comunes propósitos de todos ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 51/17, de 3 de febrero, o nº. 415/16, de 17 de mayo) y esa contribución debe producirse en la fase de preparación del delito.

La diferencia entre el coautor y el cooperador necesario no es sencilla y se han utilizado variados argumentos para tratar de deslindar ambas figuras. Así se señala que será coautor quien dirija su acción hacia la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, y habrá cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la "conditio sine que non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión de delito retirando su concurso del dominio del hecho ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 415/16, de 17 de mayo)".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo nº. 314/21, de 15 de abril (8), afirma que la cooperación necesaria, según el artículo 28, es un grado de participación que presenta los caracteres propios de la complicidad, pero con una contribución decisiva a la consecución del resultado prohibido por la norma penal. Tiene de común con la autoría la intención, comparte con el mismo la decisión consciente y voluntaria de vulnerar la norma penal con una contribución además decisiva, aunque no es el ejecutor material.

La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros.

Con respecto a la complicidad la sentencia nº. 108/23, de 16 de febrero, del Tribunal Supremo establece que "reiteradamente que la complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. La complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 676/02, de 7 de mayo; 1216/02, de 28 de junio; 185/05, de 21 de febrero; 94/06, de 10 de enero; 16/09, de 27 de enero; y 109/12, de 14 de febrero; o 165/16 de 2 de marzo)".

En el presente caso, el objeto de veredicto planteó las tres posibilidades que las acusaciones y defensas habían sostenido en sus conclusiones definitivas, coautoría por cooperación necesaria, complicidad y ausencia de responsabilidad penal en el actuar de Obdulio.

Así en la pregunta nº 5 del veredicto de culpabilidad o inculpabilidad se planteaba que " Obdulio es culpable como coautor de la muerte de Hilario al haber colaborado con actos absolutamente necesarios para que Isaac apuñalara a Hilario" (figura del coautor por cooperación necesaria).

En la pregunta nº. 6 del veredicto de culpabilidad o inculpabilidad indicado se planteaba que " Obdulio es culpable como cómplice de la muerte de Hilario al haber cooperado a la ejecución del apuñalamiento realizado por Isaac con actos no absolutamente necesarios" (figura del cómplice).

Y en la cuestión nº. 7 del veredicto de culpabilidad o inculpabilidad se planteaba que " Obdulio no es culpable en ninguna de las formas antes citadas de la muerte por apuñalamiento de Hilario" (negación de participación del acusado en la comisión del delito).

Los jurados consideraron que Obdulio fue el autor por cooperación necesaria de la muerte de Hilario (cuestión nº. 5 del veredicto de culpabilidad o inculpabilidad que fue considerada probada por mayoría de ocho votos contra uno), fundamentando dicha decisión en las diligencias probatorias integradas por los testimonios de los testigos, policías, médicos forenses y de los propios acusados, consecuencia lógica al examinar las contestaciones dadas a las restantes cuestiones planteadas en el Objeto del Veredicto.

La resolución del Jurado se fundamenta en las respuestas dadas a las preguntas nº. 5, 23, 26, 28, 29, 31 y 32 del Objeto de Veredicto.

Así consideran probado que cuando Isaac regresó al bar, después de haber cogido en su domicilio el cuchillo, se dirigió en un patinete eléctrico en busca de Hilario y Hugo, siendo acompañado en dicha búsqueda por Obdulio (pregunta nº. 5 que consideran probada por unanimidad), tal y como consta en el reconocimiento que de este hecho realizan tanto Isaac como el propio Obdulio en el acto del Juicio Oral y la declaración testifical vertida en el mismo por Hugo que les ve llegar juntos y montados en los patinetes a la altura del nº. NUM009 de la CALLE001 donde posteriormente se realiza el apuñalamiento.

Consideran asimismo probado que Obdulio conocía que Isaac portaba el cuchillo (pregunta nº 26 del Objeto de Veredicto que los jurados consideran probada por mayoría de 8 votos a 1) y que fue Obdulio quien le indicó a Isaac la dirección que habían tomado Hilario y Hugo (pregunta nº. 23 del Objeto de Veredicto que los jurados consideran probada por mayoría de 8 votos a 1).

En ambos casos los jurados fundamentan su decisión en la declaración testifical de Paulino quien en el Plenario sostiene que conocía a ambos acusados y al fallecido de vista y mantenía una relación de amistad con Hugo; estuvo presente en todos los hechos anteriores al apuñalamiento; escuchó el enfrentamiento entre Isaac y Hilario y Hugo en el baño del Bar DIRECCION000; él ayudó al dueño del bar a tranquilizar la situación; sacaron a Isaac y a Hilario afuera del bar; él también salió afuera y habló con Isaac y éste dijo que iba a ir a casa a por un cuchillo para matarles, lo dijo en voz media, ni baja ni a gritos; él le dijo "vete a tu casa, que está tu madre esperándote, es un momento de rabia que mañana lo piensas en frío" y le contestó que "no, que yo los voy a matar, voy a subir arriba a por un cuchillo"; no le hizo caso, si le hubiera hecho caso no hubiera pasado nada; cuando Isaac le dice que va e ir a casa a por un cuchillo para matarles, Obdulio estaba enfrente, a unos dos o tres metros de ellos; él le preguntó a Obdulio si Isaac era capaz de hacer lo que estaba diciendo y Obdulio le contestó que "bueno"; él fue a avisar a Hilario y Hugo, cuando ya se iban camino a casa, que Isaac había ido a casa a buscar un cuchillo para matarles, que tuviesen cuidado y que cogieran un taxi, y ellos no le dieron importancia, Hilario le dijo que no sería capaz de hacerlo; les vio caminando hacia donde sucedió después el apuñalamiento (momentos 02:15 y siguientes de la grabación de la sesión del día 30 de mayo de 2023 incorporada al expediente digital).

A preguntas de la acusación particular responde que la conversación que tuvo con Hilario y Hugo fuera del bar fue muy rápida, unos dos minutos (momentos 14:20 y siguientes de la misma grabación) y a preguntas de las defensas nos dice que con Hugo no mantenía unos lazos de amistad muy grandes, se conocían por haber coincidido trabajando en la fábrica de Bernabe; no recuerda el orden de salida del bar, pero sí que él salió después de Isaac y que fuera, tras decir éste que iba a casa a por un cuchillo para matarles, le preguntó a Obdulio si sería capaz de hacerlo y Obdulio le contestó "bueno sí, es un chaval que está un poco loco" (momentos 18:49 y siguientes).

A preguntas del Presidente refiere que él se acercó a Obdulio para preguntarle si Isaac era capaz de hacer lo que decía, se acercó a Obdulio porque veía que andaba siempre con Isaac; le dijo que Isaac le había dicho que iba a buscar el cuchillo para matarlos y si era capaz de hacerlo, pero Obdulio no le confirmó nada; (momentos 30:21 y siguientes de la grabación).

De todo ello, los jurados deducen que Obdulio sabía que Isaac había ido a coger un cuchillo a su domicilio con la intención de matar a Hilario y a Hugo, bien lo hubiera oído directamente, bien hubiera sido informado de ello por Paulino y, pese a ello, acompaña a Isaac a buscar y encontrar a Hilario y Hugo.

Asimismo, los jurados consideran probado que fue Obdulio quien le indicó a Isaac la dirección que habían tomado Hilario y Hugo (pregunta nº. 23 del Objeto de Veredicto que los jurados consideran probada por mayoría de 8 votos a 1).

En el acto del Juicio Oral, Isaac sostiene que cuando vuelve al bar se encuentra con Obdulio en la puerta; sale a buscarles hacia el PARQUE000, no sabía en ningún momento hacía dónde se habían ido Hilario y Hugo salió por la PLAZA000 a la CALLE001 a buscarles, sin saber dónde podían estar; las personas que estaban fuera del bar, había mucha gente fuera, le dijeron la dirección que habían tomado, no se lo dijo Obdulio; se los encontró al salir de la PLAZA000; cuando salió a buscarles, le dijo a Obdulio que le siguiera y él le siguió en su patín eléctrico; mientras ocurre el apuñalamiento Obdulio se queda sujetando los patinetes; Obdulio no sabía que llevaba el cuchillo guardado en la cintura; Obdulio no dijo nada, ni jaleo durante los hechos, ni después en el trayecto que hicieron juntos (momentos 02:43:50 y siguientes de la grabación de la sesión del día 29 de mayo de 2.023)

Es interrogado Isaac por la acusación particular dice que Obdulio no le alentó a coger el cuchillo, no le dijo por dónde se habían ido Hilario y Hugo, ni le dijo "dales, dales" cuando los encuentra; cuando declaró en la Policía manifestó que Obdulio le había acompañado en todo momento y le había alentado para que cogiera el cuchillo y que fue Obdulio quien le dijo por dónde se habían ido, diciéndole "dala, dale" cuando los encontraron; dijo en Comisaría de Policía que él pensaba dirigirse hacia la iglesia DIRECCION002 y que fue Obdulio quien le dijo que fueran hacia la CALLE001 porque se había ido para allí; en el Juzgado se ratificó en lo declarado ante la Policía (momentos 02:51:59 y siguientes de la grabación).

En base a las contradicciones de sus declaraciones en dependencias policiales y en el Juzgado de Instrucción frente a la negativa de las mismas en el acto del Juicio Oral, la acusación particular solicitó la incorporación de 2 DVD en los que constan las declaraciones policial e instructora, aportando dicho DVD.

En virtud de las contradicciones reseñadas los miembros del Jurado, al responder a la pregunta nº. 23 del Objeto de Veredicto, considerando acreditado por mayoría de 8 votos frente a 1 que fue Obdulio quien informó a Isaac de la dirección tomada por el fallecido y su acompañante, consideran que el testimonio exculpatorio de Obdulio dado de Isaac en el acto del Juicio Oral carece de veracidad.

En el DVD de su declaración policial aportado por la acusación particular para acreditar las contradicciones, firmado digitalmente por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos (lo que le da el valor de testimonio judicial requerido por la Ley del Jurado, Isaac dice que "su amigo Obdulio, le acompaña en todo momento, alentándole incluso a que se diera prisa en coger el cuchillo de su domicilio, esperándole en las inmediaciones del Bar y su domicilio, el cual, se encuentra a escasos metros"; que "baja de su casa con el cuchillo escondido en la zona de la cintura, uniéndose a su amigo Obdulio, quien le esperaba en la puerta del bar anteriormente citado, con la intención ambos de buscar a Hugo y Hilario"; que "el declarante tenía la intención de buscarles por la zona de la Iglesia de DIRECCION002, si bien su amigo Obdulio, le comenta que no, que estas dos personas se han ido por la zona de la CALLE001, en dirección centro, indicándole que pudieran acudir por la CALLE002, PLAZA000 y encontrándoles de frente por la CALLE001"; que "ambos a bordo de un patinete eléctrico cada uno, se disponen a buscar a Hugo y a Hilario, por donde Obdulio había indicado"; que "circulan por la PLAZA000, confluencia con la CALLE001, observan como Hilario y Hugo se dirigen hacia la parada de Taxis que se encuentra en la zona del Bar DIRECCION001"; que "en ese preciso momento es cuando su amigo Obdulio le alienta diciéndole DALES DALES AHORA"; que "decide sacar el cuchillo que previamente había cogido de la cocina de su casa, para clavárselo por la espalda al varón que conoce como Hilario, mientras su amigo Obdulio le sujeta el patinete para poder salir huyendo de la zona"; y que "el declarante se asustó, saliendo de inmediato en patinete y dirigiéndose a su domicilio y en compañía de su amigo Obdulio, diciéndole ASI ES ASI ES, MUY BIEN Isaac".

En el DVD de su declaración ante el Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos, también firmado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicho Juzgado, Isaac, tras ratificarse en su declaración policial, sostiene que, cuando vuelve al bar con el cuchillo, Obdulio le dice "vamos que ya sé por dónde se fueron·, Isaac pretende ir a buscar a Hilario y a Hugo por la iglesia DIRECCION002 y Obdulio le dice "que no, que van por la CALLE001", entonces se dieron la vuelta y los encontraron y Obdulio le dijo "dale, dale, dale" (momentos desde el 04:120 al 04:35 de la grabación de la declaración instructora de Isaac); Obdulio era el que le decía "sácalo, sácalo", refiriéndose al cuchillo (momentos comprendidos entre el 09:38 al 09:47 de la misma grabación); que Obdulio sabía que había ido a por el cuchillo y que lo llevaba consigo, diciéndole que se diera prisa (momentos 10:17 al 11:24 de la grabación); que Obdulio le indica el itinerario, le incita diciendo "dale, dale" y le sujeta su patinete durante el apuñalamiento (momentos 12:19 al 13:01 de la grabación).

Ambas declaraciones carecen por sí solas de valor probatorio alguno contra Obdulio, pues, si bien su inicial declaración policial es ratificada posteriormente en el Juzgado de Instrucción, lo cierto es que en ninguna de ambas estuvo presente la defensa de Obdulio para poder someter las mismas a contradicción, pudiendo causar indefensión a dicho acusado en este procedimiento. Pero también es cierto que las mismas pueden ser tenidas en cuenta y así lo hacen los miembros del Jurado para otorgar o no credibilidad a lo manifestado por Isaac en el Plenario y pueden constituir indicio complementario cuanto lo declarado en la fase instructora es ratificado por otras diligencias probatorias en el acto del Juicio Oral.

En el presente caso, aparte de lo indicado por el testigo Paulino, anteriormente indicado en la presente sentencia, contamos con lo manifestado por el testigo presencial de los hechos, Hugo. Dicho testigo refiere en la Vista Oral que le dijo a su compañero que fuesen por otro camino distinto al habitual a la parada de taxis de la CALLE001 nº. NUM009 de Burgos; fueron informados por Paulino, cuando ya se iban y estaban algo apartados del bar, a unos 150 metros, de que Isaac había ido a buscar un cuchillo y que tuvieran cuidado; fueron a la parada de taxi y allí les encontraron, no coincidieron sino que les encontraron porque Isaac y Obdulio sabían por dónde iban Hilario y él; en el orden de los patinetes al llegar, primero llega Obdulio y detrás Isaac; iban juntos y uno un poco delante del otro Obdulio coge el patinete de Isaac y éste último saca el cuchillo; mientras Isaac estaba con el cuchillo, Obdulio estaba diciendo " vamos dale, venga dale" y riéndose, no entiende lo que le hacía gracia; Obdulio no mantuvo una actuación contraria o impeditiva a la de Isaac (momentos 01:00:28 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio de 30 de mayo de 2023).

A preguntas de la acusación responde que en su opinión no hay otra razón de que les encontraran más que la de que Obdulio le indicara a Isaac el trayecto seguido, sin la participación de Obdulio los hechos no se hubieran producido; Obdulio vio por donde él y el fallecido Hilario se fueron antes de que Isaac bajase del domicilio con el cuchillo (momentos 01:05:26 y siguientes de la misma grabación).

Finalmente, a preguntas de la defensa de Obdulio señala que Obdulio, cuando él y Hilario se fueron, estaba fuera del bar y vio por dónde ellos se fueron; cree que Obdulio le dijo por dónde se habían ido porque acompañó a Isaac, le sujetó el patinete y le incitó a que les matase (momentos 01:15:14 y siguientes de la grabación).

La declaración e este testigo, Hugo, es valorada asimismo por los miembros del Jurado para responder a las preguntas nº. 28 y 29 del Objeto de Veredicto. Así los jurados consideran probado por unanimidad que "cuando Isaac y Obdulio encontraron a Hilario y Hugo a la altura del nº. NUM009 de la CALLE001 de Burgos, Isaac bajo del patinete eléctrico en que circulaba y Obdulio quedó guardándolo mientras se producía el enfrentamiento en que se ocasionó la puñalada mortal" (pregunta nº. 28) y que "durante el enfrentamiento de Isaac con Hilario y Hugo, y ya cuando Isaac había exhibido el cuchillo que portaba entre su ropa, Obdulio jaleaba a Isaac con expresiones como "vamos", "dale, dale" (pregunta nº. 29).

Finalmente, los jurados consideran asimismo que "tras la agresión, Obdulio devolvió el patinete eléctrico a Isaac y ambos abandonaron el lugar, circulando juntos hasta las inmediaciones del domicilio de Isaac, donde se separaron" (pregunta nº. 31 del Objeto de Veredicto, hecho declarado probado por unanimidad de los jurados), fundamentando su decisión en el visionado de los vídeos de cámaras de seguridad y de las manifestaciones de los agentes policiales que procedieron a su visionado, si bien el hecho aparece expresamente reconocido tanto por Isaac como por Obdulio.

Y que " Obdulio no intentó impedir en ningún momento la agresión realizada por Isaac contra Hilario, ni le prestó asistencia una vez herido ni requirió la asistencia de terceras personas que auxiliaran a éste" (pregunta nº. 32, declarado probado por unanimidad de los miembros del jurado), haciendo constar que dicha afirmación la fundamentan en el reconocimiento que expresamente hace de ello hace Obdulio, la ausencia de llamadas al servicio de emergencias y por el testimonio de Hugo".

De todo ello se desprende que la intervención de Obdulio en los hechos excede de la mera complicidad para pasar a constituir una autoría por cooperación necesaria, teniendo en todo momento el dominio de los hechos (pudo en todo momento impedir el apuñalamiento) y aportando a la comisión del delito una actuación (acompaña a Isaac en la búsqueda de Hilario y su acompañante, indica a Isaac el itinerario que Hilario había seguido, jalea a Isaac para que apuñale a Hilario una vez que lo localizan (vamos dale, dale), guarda el patinete de Isaac mientras éste apuñala mortalmente a Hilario, abandona junta a Isaac el lugar tras el apuñalamiento sin prestar ayuda a Hilario ni realizar llamada de auxilio médico), actuación que sin ella el delito no se habría cometido.

CUARTO.- Los hechos considerados como probados son constitutivos de un delito de asesinato alevoso, previsto y penado en el artículo 139.1, 1ª, del Código Penal.

QUINTO.- Del citado delito de asesinato alevoso son autores criminalmente responsables Isaac como autor directo y Obdulio como coautor, en virtud de lo previsto en los artículos 28 y concordantes del Código Penal, como tienen por probado y por unanimidad los miembros del Jurado.

SEXTO.- La defensa de Isaac, en trámite de conclusiones definitivas, solicitó la apreciación en su favor de la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6, la atenuante de alcoholismo y drogadicción del artículo 21.2 y la atenuante de arrebato u obcecación del artículo 21.3, todos del Código Penal.

Con carácter general debemos indicar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo y que con su alegación se produce una mutación en la carga de la prueba, correspondiendo a quien las alega su probanza que nunca podrá considerarse existente si falta alguno de los elementos esenciales de la circunstancia modificativa alegada.

Con respecto al miedo insuperable, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 900/22, de 16 de noviembre, nos dice que "en definitiva, como se expresaba en las sentencias del Tribunal Supremo nº. 143/07, de 22 de febrero, y 332/00, de 24 de febrero, la doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción".

La aplicación de la circunstancia modificativa del miedo insuperable exige examinar, en cada caso concreto, si el acusado podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del presunto miedo.

La cuestión del miedo insuperable alegado por la defensa de Isaac es sometida a los miembros del Jurado en la pregunta nº. 21 del Objeto de Veredicto al plantearles si " Isaac realizó el apuñalamiento únicamente a consecuencia de un temor invencible parta cualquier persona, que a él concretamente le producía Hilario hasta anular sus capacidades de querer y entender". A dicha pregunta los miembros del Jurado, por unanimidad de sus miembros, no lo consideran probado, señalando que "si hubiese un miedo invencible, el acusado no iría en busca de la víctima y se encararía con él, tal y como declaran en sus testimonios tanto Isaac como Hugo".

Lo cierto es que el enfrentamiento existente entre Isaac y Hilario en los baños del Bar DIRECCION000 carece de entidad suficiente para generar un miedo insuperable en la persona de Isaac, no siendo proporcional a dicho enfrentamiento la actuación posterior del acusado, actuación que no es inmediata o irreflexiva, sino que transcurre tiempo suficiente para que Isaac calmase su posible inicial ímpetu agresivo, tiempo durante el cual es expulsado del bar, habla afuera con Paulino quien le aconseja que olvide los hechos, se desplaza a su domicilio, busca y coge un cuchillo, vuelve al bar y, al conocer que Hilario y su acompañante, Hugo, habían abandonado el lugar, monta en el patinete y sale a la búsqueda de ambos y, una vez que los encuentra, se enfrenta a ambos portando el cuchillo en su mano, realizando el apuñalamiento que produjo la muerte, siendo ello totalmente desproporcionado al enfrentamiento en el Bar DIRECCION000.

Ni existe prueba de la concurrencia de miedo insuperable, siendo que, lejos de ello, hay que recordar que los jurados admitieron que la muerte se produjo concurriendo alevosía, al actuar con evidente exclusión de cualquier defensa que pudiera llevar a cabo la víctima, alevosía incompatible con un miedo insuperable.

Isaac pudo tomar otra decisión distinta de causar la muerte a Hilario, como por ejemplo quedarse en su domicilio como le aconsejó el testigo Paulino, y considerando la jurisprudencia incompatible la alevosía, calificadora del homicidio como asesinato, con el miedo insuperable, no se estima concurrente la circunstancia alegada por la defensa. Como indican los jurados, por unanimidad, la actuación de Isaac no es compatible con el padecimiento de un miedo insuperable que produjera una inmediata anulación o grave afectación de las capacidades intelectivas y volitivas, siendo más acorde con una decisión de proceder a continuar o vengar el enfrentamiento en el Bar DIRECCION000.

Con respecto a la influencia de ingesta de bebidas alcohólicas o drogas alegada por la defensa al amparo de lo previsto en el artículo 21.2 del Código Penal deberemos indicar que dicha circunstancia se encuentra recogida en las preguntas nº. 18, 19 y 20 del Objeto de Veredicto, planteando las posibilidades de una atenuante simple, una atenuante analógica o la inexistencia de intoxicación alguna.

Los miembros del Jurado plantearon al Presidente del Tribunal la alteración del orden de las preguntas inicialmente formuladas, pasando la nº. 19 a ser la nº. 20 y la nº. 20 a ser la nº. 19, modificación que se acordó por providencia de 6 de Junio de 2.023 unida a las actuaciones y así consta en el acta que del Objeto de Veredicto redactan los jurados.

Así la pregunta nº. 18 presentaba la posibilidad de que " Isaac realizó el apuñalamiento actuando a causa de un alto consumo de drogas o de alcohol realizado con anterioridad a los hechos y que afectaba gravemente, sin llegar a anularla, a su capacidad de conocer y querer".

La pregunta finalmente nº. 19 decía " Isaac realizó el apuñalamiento actuando a causa de un alto consumo de drogas o de alcohol realizado con anterioridad a los hechos y que afectaba levemente a su capacidad de conocer y querer".

Mientras que la pregunta finalmente nº. 20 establecía que " Isaac realizó el apuñalamiento sin que tuviera alteradas sus capacidades volitivas es intelectivas alteradas por la ingesta de bebidas alcohólicas o el consumo de drogas".

Las respuestas de los jurados a las tres preguntas formuladas fueron contundentes, estimando por unanimidad que Isaac cometió el asesinato sin tener alteradas en modo alguno sus capacidades de querer y conocer. Manifestando, al considerar no probada por unanimidad la pregunta nº. 18, que "según el informe de Toxicología, no se considera probado que el acusado se encontrase bajo los efectos de sustancias estupefacientes la noche del suceso. En cuanto al alcohol, la defensa no ha aportado ninguna documentación que certifique este hecho. Además, consideramos que el acusado pudo realizar la conducción en patinete sin ninguna dificultad. El apuñalamiento no es debido a la ingesta de alcohol u otras sustancias". Argumentos repetidos al responder a las otras dos preguntas.

Finalmente se alega por la defensa la concurrencia de la atenuante de arrebato u obcecación.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1170/2009, de 25 de noviembre, en un caso idéntico al actual establece que "en la búsqueda de la disminución de la responsabilidad el penado pretende que se ha vulnerado la ley, al no estimarse concurrente la agravante de arrebato y obcecación como origen de sus agresiones.

La jurisprudencia de este Tribunal ha sido bien exigente para estimar que concurre el supuesto del artículo 21.3 del Código Penal que se invoca por el recurso.

En la Sentencia de 8 de noviembre de 2007, recurso nº. 712 del mismo año, dijimos: Al respecto la Jurisprudencia ha venido configurando una serie de requisitos que podemos agrupar en tres apartados:

a) Por lo que concierne a los estímulos:

Dos son las notas que deben reunir. 1) Ser exógenos. 2) Cuando procedan de la víctima, se requiere que el sujeto activo no se encuentre en situación que le exija el deber de acatar dicha actuación de la víctima.

b) Por lo que concierne a los efectos:

Que afecte, bien a las facultades cognitivas del sujeto, suscitando ofuscación, o bien, que afecten a la voluntad de aquél, haciéndola irreflexiva. Transcendencia que incide en la capacidad de culpabilidad o imputabilidad.

Los efectos han de ser, además, de cierta entidad o poderosos, lo que, cuando de obcecación se trata, se traduce en exigencia de más permanencia.

Desde una perspectiva normativa, como en el anterior requisito, aún se añade, en éste, la exigencia de cierta eticidad. Con lo que se hace referencia a que el estímulo no produzca tales efectos desde razones que repudian las normas socioculturales que rigen la convivencia en una sociedad democrática.

c) Por lo que concierne al comportamiento del sujeto como reacción a aquellos estímulos:

En lo temporal se requiere una prontitud o ausencia de dilación en la respuesta, por considerar que la tardanza es incompatible con la irreflexión y la ofuscación.

Pero, también es ineludible que se revista de proporcionalidad. Lo que hace que esta circunstancia se caracterice por un cierto relativismo que obliga a ponderar las específicas circunstancias contextuales de cada caso concreto.

d) Por lo que concierne a las consecuencias modificativas de la responsabilidad.

Esa ponderación es también la que ha de permitir que, en lo cuantitativo, se traduzca en una atenuante cualificada o no cualificada.

Pero, si, cualitativamente, la reacción fuera totalmente desproporcionada o faltasen los requerimientos que conciernen al estímulo o a la reacción, el arrebato o la obcecación habrían de verse privados de cualquier efecto atenuante.

En la misma línea que acaba de establecerse vienen las sentencias de esta Sala de la que, entre las más recientes cabe señalar la nº. 129/07, de 22 de febrero. Y, la en ella citadas nº. 1290/95, de 20 de diciembre; 402/01, de 8 de marzo; o la 1237/92, de 28 de mayo, o la de 29 de diciembre de 1989, entre otras.

En el presente caso el estímulo viene definido entre los hechos probados como una discusión, sin que en la misma se afirme que mediaron las expresiones que el recurrente afirma, y sí solamente que en el curso de la misma la víctima propinó al penado una bofetada. Por lo que se refiere a los efectos, la sentencia no atribuye ninguna significativa alteración en el sujeto diversa de la implícita en el modo de reaccionar: inmediato viaje a la casa próxima, pertrecho con arma, de las características de una navaja bandolera, y vuelta, inmediata, al escenario de los hechos para acometer alevemente al ofensor.

Desde luego, prescindiendo incluso del aspecto subjetivo, ínsito en la justificación de la atenuante, es decir de la minoración de la capacidad volitiva o de autodeterminación, sino de la cognitiva, hemos de convenir en que la desproporción de la reacción respecto al estímulo es abismal.

A lo que cabe añadir la justificación de la propia sentencia de la instancia cuando subraya que el ir y venir al domicilio, en búsqueda del arma letal, cualquiera que fuesen las proximidades espaciales y temporales, supone un tiempo para la eventual reflexión que disminuye la transcendencia causal del estímulo sobre la respuesta, desproveyendo a ésta de toda posible atenuación por la falta del requisito de prontitud que antes indicamos.

El motivo se rechaza".

En el presente caso, se plantea en la pregunta nº. 22 del Objeto de Veredicto la existencia de la atenuante solicitada por la defensa, indicando que " Isaac realizó el apuñalamiento bajo una situación de arrebato u obcecación provocada por el enfrentamiento ocurrido con anterioridad en el Bar DIRECCION000, siendo dicho enfrentamiento inmediato y proporcional a la respuesta dada por Isaac al apuñalar a Hilario", no considerando los miembros del Jurado, por unanimidad, acreditado dicho extremo y fundamentando su decisión en que "este hecho no queda acreditado, la reacción del agresor no fue inmediata; subió a su casa; cogió un cuchillo y lo guardó cuidadosamente en su ropa interior para más tarde salir en busca de la víctima conduciendo un patinete eléctrico. La agresión es totalmente desproporcionada al incidente ocurrido en el bar".

Al igual que en el caso de miedo insuperable, la defensa no acredita la existencia de existencia de una causa suficiente, inmediata y proporcional a la actuación de Isaac que hubiese provocado en éste el estado de arrebato u obcecación, siendo insuficiente el enfrentamiento habido en los baños del Bar DIRECCION000 y habiendo transcurrido el tiempo suficiente para calmar los ánimos del acusado y tomar otra decisión distinta a la de apuñalar mortalmente a Hilario.

Por todo lo indicado no procede aplicar ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas por la defensa de Isaac.

SÉPTIMO.- Con respecto a la pena a imponer, debemos indicar que el artículo 139.1, 1ª del Código Penal establece una penalidad comprendida entre los quince y los veinticinco años de prisión, estableciendo el artículo 66.6º del mismo texto legal, que, como ocurre en el presente caso, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces y tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, más allá de la gravedad del hecho que es común a cualquier delito que implica la desgraciada pérdida de la vida de la víctima, no se aprecia circunstancias que exacerben la extensión de la pena a imponer, por lo cual se considera ajustada a derecho la imposición de la pena de quince años de prisión, debiendo de cumplir cada uno de ambos condenados el tiempo de diez años de prisión, sustituyéndose el resto por la expulsión del territorio español al que no podrán regresar durante el periodo de diez años a contar desde la fecha de su expulsión ( artículo 89 del Código Penal).

Para el supuesto de que, en un futuro y por cualquier razón, no se les pudiera expulsar de España, ambos condenados no podrán residir en la ciudad de Burgos durante un periodo de veinte años, en virtud de lo previsto en el artículo 57.2, en relación con el artículo 48, ambos del Código Penal.

Asimismo, se debe imponer a cada uno de los dos acusados la prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Modesta, Nieves y Jose Luis, de sus domicilios, lugares de trabajo o estudio y cualquier otro que fuera frecuentado por ellos durante un tiempo de veinte años, así como la prohibición de comunicación con ellos por cualquier medio durante igual periodo de tiempo.

OCTAVO.- El artículo 109 del Código Penal establece que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", reparación que deberá realizarse a través de alguna de las formas previstas en el artículo 110 y entre ellas la indemnización de daños morales, incluyendo dentro de esta reparación también los que se causen a los familiares del agraviado o a los terceros (artículo 113).

En el presente caso queda acreditado por unanimidad de los jurados (pregunta nº. 15 del Objeto de Veredicto) que Hilario tenía 28 años, era hijo de Modesta, con la que no convivía, pero mantenía estrecha relación. El fallecido convivía con su compañera sentimental, Nieves, con la que tenía un hijo, nacido el NUM010 de 2018, llamado Jose Luis.

Tres son las personas consideradas como directamente perjudicados por la muerte violenta de Hilario, no habiendo comparecido persona distinta que alegase derecho a ser indemnizada por dicho fallecimiento.

El Ministerio Fiscal solicitó en sus calificaciones definitivas, mantenidas tras la lectura del Veredicto por el portavoz del Jurado, que Isaac y Obdulio indemnicen a Modesta en setenta y ocho mil euros (78.000 €), a Nieves en la cantidad de ciento quince mil euros (115.000 €) y a Jose Luis en ciento treinta mil euros (130.000 €), correspondiendo a Isaac el 70 % del pago y a Obdulio el 30 % restante y siendo cada uno de los acusados responsable subsidiariamente de las indemnizaciones correspondientes al otro.

La acusación particular, en igual trámite, solicitó que ambos acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Modesta en la cantidad de cien mil euros (100.000 €.), a Nieves en la cantidad de ciento treinta mil euros (130.000 €) y a Jose Luis en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €).

Nos recuerda la sentencia nº. 916/22, de 23 de noviembre, del Tribunal Supremo, que "la referencia al daño moral exige precisar, también, la doctrina al respecto de la Sala, que se explica de forma detallada en la reciente sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 458/2019, de 9 de octubre, Rec. 10194/2019, donde ya expusimos de forma extensa y detallada sobre el daño moral que:

"En una primera aproximación la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación. Se podrán discutir las bases, pero no el monto concreto, que no solo no está sujeto a reglas aritméticas; sino que resulta de precisión exacta imposible cuando hablamos de daños morales ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 957/07, de 28 de noviembre).

Cuando la cuantificación se ajusta a estándares habituales y parámetros que, sin ser exactos, se mueven en torno a pautas comúnmente compartidas y reconocibles, no será preciso un razonamiento, imposible, que justifique por qué se dan "x" euros y no una cantidad ligeramente superior, o ligeramente inferior. Solo cuando la cantidad fijada está huérfana de la más mínima fundamentación, y, además, se aparta de estándares habituales o comprensibles, de manera que se presente como el fruto de un puro voluntarismo o capricho será posible la revisión tal y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº. 957/07.

La cuantificación en estos casos es impermeable a criterios reglados o aritméticos incompatibles por definición con la naturaleza de ese daño, "no patrimonial" frente al que solo cabe una "compensación" económica.

Estaremos siempre ante un ejercicio de prudente arbitrio: es una actividad valorativa, aunque sea en equidad más que en derecho.

Mientras que la finalidad de la restauración del daño patrimonial es la reparación íntegra, el daño moral no es reparable. La indemnización tiene como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos e imprecisos. La motivación no puede ser exigible en iguales términos, aunque tampoco puede ser del tipo "alguna-cantidad-habrá-que poner" como se ha dicho por algún tratadista de forma gráfica.

Ante la imposibilidad de encontrar estándares de referencia claros, hay que acudir a valoraciones relativas ( sentencias del Tribunal Constitucional nº. 42/06 o 20/03, de 10 de febrero). "Pas de motivation sans texte" se dice en el país vecino cuando las normas remiten al prudente arbitrio a la discrecionalidad o a la equidad. No puede afirmarse lo mismo en nuestro ordenamiento (así se desprende de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional que acaban de citarse). Pero en caso de indemnización por daño moral una valoración genérica e incluso implícita puede ser suficiente".

Añade la sentencia nº. 107/17, de 21 de febrero, que "respecto de la cuantía de la indemnización tiene señalado esta Sala que, con carácter general corresponde su fijación al Tribunal de instancia ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 418/13, de 16 de mayo, entre otras), de manera que no es, por lo general, revisable en casación, pues, al no establecer el Código Penal criterios legales para señalar su cuantía, no cabe apreciar en su determinación infracción de ley sustantiva ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 262/16, de 4 de abril). En esta misma sentencia se enumeran los supuestos en los que sería posible rectificar la determinación de la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia de instancia, entre los que cabe señalar: "1º) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente".

Aplicando las cantidades que normalmente vienen otorgando nuestros tribunales y confirmando el Tribunal Supremo al presente caso se consideran adecuadas, proporcionadas y justificadas a la gravedad de los hechos, las circunstancias de los culpables y, sobre todo, el daño moral fácilmente apreciable y comprensible con respecto a la madre, hijo y compañera sentimental del fallecido las cantidades indemnizatorias solicitadas por la acusación particular.

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En virtud del precepto indicado procede imponer a Isaac y Obdulio, por mitad y partes iguales, las costas procesales devengadas en el presente procedimiento, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.