Sentencia Penal 856/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 8, Rec. 107/2023 de 20 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Se admiten igualmente y dan por reproducidos los contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO. - La defensa de la acusada Maribel, condenada en la instancia como autora de un delito de estafa previsto y penado en el art.º 248 del C.P., viene en apelación para reclamar un fallo absolutorio y denunciar la valoración equivocada de las pruebas llevadas al juicio, así como la vulneración del principio in dubio pro reo y de presunción de inocencia. En definitiva, se afirma que no concurre el engaño bastante realizador del delito de estafa, siendo que en realidad estamos ante un conflicto civil que se circunscribe al ámbito de la contratación comercial y a un mero incumplimiento de contrato que en su caso debería solventarse en el correspondiente procedimiento civil. Se denuncia, en definitiva, la infracción por aplicación indebida del artículo 248 y 249 CP.

Las anteriores alegaciones van a ser desestimadas.

TERCERO. - El recurrente no cuestiona los hechos declarados probados de la resolución recurrida. Hemos de partir por ello de que Maribel, en fecha 30 de septiembre de 2019, actuando como representante legal de la mercantil NOVA LLAR REAL STATE, recibió a través de una transferencia bancaria, la cantidad de 3000 euros, de Emiliano, en concepto de garantía de reserva a cuenta de la adquisición del inmueble sito en la CALLE000 número NUM001 de Rubí, suma que hizo propia, sin llegar a otorgar el contrato La acusada tras, recibir dicha cantidad ni firmó el contrato de compraventa del citado inmueble ni devolvió los 3000 euros al Sr. Emiliano.

Argumenta la defensa que quien tenía la intermediación financiera con la entidad bancarias era Jenaro, que actuaba como representante de la entidad EYTI SPAIN habiéndose aportado contrato entre éste y la acusada por el cual el primero asumía en exclusiva la interlocución con la entidad bancaria. Consta asimismo los lotes de inmuebles puestos a disposición de la acusada. Por último, se han aportado correos electrónicos entre ambos relativos a la contratación de inmuebles y a los problemas que hubo para ponerlos a disposición de la acusada, lo que supuso, se nos dice, a la imposibilidad de ella pudiera cumplir con el denunciante.

Es por ello por lo que se reconsidera que el incumplimiento de lo acordado no trae causa de conducta alguna de la acusada, por lo que los hechos no podrían realizar el delito de estafa por falta de engaño, y, por otra parte, la entrega lo fue en concepto de "reserva" respecto al futura compraventa, por lo que al tratarse de una compraventa la suma entregada lo sería en concepto de pago parcial de su precio, de manera que no existiría obligación de devolver dicha suma al denunciante.

Centrada así la cuestión, hemos de recordar que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En reiterados pronunciamientos El T.S. viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

La prueba de cargo ha consistido en primer lugar en la confesión de la propia acusada Sra. Maribel quien tiene declarado en la vista oral que fue la dueña de la inmobiliaria Nova Llar desde el año 2017 hasta finales de 2020; admitió haber participado en el año 2019 como intermediaria entre la inmobiliaria y el denunciado para la adquisición de la vivienda sita en la CALLE000 núm., NUM001 de Rubí.

En cuanto a la procedencia de los pisos explicó que le habían sido entregados por Jenaro, quien se los había ofrecido para ponerlos en venta a muy bajo precio al tratarse de pisos de bancos, unos vacíos, otros con alquileres y otros ocupados.

Afirmó que el piso que le ofreció al denunciante era uno de estos y reconoció también que el Sr. Emiliano dejó una reserva de 3000 euros para comprar la vivienda sita en la CALLE000 núm., NUM001 de Rubí; reserva que pagó en dos veces; que ella adquirió la cantidad a través de una transferencia que el Sr. Emiliano le hizo a la cuenta bancaria del BBVA de su titularidad;

La acusada explicó que la compraventa no se formalizó porque Jenaro, el inversor, y quien se quedó con el dinero, le daba largas para la firma;

Lo anterior debe ponerse en relación con la testifical prestada por el perjudicado Emiliano quien declaró que se interesó por la compra de un piso sito en la CALLE000 núm., NUM001 de Rubí por el precio; añadió que fue informado por la acusada de que estaba ocupado, lo que no le importó, y que decidió comprarlo pese a que no llegó a verlo haciendo una paga y señal de 3000 euros; que entregó en dos transferencias al número de cuenta que le dio la acusada y suscribieron un contrato de arras, el de los folios 11 y 12 de las actuaciones, acordando que en dos meses firmarían el contrato de compraventa y le entregarían el piso lo que no sucedió pese a los múltiples requerimientos que realizó. La acusada le habló de un tal Jenaro a quien al parecer ella le compraba paquetes de pisos.

Pues bien, en el caso, el Juzgador de la instancia ha considerado que la declaración del perjudicado es veraz y creíble, sin que tal convicción resulte ilógica, irracional o inverosímil. Así, coincide en lo sustancial con el contenido con la confesión de la acusada y resulta corroborada por la prueba documental sin que conste, o se haya insinuado siquiera, que tuviese motivo alguno de animadversión hacia la acusada, a quien por cierto no conocía con anterioridad a los hechos.

El motivo que denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo debe, por lo expuesto, ser íntegramente rechazado. Es evidente que la sentencia dictada en la instancia se sustenta en verdadera prueba de cargo que fue aportada al acto de la vista oral con las debidas garantías por lo que el motivo que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe ser rechazado.

CUARTO.- El motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba debe ser igualmente rechazado que, si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal "ad quem" para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario inmediación de la que carece el Tribunal, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez " a quo ", formada además con base en lo alegado por el Ministerio Fiscal, las partes y sus defensores (789 de la LECrim en relación a su artículo 741 ) con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia. Así las cosas de acuerdo con la doctrina anterior, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

La recurrente, en el legítimo uso del derecho de defensa argumenta en su recurso que el dinero entregado por la perjudicado fue entregado a su vez al Sr Jenaro, y que la acusada desde el primer momento tuvo la intención de vender el inmueble, pero que no puedo hacerlo precisamente por la actuación del citado Sr Jenaro, quien no se lo puso a su disposición.

Sin embargo, lo cierto es que no solo no consta que hubiese entregado la paga y señal de3000 euros al Sr Jenaro, prueba que no hubiese revestido especial dificultad mediante la aportación del correspondiente recibo o transferencia realizados, y de otro lado, en un momento de su declaración la acusada vino a admitir que, hizo suya dicha suma para pagar gastos, al ser muy delicada su situación económica, ciertamente como consecuencia del incumplimiento del Sr Jenaro. Por otra parte, tampoco se identifica la vivienda que iba a ser vendida al perjudicado como integrante de los lotes que el Sr Jenaro ponía a disposición de la acusada para su intermediación.

Ciertamente en el escenario descrito por la acusada, parecería que se trató de una insolvencia sobrevenida al otorgamiento del contrato de arras, de forma que habría existido una voluntad inicial de vender que excluiría la estafa.

Sin embargo, la documentación aportada por la defensa al acto del juicio evidencia que con anterioridad a la firma de la promesa de venta, que tuvo lugar el 30 de septiembre de 2019, esas dificultades con el Sr Jenaro ya existían, como resulta del mail de fecha 25 de junio de 2019, en el que la acusada prácticamente le ruega que solucione los problemas ya que tiene que cumplir con los clientes y no está en situación de hacerlo.

De lo anterior se infiere que la acusada ya sabía que no podría cumplir con lo acordado en el perentorio plazo de dos meses que se había establecido.

QUINTO. - Por último, en cuanto a concurrencia de engaño bastante como para producir error en otro". La STS 1286/2018 de 5 de abril , con cita de la SSTS 564/2007 del 25 junio, 909/2009 de 23 septiembre, 987/2011 del 5 octubre, y 483/2012 del 7 junio, entre otras, recuerda que "El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal.

En cuanto a la distinción del dolo civil y penal, como recuerda la STS 2ª 388/2019 de 24 de julio , con cita de las SSTS 2ª. 386/2014, de 14 de octubre y 802/2007, de 16 de octubre: "...la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

La STS 396/2016 , indica respecto a los contratos y negocios jurídicos, que el dolo antecedente determina la existencia de la estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado, que surge cuando una de las partes contratantes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro.

Partiendo de cuanto antecede y de la prueba practicada, conforme ha sido valorada en la instancia, resulta que la acusada desplegó un doble engaño, tanto de naturaleza objetiva al mentir sobre su capacidad de intermediar en la compraventa del inmueble, como de naturaleza subjetiva, al ocultar a víctima que no tenía posibilidad de vender el piso, y tampoco de devolver los 3000 euros que le habían entregado. Y ese engaño, no solo fue eficaz, también fue bastante "ex ante" es decir, idóneo para conducir al perjudicado a realizar el acto de disposición patrimonial que le resultó perjudicial. El engaño revestía apariencia de realidad y seriedad suficiente como para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

La acusada se sirvió de la inmobiliaria de su propiedad para dar una apariencia de seriedad a la operación desde la que parecía realizar un volumen elevado de negocios. Daba así apariencia de realidad a lo que sólo era un medio para enriquecerse, sin haber tenido en momento alguno la verdadera intención de devolver la suma que acababa de recibir.

Resulta irrelevante que hubiese concluido otras operaciones similares a completa satisfacción del comprador, lo relevante es que respecto al denunciante sabía que no podía cumplir con aquello a que se obligaba en calidad de intermediadora y pese a ello recibió los 3000 euros de arras.

En todo caso, y aun en el supuesto de considerarse que no existió esa inicial intención de engañar, fingiendo una voluntad de otorgar un contrato de compraventa de la que se carecía, los hechos seguirían siendo constitutivos de delito de apropiación indebida.

La STS 338/2018, de 5 de julio , recuerda que el delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido ( STS 129/2018, de 20 de marzo, con cita de otras muchas). Lo que sí exige la doctrina jurisprudencial es que esa apropiación indebida de dinero haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución; algo que, en el supuesto de autos, resulta evidente. En este sentido, declaraba la STS 244/2016, de 30 de marzo, que así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio.

La entrega de arras puede presentarse como un pacto accesorio a un contrato de compraventa o bien como una cláusula añadida a un contrato de promesa de venta pudiendo cumplir diferentes funciones; anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias, como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales- o bien confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el art. 1454 del CC -arras penitenciales- esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio, supuesto éste el de autos.

El contrato suscrito en fecha 30 de septiembre de 2019 es titulado por los otorgantes como contrato de promesa de compraventa incluyendo una cláusula de arras penitenciales cuya finalidad es asegurar la posterior compraventa de la finca,

Pues bien, la promesa de comprar o vender (regulada en el artículo 1.451 del Código Civil) genera no la obligación de entregar por parte del vendedor sino una obligación de hacer; la de cumplir la promesa y celebrar la compraventa; en caso de incumplimiento por el obligado la promesa de venta genera la posibilidad de cumplimiento forzoso de manera que, una vez requerido el que prometió para que cumpla su promesa, puede el Juez tenerlo por prestado y sustituirlo en el otorgamiento ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 1993).

En el caso, a la promesa de venta se le añadió un pacto expreso válido mediante el cual se acordaba de forma expresa, clara y evidente, la constitución de arras penitenciales haciéndose referencia, también expresa, al art.º 1454 del C.C. y a su contenido, en cuanto que permite a las partes rescindir el contrato allanándose, si es el comprador a perder las arras entregadas, o si es el comprador a devolverlas duplicadas.

Es decir, no estamos ante una promesa de venta con arras confirmatorias o penales cuyo incumplimiento otorgue acción para exigir su cumplimiento forzoso, supuesto en el que el pago de las arras en realidad sería pago anticipado del precio. Estamos ante arras penitenciales que solo producen el efecto dispuesto en el art.º 1454 del C.P.

En el caso, aunque las arras se hubiesen pactado como penitenciales, cuando el que se apropia de la suma entregada en concepto de arras es el agente inmobiliario que actúa como intermediario entre el comprador y el vendedor, sí es posible que apropiación de la suma entregada sea constitutiva de delito.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación: