Sentencia Penal 269/2022 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 80/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. La sentencia dictada en primera instancia condena a Emiliano como autor responsable de un delito de contra la salud pública y de un delito de defraudación de fluido. Contra dicha resolución se alza el condenado solicitando su absolución. Alega, como motivos, nulidad de la entrada y registro realizada por vulneración de las normas y garantías procesales, en concreto del art. 18.2 de la CE, pues se efectuó sin autorización judicial y sin consentimiento valido del titular legítimo de la vivienda ni de sus moradores, no teniendo dicha condición el condenado, y, en su caso, no habiéndose prestado por este de forma libre, debidamente informado ni con la asistencia de letrado; y error en la valoración de la prueba, debiendo aplicarse el principio de in dubio pro reo y la presunción de inocencia; y, con carácter subsidiario alega indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Primer y segundo motivo del recurso de apelación: vulneración de las normas y garantías procesales, en concreto del art. 18.2 de la CE y error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de presunción de inocencia y aplicación del principio de in dubio pro reo.

(i). De acuerdo con el cuerpo doctrinal plenamente consolidado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, alegado por la parte recurrente, y del que es exponente la STS 712/2015, de 20 de noviembre, exige que para poder condenar a una persona " se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados". En definitiva, para destruir tal presunción y condenar penalmente al acusado debe de haber prueba de cargo (prueba existente) obtenida con respeto a las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y que sea suficientemente razonable y razonada para justificar la condena (prueba suficiente).

A partir de ello procede considerar que el recurrente reproduce su alegación planteada ya en instrucción y en trámite de cuestiones previas en el acto del juicio oral, y que fue desestimada, consistente en la falta de prueba de cargo válida dado que todas las pruebas practicadas derivan de la entrada y registro practicada en la vivienda que okupaba esa noche, pues sostiene que es nula dado que se vulneró su derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE. Señala que se efectuó sin autorización judicial y sin consentimiento de su titular legitimo ni de sus moradores, no teniendo dicha condición el condenado; y, en todo caso, no consta que el consentimiento fuera expreso y, en su caso, no fue valido pues se prestó sin información del derecho que asistía al recurrente a negarse a autorizar la entrada y registro y de las consecuencias que podían derivarse de esa actuación policial, concurriendo coacción por parte de los agentes que lo recabaron, y, finalmente no sería valido pues fue prestado sin la asistencia letrada. Ello, señala, resulta acreditado por las pruebas practicadas, existiendo error en su valoración, principalmente error al valorar las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, no habiendo tenido en consideración las pruebas de descargo realizadas.

Frente a ello, la sentencia de instancia desestima la nulidad interesada con fundamento en las siguientes consideraciones:

1)Que hay indicios de que era el morador de la vivienda pues así se lo reconoció a los agentes, pues estaba durmiendo y tenía sus pertenencias allí;

2)Que de la testifical en juicio de los agentes de la Guardia Civil resultó que el ahora recurrente fue informado de sus derechos y que consintió, de manera libre y voluntaria, el acceso y práctica de registro en la vivienda donde se encontraba; y

3) Que no resultaba necesaria la asistencia letrada al ahora recurrente en el momento en que se le requirió su consentimiento para practicar la entrada y registro en la referida vivienda en tanto que aquél no estaba detenido.

(ii). Para resolver las cuestiones planteadas procede comenzar por indicar, siguiendo la STS, Penal, del 19 de mayo de 2021, en relación con la inviolabilidad del domicilio que la STS 312/2011, de 29 de abril, indica como requisitos de validez del consentimiento, los siguientes:

a) Otorgado por persona capaz; esto es, mayor de edad y sin restricción alguna en su capacidad de obrar.

b) Otorgado consciente y libremente, lo cual requiere:

-que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase;

-que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean;

-que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. Por otro lado, cuando la entrada y registro practicada únicamente con el consentimiento de su titular suponga un acto de imputación material por la existencia de indicios racionales de la comisión del delito por la que se practica aquella, sí resultara precisa la asistencia letrada para el investigado que deba de autorizar el acceso a su vivienda a tal fin cuando aquel así la solicite. De este modo deberá de examinarse en cada caso las circunstancias en que el interesado ha autorizado la entrada y registro en su domicilio para determinar si el consentimiento obtenido por los agentes de la autoridad se encuentra o no viciado ( sentencia de 11 de diciembre de 1998, núm. 1576/1998).

c) Puede prestarse oralmente o por escrito, pero siempre se reflejará documentalmente para su constancia indeleble.

d) Debe otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 551 autoriza el consentimiento presunto. Este artículo ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración, pues la duda sobre el consentimiento presunto hay que resolverla en favor de la no autorización, en virtud del principio in dubio libertas y el criterio declarado por el Tribunal Constitucional de interpretar siempre las normas en el sentido más favorable a los derechos fundamentales de la persona, en este caso del titular de la morada.

e) Debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical.

f) El consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

g) No son necesarias en ese caso las formalidades recogidas en el art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de la presencia del Letrado de la Administración de Justicia.

(iii). En cuanto a la concurrencia de esos requisitos en el presente supuesto, en primer lugar, se señala en el recurso que el acusado no podía consentir la entrada y registro en la vivienda pues no era morador, era un tercero ajeno a la vivienda, que la había okupado por un día, como resulta de la prueba de descargo realizada. Sin embargo, como señala la sentencia recurrida, la prueba realizada acredita que él era el morador.

A diferencia de lo que se indica en el recurso, sí es indicio suficiente de ser el morador de la vivienda dormir en una cama y tener la ropa personal en el lugar, como el mismo reconoce, manifestando que, cuando llegaron los agentes, fue a donde había dormido esa noche y tenía sus pertenencias, colocándose allí, apreciando también los agentes que intervinieron en la entrada y registro, que dormía en el lugar y tenía sus efectos personales. Que no conste la existencia de comida u otros efectos del acusado en el acta de registro y en el atestado, no desvirtúa dicho indicio pues la actuación de los agentes se centró en los objetos directamente relacionados con la comisión de los presuntos delitos investigados, es decir, la existencia de sustancias tóxicas y los instrumentos o productos relacionados con su cultivo o elaboración.

La consideración del acusado como morador tampoco está en contradicción con el hecho de que el contrato de arrendamiento estuviera a nombre de otra persona, pues el arrendatario no tiene por qué ser necesariamente el ocupante de la vivienda, sin que el propietario de la misma ni el arrendatario ( Onesimo) hayan declarado como testigos en el acto del juicio, no habiendo solicitado su declaración ni la acusación ni la defensa, por lo que no se puede basar el acusado en la declaración realizada por el primero en sede policial, como hace en el recurso. Sí que constan unidos a las actuaciones, como prueba documental que no ha sido impugnada, los recibos del alquiler abonados al propietario de la vivienda hasta el mes de noviembre de 2018, pero, ello no excluye que el acusado fuera morador de la vivienda, a diferencia de lo que dice el recurrente; al contrario, resulta poco creíble que abonándose puntualmente el alquiler por dicha vivienda, estuviera en condiciones para ser ocupada por terceros ajenos, versión mantenida por el acusado al defender que únicamente era un "okupa" durante una noche.

Por otra parte, está el acta de la entrada y registro unida a las actuaciones, debidamente firmada por el acusado, en la que consta expresa e inmediatamente encima de su firma, el término "morador" y su número de pasaporte. Así pues, ello corrobora lo que afirman los agentes de la Guardia civil intervinientes, que fue el propio acusado quien les indicó que era el morador de la vivienda, y desvirtúa la manifestación mantenida por él, en el acto del juicio, que niega que les dijera eso.

Como se indica en la sentencia recurrida, además, consta, en la información de los derechos del detenido, como domicilio el lugar donde se encontró la plantación, resultando evidente que dicho dato tuvo que darlo el acusado y no ser puesto directamente por los agentes de la Guardia Civil, como se mantiene por el acusado en el acto del juicio, y, si bien niega inicialmente que le hubieran leído los derechos, finalmente reconoció su firma en los mismos, ya que consta su número de teléfono móvil al lado, dato que no se tendría si no hubiera sido dado por él. El hecho de que, en instrucción, aportase otro domicilio, el de un amigo, no desvirtúa lo anterior pues es evidente que se había quedado sin domicilio tras la intervención policial.

A ello debemos añadir que la versión dada por el acusado para justificar que estuviera en la vivienda, -era un okupa por esa noche-, no es una alternativa lógica ni esta corroborada con datos objetivos ni pruebas testificales, sin que la declaración prestada por Ariadna, su pareja, como testigo de descargo, resulte creíble, siendo evidente su parcialidad, como señala la sentencia recurrida. Ambos indican que, estando Ariadna embarazada de cuatro meses, fueron ese mismo día, desde Madrid, a dicha localidad, con sus pertenencias personales, a buscar una vivienda para ocuparla ya que no podían seguir pagando el alquiler de la habitación que tenían arrendada a Alonso, conociendo la localidad porque él había estado trabajando allí y sabía que había viviendas vacías. Sin embargo, no dan ningún dato sobre cómo se trasladaron hasta el lugar, a 60 kms aproximadamente del que dicen fue el punto de procedencia, más cuando, según ellos, Ariadna tenía un embarazo de alto riesgo; ni sobre la ubicación de las otras viviendas que dicen intentaron okupar y en las que, según dicen, no se quedaron porque presentaban problemas; sorprendiendo enormemente que, si la versión del acusado fuera cierta, éste se quedase en una vivienda en la que había una bolsa de marihuana y un fuerte olor a dicha sustancia, por mucho que fuera para una sola noche, y no regresase a alguna de las otras viviendas o no buscase otra, por más que indique que hacía frio. Lo racional y lógico es que el acusado se hubiera marchado de allí al ver la sustancia toxica en la vivienda, lo que no hizo. Pero lo que más sorprende es que indiquen que, ante la situación en la que se encontraban, llamaron por teléfono a su antiguo arrendador, Alonso, quien permitió que Ariadna se quedase en la habitación que ambos habían tenido alquilada en Madrid, como favor, yendo a recogerla hasta allí, a 60 kms, y marchándose con ella y, sin embargo, no permita que él la acompañe por esa noche a esa misma habitación que habían compartido los dos. Pero, a mayor abundamiento, resulta que no se ha traído a declarar por la defensa, como testigo, a Alonso, único testigo que habría venido a corroborar su versión.

El acusado si trajo a declarar, como testigo de descargo, a Benigno, persona para la que trabajó, según dice, sin que dicho testigo aporte ningún dato claro y preciso sobre el domicilio del acusado en el momento de los hechos, como señala la sentencia, pues declara que no recogía al acusado en su domicilio, sino que, alguna vez, lo llevó de regreso a su casa, cerca de Vistalegre, sin poder precisar donde, ni fecha, pues no recuerda si era en el año 2018 o en el 2019, añadiendo que sería a mediados, en noviembre, siendo la letrada de la defensa quien precisa que si era a mediados de noviembre de 2018, contestando él que no sabía. En consecuencia, a diferencia de lo que indica el recurso, no incurre la juez a quo en error al valorar la prueba de descargo presentada por la defensa.

También se alega por la parte recurrente que constituye un indicio de que el acusado no vivía allí el hecho de que, habiendo realizado vigilancia la Guardia Civil durante los 6 días antes, tenían que haber visto entrar y salir de la vivienda al acusado si era su morador, pero este mismo argumento sirve para desvirtuar la declaración del acusado pues, si, como indica, hubiera llegado con su pareja a la vivienda el día anterior, habiéndose marchado ella por la tarde, los hubieran tenido que ver los agentes.

Y, por último, como señala la sentencia recurrida, su condición de morador ha sido corroborada por las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos, que, fueron testigos de que el acusado tenía en el interior sus pertenencias personales y dormía en una cama, y que el acusado se presentó como el morador de la vivienda, preguntándoles quienes eran, y, al informarle que estaban investigando la posible existencia de una plantación de marihuana en la vivienda, les reconoció que él tenía una. Y, si bien las declaraciones espontáneas prestadas por el acusado ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio, y las declaraciones de los expresados agentes sobre lo que aquel les refirió, en principio, como meras declaraciones de referencia carecen igualmente de valor probatorio al no haber sido ratificadas por el acusado en el acto del juicio, que niega que lo dijera, lo cierto es que esos datos que se dicen proporcionados por el acusado pueden constituir indicios si están acreditados como veraces por otros medios de prueba, como en el presente caso, por la existencia de los efectos personales en el lugar y estar durmiendo allí.

No hay ningún dato que pueda llevar a dudar de la valoración realizada de las pruebas, ni mucho menos concluir que los agentes de la Guardia Civil no dicen la verdad sobre la condición de morador del acusado.

En consecuencia, procede la desestimación de la alegación realizada por el recurrente en este punto.

(iv). En segundo lugar, se alega en el recurso que no consta que el acusado prestase su consentimiento expreso a la entrada y registro, no pudiendo considerarse como tal el acta firmada pues es posterior y la firmó en blanco, como declaró el agente NUM001.

Atendiendo a la declaración de los agentes de la Guardia Civil, como señala la sentencia recurrida, sin que haya ningún dato que pueda llevar a dudar de la valoración realizada de las pruebas, ni mucho menos concluir que los agentes de la Guardia Civil no dicen la verdad sobre la prestación del consentimiento, siendo coincidente todas las declaraciones, el acusado prestó su consentimiento para que entraran a la vivienda de forma oral, constando así al principio del acta, la cual se fue redactando a medida que el registro se iba realizando, firmando después, cuando hubo terminado, como constancia de ese consentimiento, a diferencia de lo indicado en el recurso. Además, no debe olvidarse que el art. 551 de la Lecrim, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito, cuando se ejecutan por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, como ocurrió en el presente supuesto, dejando entrar a los agentes al interior de la casa junto a los dos testigos, acompañándolos durante todo el tiempo.

En consecuencia, tales alegaciones deben ser desestimadas.

(v). En tercer lugar, se alega por la parte recurrente que, en todo caso, el consentimiento prestado por el acusado no sería válido pues no fue debidamente informado de su derecho a oponerse a ello y del delito investigado y de los objetos e instrumentos que buscaban, y la presencia de cinco agentes a primera hora de la mañana, vestidos de paisano, crearon un ambiente de coerción, que impidió al acusado actuar con serenidad para prestar un consentimiento válido.

El acusado, durante el acto del juicio, señala que fue presionado y engañado por los agentes para que aceptara la práctica de la entrada y registro en la vivienda pues le dijeron que iban a entrar si o si, y que tenía miedo porque eran unos 8 hombres sin uniforme, armados, que le dijeron que eran la policía, aunque no le enseñaron la placa; y que no le informaron del derecho a negarse a ello. A parte de sorprender que todas esas alegaciones no fueran realizadas en su primera diligencia, dicha declaración es meramente exculpatoria, que no encuentra corroboración pues, conforme declaran los agentes, la intervención de estos no estaba programada, habiendo acudido al lugar sobre las 6 de la madrugada para continuar con las diligencias de investigación que llevaban haciendo desde varios días antes, provistos de un visor térmico, con la finalidad de obtener alteraciones de temperatura en la vivienda, ante la sospecha de que en el lugar pudiera estarse cultivando marihuana atendiendo al olor que había y al escuchar un zumbido constante que provenía de la misma. Siguen diciendo que, sobre las 7,30 horas, observaron que, en el interior, una persona hacía movimientos extraños, arrastrándose por fuera de la vivienda e introduciéndose en la misma, para volver a salir y dirigirse a ellos a preguntarles el motivo de su presencia allí, lo que coincide con lo indicado por el acusado. Los agentes declaran, que se identificaron y le explicaron los motivos por los que estaban allí y le instan para la práctica de la entrada y registro de la vivienda con su consentimiento, a lo que accede, reconociéndoles que en el interior había una plantación de marihuana, constando que ello ocurre a las 7,40 horas. Se declara por los agentes que buscan a dos testigos y a las 7,52 horas los cinco agentes empiezan con la entrada y registro, terminando a las 9,54 horas, llamando durante ese tiempo a la compañía de Gas Natural Fenosa para que comprobasen si la acometida existente en la vivienda era ilegal, personándose a las 9 horas el personal de la compañía eléctrica APPlus, extendiendo la correspondiente acta.

Como señala la sentencia, hubiera sido deseable que hubieran declarado en juicio los dos testigos que constan como tales en el acta policial que documentó tal diligencia, para corroborar la versión de los agentes de la Guardia Civil, pero la declaración de estos, en cuanto que es coincidente y sin contradicciones, resulta suficiente para desvirtuar la versión dada por el acusado.

No es de aplicación la STS de 26 de noviembre de 2003 mencionada en el recurso pues no nos encontramos ante el mismo supuesto pues, en aquella ocasión, se tuvo como hechos probados que la actuación policial se había preparado concienzudamente durante varios días, rodeando la finca para evitar la fuga, habiendo realizado vigilancias con anterior y teniendo claros indicios de la comisión de un presunto delito lo que hace incomprensible que se prescindiese deliberadamente de solicitar la preceptiva autorización judicial de entrada y registro. Sin embargo, en el presente supuesto, de conformidad con las pruebas realizadas, los agentes acudieron al lugar para comprobar si había movimiento en la finca y si podía estarse cometiendo algún ilícito, teniendo únicamente sospechas sobre la posible existencia de una plantación, en base a la existencia del olor y el zumbido constante, pero sin haber observado ningún movimiento en vigilancias anteriores, no siendo cierto que tuvieran constancia del enganche ilegal del suministro de luz, a diferencia de lo que se indica en el recurso. Con esos dos datos exclusivamente resulta evidente que no había suficiente para solicitar un mandamiento judicial de entrada y registro; no consta que hubieran preparado la entrada en la finca y no consta que sorprendieran a su morador pues fue este quien les vio, saliendo a su encuentro a preguntarles sobre lo que buscaban, y dentro de esa dinámica es cuando se solicita el consentimiento para la entrada y registro, sin que se observe ni describa dato alguno que sea coactivo respecto al acusado.

En consecuencia, las alegaciones realizadas por la defensa deben ser desestimadas.

(vi). En cuarto y último lugar, se alega que el consentimiento prestado por el acusado no es válido pues se prestó sin la asistencia de letrado, y dado que les dijo que en esa vivienda había una plantación de marihuana, desde ese momento ya tenían indicios suficientes de la comisión del delito, y debieron haber procedido a su detención, garantizando todos los derechos que como detenido le asistían, entre ellos, la asistencia letrada.

Para dar una respuesta a la cuestión planteada seguiremos la STS del 10 de noviembre de 2021, que recoge un caso muy similar al presente y que confirma la validez del consentimiento prestado por el morador de la vivienda para la entrada y registro después de reconocer la existencia de una plantación de marihuana y poder apreciar su existencia a través de la puerta. Dicha sentencia indica que " en la sentencia 11/2011, de 1 de febrero , se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que este preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5 ). Y prosigue la citada STS 11/2011 "Ahora bien en el caso actual los recurrentes eran personas sospechosas que iban a ser sometidas a una medida como es el registro domiciliario por lo que aún no concurría su condición de imputado y menos aún de detenido; y carecerían del derecho a ser notificados de la medida investigadora acordada(...) El Tribunal Constitucional se cuida de determinar el alcance a la necesaria intervención de la defensa, afirmando que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios o de la fase de instrucción. Así el ATC. 75/2003 de 3.3 , dice: Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios". En particular, este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo "en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes"

En consecuencia, "en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que haya de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor".

Esta exigencia conecta con el criterio de que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999 )".

Y concluye la STS 11/2011 "En el caso presente -como ya hemos indicado- la determinación de si existe o no base para la imputación; y en su caso detención, a una persona, vendrá determinada en gran medida por el resultado del registro solicitado, de suerte que la imputación es posterior a este y no un a priori. Por lo demás, debe recordarse que hasta que se llevó a cabo el registro no se adoptó ninguna medida cautelar de las que se acompañan a la imputación y que desde ese momento, los recurrentes tuvieron acceso a las actuaciones, tomar conocimiento de todas las diligencias y organizar sin trabas su defensa, por lo que no se ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías y a la asistencia letrada, sin que se les ocasionara un perjuicio real y efectivo de su derecho de defensa".

El precedente, en lo que tiene de proyección de la doctrina sobre un caso concreto, es parangonable con el que ahora nos ocupa y no el mencionado en el recurso recogido en la STS 13 de enero de 2021, ya que en este hubo un incidente previo con traslado del acusado a la vivienda. En el presente caso el Sr. Emiliano no se encontraba detenido, según explica la sentencia cuestionada a partir del atestado, debidamente ratificado por las declaraciones testificales de los agentes que intervinieron en la operación. La sentencia señala, haciendo una valoración probatoria en lo que a este extremo concierne y que permite descartar que la conclusión alcanzada sea fruto de la arbitrariedad que " el grupo operativo Roca, se apostaron en las inmediaciones de la vivienda litigiosa de la localidad de Fuentenovilla, al haber tenido conocimiento que de la vivienda salían emanaciones de olores de sustancias tóxicas y se oía el zumbido de extractores (indicios básicos en este tipo de plantaciones in door). No obstante, los Agentes se veían en la obligación de practicar más diligencias a fin de dar con el paradero de alguna persona, lo que motivó que durante varios días se apostaran en las proximidades de la vivienda (concretamente los días 6 y 7 de noviembre de 2018), siendo que antes de las 7:30 horas del día 15 de noviembre de 2018, los Agentes avistaran la sombra de un individuo en el interior del inmueble (se hizo a través de una cámara térmica según GC TIP NUM002). El celo de los Agentes motivó que estos llegaran al inmueble, en el que se encontraron con dicho individuo, que a bote pronto preguntó a los Agentes quiénes eran y el porqué de su actuación, lo que sirvió a los Agentes para identificarse al vestir de paisano, contestando el individuo, hoy acusado, que en el interior había una plantación de sustancias tóxicas y era suya, motivando que los Agentes recabaran el consentimiento del hoy acusado a lo que accedió directamente, motivando además que aquellos buscaran a dos vecinos de las inmediaciones, siendo que el acusado y los vecinos (como testigos) firmaran la diligencia de entrada y registro. Es significativo el hecho descrito en el atestado referente a que la "Guardia Civil insta al morador a llevar a cabo la entrada y registro en su vivienda con el consentimiento, accediendo este de manera inmediata a llevarla a cabo, informando in situ que en la vivienda posee una plantación de marihuana. Localizan a dos vecinos del pueblo para participar en la diligencia; la Guardia Civil localiza la plantación de marihuana in door, pesas, termostatos, básculas, aire acondicionados y filtros. La práctica de la diligencia motiva seguidamente la detención del acusado" . Termina diciendo que "los testigos GC declararon al unísono en el juicio la necesidad de practicar más comprobaciones sobre el delito y su autoría y que el acusado en esos momentos no estaba detenido, por lo que su detención se produjo cuando se encontró la plantación de tóxicos y sus útiles; momento en que los Agentes le hicieron saber al acusado sus derechos como detenido, consecuentemente, hasta ese momento su situación personal era de libertad".

Así pues, según la prueba realizada, la detención del Sr. Emiliano, y con ella el derecho a ser asistido de letrado, se produjo tras el registro y la constatación a resultas del mismo de elementos que apuntaban a la eventual existencia de un delito; con la mera manifestación de que había una plantación no era suficiente pues debía comprobarse que así era y que la cantidad no era para autoconsumo. Una vez comprobado, el acusado mantuvo el consentimiento tanto para el registro como para la retirada de las plantas, con lo que, como señala la sentencia, no era preceptiva la presencia de Letrado en una diligencia de entrada y registro consentida por él mismo, como queda dicho.

En virtud de lo que antecede, en el caso enjuiciado la entrada y registro domiciliaria practicada por la Guardia Civil en la vivienda que ocupaba el recurrente es válida, sin que se haya vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del acusado, y, en consecuencia, debe confirmarse la validez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia.

(vii). Por último, se indica en el recurso que se ha infringido la cadena de custodia por falta de los tickets de pesaje y de la diligencia de pesaje en bruto, por lo que existen dudas sobre el peso inicial, pues no hay dato objetivo que lo acredite.

Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre; 460/2016, de 27 de mayo, 541/2018, de 8 de noviembre, o 459/2021, de 27 de mayo, se sintetizaba la doctrina jurisprudencial en relación con esta cuestión, en los siguientes términos: " Recordaba la STS 725/2014, de 3 de noviembre , que la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba. De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio , la cadena de custodia no es prueba en sí misma, sino que sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. Su infracción afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso. En palabras de la STS 195/2014, de 3 de marzo , no es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (en el mismo sentido STS 320/2015, de 27 de mayo o STS 388/2015, de 18 de junio ).

...Por su parte la STS 402/2019, de 12 de septiembre , con cita de varias resoluciones anteriores, reseña que, a falta de un marco legal, ha de estimarse que una infracción menor de la cadena de custodia solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario, una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente de prueba."

Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, consta en el anexo V del atestado, (página 44, ac 1), debidamente ratificado en el acto del juicio, el oficio en el que se identifica la sustancia intervenida, 1243 unidades de plantas de marihuana, con un peso bruto de 101,33 kg, y 1 unidad de cogollos de marihuana con un peso de 2,05 kg brutos. En el acontecimiento 24 consta el acta de recepción de la sustancia por el área de sanidad y política social de Toledo, que, siguiendo el Protocolo establecido para ello, separa en una caja 30 plantas con hojas del total de las 1243 recibidas, con un peso bruto de 620 gramos, recogiéndose el resto en 18 cajas, y una caja con inflorescencias, con un peso de 1780 gramos. Tras su análisis, debidamente ratificado en el acto del juicio, resultó un total de 18.019,28 gramos (peso neto seco calculado) de hojas de cannabis, y 1469,86 gramos (peso neto seco de cannabis. Como se aprecia no hay divergencia entre el peso bruto consignado en el atestado y el de la recepción, y, en el peor de los casos, supondría una irregularidad en la elaboración del atestado sin entidad para horadar la cadena de custodia, y sin trascendencia de cara a las posibilidades de defensa del acusado, cuando la declaración de los agentes que intervinieron en la recogida, de la perito que recibió la sustancia, y la documental aportada a autos, avalan que se incautaron 1243 plantas, de las que se analizó una muestra de 30, más los cogollos que se encontraron, procediéndose a su análisis diferenciado. Recogida que fue presenciada por el acusado Sr. Emiliano.

En consecuencia, como señala la sentencia recurrida, ninguna infracción se ha producido en la cadena de custodia.

CUARTO. Tercer motivo del recurso de apelación: con carácter subsidiario alega indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

La sentencia no aprecia la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas por no especificar los periodos de inactividad y por no existir dichas paralizaciones, habiéndose demorado el enjuiciamiento de la causa debido a los numerosos recursos interpuestos por la defensa.

La parte recurrente insiste en que procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas dado que la causa no es de instrucción compleja y ha durado tres años hasta la celebración del acto del juicio, y desde la primera citación a la vista del juicio oral hasta su celebración han transcurrido seis meses, no justificando la interposición de los recursos la demora, habiendo transcurrido 11 meses desde la interposición del recurso de apelación hasta su resolución, y 5 meses hasta la citación a juicio, habiendo solicitado solo una vez la suspensión del acto del juicio por la defensa.

(i). Para resolver el motivo del recurso debe traerse a colación la STS, de 09 de septiembre de 2020, que resuelve sobre los mismos motivos alegados ahora por la parte recurrente, remitiéndose a la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, que señala que " al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc."

Sigue diciendo, remitiéndose a la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, " En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa."

(ii). Siguiendo los términos de dicha resolución, resulta que, en el caso de autos, el recurrente declaró como investigado el día 16 de noviembre de 2018. Tres meses después, el día 19 de febrero de 2019 se dictó auto de transformación de la causa en procedimiento abreviado (ac 66), que, si bien fue recurrido en apelación el 4 de marzo de 2019 (ac 76), fue resuelto el 8 de mayo de 2019, es decir, dos meses después, y, además, como muy bien sabe la parte recurrente, dicho recurso fue admitido en un solo efecto, por lo que no produjo efectos suspensivos y, mientras tanto, se tramitó y desestimó el incidente de nulidad de actuaciones presentado por el acusado el 6 de marzo de 2019 y resuelto el 31 de julio (ac 80 y 119); y se denegó por auto de 16 de julio la petición de prueba realizada por la defensa el 27 de marzo, lo que fue recurrido en apelación el 13 de septiembre (ac 117, 132) y, si bien no se resolvió hasta el 30 de enero (ac 239) -4 meses y medio después-, al no tener efectos suspensivos, la causa no estuvo paralizada pues, mientras tanto, por auto de 9 de octubre de 2019 se denegó las pruebas solicitadas por el Ministerio Fiscal (ac 154), se presentó escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 18 de noviembre (ac 162), se dictó auto de apertura de juicio oral el 19 de noviembre (ac 167), y se presentó escrito de defensa el 3 de enero de 2020. Paralelamente, se acordó deducir testimonio por otro presunto delito el 19 de noviembre de 2019, lo que fue recurrido primero en reforma, siendo desestimado por auto de 17 de diciembre (ac 199), y después en apelación, el 3 de enero (ac 212), que fue desestimado el 12 de noviembre de 2020 (ac 245).

Se elevaron los autos al Juzgado de lo Penal tras recibir la resolución del recurso de apelación y se dictó auto el 24 de marzo de 2021 sobre la admisión de la prueba y se señaló para el acto del juicio el día 21 de abril, no solicitando la defensa hasta el 8 de abril que una prueba testifical fuera por videoconferencia, resultando imposible realizarse, por lo que hubo que suspenderse el juicio y señalarse para el 16 de junio de 2021, suspendiéndose a fin de realizarse una vista sobre la posible conformidad del acusado el 14 de julio de 2021, y, al no llegarse a un acuerdo, se señaló para el día 22 de septiembre, fecha en la que tuvo lugar su inicio, continuándose el 20 de octubre, ante el planteamiento por la defensa, como cuestión previa, la nulidad de actuaciones.

Atendiendo a tales hitos temporales no puede apreciarse que la causa haya sufrido dilación alguna. Transcurrieron dos años y 10 meses desde que el recurrente fuera detenido y prestara declaración como investigado hasta la celebración del Juicio Oral. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de diversas diligencias y que han tenido que ser resueltos tres recursos de apelación y dos incidentes de nulidad, de cuya interposición no se efectúa critica a la defensa, a quien sin lugar a dudas asiste el derecho al recurso, sino que lo que se pone de manifiesto es la necesidad de proceder a su tramitación y resolución, lo que implica la necesidad de invertir mayor tiempo en la instrucción, sin que ello suponga una dilación indebida. Por el contrario, ha de ser calificada como dilación debida precisamente en aras a salvaguardar el derecho de defensa del encausado.

Además, el recurrente elude cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para él, lo que nos lleva al rechazo de este motivo con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

El motivo por ello no puede prosperar.

QUINTO. Costas procesales. Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,