Sentencia Penal 257/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 750/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación del recurrente, el menor Fernando, impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife con fecha de 5 de junio de 2023 alegando la existencia de un error en la valoración de la prueba por cuanto la Magistrada a quo basó el pronunciamiento condenatorio en el testimonio prestado por el denunciante, Leonardo, pero obvió las contradicciones que pudieron apreciarse en su relato que no podría considerarse avalad por las declaraciones testificales que tuvieron lugar durante el plenario, especialmente, de la testigo Sara, cuyo testimonio no habría resultado creíble. Por contra, la versión del menor expedientado fue contundente y sin contradicciones además de corroborada por la declaración de varios testigos que resultaron ser los amigos que le acompañaban el día en el que tuvieron lugar los hechos que han sido declarados probados, siendo testigos presenciales de todo lo ocurrido.

Igualmente, el apelante denuncia que se rechazó la concurrencia de la eximente de legítima defensa pese a que se constató la concurrencia de todos los requisitos para su apreciación al haber quedado acreditado que Fernando sufrió una agresión previa por parte de Leonardo, razón por la que el menor tuvo que defenderse propinándole un puñetazo.

Finalmente, el recurrente advierte que la medida impuesta, esto es, 18 meses de libertad vigilada complementada con tratamiento ambulatorio para deshabituación de tóxicos es desproporcionada puesto que el menor carece de antecedentes en la Jurisdicción sin que tenga ningún expediente abierto en la Fiscalía de Menores.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso no puede prosperar. Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En su consecuencia el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia 602/2013, de 14 de febrero que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

TERCERO.- Aplicando la doctrina anterior al caso de autos tenemos que la sentencia condenatoria se basa en la existencia de prueba de cargo suficiente puesto que se debe concluir que la juzgadora de instancia ha llegado a dicha conclusión en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente.

En efecto, del contenido de la sentencia y tras el visionado del acto del juicio oral, se desprende que la principal prueba de cargo vino constituida por la declaración del denunciante Leonardo.

Respecto del valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, señala el Tribunal Supremo que "esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;

2º) verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho;

3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre , y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo )... La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). " (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022).

Añade dicha doctrina que la declaración de la víctima "... debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado." ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2020).

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que "lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal, como la de fecha 20 de mayo de 2020).

Analizando con mayor detalle el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señala que se concretan en las siguientes:

"A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima...

Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos:

Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse...

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades...

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan". ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013, y, en igual sentido, otras muchas posteriores como las de fechas 12 de abril, 24 de mayo, 14 de junio, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 18 de julio y 11 de diciembre de 2017, y 26 y 29 de mayo de 2020).

Y en relación con esos criterios, concreta la doctrina del Tribunal Supremo que "La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12 ; 514/2017, de 6-7 ; 434/2017, de 15-6 ; y 573/2017, de 18-7 , entre otras)." (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de septiembre de 2019 ).

Atendida dicha doctrina jurisprudencial, deberemos ponderar el testimonio de la supuesta víctima desde la indicada triple perspectiva, en orden a concluir si concurren o no los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la realidad de que el acusado cometió los hechos que se le atribuyen.

Ese análisis deberemos efectuarlo atendido, en todo caso, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 CE, que "implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley " ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de abril de 2022 y 20 de mayo de 2020), y el principio "in dubio pro reo", que impone que las dudas apreciadas acerca de la comisión por el acusado de los hechos imputados, deben ser estas resueltas en su favor, ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de diciembre de 2013, entre otras muchas en igual sentido), no pudiendo ignorar que el Tribunal Supremo "viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador". ( Sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022).

Expuesto lo anterior, la Magistrada a quo entiende y esta Sala comparte que la declaración de la víctima Leonardo debe considerarse suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al recurrente. En efecto, tal y como se desprende del visionado de la grabación del acto de juicio oral, durante el plenario, el denunciante declaró que el pasado día 6 de marzo de 2022 se encontraba en los baños del Centro Comercial DIRECCION002 en DIRECCION003, donde se encuentra el establecimiento en el que trabaja. Notó que comenzaban a dar fuertes golpes en la puerta del baño y al salir se percató que había sido un grupo de jóvenes entre los que se encontraba el recurrente a quien el denunciante conocía de la zona pero con quien no había tenido ningún incidente previo tampoco con el resto de jóvenes que le acompañaban.

No resultó controvertido que ese momento se produjo una discusión entre ambos, como tampoco fue negado por ninguna de las partes que, minutos después, Leonardo vio a dicho grupo en un muro por fuera del Centro Comercial y se acercó a ellos para volver a recriminarles su actitud. Es en ese momento cuando las versiones de las partes discrepan puesto que mientras que el denunciante afirmó - y la juzgadora a quo consideró probado- que Fernando se dirigió hacia él y le propinó un fuerte puñetazo en la cara cayendo al suelo, el apelante afirmó que fue Leonardo quien le golpeó primero razón por la que tuvo que defenderse propinándole un primer puñetazo que dejó aturdido a Leonardo y otro segundo golpe toda vez que, según el recurrente, el perjudicado pretendía volver a agredirle.

Pues bien, la Magistrada a quo realiza una exhaustiva valoración de la prueba practicada que esta Sala debe compartir en su integridad. El relato de hechos expuesto por Leonardo debe considerarse claro, contundente y exento de contradicciones relevantes. Aduce la apelante la existencia de contradicciones entre su relato y el resultado del visionado de las cámaras de seguridad que obra en autos y que fue expuesto, durante el plenario, por el Funcionario de la Policía Local NUM002. En concreto, refiere que, únicamente, transcurrió un minuto desde que el denunciante acudió al lugar en el que se produjo la agresión y el momento en el que regresó al Centro Comercial tras ser atacado por Fernando. Y ello pese a que Leonardo indicó describió una secuencia de hechos asegurando que había sido golpeado durante 4 o 5 minutos que sería incompatibles con la secuencia temporal advertida en las cámaras de seguridad además de haber asegurado que no regresó al Centro Comercial.

Pues bien, a criterio de esta Sala, no nos encontramos ante una contradicción que pudiera afectar al núcleo del relato expuesto por la víctima de estos hechos. La persistencia en la incriminación no viene determinada por la coincidencia exacta en las sucesivas declaraciones, como si de una lección aprendida se tratase, sino por la homogeneidad esencial sin que se advierta contradicciones sustanciales en las sucesivas versiones del denunciante. Así la STS nº 774/2017, de 30 de noviembre señala que «resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta un coimputado o un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones" lo que se explica porque "un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo." No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancial. De hecho, el mismo TS en su sentencia nº 1898/2018 de 24 de mayo mantiene que «lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento».

En el caso de autos, durante el plenario, Leonardo explicó una secuencia de hechos que, por cierto, coincidió con la que aportó el menor expedientado y los testigos que depusieron a su instancia, como posteriormente veremos. Se produjeron varios incidentes esa tarde con los mismos jóvenes. El primero de ellos, tuvo lugar en los baños del Centro Comercial pero el perjudicado indicó que volvió a recriminar su actitud al grupo de jóvenes cuando se encontraban cerca de la puerta de emergencias cercana al bar en el que trabajaba y, finalmente, una vez más, cuando los vio en el muro de fuera del establecimiento. Igualmente, el denunciante afirmó que no sabía cuanto tiempo transcurrió durante todo ese tiempo ni tampoco la duración de la agresión; y que, tras ser golpeado por el menor expedientado, no volvió a su trabajo, pero sí accedió al Centro Comercial. Este relato no es incompatible con el resultado del visionado de las cámaras de seguridad que, como indicó el Funcionario de la Policía Local, no recogió la agresión puesto que tuvo lugar fuera del establecimiento.

En cualquier caso, como indica la Magistrada a quo, el testimonio del denunciante se vio avalado por varios elementos de corroboración periférica. Así consta el parte de lesiones e informe médico forense de 9 de diciembre de 2022 donde se recogió que el perjudicado sufrió herida por traumatismo en la frente y otras en la región malar derecha, eritema en el globo ocular derecho, hematoma en el párpado, fractura nasal no desplazada y luxación septal; lesiones totalmente compatibles con la mecánica de producción descrita por el perjudicado.

Pero ademas, como se hace constar en la resolución recurrida, durante el plenario se practicaron dos declaraciones testificales que permiten dar total credibilidad al relato expuesto por Leonardo.

En primer lugar, procede hacer referencia al testimonio prestado por Sara quien afirmó que no conocía ni tenía relación alguna con el denunciante o el recurrente, sin que se haya acreditado que dicha afirmación no fuera cierta. Sara relató que ese día se encontraba paseando con sus hijos por la AVENIDA000 cuando oyó un "barullo" como de gente alterada, miró hacia la zona del Centro Comercial y vio varioschicos sentados en un muro y cómo uno de ellos "moreno y con un suéter blanco" le propinaba a otro "con gafas" un puñetazo en la cara. A continuación, el agresor subió las escaleras de acceso al Centro Comercial, por donde se encuentra el Supermercado DIRECCION004 que está en el interior.

Refiere el recurrente que dicho testimonio no podría ser tenido en cuenta como elemento de corroboración periférica puesto que se trató de un "testigo sorpresa", tal y como indicó expresamente, sin que pudiera ser creíble que desde la AVENIDA000 por la que transitaba pudiera ver con claridad que Fernando golpeara a Leonardo. Sin embargo, frente a estos argumentos procede advertir que Sara explicó como había contactado con el denunciante y que al día siguiente de ver lo ocurrido fue al DIRECCION004 y habló con el vigilante de seguridad contándole lo que había observado, dando sus datos por si tenían que ponerse en contacto con ella. Actuación totalmente comprensible. Y en relación a lo que pudo haber observado, la testigo fue clara y contundente describiendo la secuencia de los hechos que observó y que, además, coincide con lo expuesto por el propio menor expedientado quien admitió que golpeó al denunciante si bien en defensa propia.

Pero la Magistrada a quo también tuvo en cuenta la declaración que fue prestada por la testigo María Inés, trabajadora la limpieza en el Centro Comercial, quien refirió que esa tarde estaba trabajando y se cruzó con el recurrente, a quien conocía de la zona pero con quien no había tenido ningún, que se giró hacia ella diciéndole "vuelvo para atrás y te parto la boca maricona". Pensaba que se lo estaba diciendo a ella, pero a continuación vio al denunciante con la cara llena de sangre, se acercó a ella y le pidió que llamara a seguridad porque le acababan de pegar.

En este punto procede hacer referencia al relato de los hechos expuesto por el menor expedientado. Centrándonos en el momento en el que se habría producido la agresión puesto que ambas partes reconocieron el incidente previo en los baños, Fernando dijo que se encontró con su su amigo Miguel Ángel que iba a comprar al DIRECCION004, le acompañó pero durante el trayecto vio que Leonardo se dirigió a su amigo Alvaro y comenzó a hacerle frente, acercándose mucho a su amigo y chillándole. Ante esta situación, Fernando dijo que acudió a auxiliar a su amigo, momento en el que Leonardo comenzó a dirigirse a él, muy agresivo, chillándole, razón por la que le dio un empujón para apartarlo, lo que hizo que Leonardo le diera un golpe al recurrente en la cara. Ante esto, el menor admitió que le dio un puñetazo al denunciante, lo que hizo que Leonardo se quedara "medio aturdido", como dijo textualmente el menor, pero trató de lanzarle otro golpe, y Fernando reconoció que le volvió a dar otro puñetazo.

Sin embargo, pese a lo expuesto por el recurrente, este relato de hechos no fue corroborado íntegramente por los testigos, amigos del apelante, que presenciaron los hechos, apreciando, como refiere la Magistrada a quo, contradicciones relevantes.

En efecto, en primer lugar, procede advertir que aun cuando Fernando afirmó que estaba con Miguel Ángel de camino al DIRECCION004 cuando vio que Leonardo se metía con su amigo Alvaro; lo cierto es que sus amigos dijeron otra cosa. Tanto Darío como Alvaro indicaron que cuando se les acercó el perjudicado estaban todos juntos en el muro. Es más, el propio Miguel Ángel afirmó que "no fue con Fernando al DIRECCION004 a comprar y tuvo intención de ir".

En segundo lugar, no hubo coincidencia entre el expedientado y los testigos sobre el número de puñetazos que el primero le había propinado a Leonardo para defenderse puesto que mientras el recurrente dijo que habían sido dos -un primer puñetazo que dejó al perjudicado aturdido y otro cuando trató de volver a golperarle-, Darío manifestó en un primer momento que solo vio un puñetazo si bien, posteriormente, y cuando el Ministerio Fiscal y la Magistrada a quo le indicaron que Fernando había reconocido que había sido dos puñetazos, el testigo indicó que fueron "dos seguidos"; lo que tampoco concuerda con el relato de Fernando quien explicó que tras el primer puñetazo, Leonardo se quedó aturdido, pero como trató de volver a golpearle, le dio un segundo puñetazo.

Por su parte, Alvaro, a preguntas de la defensa del recurrente, afirmó que Fernando le había dado un puñetazo a Leonardo y cayó al suelo. Posteriormente, a preguntas del Ministerio Fiscal dijo que habían sido "1 o 2" y finalmente a la Magistrada de instancia contestó que había visto "un solo puñetazo". El testigo Miguel Ángel dijo que solo había visto que Fernando le daba un puñetazo a Leonardo.

Por consiguiente, y frente al relato contundente del perjudicado, nos encontramos con una versión exculpatoria del apelante que no fue avalada íntegramente por los testigos que depusieron a su instancia quienes incurrieron en contradicciones, como ya se expuesto anteriormente, que afectarían al núcleo de la versión de los hechos sostenida por Fernando. No se apreciar, por tanto, la concurrencia de error alguno de la valoración de la prueba, debiendo desestimar el motivo de impugnación invocado.

CUARTO.- Como segundo argumento expuesto por el recurrente respecto a la sentencia de instancia se la falta del reconocimiento de que el menor expedientado actuara en legítima defensa.

Ha de recordarse, de otro lado, que es criterio del Tribunal Supremo que para poder apreciar la circunstancia eximente de legítima defensa ha de concurrir la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y la falta de provocación suficiente para el defensor. Si no concurre alguno de los dos últimos requisitos, la legítima defensa puede valorarse como eximente incompleta (art. 21.1) o incluso como atenuante analógica (art. 21.7), lo que nunca puede faltar para que podamos hablar de legítima defensa, tanto completa como incompleta, es el requisito de la agresión ilegítima ( STS 660/2017, de 6 de octubre). También es criterio jurisprudencial ( SSTS 1354/2011, de 19 de diciembre; 611/2012, de 10 de julio; 186/2019, de 2 de abril) que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida " legítima defensa recíproca" y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un " animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento supuesto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra ( STS 805/2021, de 20 de octubre).

En concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 302/1997, de 11 de marzo, previene que "como señala la jurisprudencia de esta Sala, ha de partirse de que para la apreciación de la legítima defensa, tanto en su condición de eximente completa como incompleta, ha de contarse con el elemento básico de la agresión ilegítima, cuya indispensabilidad y presencia son absolutas, factor desencadenante de la reacción del acometido, explicativa de su actuación defensiva e impregnante de la juridicidad de su proceder ( S.TS. 24 de septiembre de 1992 ), que ha de reunir los siguientes requisitos:

a) Ha de ser objetiva, requiriendo "la realidad misma de la agresión" ( S.TS. 24 de junio de 1988 , con cita de otras), de modo que "la agresión ilegítima supone e implica "la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos" ... lo que obligatoriamente excluye las actitudes simplemente amenazadoras cuando no van acompañadas de la racional convicción de un peligro real inmediato" ( S.TS. 813/1993, de 7 de abril ), exigiéndose "un peligro real y objetivo con potencia de dañar" ( S.TS. 2.135/1993, de 6 de octubre ) de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o imprecar verbalmente a otra persona" ( S.TS. de 23 de marzo de 1990 ), ni "el hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" ( S.TS. 26 de mayo de 1989 ). Cuando exista un error en el sujeto sobre la realidad de la agresión, surge la legítima defensa putativa que recibe el tratamiento del error, conforme al artículo 14 (el tema es ampliamente tratado en S.TS. 10 de mayo de 1989 , que considera aplicable el error de tipo, pronunciándose en el mismo sentido S.TS. de 29 de abril de 1989 ; por el contrario, en SS.TS. de 3 y 26 de mayo de 1989 , 22 de diciembre de 1992 y 1.811/1994, de 19 de octubre , se califica como error de prohibición. A una y otra postura se refiere la S. 569/1993, de 9 de marzo).

b) Ha de provenir de actos humanos.

c) Ilegitimidad, "es decir, ataque injustificado" ( S.TS. 18 de febrero de 1987 ), "fuera de razón, inesperada e injusta" ( S.TS. 30 de noviembre de 1989 ), refiriéndose esta Sala (SS. 22 de enero y 22 de marzo de 1988 ) a su sinrazón y carencia de refrendo legal, a su ilegitimidad en suma. El Código penal hace una interpretación auténtica respecto a la defensa de los bienes y morada o sus dependencias.

d) Actualidad e inminencia, constantemente exigida por esta Sala (S.TS. 237/1993, de 12 de febrero ). Así, los términos "impedir" y "repeler" hacen referencia a agresión actual e inminente, respectivamente, estando la jurisprudencia dividida sobre si ha de ser, además, imprevista o inesperada ( SS.TS. 29 de septiembre , 30 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 ) o no ( S.TS. 20 de enero de 1992 ). Contra agresiones pasadas no cabe legítima defensa que constituiría venganza ( SS.TS. 30 de enero de 1986 , 10 de marzo de 1987 y 15 de octubre de 1991 ) aunque puede valorarse el estado de ofuscación (S. 16 de marzo de 1992 ) a efectos de la atenuante 3 ª del artículo 21.

Pues bien la sentencia de instancia aborda la cuestión de la posible concurrencia de eximente o atenuante de legítima defensa del artículo 20.4 del Código Penal para descartarla, compartiendo esta Sala los acertados argumentos expuestos en dicha resolución. Y es que no ha quedado acreditado que el menor expedientado sufriera una agresión previa por parte del denunciante teniendo en cuenta las contradicciones en la que incurrieron los testigos que dotarían a sus testimonios de poca credibilidad, no siendo suficiente la existencia de un parte de lesiones donde se hizo constar que Fernando presentaba contusión en el pómulo izquierdo. Se trata de una lesión que pudiera considerarse objetivada, si bien no consta acreditado que la autoría de la misma ni su mecánica de producción.

Pero es que aun cuando se admitiera, a los meros efectos dialécticos, que efectivamente tuvo lugar dicha primera agresión por parte del denunciante, no concurre el resto de elementos de la circunstancia invocada, ni en cuanto al carácter injustificado del ataque, ni en cuanto a su imprevisibilidad, pues fue precedido de una previa discusión entre ambos por motivos no bien determinados, e incluso vertiendo algún exabrupto verbal, por lo que nos hallamos ante un supuesto claro de riña mutuamente aceptada que impide su aplicación.

En conclusión, la valoración del conjunto de toda la prueba ya fue realizada por la juzgadora de instancia en el ejercicio de la facultad que le reconoce al artículo 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudiendo pretender la parte recurrente que prevalezca su valoración de las circunstancias que lo rodearon sobre la llevada a cabo por la juez a quo desde su imparcial y privilegiada perspectiva, a lo que debe añadirse que el proceso crítico seguido por dicha juez en la apreciación de las pruebas ha sido detalladamente expuesta, sin que sea dable encontrar quebranto alguno de las reglas de la lógica y de la experiencia, y siendo plenamente acertadas las consecuencias de índole jurídica que se ligan a los hechos aceptados como probados, y la existencia del delito de lesiones por concurrencia de todos sus elementos típicos, no queda sino mantener el relato de los hechos consignados en la sentencia recurrida y su calificación jurídica, y por ser dicha resolución plenamente ajustada a derecho, proceder a su total confirmación.

QUINTO.- Finalmente, la representación del menor considera la medida impuesta al mismo , 18 meses de libertad vigilada con tratamiento ambulatorio para deshabituación de tóxicos, desproporcionada carece de antecedentes previos sin que tampoco conste ningún expediente abierto ante la Fiscalía de Menores.

Esta motivo de impugnación también debe ser rechazado. Debe recordarse que la imposición de las medidas previstas en la LORRPM no está sujeta a los criterios recogidos en el artículo 66 del Código Penal, sino a criterios distintos y alejados de consideraciones meramente penológicas, según resulta de lo dispuesto en los artículos 5.2., 7.3., 8 y 9 de la referida ley, de tal manera que, como se desprende de la sentencia apelada, rige un criterio de flexibilidad en la elección de la medida adecuada y de su duración, estando presidida dicha elección por los parámetros señalados en el citado artículo 7.3., entre los que se erigen como fundamentales la personalidad y el interés del menor; y la satisfacción de ese interés del menor exige, en el supuesto que nos ocupa, la imposición de la medida de libertad vigilada, con la duración que se recoge en la sentencia apelada, a la vista de los informes técnicos, sin que pueda entenderse vulnerado tampoco el principio de proporcionalidad que también se invoca en el recurso.

SEXTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiéndose declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.