Sentencia Penal 214/2023 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 57/2023 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- Mediante el recurso que ahora se examina, la parte apelante interesa en esta alzada que se dicte sentencia por la que, en definitiva, revocando la de primer grado jurisdiccional, se absuelva a su patrocinada del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenada.

Se articula el recurso en torno a un primer motivo referido al error en la valoración de la prueba. Alude a que durante el juicio, la denunciante no respondió a la pregunta de si, para poder cobrar el crédito, había instado una acción de responsabilidad contra la administradora de la sociedad deudora. Considera que este extremo es de importancia porque si la acusada había constituido una nueva sociedad con idéntico objeto social y accionariado y de la que también era administradora única, no entiende en qué medida la creación de esta sociedad pudo perjudicar a la denunciante las posibilidades de cobro del crédito que se le reconoció judicialmente. Y es que dice que pudo haber cobrado el crédito ejercitando la acción de responsabilidad contra la administradora, para intentar aí el cobro, si es que la acusada tenía posibilidades, dada su precaria situación.

Por otro lado alude a que la sociedad EDITORIAL ZEN PLURAL sigue actualmente activa, puesto que mantiene una reclamación contra la aquí denunciante, extremo obviado por el Juzgador.

Niega que estemos ante una artimaña empresarial para cerrar una mercantil, pasando su administrador a la sombra de una nueva sociedad creada para impedir el ejercicio de acciones tendentes al resarcimiento de un crédito, sino que, en este caso, "y de existir activos suficientes", estamos ante un supuesto en el que dada la transparencia con la que actuó la acusada, la denunciante podría haber ejercitado las acciones pertinentes para cobrar el crédito de que es titular.

Reprocha también al Juzgador haber ignorado que la sociedad deudora tiene un activo, las reclamaciones pendientes contra la ahora denunciante, por un importe superior a la deuda reclamada. Ese procedimiento civil se instó antes de la presentación de la querella origen de la sentencia ahora apelada.

En definitiva, dice que la existencia de un procedimiento para reclamar la responsabilidad a la administradora de la sociedad desnaturaliza el comportamiento delictivo que se atribuye a la acusada.

Como segundo motivo impugnatorio se alega la indebida aplicación del tipo penal del art. 257.1 del Código Penal. Entiende que falta el elemento subjetivo de dicho delito, ya que con el comportamiento atribuido a la acusada, ésta no ha disminuido su patrimonio.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso. Niega que haya habido error en la valoración de la prueba y que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la acusada. Considera que "El acervo probatorio existente contra la condenada, practicado en el plenario de acuerdo a los principios de inmediación y contradicción es de gran contundencia y no deja lugar alguno a dudas sobre la culpabilidad de la misma, tal y como pormenorizadamente valoran los fundamentos jurídicos primero y segundo de la Sentencia combatida. En efecto, por la prueba documental existente queda perfecta y totalmente acreditada la existencia del procedimiento judicial previo ante la jurisdicción civil, la declaración de la deuda por sentencia declarativa, y el inicio del procedimiento de ejecución y las diligencias infructuosas que se llevaron a cabo para dicha ejecución y para lograr la satisfacción de la parte acreedora. Consta igualmente la creación de una nueva sociedad por parte de la acusada, que se dedicaba al mismo giro y con los mismos clientes, lo cual ni siquiera fue negado por la acusada, que en su interrogatorio manifestó a preguntas de este Ministerio que la creación de la nueva sociedad se había hecho precisamente por los problemas surgidos entre ella y la parte acreedora.

Todo ello confirma un panorama probatorio en que el Juzgador opta por la única interpretación razonable del conjunto de los datos expuestos, a saber, que la recurrente trató de dificultar la ejecución judicial inminente mediante el traspaso de su actividad económica a otra sociedad con el mismo giro comercial creada ad hoc y con esta única finalidad.".

Sigue diciendo que el recurrente, "en su escrito impugnatorio, trata de separar o disgregar cada razonamiento de la sentencia para refutarlo de forma aislada y sin conexión contextual. Ello, como se razonó ut supra, no es procedente. Lo que en definitiva hace el recurrente es contraponer la lógica interna de dos versiones, a saber, la de la parte acreedora que depuso en el plenario, plenamente avalada por los demás elementos de prueba documentales, y la de la acusada, y las inferencias que de tales declaraciones hace la sentencia para fundamentar su conclusión condenatoria.

En realidad, las críticas efectuadas por la defensa no son, a juicio del Fiscal, respecto de la versión de la acusación, sino respecto de las inferencias que realiza el propio Tribunal a quo para considerar acreditados los hechos declarados probados. Todas las inferencias que realiza el Tribunal en su juicio valorativo, han sido analizadas y justificadas con detalle en la Sentencia impugnada, en la que se expone prolija y razonadamente el motivo por el que se considera que las mismas abonan la tesis del intento de elusión de la responsabilidad declarada por la sentencia civil, y por qué la versión de la acusada se considera absolutamente irrazonable y ajena a la lógica. En efecto, la posibilidad que pudiera asistir a la parte perjudicada de intentar otras vías de cobro (responsabilidad patrimonial de los administradores, levantamiento del velo de la nueva sociedad...) no empecé en modo alguno la existencia de maniobras elusivas por parte de la deudora para tratar de hacer inefectiva la ejecución judicial, lo que finalmente logró. Tampoco la existencia de un hipotético pleito futuro o eventual declaración de responsabilidad a cargo de la acreedora no es más que una mera expectativa de la parte recurrente, que no es una realidad a día de hoy pese al tiempo transcurrido . Por tanto, a juicio del Fiscal, las inferencias del Tribunal se basan en datos fácticos comprobados, y no en meras alegaciones, y constituyen una explicación perfectamente razonable y exhaustivamente motivada."

En relación al segundo motivo impugnatorio, señala el Ministerio Fiscal que no puede prosperar la supuesta infracción de ley referida por el recurrente. Dice que "como todos los motivos de infracción de Ley, requiere un escrupuloso respeto de los hechos probados, y los hechos probados describen la deuda vencida, líquida y exigible, el ánimo tendencial defraudatorio, la realización de actividades ocultadoras de bienes o activos, y la consecuencia de la insolvencia, al menos aparente, del deudor.

En todo caso, los tipos previstos en el artículo 257.1 son plenamente homogéneos, a efectos de principio acusatorio, con el previsto en el artículo 257.2, por lo que, si el Tribunal ad quem considerase que los hechos tienen mejor encaje penal en éste último precepto legal, ningún obstáculo existiría para que se dictase condena por tal tipo, puesto que en ningún caso puede considerarse que se trate de un supuesto de posible aplicación de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que ambos tipos se encuentran no ya en el mismo capítulo del Código Penal, sino en el mismo artículo, ambos son delitos de frustración de la ejecución, ambos son delitos públicos perseguibles de oficio, y ambos presentan una estructura típica absolutamente análoga.".

Por todo ello solicita la confirmación de la resolución combatida.

TERCERO .- La representación de la denunciante también ha impugnado el recurso. Entiende que la resolución apelada está suficientemente motivada y realiza una valoración correcta y exhaustiva de la prueba practicada.

Entiende que la acción que de responsabilidad a que realmente se refiere el recurrente como que la podría haber ejercitado la denunciante es la acción de responsabilidad solidaria del art. 367 LSC, y no la del art. 240 referida por el recurrente. la primera es por daños y perjuicios y, la segunda, es por créditos. Pero dice que para la primera no tendría legitimación activa su patrocinada y que, para la segunda, no se cumplen los requisitos para su ejercicio.

Dice que en la acción del art. 367 la deuda es previa a la disolución que se habría producido al dejar la sociedad su actividad después del juicio y del inicio de la fase de ejecución de la sentencia recaída. La propia acusada reconoció que sabía que se iba a embargar a la sociedad, y por eso decide, tras la sentencia, traspasar todos sus activos a otra sociedad con la que empieza a operar con la única finalidad de no pagar el crédito de su patrocinada. De hecho, siguió asumiendo las obligaciones de la anterior sociedad con los proveedores, para poder seguir editando la revista.

Dice que el art. 367 LSC castiga al administrador negligente, pero que la conducta de la acusada fue dolosa para evitar qua la denunciante cobrase su crédito, que es precisamente la conducta que sanciona el tipo penal por el que la acusada ha sido condenada. Concurre, por tanto, el elemento subjetivo del tipo.

Dice que cuando se intentó el embargo de los bienes de la sociedad, la comisión judicial acudió a la dirección de la empresa pero constató que ya no había nada ni nadie, y que el mobiliario había desaparecido, presumiendo la denunciante que los traspasó a la nueva sociedad que abrió en oficina en otra dirección. Dice también que a los clientes de la sociedad se les dijo que no ingresaran en la cuenta de la sociedad, y que pagaran en efectivo.

Por todo ello solicita la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO .- Expuestos los términos del recurso, y una vez revisadas las actuaciones a la luz de las alegaciones de las partes, la Sala Considera que ningún reproche cabe hacer a la sentencia de instancia, por lo que ya avanzamos que el recurso no va a poder ser acogido.

A través del error en la valoración de la prueba el recurrente muestre su legítima crítica a la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, lo que no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia valoración sobre la alcanzada por el Juez de lo Penal. La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, casi en su totalidad, un marcado carácter personal, puesto que se sustentó en la declaración del acusado y en la declaración de la denunciante y de los demás testigos, junto con la prueba documental.

En este contexto hay que recordar, como ha dicho de forma reiterada esta Sección, que aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, es el Juzgador de instancia quien goza de un papel predominante, al haberse practicado ante él las pruebas en el acto del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales; y al haber apreciado de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas, etc... Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento arbitrario, ilógico o carente de sentido.

La STS nº 62/2013, de 29 de enero, con cita textual de la STS nº 813/2012, de 17 de octubre, en lo relativo a la valoración de las pruebas personales, hace referencia a la reiterada doctrina jurisprudencial de que "en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos".

Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en apelación, no aceptando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 901/2009, de 24-9; 960/2009, de 16-10; y 398/2010, de 19 de abril, entre otras); aunque, como se matiza en la referida STS nº 62/2013, de 29 de enero, cabe "revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia", pudiendo, por tanto, el Tribunal que efectúa la revisión "excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente", ya que el juez que dicta la sentencia objeto de la apelación "debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; 398/2010, de 19.4; y 411/2011, de 10-5)."

Por otra parte, según una consolidada doctrina constitucional ( STC Pleno nº 53/2013, de 28 de febrero, que cita la STC 68/2010, de 18 de octubre), "la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena en su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido. El derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practique y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Junto a la lesión de ese derecho, cuya declaración se impone cuando haya tenido una incidencia material en la condena, se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado. Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero asimismo cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente ( STC 207/2007, de 24 de septiembre, y entre las más recientes, STC 144/2012, de 2 de julio, o la reiterada STC 68/2010...). Sin embargo y de existir otras pruebas de cargo válidas e independientes, la presunción de inocencia no resultará infringida (por ejemplo, STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3, o 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 6, ambas del Pleno de este Tribunal)..."

El recurso de apelación, por tanto, queda limitado a examinar la regularidad y validez procesal y, en cuanto a la valoración, a verificar si las conclusiones que el juez ha obtenido resultan congruentes con sus resultados y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico, según las reglas de la experiencia comúnmente admitidas, sin que se pueda llegar a sustituir sin más el criterio del Juez a quo.

En suma, consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos:

a) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal.

b) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia.

c) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación, esta última, que será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma, pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

QUINTO .- Descendiendo de esta doctrina al presente caso, la Sala no aprecia error alguno en la valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora y de la que infiere la concurrencia de los elementos del delito de insolvencia punible, hoy frustración de la ejecución, por el que ha resultado condenada la acusada.

Señala la STS 299/2019, de 7 de junio que el delito de alzamiento de bienes -hoy llamado frustración de la ejecución- " constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( artículo 1.911 del Código Civil ), equivale a la sustracción u ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse". Sigue diciendo esta sentencia que " constituye un delito pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad.

Exige como resultado este delito, recordaba la STS 518/2017, de 6 de julio , una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda. De modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.".

Esta Sala ha dicho (STS 659/2018, de 17 de diciembre , o STS 518/2017, de 6 de julio ) que son elementos del delito de alzamiento de bienes los siguientes: La existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, si bien es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad. Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. En tercer lugar, un resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del acusado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido. Y finalmente, un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.".

El ATS 6-10-2022, citando la sentencia 711/2022, de 13 de julio, dice que " conforme señalábamos en la sentencia núm. 355/2017, de 17 de mayo "según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 1253/2002, de 5-7 ; 1122/2005, de 3-10 ; 652/2006, de 15-6 ; 557/2009, de 8-4 ; y 4/2012, de 18-1 ), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad"".".

Como señala la STS 299/2019 antes referida, " Tal ocultación o sustracción prevista en el tipo penal, en la que caben modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o se sustrae algún elemento del activo patrimonial de modo que se impida o dificulte la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos." En este sentido ya se habían pronunciado las SSTS 853/2005, de 30 de junio al señalar, entre las modalidades de ocultación o sustracción, las que se producen por " apartarse físicamente algún bien para que el acreedor ignore donde se encuentra, o a través de algún negocio jurídico en el que se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en las donaciones de padres a hijos, bien se trate de negocios ficticios que, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real"

Sigue diciendo la sentencia 299/2019 que "La expresión "en perjuicio de sus acreedores", que utiliza el artículo 257 CP , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión, entendida de este modo, se deducen tres consecuencias:

1ª. Ha de haber uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que, cuando la ocultación o sustracción se produce, todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos y, por tanto, aún no exigibles.

2ª. La intención de perjudicar al acreedor o acreedores constituye un elemento subjetivo del tipo.

3ª. Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que es suficiente con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes, que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

El sujeto activo del delito solo puede ser la persona que tengan o adquiera la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente ( STS 818/06, de 26 de julio ), por otro lado, debe existir un derecho de crédito por parte del acreedor y unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, liquidas y exigibles ( STS1062/98, de 23 de septiembre , 425/02, de 11 de marzo, 1203/03, de 19 de septiembre, 75/06, de 30 de mayo).".

Pues bien, en el presente supuesto, el Juez a quo analiza, de forma coherente y sin incongruencia alguna, y con todas las garantías, el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, enumerando los presupuestos que, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, integran el tipo por el que se sigue el procedimiento.

Así, considera probada, y nada se ha objetado en el recurso, la existencia de un crédito de la denunciante sobre la sociedad EDITORIAL ZEN PLURAL S.L administrada por la acusada, derivado de las relaciones contractuales existentes entre ambas, crédito por importe de 20.000,00 euros de principal. Como se recoge en la sentencia, instado el procedimiento de ejecución forzosa de la sentencia que reconocía dicho crédito, la comisión judicial acudió a las oficinas de la empresa encontrando el local cerrado y sin ningún tipo de bien. El embargo de las cuentas fue infructuoso y no se encontraron créditos a su favor susceptibles de ser embargados.

De esta forma, es claro que no se encontraron bienes con los que la denunciante pudiera ver satisfecho su derecho de crédito.

Tampoco se cuestionó el que la acusada hubiera constituido una nueva sociedad, FUENTE DE VIDA PLURAL S.L, de la que, al igual que ocurría con la sociedad demandada, ella era la administradora única y única participe. Dicha sociedad fue constituida en fecha 16-7-2015, es decir, quince días antes de la fecha de la sentencia de primera instancia, 31-7-2015. En dicha sentencia (folio 151) consta que el juicio se celebró el día 4-5-2015, después de que se hubiera suspendido en un anterior señalamiento, por lo que se constituyó mientras se esperaba el resultado del juicio.

En el recurso se reconoce que su patrocinada "crea una nueva sociedad, con el mismo accionariado, manteniendo la acusada el cargo de administrador única y con el mismo objeto social y cate (sic) -hay que entender cartera- de clientes".

Como se dice en la sentencia, la acusada procedió a ocultar ficticiamente los activos de la sociedad deudora ejecutada "puesto que la acusada ha trasladado los activos de la deudora a otra mercantil que ha continuado con la misma actividad, descapitalizando aquella"

Estamos, por consiguiente, ante un supuesto de sucesión empresarial, respecto de la cual la jurisprudencia ha declarado que puede entrañar un delito de alzamiento de bienes cuando es medio utilizado para eludir la satisfacción de los créditos existentes frente a la primera empresa. Pero cabe advertir que la sucesión de empresas, sin perjuicio de los efectos que esta figura pueda producir bajo la legislación laboral o tributaria, en el ámbito jurídico-penal solo resultará relevante cuando se emplee como vehículo de vaciamiento vacíe total o parcialmente de patrimonio la sociedad inicial, frustrando intencionadamente los derechos de crédito de sus acreedores. Es decir, para que proceda la condena por delito de alzamiento de bienes ha de quedar acreditada la descapitalización de la primitiva empresa y el traspaso de los mismos recursos a la nueva, o, en palabras de la STS 689/2019, de 23-1-2020, que se produzca un traspaso de los activos patrimoniales de una empresa a la otra.

En muchas ocasiones para determinar si se ha producido una sucesión de empresas es preciso acudir a la prueba indiciaria. Indicios relevantes son la titularidad del capital, esto es, de la base financiera de las dos empresas en comparación y de la maquinaria, inmovilizado y existencias, así como el denominado capital humano, tanto directivo, como trabajador ( STS de 28 de mayo de 2014). Y, en este caso, la acusada ha reconocido que esto es lo que ha sucedido entre la empresa deudora y la nueva sociedad creada que ha seguido, sin solución de continuidad, con la actividad de la primera. Esa actividad está centrada, básicamente, en la edición de la revista PLURAL, lo que constituía el principal activo de la sociedad deudora, algo que la parte recurrente no ha cuestionado.

Como hemos señalado anteriormente, el Juzgador explica con coherencia y lógica qué elementos le llevan a concluir que esa sucesión de empresas se hizo con una finalidad defraudatoria para los acreedores de la sociedad deudora EDITORIAL ZEN PLURAL S.L.

Dice la parte recurrente que no cabe hablar de delito de alzamiento de bienes porque la sociedad deudora sigue teniendo activos, en concreto el crédito que ostenta frente a la denunciante y que se ha reclamado judicialmente. Esta cuestión también aparece correctamente tratada en la sentencia de instancia. Abundando en lo que indica al respecto el Juzgador, la STS núm. 194/2018, de 24 de abril dice que, aunque baste para la comisión de este delito que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad, sin embargo, no se cometerá, el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero). Por tanto, " la existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores ( SSTS. 1347/2003 de 15.10 , 7/2005 de 17.1 ). Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien no ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito ( SSTS. 221/2001 de 27.11 , 808/2001 de 10.5 , 1717/2002 de 18.10 )".

En el presente caso no se ha justificado que la sociedad deudora tenga algún otro bien. A lo que alude el recurrente es a una mera expectativa que, al menos en primera instancia, ya ha quedado frustrada, a resultas de lo que resulte del recurso de apelación presentado contra esa primera sentencia.

Tampoco ha quedado acreditada la existencia de otros acreedores a los que la acusada, como administradora de la sociedad deudora, haya resarcido sus créditos en perjuicio de la denunciante. Al contrario, como se dice en la sentencia, lo que sí consta es la maniobra de la acusada para tratar de evitar cualquier embargo, modificando la forma de pago tradicional que seguían los proveedores de la sociedad para que, en lugar de pagar mediante transferencia bancaria, se pagara en metálico.

Por otro lado, asumimos lo que se dice en la sentencia respecto a que la demanda presentada contra la aquí denunciante consta firmada el 27 de diciembre de 2016 y la diligencia de ordenación dando cuenta del resultado negativo de los embargos es de 3 de marzo de 2016 (folio 26). La situación de insolvencia pues se genera antes de la demanda, y este delito según la jurisprudencia ( STS 60/2014 de 5 de febrero ) se consuma cuando se produce esa situación (de insolvencia), la cual ha sido provocada, en este caso, por el trasvase de activos de una a otra sociedad.

No se pone en duda que pudiera haber otros deudores. De hecho el Juzgador recoge lo manifestado por uno de los testigos, el Sr. Fulgencio, quien declaró haber recibido un requerimiento judicial para que no abonara ninguna cantidad a la acusada, sino que lo hiciera directamente en la cuenta de consignaciones judiciales porque aquélla adeudaba una cantidad de dinero, unos 8.000,00 euros, y que al pedirle explicaciones de ello a la acusada, ésta le dijo que no se preocupara porque era una deuda de la anterior sociedad, no de la nueva a través de la cual la acusada seguía operando en el tráfico jurídico, FUENTE DE VIDA PLURAL S.L, entidad que, según el testigo, ejercía la misma actividad que la anterior empresa.

La defensa no acreditó que estuviera haciendo frente a otros créditos.

Pero es que, además, difícilmente puede hablarse de otros bienes de la sociedad deudora que impidiera hablar de un delito de alzamiento, si tenemos en cuenta el resultado de las diligencias de embargo llevadas a cabo en el procedimiento de ejecución civil. A mayor abundamiento, del propio contenido del recurso se desprende la inexistencia de otros bienes con los que la acusada podría hacer frente al pago de las deudas de la sociedad deudora. Así, se dice "Podemos afirmar que no nos encontramos ante el tipo de artimaña empresarial, en la que se cierra una mercantil, pasando su administrador a la sombra de una de sociedad de nueva creación para así impedir el ejercicio de acciones tendentes a su resarcimiento, sino que al contrario nos encontramos ante una situación que, caso de existir activos suficientes, él subrayado es nuestro- permitía dada la transparencia con la que actuó la acusada, ejercer las acciones que hubiese considerado pertinentes y necesarias para poder cobrar el crédito de la que es titular".

Se dice que la acusada actuó con transparencia a la hora de no ocultar su condición de administradora de la sociedad sucesora de la deudora, pero esa transparencia no actuando a través de persona interpuesta no afecta al hecho de que sí llevó a cabo un traspaso de todos los activos de la sociedad deudora a la nueva sociedad, que nacía libre de deudas, al menos respecto de la denunciante, para impedir, como veremos a continuación, que ésta cobrara su crédito.

SEXTO .- Cuestiona el recurrente la concurrencia del elemento subjetivo en la actuación de su patrocinada, lo que intenta justificar manifestando que el comportamiento de ésta no ha disminuido en modo alguno su patrimonio.

Difícilmente se puede compartir esta afirmación si tenemos en cuenta cuál ha sido el devenir de los hechos en relación a las dos sociedades que se describe en el relato fáctico de la sentencia, y al que esta Sala debe someterse. Ese ánimo defraudatorio viene determinado, en el presente caso, por la voluntad de la acusada de sustraer elementos patrimoniales de una sociedad para traspasarlos a otra conociendo que, con ello, se dificultaba o imposibilitaba que la entidad deudora hiciese frente a los débitos contraídos con la denunciante. Así lo entiende el Juzgador a partir de la prueba practicada.

La constitución de la nueva sociedad se produce siendo la acusada perfectamente conocedora de que se había iniciado un procedimiento en reclamación de cantidad contra la sociedad de la que era administradora única y única socia, procedimiento en el que ya se había celebrado el juicio y se estaba pendiente del dictado de la sentencia. Esa nueva sociedad se creó sin ninguna justificación aparente, ya que no consta que la otra sociedad se hubiera liquidado o estuviera en fase de concurso. Simplemente se creó una sociedad dedicada a la misma actividad que la anterior y dejando a ésta simplemente inactiva.

Se dice en la sentencia que la acusada manifestó que no había dado de baja la sociedad EDITORIAL ZEN PLURAL S.L porque había presentado un procedimiento judicial contra la denunciante -al que ya nos hemos referido-, tras el cual dará de baja la sociedad. Pero eso no quiere decir, como afirma el recurrente, que la sociedad esté activa, ya que no ejerce actividad alguna al haber traspasado los activos -el mobiliario, la cartera de clientes, los enseres y la revista PLURAL- a una nueva sociedad. Difícilmente una sociedad en estas condiciones puede estar activa u operativa. No se ha dado de baja por el simple hecho de mantener una reclamación dineraria.

Por ello la única explicación lógica para la creación de esa nueva sociedad es la de traspasar a ésta los activos de la sociedad deudora para que ésta no tenga bienes con los que hacer frente al pago de las deudas que tiene. Y prueba de ello es que en el procedimiento de ejecución para intentar el cobro del crédito reconocido judicialmente frente a EDITORIAL ZEN PLURAL S.L no se han encontrado bienes ni activos susceptibles de ser embargados para poder resarcir con ellos el importe de la deuda. Esa sucesión de empresas no ha tenido más finalidad que la de ocultar a los acreedores el destino de los bienes y dificultar, cuando no impedir, el que pudieran cobrar sus créditos, algo de lo que la acusada, como administradora única de la sociedad, era plenamente consciente.

En consecuencia, consideramos lógica y racional que la inferencia alcanzada por el Juzgador, a partir de la prueba practicada, respecto de la concurrencia de los elementos propios del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido condenada la acusada.

Ni apreciamos error valorativo en ese sentido ni la alegada infracción de precepto legal, del art. 257 del Código, que sustenta el segundo motivo impugnatorio. La concurrencia de los elementos del delito referido no es sin una traducción coherente y congruente de la actividad probatoria llevada a cabo en el juicio.

SEPTIMO .- Y tampoco se puede hablar de error valorativo por el hecho de que la denunciante no haya ejercitado ninguna acción de reclamación dineraria contra la acusada, conforme a lo dispuesto en la Ley de sociedades de Capital, por su condición de administradora de la sociedad deudora.

Hay que insistir en que el delito de alzamiento de bienes consiste en sustraer bienes integrados en el activo de un deudor a la función de garantía que resulta del art. 1.911 del Código Civil, pudiendo adoptar la dinámica comisiva muy distintas formas, tales como actos de enajenación, de constitución de gravamen, de destrucción material, de ficción o simulación de actos de disposición o de gravamen, etc.

Se trata de un delito especial propio del que el autor es el deudor o la persona que administra una persona jurídica, y admite diversas formas de participación, siendo especialmente frecuente la participación necesaria como contraparte en los actos de disposición o aumento del pasivo, bien la colaboración a la realización de los actos que conforman el alzamiento ( STS núm. 1106/2006, de 10 de noviembre). Es cierto que cuando el deudor es una persona jurídica, como aquí ocurre, la responsabilidad criminal recaerá sobre las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración, aun cuando no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal ( STS núm. 1101/2007, de 27 de diciembre, y las que en ella se mencionan).

En este sentido, el art. 31 del Código Penal han extendido la responsabilidad penal al que actúe como administrador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica y lleve a cabo las acciones típicas que configuran el injusto. Pero la extensión de dicha responsabilidad parte del presupuesto de la realización de actos por parte del administrador, dirigidos a sustraer bienes del patrimonio del deudor.

Esto es lo que ha sucedido en el presente caso. La denunciante ha puesto de manifiesto que la sociedad deudora, a través de su administradora, ha llevado a cabo actos dirigidos claramente a ocultar sus bienes para impedir que la sociedad haga frente al pago de sus deudas, justificando la concurrencia de los elementos propios del delito de alzamiento de bienes, para cuya apreciación no es requisito previo, como así se dice en la sentencia, que se haya dirigido la acción de responsabilidad social contra la administradora. Es cierto que cabe esa posibilidad, conforme a lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital, pero no es más que una posibilidad que el acreedor pueda ejercitar o no, pero cuyo no ejercicio no obsta para la condena del deudor por un delito de alzamiento de bienes, si se dan los presupuestos para ello.

Por otro lado, el ejercicio de la acción 367 LSC requiere que la situación determinante de la disolución de la sociedad -en este caso, por pérdida de ejercicio social debido a la transferencia de activos- sea anterior a la deuda, lo que no ocurre en este caso; mientras que la acción del art.241 LSC es una acción "altruista" que el acreedor ejercita contra el administrador para que éste reintegre el bien a la sociedad, de forma que quien es indemnizado no es el acreedor, sino la sociedad que debe luego pagar al acreedor, o contra quien luego debe dirigirse el acreedor. En este caso, la acreedora denunciante ha optado por reclamar directamente a la deudora reclamándole el importe de la deuda.

El motivo también se debe desestimar y, con ello, la integridad del recurso.

OCTAVO.- Vista la desestimación del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas causadas, al no apreciar temeridad ni mala fe en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.