Sentencia Penal 68/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 11647/2017 de 20 de febrero del 2024

PRIMERO.- Consideramos que, según se dirá, concurren pruebas suficientes para afirmar los siguientes extremos:

1. Respecto del acusado Carlos Miguel, los hechos declarados probados son constitutivos legalmente (i) de un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 74 y 432.2° del Código Penal, en calidad de extraneus; y (ii) de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3° del mismo cuerpo legal, en concurso medial con un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, a su vez, en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1° del Código Penal -en estos dos últimos delitos en calidad de extraneus-. En todos los casos, según la redacción del Código Penal vigente a fecha de los hechos.

Carlos Miguel es autor por su participación directa, material y voluntaria en el delito de falsedad, y, respecto de los delitos de prevaricación y de malversación, es autor conforme al art. 28.b) CP como cooperador de forma necesaria en la realización de ambos delitos mediante la ejecución de actos sin los que no se habrían producido.

No concurren, sin embargo, elementos probatorios suficientes para concluir que el acusado Carlos Miguel ejecutó como autor un delito de tráfico de influencias previsto en el art. 429 CP.

2. De igual modo, concurren pruebas suficientes para afirmar que, respecto del acusado Luis Angel, los hechos declarados probados son constitutivos legalmente de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.2° del Código Penal -en ambos casos, en calidad de extraneus, y según la redacción del Código Penal vigente a fecha de los hechos-.

Las pruebas aportadas son suficientes para concluir que Luis Angel, conforme al art. 28.b) CP, cooperó de forma necesaria a la realización de los delitos mediante la ejecución de actos sin los que no se habrían realizado.

3. A su vez, respecto del acusado Luis Alberto, los hechos declarados probados son constitutivos legalmente de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3° del mismo cuerpo legal en concurso medial con un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, a su vez, en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1° del Código Penal -en ambos delitos en calidad de extraneus, y según la redacción del Código Penal vigente a fecha de los hechos-.

Las pruebas aportadas, a su vez, son suficientes para concluir que Luis Alberto, conforme al art. 28.b) CP, cooperó de forma necesaria a la realización de los delitos mediante la ejecución de actos sin los que no se habrían realizado.

TIPOS PENALES OBJETO DE ACUSACIÓN

SEGUNDO.- Se hace preciso desglosar de modo suficiente los presupuestos que definen cada uno de los delitos por los que las acusaciones han solicitado la condena, así como las condiciones necesarias que han de concurrir en los autores. A renglón seguido se continuará con el análisis de la participación probada de cada uno de los acusados.

1. Como hemos tenido ocasión de pronunciarnos en otras resoluciones de esta misma Sala (cf. sentencia de 19/07/2023 en rollo 9368/2021 y sentencia de 06/09/2022 en rollo 8359/2020), con invocación de las SSTS 441/2022, de 4 de mayo , y 507/2020, de 14 de octubre , el delito de prevaricación tipificado en el art. 404 CP, tiene como bien jurídico protegido " el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación", parámetros que identificamos con los siguientes:

(i) El servicio prioritario de los intereses generales.

(ii) El sometimiento a la Ley y al Derecho.

(iii) La absoluta objetividad e imparcialidad en el cumplimiento de esos fines conforme al art. 108 CE ( STS 18/2014, de 23 de enero). Por ello, la sanción de prevaricación garantiza el debido respeto a la imparcialidad y objetividad en el ámbito de la función pública y el principio de legalidad como fundamento básico de un estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( SSTS 238/2013, de 23 de marzo; 426/2016, de 19 de mayo, 795/2016, de 27 de octubre; 373/2017, de 24 de mayo; 477/2018, de 17 de octubre).

En decir, el delito de prevaricación de la autoridad o funcionario público se integra por una infracción del deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario resulta garante y primer obligado. Por ello, una actuación al margen y contra la ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo fotográfico del deber de los poderes públicos de actuar conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico que incorpora el art. 9.1 CE. Simultáneamente, encontramos un mandato explícito referente a la Administración Pública en el art. 103 CE que contiene los principios de actuación de la Administración que, como piedra angular, se cierran con el sometimiento de todos sus actos a la Ley y al Derecho.

Es claro que el delito de prevaricación no pretende efectuar un control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública siriviéndose de la jurisdicción penal. El tipo penal busca, de un modo muy diferente, sancionar supuestos límite en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria. Se atiende de modo ineludible, por tanto, a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad, mínima intervención y última ratio del Derecho Penal.

Sobre la naturaleza jurídica del delito de prevaricación, la STS 808/2023, de 26 de octubre , con cita de abundante y reiterada jurisprudencia anterior, explica lo siguiente:

3.3.- En cuanto a su naturaleza jurídica las características del delito de prevaricación son:

1º) En primer lugar es un delito de infracción de deber en el que la infracción delictiva queda consumada en la doble modalidad de acción u omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad (o el funcionario) del parámetro de la legalidad, convirtiendo su comportamiento en expresión de su libre voluntad y por tanto, en arbitrariedad.

2º) En segundo lugar, se trata de un delito especial propio. Como señala la STS 13 de febrero de 2017 es una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido a título de autores por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en cuanto debe estar dirigido a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al derecho (v. arts. 9.1 , 103 y 106 CE ) de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Los "extraneus", es decir, quienes no reuniesen las cualidades especiales de autor que predica el legislador, serían, en su caso, partícipes a título de inducción, cooperación necesaria o complicidad y podrá aplicárseles el art. 65.3 del Código Penal rebajando en un grado la pena, aunque no sea preceptivo.

3º) En tercer lugar es norma penal en blanco que exige la remisión y estudio a la legislación administrativa de base. En este sentido, en la actualidad son básicos la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Ley de Contratos del Sector Público, sustituida por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que entró en vigor el 9 de marzo de 2018.

4º) En cuarto lugar, el delito de prevaricación, desde el punto de vista de la causalidad es un delito de resultado, no de mera actividad, pero en el que la actividad coincide con el resultado, el dictado de la resolución, por lo que al no realizar un resultado distanciado espacio-temporalmente de la acción son difícilmente imaginables las formas de tentativa. La STS de 8 de mayo de 2014 recuerda que "es claro que una vez dictada la resolución administrativa resulta lesionado el bien jurídico, al quedar menoscabado el ejercicio de la función pública de acuerdo con el principio de legalidad y los restantes principios exigibles por la Constitución en un Estado de Derecho sin que sea preciso con arreglo a la redacción del precepto, que la resolución injusta se ejecute y materialice en actos concretos que determinen un perjuicio tangible para un ciudadano determinado o un ámbito específico de la Administración. De ahí que no sea fácil hallar en la práctica ni en la jurisprudencia casos concretos de tentativa, que solo podrían darse en supuestos extraordinarios en que la conducta típica de dictar la resolución se mostrara fragmentada en su perpetración.

5º En cuanto a la distinción entre ilegalidad administrativa y delito de prevaricación, hemos de partir de que en ésta la acción consiste, en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

La desviación de poder ha sido definida como la desviación ideológica en la actividad administrativa desarrollada, o como una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza. En definitiva, una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto. Así lo proclaman las SSTS de la Sala 3ª, de 20.11.2009 y 9.3.2010 , que también señalan que "la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y con el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa. S.A. contra Comisión), la desviación de poder concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso ".

3.4.- Ahora bien, para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP , no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio".

[...]

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. En este sentido, a pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contenían, al igual que ahora en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley. es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS n° 755/2007. de 25.9 , al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves.

La STS. 259/2015, de 30 abril , recuerda cómo el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( entencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE ).

En cuanto a los presupuestos que deben concurrir para entender que ha sido cometido el delito, la referida STS 808/2023, de 26 de octubre , desgrana los siguientes:

Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre , entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales). La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno la resolución dictada, cuando no sea posible sostener el significado de la norma que se realiza por el autor, y ello cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra ausente del tipo, y puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. ( STS. 284/2009 de 13.3 ). En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones ( SSTS 18/2014 de 13.1 , 152/2015 de 24.2 ).

Por un lado, la observancia respetuosa del procedimiento establecido en la contratación pública tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, ostenta otra finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas aquellas formas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar, en caso contrario, a la nulidad o a la anulabilidad de los actos de la Administración pública ( artículos 53.1 , 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ).

Sin embargo, y como dijimos con la nulidad administrativa, tampoco se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992 . en el ámbito administrativo, como el artículo 48.2 de la vigente ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015 , dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero , antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento administrativo establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Es, en este sentido, reveladora de la tipicidad penal la elusión de los trámites esenciales. ( STS n° 331/2003, de 5 de marzo ).

[...]

6º) En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero , viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre , la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero , se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre , las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).

En definitiva para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La expresión "a sabiendas", según las SSTS de 30 de mayo de 2003 , 22 de septiembre de 2003 , 25 de mayo de 2004 , 1 de julio de 2009 , no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.

2. Sobre el delito de malversación de caudales públicos tipificado en el art. 432 CP, la STS 464/2023, de 14 de junio , recuerda los elementos que deben estar presentes:

(i) El sujeto activo ha de ostentar la cualidad de autoridad o funcionario público, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. Para la determinación del sujeto activo resulta de aplicación el artículo 24 CP que establece un concepto de autoridad y de funcionario específico y más amplio que el administrativo. Autoridad es quien por si solo o como miembro de una corporación tribunal y órgano colegido tenga mando o ejerza jurisdicción propia y funcionario es todo aquel que en función de su nombramiento participe del ejercicio de funciones públicas.

(ii) Se precisa una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sin que se precise una inmediata posesión o tenencia, siendo suficiente la mediata. Se exige, por tanto, una relación especial entre el agente y los caudales, de ahí que la disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito ( SSTS. 31.1.96 y 24.2.95 ). Ahora bien, esa afirmación inicial ha sido objeto de matizaciones. Así, no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del órgano público.

Hemos declarado que lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura ( SSTS. 30.11.94 , 1840/2001 de 19.9 ). Y también que "tener a su cargo" significa no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de Ley, nombramiento o elección) que tiene la capacidad de ordenar gastos e inversiones. En efecto, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se decanta por una concepción amplia, interpretando el requisito "de tener a su cargo por razón de sus funciones" de modo flexible por imponerlo así la mejor protección del bien jurídico. Afirmación que lleva a abarcar tanto aquellos supuestos en los que el funcionario se está atribuyendo la tenencia directa y material de los caudales públicos como aquellos otros en los que tiene competencia para adoptar decisiones que se traduzcan en disposiciones sobre los mismos. Significa, por tanto, no sólo responsabilizarse de su custodia material, sino ostentar capacidad de disposición e inversión de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario. Por tanto, la exigencia de tener los bienes a su disposición no sólo es tenerlo bajo su estricta custodia material, sino capacidad de disposición de manera que los caudales a los que se refiere la tipicidad de la malversación están residenciados en la persona que tiene capacidad de gasto o de control.

(iii) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público; y

(iv) La acción típica es "sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga" lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo.

En la STS 429/2012, de 21 de mayo , se condensa la interpretación de esta Sala sobre la acción típica del precepto. Dice la sentencia que "el artículo 432 del Código Penal sanciona a la autoridad o funcionario público que con ánimo de lucro sustrajere los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Sustraer ha de ser interpretado como apropiación sin ánimo de reintegro ( SSTS 172/2006 ySTS 132/2010 ), equivalente a separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos, apartándolos de su destino o desviándolos de las necesidades del servicio, para hacerlos propios ( STS 749/2008 ). En definitiva, se trata de conductas en las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las previstas atenciones públicas, los separa de las mismas, y extrayéndolos del control público, con ánimo de lucro los incorpora a su patrimonio haciéndolos propios, o consiente que otro lo haga".

(v) La conducta típica admite dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implica apropiación con separación de su destino y con ánimo de apoderamiento definitivos, en idéntico sentido al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por específica obligación legal, el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

(vi) Se precisa ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo (STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013). No se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero. ( STS 506/2014 de 4 de junio ).

(vii) El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado. En la STS 277/2015, de 3 de junio , con cita de la STS 310/2003, de 7 de marzo y en relación con una malversación producida en la concesión de subvenciones se declara que "la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación...Es la obtención material de los fondos, la posibilidad de disposición sobre los mismos, la que marca el momento consumativo del delito de malversación, al igual que otros delitos de enriquecimiento como el hurto, la estafa o el robo". Ese ha sido el criterio constante de la Sala. Por citar algunos ejemplos más remotos, en la 117/1996, de 25 de marzo se dijo que el delito se consuma con la sola realidad dispositiva sin que precisa ineludiblemente de la extensión, redacción o plasmación de documento alguno, público u oficial. En la STS de 07/05/1990 se declaró que el delito se consuma tan pronto como ocurre la disposición del objeto embargado, aunque no conste lesión patrimonial ni lucro económico.

En materia de contratación, sin embargo, dada la relación sinalagmática que la caracteriza, se ha considerado que el momento de consumación del delito se produce con el reconocimiento de la obligación, ya que desde ese momento nace la obligación de exigibilidad, siendo irrelevante el pago ulterior ( STS 459/2019, de 14 de octubre ).

(viii) En cuanto al tipo subjetivo el delito de malversación en sus dos modalidades es doloso. Precisa el dolo genérico, que requiere el conocimiento de los elementos del tipo y la voluntad de actuar. En concreto, el dolo comprende el conocimiento de que los objetos o caudales sustraídos pertenecen a las administraciones públicas y, por tanto, son públicos ( STS 545/19999, de 26 de marzo y 132/2010, de 18 de febrero , entre otras muchas).

3. Debemos hacer mención, con relación a las especiales características que deben reunir los autores de los delitos hasta ahora descritos, en tanto que delitos especiales propios, a la posibilidad de que sean ejecutados por el llamado extraneus.

Respecto del delito de prevaricación, la STS 849/2023, de 20 de noviembre , recuerda que "[d] esde antiguo viene estableciendo nuestra jurisprudencia que, aunque el delito de prevaricación pertenece a la categoría de los denominados delitos especiales propios, en la medida en que consiste en la infracción de un deber específico que gravita únicamente sobre un espectro restringido de posibles sujetos activos, concretado, en el caso, en la autoridad o el funcionario que desempeña una posición de garante respecto de los bienes jurídicos de la Administración (por ejemplo, sentencia número 362/2018, de 18 de julio ), nada obsta a que, tal y como de forma reiterada tiene declarado este Tribunal, el sujeto no funcionario público (extraneus) pueda ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; 773/2014, de 28 de octubre ; y 600/2018, de 28 de noviembre ) (el subrayado es nuestro).

Por su parte, la STS de 26 de abril de 2023 , sobre la malversación, explica que " aun tratándose el delito de malversación de caudales públicos de un delito especial propio que sólo puede ser perpetrado por quienes tengan la condición de autoridad o funcionario público y sean custodios de los fondos, nada impide que pueda responder como partícipe cualquier extraneus que induzca o coopere a la ejecución del delito, siempre que su intervención no consista en la autoría directa ( SSTS 257/2003, de 18 de febrero o 1074/2004, de 18 de octubre ). Y hemos subrayado que la cooperación es necesaria o esencial para la perpetración del delito cuando el partícipe facilita el expolio con un hacer o no hacer que resulte significativo y difícilmente reemplazable para el desarrollo del iter criminis y su consumación, siempre que el partícipe conozca que el autor material desviará en su provecho los fondos públicos que tiene a su cargo ( STS 211/2006, de 2 de marzo )" (el subrayado es nuestro).

Sobre la participación del llamado extraneus en los tipos descritos de prevaricación y malversación la STS 908/2021, de 24 de noviembre , explica su admisibilidad en ambos tipos, de forma tal que habrá de responder como partícipe. Dice la sentencia:

Por ello, en nuestro caso, conforme a lo expresado en el anterior apartado, el recurrente, un extraneus, solo pudo intervenir en los hechos como cooperador necesario, es decir como partícipe y no como autor. Como señalábamos en la sentencia núm. 303/2013 de 26 de marzo , "la importancia que el principio de accesoriedad tiene en la dogmática mayoritaria y en la jurisprudencia de esta Sala, no necesita ser argumentada. De hecho, aquel principio ha llegado a ser considerado como una necesidad conceptual. Ello no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que no faltan propuestas dogmáticas minoritarias que explican la coparticipación sin necesidad de recurrir al principio de accesoriedad, argumentando que el partícipe realiza su propio injusto. Pese a todo, es cierto que esta Sala -en sintonía con la doctrina dominante-, ha convertido el principio de accesoriedad en uno de los fundamentos del castigo del partícipe y de este dato incuestionable hemos de partir para examinar la ausencia de la infracción legal que denuncia el recurrente."

El principio de accesoriedad -decíamos en las SSTS 390/2014, 13 de mayo y 1394/2009, 25 de enero - "no se explica por la relación entre el partícipe y el autor material, sino por la acción que uno y otro protagonizan. Para que pueda haber accesoriedad es indispensable que exista un hecho principal típicamente antijurídico. El que ese hecho de relevancia jurídico-penal pueda ser atribuido a una persona concreta o que aquélla a la que inicialmente se imputaba resulte absuelta, en nada afecta a la afirmación de accesoriedad. Lo decisivo, insistimos, es la existencia de una acción típicamente antijurídica que opera como delito de referencia para el fundamento de la accesoriedad. La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento del autor principal, por una u otra razón, no erige un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe. Llevado el razonamiento de la defensa a sus últimas consecuencias, habríamos de aceptar que en un supuesto, por ejemplo, de asesinato en el que hubieran resultado procesados el autor material y varios cooperadores necesarios, el fallecimiento del primero obligaría al sobreseimiento de la causa respecto de los restantes. En el descriptivo relato de los hechos probados se expresan con claridad los elementos que definen el delito principal que sirve de referencia para estructurar el principio de accesoriedad, así como la contribución aportada por el recurrente, quien por ello pudo perfectamente defenderse, con independencia de que por la rebeldía de unos o la falta de identificación de otros no haya sido posible el enjuiciamiento de todos los responsables.

4. La acusación particular de la Junta de Andalucía interesó la condena de Carlos Miguel como autor, en continuidad delictiva, del delito de tráfico de influencias del art. 429 C.P. Este precepto, según la redacción original del Código Penal, vigente a fecha de los hechos, castigaba al particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero.

La naturaleza y presupuestos de este tipo penal son resumidos en la STS 792/2021, de 20 de octubre :

1. Conforme recogíamos en la sentencia núm. 646/2021, de 16 de julio, la doctrina de esta Sala ha perfilado los elementos integrantes del delito de trafico de influencias por el que el Sr. Gaspar ha sido condenado. De esta forma, con cita de la sentencia núm. 485/2016, de 7 de junio , señalábamos como "elementos que tipifican la antijuridicidad punible, diferenciándola de conductas que, socialmente adecuadas o no, no merezcan sanción penal, los siguientes:

a) La influencia entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver ( STS 573/202 de 5 de abril ) para alterar el proceso motivador de aquél introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión, de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( STS 29 de junio de 1994 ). Siquiera no sea necesario que la influencia concluya con éxito, bastando su capacidad al efecto.

b) La finalidad de conseguir de los funcionarios influidos una resolución que genere directa o indirectamente un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero entendiendo el concepto de resolución en sentido técnico-jurídico. Como recuerda la STS 300/2012 , avala esta conclusión la comparación de la descripción de los tipos de tráfico de influencia y los de cohecho. Si el Legislador hubiese querido incluir en el delito de trafico de influencias cualquier acto de la Autoridad o funcionario inherente a los deberes del cargo, y no solo las resoluciones, habría utilizado la fórmula del cohecho u otra similar, en donde se hace referencia a cualquier acto contrario a los deberes inherentes a la función pública del influido.

(...)

c) En el caso del artículo 429 del Código Penal , que aquella influencia sea actuada en el contexto de una situación típica: la relación personal del sujeto activo con el funcionario. Lo que hace de éste un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación.

d) Tal tipificación busca proteger la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo ), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Referencia al bien jurídico que es trascendente en la medida que sirve como un instrumento valorativo del comportamiento, ya que la indemnidad del bien protegido, por la inocuidad de aquél, debe llevar a la exclusión de su tipicidad. Si la finalidad se refiere a una resolución exigible y lícita podría considerarse socialmente adecuada como razón que excluyera la antijuridicidad, en la medida que, exenta de lo espurio, la resolución no vulneraría el bien jurídico protegido, ya que con la sanción se busca la imparcialidad en cuanto instrumental para la salvaguarda de la corrección jurídica de las decisiones.

Como recuerda nuestra más reciente STS 300/2012 antes citada, en lo que concierne al elemento de la influencia se excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

De la misma manera que se excluye del artículo 428 la actuación de funcionarios que se dirigen al que ha de resolver incluso siendo superiores si no se abusa de la jerarquía, tampoco basta que un ciudadano trate de influir espuriamente en el funcionario que resuelve si no mantiene con él una relación que deba considerarse de naturaleza "personal" y, además, se prevale de la misma."

Mas recientemente, hemos dicho ( STS 491/2018 de 23 octubre ) que "El tipo exige la existencia de una relación personal del sujeto con una autoridad o funcionario público. Pero no es suficiente la existencia de la misma, sino que, además, es necesario que el sujeto actúe prevaliéndose de ella y que, de esa forma, influya en quien debe resolver. Precisamente, porque el tipo exige que esa influencia vaya orientada a conseguir una resolución, y no cualquier otra clase de comportamiento.

La influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender. En este sentido, se decía en la STS nº 214/2018, de 8 de mayo , que el art. 429 del Código penal exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta. La utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento es sugerente del contenido de la tipicidad: situación objetiva de prevalimiento, por razones de amistad, jerarquía, etc., a la que debe sumarse un acto de influencia. No basta la mera sugerencia y la conducta debe ser realizada por quien ostenta una posición de prevalencia que es aprovechada para la influencia", concluyendo que, por lo tanto, " la influencia debe consistir en una presión moral eficiente sobre la acción o la decisión de otra persona, derivada de la posición o status del sujeto activo ( STS 335/2006, de 24 de marzo )".

Así, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del trafico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004 ). La sentencia de esta Sala nº 1312/1994, de 24 de Junio , señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad", que, en el caso del artículo 429 debía venir derivada de la relación personal del autor con la autoridad o funcionario sobre el que se influye o sobre otra autoridad o funcionario público.

No es suficiente con una conducta omisiva, ( STS nº 480/2004, de 7 de abril , citada por la STS nº 300/2012, de 3 de mayo ).

Como consecuencia de estas exigencias típicas, en el relato de hechos probados debe constar una conducta que pueda considerarse como una presión moral eficiente. O, en otro caso, la descripción de una situación en la que la única explicación a la conducta del funcionario o autoridad sea la existencia de aquella presión, constitutiva del acto de influencia.

Sobre la compatibilidad entre la comisión de este delito y los delitos de malversación y de prevaricación, por los que también se interesa la condena de Carlos Miguel como cooperador necesario en calidad de extraneus, la STS 908/2021, de 24 de noviembre , aclara la situación en los términos siguientes:

Como señalábamos en la sentencia núm. 1026/2009 16 de octubre que la distinción entre los delitos de prevaricación y trafico de influencias en orden al bien jurídico protegido "no resulta fácil al participar ambos de la idea de ataque al correcto funcionamiento de la Administración pública, en particular la protección del deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir su funcionamiento en la labor de satisfacer los intereses y servicios generales que la ciudadanía demanda. Dentro de esa idea general de la que participan los dos delitos, en el delito de prevaricación el legislador protege de forma específica la correcta prestación de los servicios públicos y más específicamente el adecuado sometimiento al principio de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas, no muy distante al objetivo que la Ley intenta alcanzar al regular el delito de trafico de influencias, que trata de evitar cualquier lesión a la objetividad e imparcialidad con que los poderes públicos deben actuar en la prestación de servicios a la colectividad, en cuanto tal conducta supone la interferencia en el proceso de toma de decisión.

En cualquier caso existen claras diferencias tipológicas entre las dos infracciones punitivas, que las separan y distinguen pudiéndose cometer una y no otra o viceversa, a pesar de haberse incorporado en el tipo de trafico de influencias como presupuesto típico, la resolución dictada por el funcionario o autoridad influenciada. En efecto, para cometer el delito de trafico de influencias no se requiere que la decisión del funcionario o autoridad sea arbitraria o injusta. Sin embargo, tal delito exige una finalidad crematística que es innecesaria en el delito de prevaricación.

El ensamblaje o conexión existente entre ambos, como dijimos, incontestable, permite considerarlos como dos delitos (bien sea en concurso ideal, art. 71 C.P. 1973 o medial o instrumental, también art. 71, o bien como una relación de conexión material o vinculación delictiva, según el criterio jurisprudencial ampliamente consolidado)."

En el mismo sentido, y con remisión expresa a la precitada sentencia, recordábamos en la sentencia núm. 277/2015, de 3 de junio que "prevaricación y trafico de influencias son hermanables en relaciones de concurso ideal". Junto a ella nos referíamos también a la STS 537/2002, de 5 de abril que también admite el concurso de delitos entre trafico de influencias y prevaricación y malversación, señalando que "malversación, falsedad y prevaricación pueden integrar un concurso de delitos y no meramente de normas: se detectan bienes jurídicos protegidos emparentados en algún punto, pero diferenciables. El desvalor de las diversas conductas solo queda abarcado con la sanción como concurso de delitos, bien sea que matizado por la regla penológica del art. 77 CP que en este supuesto atempera enormemente el incremento punitivo derivable en relación a la modalidad concursal real."

5. Por último, en lo que se refiere al delito de falsedad del art. 392.1 CP , en relación al art. 390.1.3º CP -que castiga la ejecución por un particular en documento público, oficial o mercantil, de la conducta que consiste en suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho-, la STS 823/2023, de 10 de noviembre , además de las SSTS 1017/2022, de 23 de enero de 2023 , y 581/2012, de 10 de julio , resume la jurisprudencia aplicable de este modo:

[...] debemos tener presentes los requisitos que esta Sala viene exigiendo de forma reiterada para definir la falsedad documental. Estos vienen expresados, entre otras muchas, en la sentencia núm. 363/2018, de 18 de julio , "1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o forma enumerados en el artículo 302 (hoy 390) del Código Penal . 2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad de documento. 3) Elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( STS n.º 907/1996 de 21 de noviembre ).

Es decir que un dato esencial en ese juicio de tipicidad es la proclamación de que la conducta del acusado de falsedad ha de traducirse en una documentación de algo que, además de no ser verdadero, tenga suficiente entidad como para conseguir afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

Y por elementos esenciales de un documento hemos de entender, en consecuencia, aquéllos que condicionan su sentido y función como el lugar, fecha, intervinientes y contenido relevante para la eventual futura prueba. Es decir, serán esenciales los elementos trascendentes "ad ultra", para probar hechos relevantes en el tráfico jurídico o susceptibles de producir una prueba mendaz (vid Sentencia núm. 888/2004 de 5 julio )".

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DECLARACIONES DE LOS ACUSADOS.

6. Una apreciación conjunta de la prueba practicada en juicio, ejecutada en conciencia, lleva de forma inevitable a la convicción por el Tribunal de la ocurrencia de las conductas incluidas en el relato de hechos probados. Aparecen como de especial relevancia las declaraciones de los acusados Carlos Miguel, Luis Angel y Luis Alberto, la testifical del agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM014, las testificales de los empleados de VITALIA Marina y Jacobo, y la pericial de los Sres. Interventores de la Intervención General del Estado que emitieron los informes respectivos referidos a las tres empresas perceptoras. Esta prueba, junto a la documental sobre la que han depuesto los acusados, testigos y peritos, permite concluir de forma racional y lógica con la participación de los acusados en los hechos descritos, según se dirá .

7. La intervención dolosa del acusado Carlos Miguel surge de la valoración de la prueba personal realizada en el plenario, primero, mediante su declaración a preguntas de su defensa. En su respuesta se ratificó de modo íntegro en las declaraciones prestadas con fecha 05/04/2011 en dependencias policiales (ff.74 ss.) -sobre la póliza suscrita a nombre de su madre Paloma -; con fecha 15/12/2011 en dependencias policiales (ff.2202-2206) - sobre su relación con Carlos Ramón y el destino otorgado a las cantidades percibidas como ayuda a LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. e INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L.-; y con fecha 20/03/2012 en sede judicial en la instrucción de las Diligencias Previas 174/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (ff.2 ss.) -sobre las subvenciones recibidas y el destino de la póliza suscrita a nombre de la Sra. Paloma-. Estas declaraciones fueron dadas por reproducidas en juicio.

Singularmente, el entonces investigado explicó que fue Carlos Ramón el que le ofreció las ayudas que le fueron concedidas, dada la facilidad y disponibilidad que este ostentaba para otorgarlas solo con la presentación de una memoria simple. Explicó que, para recibir los pagos, Carlos Ramón le indicó que creara las diferentes empresas -que el acusado entendía que serían ficticias, sin perjuicio de la posibilidad de efectuar alguna inversión- y que luego le pasara la memoria breve que realizara, en la que debía especificarse el coste de la inversión, con la indicación de que el 40 % de este coste debía ser de 450.000 euros. Siguiendo estas indicaciones, el acusado creó las sociedades LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. -en la que no tenía intención de iniciar ningún proyecto empresarial, aunque sí de invertir en determinados bienes - e INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. -con la que pretendía abrir un hotel rural, aunque admitió que no llegó a encargar ningún proyecto al respecto, ni a solicitar licencias urbanísticas o autorizaciones a la Consejería de Obras Públicas y Turismo-.

El acusado expuso que no hubo de presentar solicitud alguna para obtener la subvención para la entidad INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L., cuyo importe recibió entre mayo y julio de 2005.

Carlos Miguel admitió que, a nombre de la entidad LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L., y de nuevo sin necesidad de presentar una nueva solicitud, percibió otra subvención de 450.000 euros, concedida en la misma fecha que la otorgada a INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. Reconoció que aspectos consignados en el convenio entre la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA, como la finalidad relacionada con la fabricación de muebles, la indicación de que la sociedad contaba con tres socios -a pesar de que realmente el único socio era Carlos Miguel-, o la futura creación de ocho puestos de trabajo, eran falsos y no respondían a la realidad, porque se trataba de detalles de la memoria que el acusado había decidido incorporar para conseguir la subvención.

El acusado declaró que ni LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. ni INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. tenían actividad empresarial, y explicó que, con el fin de cubrir gastos personales y compras diversas, después de haber recibido el ingreso de la subvención destinada a LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. en una cuenta del Banco de Santander, estuvo reintegrando cantidades cada mes mediante cheques y disposiciones en efectivo entre marzo de 2005 y junio de 2006 por valor de 337.710,07 euros, y que efectuó transferencias a empresas como INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. y AVE NUEVA, S.L., y a cuentas personales. En cuanto al destino de estos importes, Carlos Miguel especificó que fue compartido con Carlos Ramón, al que surtía de estupefaciente (cocaína) y prestaba cantidades de dinero entre 300 y 1000 euros, que Carlos Ramón le solicitaba y cuya devolución el acusado no llegó a reclamarle, porque entendía que eran pagos que hacía al director general como consecuencia de las subvenciones recibidas. El acusado explicó que una vez que le fueron abonadas las subvenciones, manifestó a Carlos Ramón, como gratitud, que contara con él en caso de que necesitara algo. Precisó que en un periodo de dos años y medio aproximadamente gastó entre 30.000 y 40.000 euros en obsequios que el Sr. Carlos Ramón le pedía o le insinuaba que le gustaría tener, como antigüedades, cuadros, relojes o un piano, ropa por valor de 2.000 euros, teléfonos móviles por valor de 1.200 euros o un bolígrafo valorado en 100 euros. Además, indicó que, prácticamente a diario, invitaba a copas y a cocaína a Carlos Ramón. Sobre este consumo, explicó que, después de que el propio acusado hubiera adquirido la sustancia, preparaba unas bolsitas de cocaína que entregaba a Carlos Ramón de modo diario, de forma que consumían entre 5 y 10 gramos al día, cada uno de ellos. El gasto mensual en compra de estupefaciente, según el acusado, ascendía a 20.000 o 25.000 euros, y explicó que inicialmente la adquiría a un conocido de Carlos Ramón de El Pedroso, Jacobo, hasta que pasó a comprarla a terceros.

Estos importes que gastaba, según el acusado, procedían de la subvención otorgada a LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. principalmente, aunque se tomaban de una u otra subvención. Reconoció que no llegó a contratar ningún trabajador, que no utilizó las subvenciones recibidas para los fines que determinaron su concesión, y que Carlos Ramón conocía que no se iba a crear ninguna fábrica de muebles.

El acusado negó que el Sr. Carlos Ramón le hubiera sugerido la posibilidad de compartir la titularidad de las sociedades creadas, y que, cuando él mismo se expresó en términos de que constituía una especie de sociedad con el director general, se refería a la relación especial de confianza que mantenían ambos y a la creada por los favores que le había hecho Carlos Ramón, de forma que en una ocasión este le había comentado que algún día trabajarían juntos.

Respecto de la tercera subvención, concedida a Luis Angel, el acusado explicó que la ayuda por 450.000 euros se concedió por Carlos Ramón en la misma fecha de 05/02/2004, mediante un convenio con IFA y dada la intención que le manifestó el acusado al director general de constituir la sociedad AVE NUEVA, S.L. con Luis Angel. El acusado declaró que el proyecto empresarial respondía a la realidad, y que iba a ser gestionado por su socio Luis Angel y dos personas a contratar. Sobre el conocimiento que tuviera Luis Angel de su influencia para obtener subvenciones, Carlos Miguel manifestó que, frente a otros conocidos o familiares -a los que no contó nada-, Luis Angel fue el único al que comunicó aquella circunstancia. El acusado declaró que tuvo conocimiento de que Luis Angel había cobrado los 450.000 euros en una cuenta personal, que nunca le reclamó a este el referido importe, y que finalmente le comentó a Carlos Ramón que ya no era socio de Luis Angel y que este tenía en su poder la subvención.

Precisó el acusado que para atender el proyecto se adquirió una finca de tierra calma en Torredelcampo, y una nave en Villanueva de la Reina, mediante una hipoteca en 2006, sin que Luis Angel aportara dinero para estas compras. Explicó que, además, a propuesta de Luis Angel decidieron explotar un hotel ubicado cerca de Llanos del Sotillo a través de la sociedad LLADELSO HOTELES, de la que fue socio Carlos Miguel con Luis Angel durante dos meses; sin embargo, antes de que se recibiera la subvención por Luis Angel se separaron, de modo que Carlos Miguel se quedó como socio único de AVE NUEVA, S.L., y aquel como socio único de LLADELSO HOTELES. El importe de la subvención, según explicó, como se recibió después de dejar de ser socio de Luis Angel, no se dedicó a la explotación de naves de cría y engorde agrícola, para lo que se había elaborado un proyecto. Admitió además que pidió el favor a Luis Angel de que le diera de alta en LLADELSO HOTELES, favor que este atendió entre febrero y marzo de 2011, de forma que Luis Angel abonó las cuotas de Seguridad Social y no llegó a trabajar de modo efectivo.

Sobre la necesidad de devolver las subvenciones no destinadas al fin para el que se habían solicitado, Carlos Miguel expuso que no fue consciente de esta obligación. Precisó que el manejo de las cuentas de las tres sociedades se efectuaba por el declarante de forma personal, a modo de sociedad o caja única, de forma que cuando necesitaba fondos para una sociedad los tomaba de otra, y que dispuso de una tarjeta de crédito vinculada a la cuenta de INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L., que utilizaba para afrontar todo tipo de gastos. Explicó que, por indicación de la gestoría que llevaba la documentación, en 2006 y 2007 LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. facturó a INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. y a AVE NUEVA, S.L., para repartir gastos entre las tres sociedades.

Respecto de la suscripción del certificado de las tres pólizas de fecha 18/04/2007 con la entidad FORTIA VIDA, a nombre de su madre Paloma, Carlos Miguel admitió que suscribió el certificado individual falsificando la firma de su madre, que aparecía como beneficiaria, y que la firma se efectuó en el despacho de Carlos Ramón y a su presencia. Sobre la mecánica utilizada, el acusado expuso que semanas antes de la firma, y ante la necesidad de conseguir liquidez, después de una comida a la que asistieron Carlos Ramón y Luis Alberto, el director general le planteó a este último de qué manera podían solucionar el problema de Carlos Miguel -porque ya el acusado le había contado a Carlos Ramón las dificultades económicas que tenía con la empresa LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L.-. Una semana después el director general lo llamó a su despacho y le solicitó la documentación de una persona mayor, requerimiento que atendió dando los datos de su madre. Un mes después, según precisó el acusado, volvió a acudir al despacho de Carlos Ramón, donde este le propuso que falsificara la firma, como si fuera la de su madre, en una póliza con FORTIA VIDA. El acusado indicó que por la suscripción de la póliza cobró entre abril de 2007 y enero de 2008 un total de 122.649,21 euros, que destinó a gastos y consumiciones particulares propios y de Carlos Ramón, cantidades que reintegraba de la cuenta de su madre -que se encargaba de sacar el dinero y facilitarlo a Carlos Miguel, después de que Carlos Ramón le avisara de que había llegado un pago-.

Sobre los vínculos entre Luis Alberto y Carlos Ramón, el acusado precisó que en dos ocasiones en 2007 acudió a Madrid por indicación del segundo a recoger sobres con dinero, y que en ambos casos el sobre se lo entregó Luis Alberto, uno en la estación de Atocha y otro en el despacho de este último.

Carlos Miguel expuso que entregó a su esposa Bienvenido entre 24.000 y 25.000 euros, procedentes de la venta de la finca DIRECCION000, en Andújar, para que adquiriese la vivienda conyugal en CALLE001, y que, a los pocos meses, su esposa hipotecó la vivienda para prestar al declarante el equivalente en euros de 6 o 7 millones de pesetas, a fin de pagar cuotas de hipoteca de AVE NUEVA, S.L. por el terreno adquirido en Torredelcampo. Declaró que la finca DIRECCION000 había sido adquirida en 2005, antes de recibir las subvenciones de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, pero gracias a un certificado de adjudicación de subvención que le facilitó Carlos Ramón, y que le permitió obtener financiación.

8. Es posible deducir las siguientes evidencias no contradichas por el acusado Carlos Miguel, corroboradas por su propia manifestación en juicio:

(i) La decisión de conseguir fondos mediante la concesión de subvenciones a las empresas que se iban a constituir fue consensuada por Carlos Miguel y Carlos Ramón.

(ii) El objetivo inmediato de la constitución de las diferentes sociedades fue la consecución de subvenciones, para las que no realizó solicitud alguna.

(iii) El importe de cada de una de las ayudas no se destinó a fines relacionados con el objeto social de las sociedades.

(iv) Luis Angel conocía la facilidad que Carlos Miguel tenía para obtener subvenciones por la especial relación de este último con Carlos Ramón.

(v) Para llevar a efecto la idea de Carlos Ramón de obtener fondos mediante la suscripción de una póliza de seguro a nombre de una tercera persona, Carlos Miguel le facilitó los datos de su madre, Paloma, y simuló la firma de su madre en el documento. Una vez recibidos los ingresos de las prestaciones de las pólizas en la cuenta bancaria de la Sra. Paloma, se apropió de los importes que su madre le iba entregando a su requerimiento.

(vi) Procedentes de la ganancia por la venta de propiedades adquiridas a partir de importes comprometidos en las diferentes subvenciones a empresas, Carlos Miguel entregó a su esposa Bienvenido 24.000 euros, que esta última empleó en la adquisición de la vivienda familiar en CALLE001, de Llanos del Sotillo.

(vii) Para obtener la concesión de las tres ayudas de 450.000 euros el acusado no hubo de concurrir a ningún proceso de adjudicación en el que tuviera que justificar documentalmente que las empresas respectivas cumplían determinados presupuestos que las hacían acreedoras potenciales de las ayudas.

(viii) La concesión de las ayudas y la suscripción de la póliza a nombre de Paloma tuvieron como presupuesto esencial el vínculo personal de Carlos Miguel con Carlos Ramón, entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía.

9. El acusado Luis Angel, a su vez, participó de forma dolosa en los hechos arriba expuestos. En su declaración en juicio, en la que solo respondió a preguntas de su defensa, expuso que conocía a Carlos Miguel desde pequeño y que en los años 2003 y 2004 eran amigos y salían juntos, de forma que decidieron crear la empresa AVE NUEVA, S.L., porque Luis Angel tenía familia que gestionaba granjas avícolas y no le disgustaba este tipo de negocios, de forma que lo comentó con Carlos Miguel para montar la empresa y ejecutar efectivamente la actividad. Declaró que después de constituir la sociedad se adquirieron determinados terrenos con adelanto de dinero por Carlos Miguel, a cuenta del importe que llegara de la subvención que se obtuviera. El acusado explicó que finalmente AVE NUEVA, S.L. no se explotó porque el Ayuntamiento les paralizó la obra tras haberse hallado restos arqueológicos.

Luis Angel declaró que, tras AVE NUEVA, S.L., crearon LLADELSO HOTELES, para explotar un hotel llamado Soto, como actividad real y con una inversión inicial que hizo el declarante. Sobre su función en cada de las sociedades, indicó que en AVE NUEVA, S.L. estuvo a pie de obra y gestionó la posible compra de comederos, pero que finalmente no pudo hacerse nada. En LLADELSO HOTELES ejerció de gerente y Carlos Miguel se encargaba de la contabilidad y de la documentación. En cuanto a la subvención, declaró que Carlos Miguel fue el encargado de tramitarla. Finalmente, por desavenencias decidieron dividir las sociedades, de forma que AVE NUEVA, S.L. quedó para Carlos Miguel, porque había realizado desembolso de dinero en ella, e Luis Angel se quedó con LLADELSO HOTELES.

En cuanto a la subvención a AVE NUEVA, S.L., tras partir las sociedades, explicó que le dijo a Carlos Miguel que la subvención venía a nombre de Luis Angel, circunstancia que no podía explicar, y que había dos opciones: o pasar la subvención a nombre de Carlos Miguel, o devolverla, ya que si seguía a su nombre no se iba a ejecutar porque AVE NUEVA, S.L. no iba a tener actividad. Carlos Miguel le dijo que se podía transmitir la subvención a otra empresa, como LLADELSO HOTELES, de forma que se hizo esta transmisión de modo documentado, sin que el declarante interviniera.

El acusado explicó que esta última empresa llegó a tener entre 20 y 25 trabajadores, y fue una explotación real, en la que el declarante invirtió vendiendo terrenos, y que finalizó con ocasión de la crisis de 2007. Indicó que en 2012 la Junta de Andalucía le pidió explicaciones sobre el fin otorgado a la subvención que se había concedido, de forma que, tras asesorarse, justificó documentalmente la inversión de toda la subvención en LLADELSO HOTELES.

Luis Angel precisó que no conocía a Carlos Ramón más allá de lo informado por medios de comunicación, que nunca habló con él y que no abonó contraprestación a nadie para obtener la subvención, ni nadie le pidió esa contraprestación.

Sobre la contratación en 2006 o 2007 de Carlos Miguel en LLADELSO HOTELES, manifestó que este fue a pedirle trabajo cuando el declarante ya se había quedado con la gestión de esta empresa, y que, aunque lo contrató, solo se mantuvo unos 15 o 20 días de prueba, por los que le pagó una retribución que no vino motivada por haber recibido la subvención. El acusado negó haberse asociado de modo ilícito con Carlos Miguel o con Carlos Ramón para obtener subvenciones de modo ilegal.

10. A partir de las manifestaciones del acusado Luis Angel es posible considerar el siguiente elenco de hechos no controvertidos:

(i) Luis Angel tenía conocimientos referidos al mundo empresarial vinculado con las granjas avícolas, y mostró inquietudes empresariales que compartió con Carlos Miguel.

(ii) Aunque finalmente la subvención por 450.000 euros se concedió a nombre de Luis Angel, la tramitación de la ayuda quedó a cargo solo de Carlos Miguel, que, además, gestionó la documentación para el desplazamiento de la ayuda de AVE NUEVA, S.L. a LLADELSO HOTELES.

(iii) La actividad para cuya ejecución se había otorgado la ayuda no se ejecutó. El dinero obtenido de la subvención se invirtió en la gestión de LLADELSO HOTELES.

(iv) El importe de la subvención no fue devuelto.

11. La intervención dolosa del acusado Luis Alberto en los hechos descritos surge de la valoración de la prueba realizada en el plenario. En su declaración en juicio manifestó que recordaba aproximadamente sus manifestaciones en sede judicial el 17/01/2017, según obra en CD al tomo 6, y que declaró que no conocía nada de la póliza de Paloma.

Sobre su trabajo para VITALIA, expuso que entró a prestar servicios para la empresa en 1995 como consultor en tema de seguros, que la dirección de esta entidad se hallaba en Barcelona y que Isaac y Angelina eran directivos de ella. Aclaró que nunca ha tenido poderes de las empresas del grupo, ni firma autorizada en las entidades bancarias, ni funciones directivas. Explicó que VITALIA estaba constituida por aseguradoras pertenecientes al grupo y por sociedades consultoras y mediadoras, que se integraban en una unidad de dirección. Entre las aseguradoras se encontraba FORTIA VIDA, con la que se contrataban pólizas si así lo decidía la dirección en Barcelona. En cuanto a las pólizas que se abonaban con cargo a fondos públicos de la Junta de Andalucía, explicó que el trabajo les llegaba desde la oficina en Sevilla, que buscaba las operaciones, labor en la que no intervenía el declarante, aunque sí la ejecutaba en Madrid. Precisó que la esencia de su participación en los asuntos que se llevaban en VITALIA Sevilla se ceñía a solucionar los casos de quejas de trabajadores que no cobraban de la aseguradora, cuando la Junta de Andalucía se retrasaba en el pago de las pólizas; estas quejas se le enviaban a él, y entonces venía a Sevilla para hablar con los directores generales de la Junta de Andalucía implicados.

El acusado explicó que conocía que las pólizas eran pagadas por la Junta de Andalucía, de forma que, si la aseguradora dejaba de recibir el pago, los beneficiarios se quejaban a VITALIA, aunque desde esta entidad no podían hacer nada. Expuso que no se extrañó de que no hubiera existido un concurso público para la suscripción de las pólizas, y que no hubiera imaginado que la Junta de Andalucía pudiera ejecutar una acción no legal. Por ello, entendía que, si a un mediador le pedían que realizara una póliza de rentas, por ejemplo, este se limitara a hacerlo, y que, si le llegaba una solicitud de póliza de una persona en edad de jubilación instada por la Junta de Andalucía, no tuviera motivos para sospechar de su ilegalidad.

En ocasiones, según declaró, desde la Junta de Andalucía se indicaba que se abonara una póliza con cargo a otra, en caso de falta de fondos en la primera. En cuanto a sus funciones indicó que transmitía a Camila, como jefa de contabilidad, la información procedente de la Junta sobre los pagos efectuados y pendientes. Sobre la póliza en cuestión de Paloma, manifestó que no recordaba -dado que habían transcurrido 17 años- ninguna conversación con Carlos Ramón en que le dijera cómo podían allegar fondos a una empresa de Carlos Miguel; precisó que cuando iba a reuniones en la Junta de Andalucía, la mitad de las veces estaba presente Carlos Miguel en la oficina de Carlos Ramón, con la secretaria.

Con exhibición del documento obrante al folio 105, consistente en una comunicación de 18/04/2007 de Carlos Ramón a PERSONAL LIFE que indica que se destine dinero a FORTIA VIDA, dinero procedente de la póliza de HITEMASA, para que se abonara la póliza de Paloma, manifestó que no conocía este escrito porque iba dirigido a la sede en Barcelona de la empresa. De igual modo, con exhibición del documento obrante al folio 107, escrito de 24/04/2007, que aparecía dirigido a Luis Alberto y con el que se adjuntaría la póliza de Paloma, manifestó que se trataba de una documentación que llegaba a Madrid, y que con toda probabilidad la administrativa era la encargada de abrirla y enviarla a Barcelona, por lo que el acusado afirmó que no la habría visto. Del documento, indicó que exhibía un sello de salida de la Dirección General de Trabajo, pero no de entrada en VITALIA, y que, por el tiempo transcurrido, no podía dar razón del documento en cuestión. A la pregunta de si podía explicar que Carlos Ramón, como Director General de Trabajo, hubiera enviado ese escrito a VITALIA, pero a la atención del acusado, manifestó que suponía que Carlos Ramón debía querer esconder esta póliza, visto que se trataba de una póliza que firman Carlos Ramón y Carlos Miguel solos en el despacho, y declaró que entendía que se envió de ese modo para que nadie conociera nada de esa póliza. Aclaró que, normalmente, las pólizas se firmaban en la oficina de Sevilla o en la empresa que correspondiera, con asistencia de personal de VITALIA. Sobre la clase de póliza de Paloma declaró que no sabía si era póliza de rentas -con el cobro de una renta mensual por el asegurado- o una póliza de capital diferido -con el cobro de un importe en un tiempo concreto-.

Con exhibición del folio 99, consistente en un documento que indicaba el pago de la póliza de Paloma con cargo a la póliza de HITEMASA, manifestó que no podía explicar el envío de este documento a Barcelona junto a la documentación con la relación de cobros y pagos. Reconoció el acusado que seguramente la póliza se le envió para favorecer el ocultamiento.

12. Las manifestaciones del acusado Luis Alberto permiten considerar estos hechos no controvertidos:

(i) Luis Alberto conocía que no había existido un concurso público para la suscripción de la pólizas, y que solo les competía la función de atender la petición emitida desde la Junta de Andalucía, para que se realizara una póliza concreta, porque existía una especie de presunción de legalidad.

(ii) En sus funciones se incluía la comunicación a la jefa de contabilidad de la información que la Junta de Andalucía proporcionaba sobre pagos efectuados y pendientes.

(iii) Luis Alberto se reunió con Carlos Ramón en múltiples ocasiones, y en al menos la mitad de ellas Carlos Miguel estuvo presente en la oficina.

(iv) Normalmente las pólizas se firmaban en la oficina de VITALIA en Sevilla, o en la empresa que correspondiera, con asistencia de personal de VITALIA en este caso.

(v) El acusado concluyó que seguramente Carlos Ramón le remitió la póliza suscrita a nombre de Paloma para favorecer su ocultamiento.

13. En cuanto a una presunta participación a título lucrativo en los hechos -según ha sido objeto de acusación con base en el art. 122 CP- Bienvenido manifestó en juicio que está casada con Carlos Miguel, en régimen de separación de bienes desde 2003 o 2004, y que en 2008, para la adquisición de la vivienda familiar, en CALLE001, empleó 24.000 euros que le prestó su marido, que dijo que los pediría a un compañero. Declaró que devolvió a Carlos Miguel el préstamo, y que lo hizo tras hipotecar la vivienda para obtener 51.000 euros, de los que transfirió 50.000 euros a una cuenta que aquel le indicó. De este dinero, según declaró, su esposo le reintegró 13.900 euros, y aun le adeuda 12.000 euros.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DECLARACIONES DE TESTIGOS Y PERITOS

14. En su declaración en juicio, el testigo agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM014, sobre su intervención en la instrucción policial sobre la obtención irregular de subvenciones por las entidades LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. e INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L., declaró que, respecto de la entrada y registro practicada en el domicilio de Carlos Miguel con fecha 15/12/2011, el acusado les dio acceso al domicilio, donde se practicó la entrada con resultado negativo, porque solo se halló un documento de La Caixa, un documento de venta de una finca, así como tres ordenadores y discos duros y lápices de memoria. El agente explicó que, a preguntas de Carlos Miguel, le indicaron que buscaban documentación referida a subvenciones; el acusado, entonces, les manifestó de forma espontánea que no existían expedientes para esas subvenciones ya que Carlos Ramón emitía los documentos necesarios sin otro trámite, que todo se rellenaba en un par de folios y con ellos se obtenía el pago, y que tenía intención de contarlo todo. Al respecto, el testigo precisó que Carlos Miguel no se negó a responder a pregunta alguna. Preguntado sobre la aportación por Carlos Miguel de datos trascendentes para la investigación de la llamada "causa de los ERES", el testigo declaró que solo le consta lo que el acusado declaró en sede policial el 15/12/2011 en el atestado policial que fue entregado en sede judicial el 16/12/2011.

Respecto de la testigo Paloma, se reprodujo en juicio la declaración que prestó como investigada en fecha 17/01/2017 (según grabación en CD al f.2298). La madre del acusado Carlos Miguel declaró que nunca cobró importe alguno que correspondiera con la póliza que se le atribuye, y que su hijo la avisaba cuando se ingresaba dinero en la cuenta de la que ella era titular; declaró que, entonces, sacaba la cantidad que ingresaban y la depositaba en otro banco. Reconoció que su hijo le había dicho que habían tomado la firma de la declarante para meter dinero en el banco. Sobre las gestiones con Hacienda, declaró que su hijo se encargaba de realizar las declaraciones y que no le constaba haber recibido notificación alguna.

La testigo Marina, empleada de VITALIA durante diez años, hasta diciembre de 2009, ratificó su declaración obrante en la causa matriz DIP 174/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6, tomo 99, ff. 37924 y siguientes, prestada en fecha 15/01/2013. Sobre el grupo VITALIA explicó que se dedicaba a gestionar prejubilaciones, de forma que atendían a personas que se encontraban en dicha situación, se les preparaba la documentación y se gestionaban sus pólizas. Con ocasión de la contratación de pólizas por la Junta de Andalucía, VITALIA creció en la sede de Sevilla y se trasladaron a un local más grande; en concreto, según explicó, el volumen de negocio creció especialmente con la llegada de Carlos Ramón a la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y de igual modo decreció cuando cesó en dicho cargo. La testigo precisó que el 98 % o 99 % de las pólizas que VITALIA gestionaba en Sevilla eran financiadas por la Junta de Andalucía, dato que la testigo obtenía de lo que le referían sus compañeros y ella misma veía, aunque no llegó a comprobar por sí misma que la Junta abonara esas pólizas. Explicó que se incorporaron a trabajar en VITALIA al menos tres conocidos o amigos de Carlos Ramón, y que el visto bueno a esa contratación supone que lo daba Luis Alberto, porque era el que mandaba en la empresa. Así, Pedro Miguel tomaba efectivamente decisiones en VITALIA, pero debían ser avaladas por el Sr. Luis Alberto. Sobre la mecánica por la que se incluía a una persona en una póliza, declaró que la decisión correspondía a una propuesta de Pedro Miguel a Luis Alberto, y que este último daba su autorización. Al respecto, ratificó que solo el Sr. Pedro Miguel y Luis Alberto podían autorizar pólizas, y, singularmente, el segundo. La autorización, precisó, no podía proceder de los administrativos.

El testigo Jacobo ratificó la declaración prestada en fechas 21/03/2013 y 22/03/2013 (f.40144 y f.40858 del tomo 105 de la causa matriz DIP 174/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6), y precisó que comenzó a trabajar en VITALIA en 2002 después de haberse quedado sin empleo y haber acudido a Carlos Ramón, al que conocía desde pequeño. Aunque el testigo no tenía experiencia en prejubilaciones, declaró que se entrevistó con Angelina y con Luis Alberto y que estuvo trabajando para ellos por más de un año, hasta que ingresó en Proyecto Hombre. Sobre sus funciones en VITALIA, el testigo indicó que eran escasas, pero que, de modo extraño, en ocasiones le decían que llamara a Carlos Ramón en relación a alguna prejubilación, pero sin mayores resultados. En cuanto a su contacto con Carlos Miguel, el testigo declaró que este acusado lo llamó de parte de Carlos Ramón con la intención de conseguir cocaína, de forma que el declarante le facilitó la información necesaria, y llegó a acompañarlo al lugar donde él mismo se surtía de estupefaciente. El testigo declaró que le constaba que Carlos Miguel era chófer de Carlos Ramón, y precisó que pagaba al declarante con billetes de 500 euros. Jacobo manifestó que se presentó para una subvención un proyecto de explotación vinícola, proyecto que les supuso afrontar gastos, y que, aunque no concedieron la ayuda, se consiguió que finalmente una empresa ubicada en avenida República Argentina les diera 30.000 euros. Sobre la adicción de Carlos Miguel al consumo de cocaína, solo especificó que un consumo de 10 gramos al día, como los que compraba el acusado, era propio de un adicto a la sustancia.

15. En su declaración en juicio, los peritos de la Intervención General de la Administración del Estado, Emma, Victor Manuel y Alberto, ratificaron los informes emitidos en cuanto a las subvenciones concedidas a las tres empresas implicadas, y obrantes a los ff.1864 ss., ff.2234 ss. y ff.2241 ss.

Especificaron que las tres ayudas no estuvieron sometidas a convocatoria ni base reguladora alguna, y que eran ilegales en su procedimiento, de forma que, como no existía norma que los fijara no había requisitos que cumplir. Confirmaron que no constaba solicitud formal ni que por las sociedades beneficiarias se hubiera aportado documentación que diera soporte a las subvenciones, ni que las ayudas estuvieran condicionadas a que beneficiaran el empleo o la riqueza, por ejemplo, o que se exigiera estar al corriente de las obligaciones tributarias y de pago a las administraciones. Tampoco existía un seguimiento por la administración ni resolución formal de concesión de la ayuda respectiva.

Los peritos se remitieron a la descripción que aparece en el apartado de conclusiones de los informes respectivos, en cuanto a las diversas irregularidades e incumplimientos que detectaron. Confirmaron que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social no ostentaba la competencia delegada para la concesión de ayudas como las otorgadas, competencia que no recibió hasta 2010, y que el concepto presupuestario utilizado no era adecuado, porque se usó el de " transferencia de financiación", que no correspondía a estas ayudas, de forma que, según la legislación andaluza, podrían ser nulas.

A preguntas de la defensa del Sr. Luis Angel, y respecto del informe emitido por los peritos sobre la subvención que se le concedió (ff.2241-2246), indicaron que no les constaba que existiera un certificado de 2005 en el que Carlos Ramón concediera el traspaso de la subvención a LLADELSO HOTELES, ni que esta última entidad hubiera aportado documentación que justificara la subvención. Sobre esta ayuda, explicaron que tenía el objeto que especificaban en su informe, según la documentación de la que habían dispuesto.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PARTICIPACIÓN DE Carlos Miguel

16. El contenido de las declaraciones de los acusados, de las que se extraen los hechos no discutidos expuestos ut supra, y el resultado ofrecido por el resto de diligencias practicadas en el acto de la vista -singularmente declaración testifical, declaración de los peritos de la Intervención General del Estado y documental- ofrecen el soporte necesario para concluir con la realización por Carlos Miguel de los elementos de los delitos que se dirán.

16.1. La descripción incluida en el relato de hechos probados, que se corresponde con acciones ejecutadas por Carlos Miguel, es compatible, primero, con la presencia de los elementos del delito de prevaricación, ejecutado como instrumento necesario para cometer el delito de malversación de caudales públicos.

En tanto que se trata de delitos especiales propios, solo realizables por personas en las que concurra una circunstancia especial ( intraneus) -porque el autor debe ostentar la condición de funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos ( STS 908/2021 , que cita la STS 979/2016, de 11 de enero )-, Carlos Miguel aparece como cooperador necesario de ambos delitos en calidad de extraneus. Dado que no concurre en él la cualidad especial requerida por el tipo penal, solo responderá como partícipe o como cooperador necesario por aplicación del principio de accesoriedad (cf . supra, apartado 3). Esta aplicación requiere la descripción de los elementos definitorios de la conducta de carácter principal y que resulta susceptible de integrar los hechos que se tipifican como delitos especiales.

En lo que atiende al acusado, y a las ayudas que obtuvo para LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L., INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. y AVE NUEVA, S.L. -en el último caso, concedida formalmente a " la empresa ISIDORO RUZ ESPIGARES", según el certificado de Carlos Ramón, el convenio con IFA y la orden de pago, y habiéndose constituido la sociedad el 07/04/2004 (ff.873-886)- por importe de 450.000 euros cada una de ellas, concurren los presupuestos de los delitos previstos y penados en los arts. 404 y 432.1 y 2 CP en concurso medial. El iter delictivo en el que participó el acusado, a lo largo de todo el proceso, con la ejecución de diferentes actos que culminaron en la apropiación completa de 1.350.000 euros, determinará la aplicación de la continuidad delictiva del art. 74 CP.

De igual modo, aparecen los presupuestos de los delitos de prevaricación y de malversación en concurso medial, respecto de la suscripción de póliza de rentas a favor de Paloma. La acción delictiva en que tomó parte Carlos Miguel, con la mediación del delito de falsificación -en el que intervino como autor- terminó con la apropiación completa de 125.028,01 euros.

Sobre la presencia de cada uno de los elementos constitutivos de los dos delitos principales de carácter especial se ha producido en juicio el necesario debate contradictorio. Por ello, Carlos Miguel ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, no obstante la imposibilidad de enjuiciar a la totalidad de los intervinientes en la disposición ilícita de fondos públicos, porque la persona que ejercía las funciones de Director General de Trabajo y Seguridad Social a fecha de los hechos, y reunía los presupuestos para ser considerado intraneus en los delitos de prevaricación y malversación enjuiciados, resulta fallecido. Recordemos, en todo caso, como precisa la STS 303/2013, de 26 de marzo , que "[e] l acusado de cooperación necesaria, en fin, tiene derecho a examinar y contradecir, en su caso, la tipicidad y la antijuridicidad que necesariamente deberían concurrir en los hechos del inexistente autor y, sin los cuales, no se puede condenar al partícipe". Es relevante, además, citar la doctrina que sienta la STS 646/2021, de 16 de julio , sobre la figura del extraneus en los delitos especiales, que, respecto del delito concreto de prevaricación, dice:

Conforme reiterada doctrina de esta Sala, el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; y 773/2014, de 28 de octubre ).

El reproche penal a título de partícipe en el hecho del autor requiere que quien así actúa no sólo persiga la realización del hecho delictivo, sino que, además, debe tener intención de participar, en el sentido de colaborar en el hecho delictivo de otro. El partícipe ha de actuar dolosamente, por lo que su aportación al delito requiere sea realizada con conocimiento de que su aportación presta la ayuda necesaria al autor para la realización del hecho delictivo. Es por ello que doctrinalmente se ha considerado la exigencia de un "doble dolo" en el partícipe, dirigido a favorecer el hecho y que va dirigida a ayudar a la realización del hecho por el autor.

16.2. De forma más precisa, en el iter delictivo que desembocó en la concesión de las tres subvenciones a las empresas tituladas por Carlos Miguel, y en la suscripción de la póliza de seguros con FORTIA VIDA, encontramos los elementos configuradores de los delitos arriba definidos de prevaricación y de malversación, que pasamos a desglosar.

16.2.1. Respecto del delito de prevaricación, los elementos de la acción típica aparecen en la conducta de Carlos Ramón, hoy fallecido, que actuó en el ejercicio de sus funciones como Director General de Trabajo y Seguridad Social:

(i) Vigente el ejercicio de sus funciones, Carlos Ramón suscribió sendos certificados de fecha 05/02/2004 en los que hacía constar que la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social había resuelto conceder una subvención de 450.000 euros a LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. (f.395), a INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. (f.465) y a Luis Angel (f.874) con cargo a la partida presupuestaria 01.13.00.01.00.440.51.031L, y que se iban a hacer efectivas en la respectiva cuenta bancaria que se indicaba en cada certificado. A continuación, y para garantizar que los fondos llegarían a las cuentas indicadas, suscribió los oportunos convenios con el Instituto de Fomento de Andalucía (IFA, luego Agencia IDEA), de fecha 16/02/2004 en todos los casos (LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L., ff.397-399; INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L., ff.467- 469; Luis Angel, ff.875-879), en los que la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por mediación de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, encomendaba al IFA la materialización singular de la respectiva ayuda a cada empresa de 450.000 euros.

A su vez, respecto de las pólizas de seguros con FORTIA VIDA, Carlos Ramón firmó como tomador el certificado individual nº NUM013, que correspondía a las pólizas número NUM010, NUM011 y NUM012 (ff.1069-1078), y envió escrito el 18/04/2007 a la compañía de seguros PERSONAL LIFE para que se hiciera una transferencia de 125.028,01 euros a FORTIA VIDA para pago de aquellas pólizas, con cargo al importe de 1.000.000 euros que PERSONAL LIFE había recibido de la agencia pública IDEA -cantidad procedente de fondos públicos del programa 31-L de la Consejería de Empleo, destinada al pago de la póliza de la entidad HITEMASA- (f.1065)-.

(ii) Se trataba en todos los casos reseñados de resoluciones que eran contrarias a Derecho y que desatendían de modo completo los trámites esenciales del procedimiento para la concesión de las subvenciones y la suscripción de las pólizas de seguros, ya que no se había seguido expediente administrativo alguno. Esta omisión completa del procedimiento legalmente establecido se constituía en causa de nulidad de pleno Derecho, conforme al artículo 62.1.e) de la LRJPAC 30/1992, de 26 de noviembre, vigente a fecha de los hechos -hoy art. 47.1.e de la LPACAP 39/2015, de 1 de octubre-. Simultáneamente, en las resoluciones no se siguió el procedimiento para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos, conforme a lo previsto en Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, ni a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones.

(iii) Más allá de la falta de los trámites esenciales del procedimiento, la ilegalidad de la resolución dictada se manifestaba en la incompatibilidad con una explicación o una argumentación técnico-jurídica razonable, en tanto que en las respectivas decisiones adoptadas por el entonces director general se omitió, en todos los casos, la mención a la sujeción a cumplir determinado objetivo, ejecutar un proyecto o realizar una actividad, ni tampoco se especificaban las condiciones y requisitos que debía cumplir el beneficiario.

(iv) Concurría adicionalmente un resultado materialmente injusto, porque la actuación decisoria del entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social se orientaba a la concesión y abono de cantidades que determinaba un perjuicio cuantificable para las arcas públicas y que se cifraba en el ingreso que debía hacerse de los respectivos importes en las cuentas bancarias indicadas en los convenios con IFA y en la cuenta bancaria de la entidad BBVA de Paloma (declaración policial de Carlos Miguel, ff.905-906; declaración policial de Paloma, ff.1063-1064). Por otro lado, en cada uno de los convenios suscritos con IFA para la materialización de la ayuda respectiva, se hizo constar que en la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social obraba la documentación acreditativa de la ayuda cuyo pago se encomendaba, mención que no respondía a la realidad y que permitía una apariencia de legalidad para sortear las dificultades que pudieran originarse por la inspección de la Intervención de la Junta de Andalucía. Finalmente, no puede obviarse que, a consecuencia de las decisiones adoptadas, se privó al resto de entidades del tejido empresarial andaluz de poder solicitar u optar a la obtención de iguales o similares ayudas, con quebranto de las normas de libre concurrencia, y, en cuanto a la póliza de seguros, de que otros trabajadores cuyas condiciones sociolaborales los hicieran acreedores de ello, pudieran optar a un aseguramiento como el concedido a Paloma.

(v) Por último, la fuerza motriz que determinó las decisiones del entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social surgía de la sola voluntad particular del funcionario, y se emitieron con conocimiento pleno de que eran contrarias a Derecho. Según reconoció en juicio el acusado Carlos Miguel cuando ratificó su declaración judicial, se confirma que el Sr. Carlos Ramón tenía constancia, respecto de las tres ayudas a empresas, de que no se había tramitado ningún expediente que autorizara la decisión o el compromiso de pago, que no se había acreditado que concurrieran motivos de interés público, social, humanitario o cualquier otro motivo justificado, y que no se había realizado convocatoria pública para que terceros interesados pudieran concurrir a su solicitud. No existió, por lo demás, publicidad de las ayudas -cuya concesión no se publicó en el BOJA, según exigía el art. 123.4 Ley General de Hacienda Pública-. Finalmente, a pesar de que el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía -Decreto 149/1988, de 5 de abril- exigía la fiscalización previa del expediente que se hubiera tramitado para las ayudas, estas no se sometieron a tal control. Se trataba, en todos los casos, de actos de contenido decisorio que resolvían de modo definitivo sobre el fondo de un asunto y con eficacia ejecutiva (cf. STS 908/2021, de 24 de noviembre ).

A su vez, y de acuerdo con los informes elaborados por la Intervención General del Estado (ff.1864 ss., ff.2234 ss. y ff.2241 ss) y las ratificaciones y aclaraciones efectuadas en juicio por los interventores Victor Manuel, Emma y Alberto, consta que se había utilizado el concepto de " transferencias de financiación" a la agencia IDEA para la concesión de subvenciones por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social sin ostentar competencia para ello, con base en el convenio de 17 julio 2001 como presunto marco legislativo; de este modo, la competencia para conceder la subvención se residenciaba en la Dirección General y la de ejecutar el pago en IFA (Agencia IDEA), mediante la celebración de convenios particulares con IFA para pagar al beneficiario que correspondiera. La forma que se siguió para la concesión de subvenciones sociolaborales, según los interventores informantes, omitía cualquier procedimiento y permitía la disposición discrecional por IFA del importe recibido por transferencia de financiación. Los peritos insistieron en la completa irregularidad de la tramitación de las ayudas, otorgadas de forma no reglada -sin elemento objetivo alguno para determinar el beneficiario y el importe-, y que no contaba con memoria justificativa alguna en el expediente ni bases reguladoras, que precisara qué requisitos debían llenar las empresas candidatas, con detalle de los presupuestos oportunos, y a fin de que posteriormente, en concurrencia competitiva, se decidiera la adjudicataria de la ayuda. En el caso de las ayudas que han sido objeto de análisis en este procedimiento, concluyen que fue completa la ausencia tanto de libre concurrencia, como de razones de excepcionalidad para su concesión.

Por lo que se refiere a la póliza suscrita a favor de Paloma, el acusado ratificó las indicaciones que recibió del entonces director general para localizar a una persona mayor a cuyo nombre pudiera suscribirse y la propia estampación por Carlos Miguel de la firma de su madre en el certificado a presencia de Carlos Ramón.

16.2.2. Este delito de prevaricación, según se ha definido, resultaba a su vez medio necesario para ejecutar una disposición irregular de fondos públicos y materializar, de este modo, los elementos del tipo de malversación de caudales públicos ( STS 442/2022, de 5 de mayo ).

(i) Carlos Ramón, a fecha de los hechos respectivos, ostentaba el cargo de Director General de Trabajo y, por tanto, la cualidad de funcionario público ex art. 24.2 CP, en tanto que participaba de forma legítima del ejercicio de funciones públicas para las que había sido nombrado por resolución de fecha 13/04/2010.

(ii) El entonces director general contaba con facultades de decisión que podían habilitar traspasos de caudales públicos. En consecuencia, Carlos Ramón tuvo una disponibilidad material efectiva de estos fondos, una vez comprobada la eficacia final de la mecánica utilizada -en el caso de las tres ayudas a empresas, por medio de los respectivos convenios con IFA/IDEA que determinaron las órdenes de pago a favor de LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. (ff.415-418), de INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. (ff.489, 492) y de Luis Angel (f.882)-. En el supuesto de las pólizas de seguro suscritas a nombre de Paloma, la disponibilidad material se tradujo en el escrito de 18/04/2007 dirigido a PERSONAL LIFE, para que se hiciera una transferencia de 125.028,01 euros a FORTIA VIDA para pago de aquellas pólizas (f.1065), importe que consta recibido en la cuenta de la Sra. Paloma y reintegrado a favor de Carlos Miguel, según las declaraciones respectivas. El carácter público de los caudales objeto de disposición no ha resultado controvertido.

(iii) Por último, consta que las transferencias de fondos acordadas permitieron que se materializara la apropiación por un tercero en beneficio particular de cantidades que no estaban destinadas a ser reintegradas por el beneficiario, y que suponían que esos importes se desviaran de las necesidades del servicio público establecido en cada caso. La decisión adoptada en cada caso por Carlos Ramón determinó que, después de extraer caudal metálico del control público, consintiera que un tercero, Carlos Miguel -por medio de las sociedades creadas de modo expreso para la obtención de las ayudas y su posterior apropiación para fines particulares, y a través de la suscripción de las pólizas a nombre de Paloma- con ánimo de lucro lo incorporara a su patrimonio haciéndolo propio (cf. STS 908/2021, de 24 de noviembre ). De este modo, realizó todos los elementos del delito de malversación, en tanto que funcionario público que con las resoluciones dictadas influyó de forma decisiva y directa en la disposición y destino que se daba a caudales públicos, y que ocasionó perjuicio a las arcas de la Junta de Andalucía, de forma que perdieron la capacidad de utilizar aquel caudal -1.350.000 euros por las tres ayudas y 125.028,01 euros por las pólizas de seguros- para los fines que por ley tenía previstos.

16.3. Consideramos a continuación los indicios que permiten concluir con la participación de Carlos Miguel como cooperador necesario en los delitos descritos ut supra (apartado 16.2).

Comprobamos, efectivamente, que el acusado -según resulta de su declaración en juicio, en la que ratificó de modo íntegro singularmente su declaración en sede judicial (ff.2 ss.), y de la documental unida-, siendo conocedor a través de Carlos Ramón, Director General de Trabajo y Seguridad Social para el que prestaba labores de conductor, de la posibilidad de obtener liquidez inmediata mediante la recepción de fondos públicos de la Consejería de Empleo en forma de ayudas a empresas de nueva constitución, sin respeto a los procedimientos establecidos legalmente, se concertó con el entonces director general para constituir las tres empresas LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L., INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. y AVE NUEVA, S.L. -en este último caso con la cooperación del acusado Luis Angel- y recibir en las cuentas corrientes de cada una de las entidades 450.000 euros, que dedicó a fines particulares y del Sr. Carlos Ramón.

A fecha de los hechos, sin embargo, existía una normativa autonómica que regulaba el otorgamiento de subvenciones y ayudas de carácter público, al amparo de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía -vigente hasta el 19/03/2010-; es el caso del Decreto 254/2001, de 20 de noviembre, que aprueba el Reglamento por el que se regulan los procedimientos para la concesión de subvenciones y ayudas públicas por la Administración de la Junta de Andalucía y sus Organismos Autónomos y su régimen jurídico, o de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General del Subvenciones, de ámbito estatal.

Por otra parte, el mismo acusado, según reconoció en su declaración, con el fin de obtener fondos públicos de la misma Consejería de Empleo y destinarlos en exclusiva a sufragar gastos particulares y sin vinculación con necesidades sociolaborales de tipo alguno, simuló la suscripción por su madre Paloma de un certificado de pólizas de seguro con la entidad FORTIA VIDA.

De esta manera, contando en todo momento con el asesoramiento y complicidad de Carlos Ramón, Carlos Miguel decidió servirse del canal directo que le ofrecía este último para la obtención de los fondos que necesitaba para fines particulares y desvinculados de los que se hacían constar en cada uno de los convenios entre el Director General de Trabajo y Seguridad Social y el IFA, y en el certificado de las pólizas de seguro que aparecían a nombre de la Sra. Paloma.

En el proceso que inició el acusado, y que culminó con la percepción de importes procedentes de fondos públicos, se deben discriminar dos momentos.

16.3.1. Según se ha anticipado en apartados anteriores, Carlos Miguel desplegó la siguiente dinámica comisiva, para la consecución de hasta tres ayudas por 450.000 euros, que recibieron las tres sociedades en sus cuentas bancarias respectivas, por indicación del Director de Administración y Finanzas de IFA (Agencia IDEA) que emitió las órdenes de pago correspondientes:

(i) Dada la necesidad de disponer de fondos para satisfacer necesidades particulares del propio acusado y de Carlos Ramón, ambos acordaron la creación de hasta tres sociedades a fin de que el propio director general resolviera la concesión de ayudas para cada una de ellas por 450.000 euros.

(ii) Constituidas las sociedades LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. e INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L., Carlos Ramón emitió los certificados respectivos de otorgamiento de las ayudas, en la misma fecha de 05/02/2004 y, el 16 de febrero siguiente, celebró los correspondientes acuerdos con el entonces Instituto de Fomento de Andalucía (luego Agencia IDEA) para materialización de cada uno de los pagos en las cuentas de las empresas.

(iii) Carlos Miguel destinó los importes recibidos en las cuentas de cada una de las sociedades a fines que se orientaban a satisfacer necesidades particulares o del entonces director general, y que en nada se compadecían con los que se habían indicado en los respectivos convenios. Estos objetivos declarados de forma mendaz eran los siguientes: la creación de ocho puestos de trabajo directos con recolocación de los trabajadores de una empresa anterior que hubo de cerrar y se dedicaba a la fabricación, comercialización y venta de muebles hogar -en el caso de LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. (ff.397-397)-; la realización de una casa rural superior con capacidad de hospedaje entre veinte y veinticinco personas, con una gama amplia de actividades conjuntas y complementarias -en el caso de INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. (ff.467-468)-; y el desarrollo de una granja de cría y engorde avícola -en el caso de AVE NUEVA, S.L. (ff.876-877).

16.3.2. Para culminar con la recepción, en segundo lugar, de 125.028,01 euros, en virtud de las pólizas de seguro suscritas a nombre de Paloma -según escrito de 18/04/2007 dirigido por Carlos Ramón a PERSONAL LIFE con la indicación de que se hiciera la transferencia a FORTIA VIDA para pago de aquella primera póliza (f.1065)-, este último ejecutó la siguiente dinámica comisiva:

(i) El acusado admitió en su declaración que, a indicación de Carlos Ramón, y con la finalidad, no de sortear dificultades sociolaborales, sino de reunir fondos para, entre otros objetivos particulares, poder continuar con el consumo de estupefaciente que el acusado realizaba y a su vez proporcionar droga al director general, optaron por buscar fondos en los que podía proporcionar una aseguradora, mediante la suscripción de unas pólizas en las que decidieron incluir como beneficiaria a la madre de Carlos Miguel, Paloma, sin conocimiento de esta. Como precisó el acusado, se encargó de estampar la firma de su madre en el documento ante Carlos Ramón y en el despacho de este. La Sra. Paloma, por su parte, negó haber suscrito póliza alguna.

(ii) Por indicación expresa de Carlos Ramón, que dirigió al efecto un escrito a la aseguradora PERSONAL LIFE, se abonó la póliza de la Sra. Paloma con cargo a los fondos de la póliza de seguros de HITEMASA.

(iii) Como Carlos Miguel admitió en su declaración, el destino otorgado a la cantidad recibida en la cuenta bancaria de su madre no se correspondía con las necesidades sociolaborales que motivaban la suscripción de pólizas de seguro con la Consejería de Empleo - Dirección General de Trabajo y Seguridad Social como tomadora, necesidades que no constaban en la Sra. Paloma.

Según se ha descrito ut supra, el acusado Carlos Miguel ejecutó actos necesarios para que pudieran llevarse a efecto los delitos especiales propios que se han descrito. En ellos tuvo participación Carlos Ramón, que era titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social en la fecha de comisión. La imposibilidad sobrevenida de enjuiciamiento de este último autor principal, como recuerda la STS 908/2021, de 24 de noviembre , no constituye un obstáculo insalvable para el enjuiciamiento del copartícipe, en este caso como cooperador necesario, después de que se ha descrito en los anteriores apartados cómo se realizaron los elementos que definen los dos delitos principales -delito de prevaricación del art. 404 CP y delito de malversación de caudales públicos del art. 432.1 y 2 CP-, y la contribución precisamente aportada por el hoy acusado.

Carlos Miguel conocía que cada uno de los importes recibidos con base en las ayudas y en la póliza de seguros se obtuvo de forma arbitraria, simulando en definitiva ya la voluntad de desarrollar proyectos empresariales que pudieran ser acreedores de una ayuda pública, ya la participación de Paloma en pólizas de seguros para cuya concesión no reunía presupuesto alguno. Y en todos los casos, según procedimientos que no seguían una tramitación mínima ni los controles imprescindibles, con lo que facilitaban la elusión de los controles de disposición de fondos públicos.

16.4. La dinámica comisiva de los hechos que desplegó Carlos Miguel, para la consecución de las tres ayudas por 450.000 euros, según se ha desglosado en el apartado 16.3.1 anterior, permite apreciar, por último, continuidad delictiva ( art. 74 CP). Se trata de una pluralidad de acciones ejecutadas de común acuerdo con el titular de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social con un propósito idéntico, que se sustanciaba en conseguir sendas subvenciones a costa de los fondos públicos que la Dirección General estaba en disposición de transferir por intermediación del IFA, a pesar de la completa falta de tramitación administrativa y de fiscalización de tipo alguno. Según se ha descrito, comprobamos que existía un plan único que se desenvolvió a través de acciones homogéneas, plurales y prolongadas a lo largo de un corto espacio de tiempo: (i) INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. se constituyó el 10/10/2003, LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. el 20/10/2003 y AVE NUEVA, S.L. el 07/04/2004 -después de que se hubiera concedido la subvención a Luis Angel para desarrollar presuntamente el proyecto de AVE NUEVA, S.L., de la que eran administradores solidarios aquel y Carlos Miguel-; (ii) Carlos Ramón emitió los certificados de concesión de cada subvención con fecha 05/02/2004; (iii) los tres convenios de colaboración con el entonces IFA se firmaron por Carlos Ramón el 16/02/2004; (iv) la última de las cantidades allegadas de forma ilícita se entregó mediante oficio de 08/05/2006 por el que Agencia IDEA (IFA) ordenaba el pago de 450.000 euros en la cuenta de Luis Angel (f.882). Estas acciones, a su vez, infringían preceptos penales idénticos. Debemos recordar, al respecto, la doctrina contenida en la STS 358/2016, de 26 de abril , citada por la STS 908/2021, de 24 de noviembre :

[...] reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias número 429/2012, de 25 de mayo ; 228/2013, de 22 de marzo ; 627/2014, de 7 de octubre o 821/2014, de 27 de noviembre ) exige que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos delictivos ontológicamente diferenciables; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) homogeneidad en el modus operandi, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; e) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; y f) una cierta conexidad espacio-temporal.

16.5. Ha sido acreditada, de igual modo, la participación de Carlos Miguel en un delito de falsedad del art. 392.1 CP , en relación al art. 390.1.3º CP , y que consistió en simular la intervención de su madre Paloma en la suscripción del certificado individual nº NUM013 de las pólizas de la compañía FORTIA VIDA, número NUM010, NUM011 y NUM012 (f.1073). En la suscripción del certificado, realizada el día 18/04/2007, Carlos Ramón intervino como tomador, y en ella Carlos Miguel imitó la rúbrica de su madre Paloma, como beneficiaria. En su declaración en juicio, que ratificó la prestada en el Juzgado de Instrucción, el acusado admitió el falseamiento ejecutado en el despacho de Carlos Ramón y a su presencia. A su vez, en su declaración en fase de instrucción, la Sra. Paloma mantuvo que no intervino en la firma de póliza alguna y que se limitó a realizar, a requerimiento de su hijo, reintegros de dinero de su cuenta según le llegaban ingresos.

En la conducta del acusado concurrieron los requisitos que, para entender cometido el delito, desglosa, entre muchas otras, la STS 823/2023, de 10 de noviembre : (i) se ejecutó una mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP -en este caso, hacer suponer la intervención de la Sra. Paloma en la suscripción de las pólizas- (elemento objetivo); (ii) esta mutación se refería a un elemento esencial del documento, porque determinaba la presunta participación como beneficiaria de la madre del acusado y producía, así, un efecto esencial en las relaciones jurídicas derivadas de las pólizas -singularmente, el abono de las prestaciones correspondientes-; (iii) en el acusado, como responsable de la acción, concurría la conciencia y voluntad de transmutar la verdad (elemento subjetivo).

A los efectos del necesario juicio de tipicidad, en definitiva, comprobamos que el acusado documentó una intervención de Paloma en la suscripción de las pólizas que no era verdadera y que producía afectación de las relaciones jurídicas.

16.6. De conformidad con la descripción realizada de las acciones típicas ejecutadas por Carlos Miguel, y según el art. 77 CP -en su redacción original, vigente a fecha de los hechos, y de aplicación por resultar más favorable-, debemos concluir que se hallan en relación de concurso medial, respectivamente, tanto el delito continuado de prevaricación y el delito continuado de malversación referidos a las ayudas a empresas (cf. supra apartado 16.3), como los delitos de falsedad, de prevaricación y de malversación vinculados a la suscripción de las pólizas de seguros (cf. supra apartados 16.3 y 16.5),

16.7. No apreciamos, sin embargo, a la vista de las pruebas practicadas en juicio, soporte bastante para concluir con la realización por Carlos Miguel de los elementos de un delito de tráfico de influencias del art. 429 C.P.

Recordemos que este precepto, en su redacción original vigente a fecha de los hechos, castigaba al particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con este o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico para sí o para un tercero. Como hemos explicado más ampliamente ut supra (cf. apartado 4), para entender cometido el delito deben concurrir en el sujeto activo (i) la influencia en el funcionario público o autoridad, entendida como presión moral eficiente sobre la voluntad de quien ha de resolver, para alterar su proceso motivador introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos; (ii) el objetivo de alcanzar de los funcionarios influidos una resolución que genere un beneficio económico, para el sujeto activo o para un tercero; (iii) la actuación de la influencia en el contexto de la relación personal del sujeto activo con el funcionario, lo que hace de este un delito especial ya que solamente puede ser autor quien se encuentra en dicha situación; y (iv) que se ataque con esta actuación a la objetividad e imparcialidad de la función pública ( STS 792/2021, de 20 de octubre ).

Pues bien, como resulta del relato de hechos probados arriba definido, y cabe incluso extraer de las conclusiones definitivas de la acusación particular de la Junta de Andalucía, no ofrecen dudas la realidad del ataque al ejercicio objetivo e imparcial de la función pública que ejercía Carlos Ramón, la especial relación personal entre Carlos Miguel y el director general, y el interés en obtener beneficio económico a partir de las decisiones de este último. Sin embargo, no es posible definir con éxito una situación de " influencia" del acusado sobre Carlos Ramón que admita su encaje en el tipo. Como indica la misma STS 3923/2021, "[l] a influencia ha sido entendida por la jurisprudencia como una presión moral eficiente sobre la voluntad del que debe resolver, con capacidad para alterar el proceso de motivación introduciendo en él elementos distintos del interés público al que debe atender [...] exige una situación de prevalimiento que es aprovechada para la obtención de una resolución que le pueda beneficiar al autor o a un tercero, de manera directa o indirecta". La misma sentencia refiere la necesidad de que concurra el ejercicio de " predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida", y cita la STS 1312/1994, de 24 de Junio , que explica la acción de influir como " la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta".

No existió una presión moral o influencia de Carlos Miguel sobre Carlos Ramón, que pudiera haber sido soportada por la especial relación de confianza que ambos mantenían a raíz de la prestación continuada por Carlos Miguel de funciones como conductor. Como explica el propio relato de hechos del escrito de conclusiones de la Junta de Andalucía, ambos actuaron " de común acuerdo" para realizar las acciones que culminaron en la apropiación, para beneficio personal, de fondos procedentes de tres subvenciones y de las pólizas suscritas a nombre de la madre de Carlos Miguel. Las decisiones que, para la consecución de este objetivo, adoptó el entonces director general en el ejercicio de sus funciones públicas, no se debieron a una presunta presión moral, sino al concierto mutuo entre ambos para conseguir fondos con los que satisfacer necesidades particulares. Más que de influencia, podríamos hablar de distribución de roles en una situación de concierto de voluntades para la comisión del delito respectivo, dentro del denominado pactum scaeleris, en el que ya se habría planeado un reparto de papeles en los partícipes: en esencia, la constitución de las sociedades y la suplantación de la intervención de Paloma, por parte de Carlos Miguel, y la concesión de las subvenciones respectivas y la suscripción de las pólizas como tomador, en el caso de Carlos Ramón.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PARTICIPACIÓN DE Luis Angel

17. Respecto del acusado Luis Angel, el resultado de la prueba en juicio avala la realidad de su participación activa en un delito de prevaricación, como medio necesario para la ejecución de un delito de malversación de caudales públicos, con relación a la ayuda concedida a la empresa "ISIDORO RUZ ESPIGARES" -según denominación del beneficiario que aparecía tanto en el certificado emitido por Carlos Ramón (f.874), como en el convenio suscrito con el IFA (ff.875-879) y en la orden de pago por la Agencia IDEA (IFA) de fecha 08/05/2006 (f.882), y sin perjuicio de que la sociedad AVE NUEVA, S.L. fuera constituida finalmente el 07/04/2004 por Luis Angel y Carlos Miguel y de que con fecha 13/01/2006 Carlos Ramón emitiera un nuevo certificado de concesión de la misma subvención, ahora a favor de la sociedad (f.881)-.

Como en el caso de Carlos Miguel, y por tratarse de delitos especiales propios, la participación de Luis Angel es la de cooperador necesario de los dos delitos en calidad de extraneus por aplicación del principio de accesoriedad (cf. supra, apartado 3), por que no concurrían en él, a fecha de los hechos, las cualidades especiales que requiere el tipo penal respectivo -la condición de funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos-. De nuevo, recordemos que para aplicar este principio es preciso que consten los elementos definitorios de las conductas que, de modo principal, integraban los delitos especiales respecto de los que Luis Angel resulta extraneus, ejecutados en este caso por Carlos Ramón, y que, al respecto, haya existido en juicio el oportuno debate contradictorio. Como se indicó, no resultará de esta manera un obstáculo la imposibilidad de enjuiciamiento de Carlos Ramón, como Director General de Trabajo y Seguridad Social a fecha de los hechos y uno de los partícipes en la disposición ilícita de fondos públicos.

17.1. En lo que atiende a Luis Angel, sobre el iter criminis que permitió la apropiación de la subvención que fue concedida por Carlos Ramón, ya ha sido justificada en el apartado 16.2 anterior la presencia de los elementos de los delitos de prevaricación y malversación en la conducta desplegada por el entonces director general -también respecto de la concreta subvención a Luis Angel-. Es obligada por tanto la remisión a dicho análisis, y entender definida de ese modo la acción típica con relación a la que, ahora, se trata de confirmar la actuación de Luis Angel como extraneus -de modo similar se han explicado en el apartado 16.3 los indicios que llevan a concluir la cooperación necesaria de Carlos Miguel en los mismos delitos-.

17.2. Valoradas las declaraciones de los acusados y de los testigos y peritos que depusieron en juicio, así como la documental unida, confirmamos que concurren indicios de la cooperación necesaria de Luis Angel. Es decir, con conocimiento de la relación de complicidad de Carlos Miguel con Carlos Ramón y de la facilidad de que disponía el primero para obtener fondos públicos a través de una subvención, el acusado se sirvió por su parte de la asesoría y de la complicidad de Carlos Miguel -amigo al que conocía desde pequeño y con el que salía a comer y en otras actividades de ocio en los años 2003 y 2004, según declaró en juicio- y se prestó a ejecutar acciones orientadas a conseguir aquellos fondos. La prueba practicada ofrece estas evidencias:

(i) El acusado Carlos Miguel manifestó en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que refirió a Carlos Ramón la intención de constituir una sociedad para montar una granja avícola, con un socio llamado Luis Angel, afirmación que respondía a una intención real, porque, según dijo, el negocio se gestionaría por este último y se contrataría a dos personas. Precisó que, a diferencia de otros allegados, Luis Angel sí conocía de la influencia que el propio Carlos Miguel tenía para conseguir subvenciones de Carlos Ramón, y que, además, Luis Angel recibió el cobro de los 450.000 euros de la subvención solo después de que ambos hubieran separado sus negocios -de forma que Carlos Miguel se quedó con la empresa AVE NUEVA, S.L., e Luis Angel con la entidad LLADELSO HOTELES, S.L., que explotaba un hotel cerca de Llanos del Sotillo-.

(ii) El acusado Luis Angel confirmó en juicio que decidió crear con Carlos Miguel la empresa AVE NUEVA, S.L. porque tenía contacto con el negocio -dado que una parte de su familia gestionaba granjas avícolas- y que, tras constituir la sociedad, se adquirieron propiedades con el dinero adelantado por Carlos Miguel, a cuenta de la subvención pendiente de recibir. Junto a ello, reconoció el acusado que no llegó a explotarse el negocio por dificultades de parte del Ayuntamiento. Admitió que habiéndose constituido posteriormente LLADELSO HOTELES, y tras desavenencias con Carlos Miguel, ambos decidieron seguir por separado. Sobre la recepción por su parte de la subvención, indicó que, efectivamente, conocía que había de llegar a su nombre, pero que, como finalmente no iba a ejecutarse el proyecto de granja avícola, decidieron pedir que se documentara un desplazamiento de la subvención de AVE NUEVA, S.L. a LLADELSO HOTELES, traspaso que era posible según Carlos Miguel y en el que negó haber intervenido. El acusado admitió haber invertido el importe de la subvención en el negocio de LLADELSO HOTELES, según documentación justificativa que aportó a requerimiento de la Junta de Andalucía en 2012.

(iii) Luis Angel negó haber abonado contraprestación alguna a Carlos Miguel o a Carlos Ramón para obtener la repetida subvención. Más allá de dicha afirmación, el acusado sí declaró que tenía conocimiento del ámbito empresarial vinculado con la cría de aves, y que se le ofreció la posibilidad de obtener una subvención de modo directo otorgada por el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social, según le había confirmado Carlos Miguel. Lo cierto es que, pese a aquel conocimiento empresarial y a que le constaba que la subvención vendría otorgada al acusado, Luis Angel prescindió de cualquier trámite o procedimiento legal en orden a su solicitud o a facilitar su concesión, cuando a fecha de los hechos existía una normativa autonómica que regulaba el otorgamiento de subvenciones y ayudas de carácter público. Efectivamente, Luis Angel no formalizó solicitud alguna -ni de modo singular ni con Carlos Miguel-, no hubo de atender a las bases de una convocatoria pública -que no existía-, no asumió ningún compromiso ni obligación de inversión, y se limitó a aportar como trámite previo un documento denominado " proyecto de emplazamiento de granja avícola" de tres páginas (ff.884-886).

(iv) Al acusado le constaba expresamente que no tuvo necesidad de acreditar requisitos o presupuestos de modo anticipado para obtener la ayuda.

(v) A pesar del conocimiento que acreditaba en el ámbito de los negocios, Luis Angel aceptó la mera manifestación verbal de Carlos Miguel sobre la posibilidad de transferir la condición de beneficiario de la subvención a favor de LLADELSO HOTELES -con la que se había quedado el acusado tras la separación de actividades con Carlos Miguel-, así como un documento que decía ser de " traspaso" de la subvención inicialmente concedida a una empresa con su nombre (f.2721), y cuya regularidad no le constaba, para, finalmente, destinar los fondos recibidos a fines diversos de los que se expresaban en el proyecto. Es indicativo del conocimiento que tenía de la ilicitud del hecho el documento de fecha 07/06/2006 (ff.2725-2726), en el que el acusado, actuando a la vez como persona física y en representación de LLADELSO HOTELES, S.L., ejecutó el " traspaso de la subvención" que inicialmente había obtenido en fecha 05/02/2004 a su nombre, a favor de la entidad LLADELSO HOTELES, S.L., haciendo mención expresa a que la referida ayuda se había obtenido " para la Explotación y Desarrollo de la Gestión del Hotel el Soto en Andújar".

(vi) Las justificaciones documentales que, según el acusado, presentó a requerimiento de la administración autonómica sobre la inversión de las cantidades objeto de la subvención (ff.2722 ss.), no avalan la regularidad de una ayuda en cuya concesión se omitió de forma total y completa el procedimiento legalmente establecido, y que incurría de forma potencial en causa de nulidad -según expresaron los peritos de la Intervención General del Estado en su declaración en juicio, que ratificó su informe a los ff.2241-2246-.

(vii) Luis Angel no desconocía que el importe total recibido de 450.000 euros (f.882) se obtuvo de forma arbitraria, sin justificar requisito alguno que le hiciera acreedor a una ayuda pública para desarrollar un proyecto empresarial mínimamente motivado. De igual modo no desconocía que en la mecánica de concesión no se habían seguido ni la tramitación ni los controles imprescindibles, de modo que era posible eludir los sistemas de vigilancia en la disposición de fondos públicos.

Debemos concluir, por tanto, que Luis Angel, con la intención de beneficiarse del importe que se obtuvo de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y con conocimiento de la completa falta de procedimiento para su concesión, ejecutó de forma dolosa actos necesarios que permitieron que se llevaran a efecto los delitos especiales propios de prevaricación y malversación de caudales públicos referidos ut supra (cf. apartado 17.1)

17.3. De conformidad con la descripción en el apartado anterior de las acciones típicas ejecutadas por Luis Angel, y según el art. 77 CP -en su redacción original, vigente a fecha de los hechos, y de aplicación por resultar más favorable-, confirmamos que se hallan en relación de concurso medial, en cuanto al delito de prevaricación y al delito de malversación referidos a la subvención otorgada de 450.000 euros.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA. PARTICIPACIÓN DE Luis Alberto

18. Las declaraciones en juicio de los acusados, las declaraciones de testigos y la documental unida incorporan indicios suficientes de la participación del acusado Luis Alberto en los delitos de falsificación, de prevaricación y de malversación cometidos con ocasión de la suscripción de las pólizas de capital diferido en las que aparecía como beneficiaria Paloma.

18.1. De modo similar al acusado Carlos Miguel respecto de este hecho, la participación de Luis Alberto se concretó, primero, en la cooperación necesaria para la ejecución de los delitos de prevaricación y de malversación, en ambos casos como extraneus y con aplicación del principio de accesoriedad: a fecha de la suscripción de las pólizas el acusado no reunía las cualidades especiales que requerían los tipos delictivos -la condición de funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos-. Como en el caso de los dos acusados anteriores, para valorar la acreditación de la actuación como extraneus de Luis Alberto, se requiere (i) que se concreten aquellos elementos que definían las conductas en que consistían los delitos especiales, que solo de modo principal y como intraneus pudo ejecutar Carlos Ramón -cuya conducta no puede ser enjuiciada dado su fallecimiento-, y que (ii) se haya producido un debate contradictorio en juicio.

18.1.1. En lo que respecta al iter delictivo que finalizó con la apropiación por Carlos Ramón y Carlos Miguel del importe obtenido con la suscripción de las pólizas con FORTIA VIDA, debemos remitirnos al apartado 16.2, donde se describe la conducta del entonces director general, específicamente en lo que atiende a la preparación y suscripción última de las pólizas, y que permite la subsunción de esa actuación en el tipo de prevaricación (cf. supra apartado 16.2.1) y en el tipo de malversación (cf. supra apartado 16.2.2). Dicha explicación define la acción típica en la que, según se dirá, Luis Alberto actuó en calidad de extraneus.

18.1.2. La prueba practicada en juicio aporta indicios bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia de Luis Alberto, que habría cooperado de forma necesaria a la ejecución de los delitos de malversación y de prevaricación definidos. A partir de la singular posición de control y administración que el acusado mantenía en VITALIA a fecha de los hechos, y con especiales competencias en la tramitación y aprobación de pólizas de seguros mediadas por la entidad, el acusado atendió los requerimientos de Carlos Ramón para la preparación de las pólizas que culminaron con el abono de las prestaciones a favor de la beneficiaria Paloma, de cuyo ingreso dispusieron los demás acusados.

(i) El acusado Carlos Miguel ratificó en juicio su declaración policial en fecha 05/04/2011 (ff.74-76) y su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla (ff.2-73), y confirmó que fue la necesidad de obtener liquidez para continuar con el consumo de cocaína lo que determinó que, después de una comida a la que asistieron Carlos Ramón y Luis Alberto, fuera el director general el que planteara a Luis Alberto de qué manera podían solucionar el problema de Carlos Miguel -dado que este último había referido a Carlos Ramón las dificultades económicas que tenía con la empresa LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L.-. Como explicó Carlos Miguel, una semana después Carlos Ramón lo llamó a su despacho y le solicitó la documentación de una persona mayor, requerimiento que atendió dando los datos de su madre para, un mes después, suscribir con la rúbrica de su madre una póliza con FORTIA VIDA, en el propio despacho de Carlos Ramón y solo a presencia de este. Sobre la implicación de Luis Alberto y los vínculos que mantenía con Carlos Ramón, Carlos Miguel confirmó que acudía a menudo a la Dirección General de Trabajo, y declaró que en dos ocasiones en 2007 se desplazó a Madrid por indicación del director general para recoger sobres con dinero, y que en los dos casos el sobre se lo entregó el Sr. Luis Alberto.

(ii) Este último acusado ratificó en su declaración en juicio sus funciones de consultor dentro de VITALIA, constituida por aseguradoras pertenecientes al grupo y por sociedades consultoras y mediadoras que se integraban en una unidad de dirección. Admitió la celebración de reuniones repetidas con Carlos Ramón en la oficina de este, y que las pólizas se firmaban en la oficina de VITALIA en Sevilla, o en la sede de la empresa que correspondiera pero con asistencia de personal de VITALIA. Sin embargo, consta, según manifestación de Carlos Miguel, que en el caso de la póliza a favor de Paloma la firma se produjo en el despacho de Carlos Ramón y a presencia solo de este y de Carlos Miguel, y que, según documento al folio 106, la póliza se remitió personalmente por Carlos Ramón a VITALIA a la atención expresa de Luis Alberto (f.106), circunstancia que el propio acusado calificó en juicio como indicativa de que el director general " debía querer esconder esta póliza, visto que se trataba de una póliza que firman Carlos Ramón y Carlos Miguel solos en el despacho, y que entendía que lo envió de ese modo para que nadie conociera nada de esa póliza " y, además, de que " seguramente la póliza se le envió para favorecer el ocultamiento". Aquel envío, debemos añadir, expresa a todas luces la especial cooperación que al fin pretendido ofrecía el acusado como consultor de VITALIA. Es de toda lógica concluir, por tanto, que Carlos Ramón, con conocimiento claro de la irregularidad de la póliza que se había suscrito, solo pudo remitirla al responsable de VITALIA que podía dar y hacer ejecutar las decisiones oportunas para que se tramitara como una póliza ordinaria, a fin de obtener el pago de las prestaciones, y al único responsable que, con seguridad, iba a garantizar la ausencia de problemas en la gestión. Las dudas que alberga la defensa del acusado sobre la virtualidad probatoria del documento de envío de las pólizas a su atención (f.106) no le privan de eficacia incriminatoria, cuando se valora con el resto de indicios aportados por la propia declaración del acusado y de Carlos Miguel, así como por la testifical que se dirá. Por otro lado, el desconocimiento alegado por el acusado respecto de la póliza a favor de Paloma no se compadece con su admisión de que, entre sus cometidos, se encontraba transmitir a la jefa de contabilidad, Camila, " la información procedente de la Junta sobre los pagos efectuados y pendientes". Dichas tareas, finalmente, lo vinculan con la actuación que consistió en el "pago cruzado" de la póliza de la Sra. Paloma con fondos de la póliza de HITEMASA, pago encargado a la aseguradora PERSONAL LIFE por escrito de 18/04/2007 de Carlos Ramón (f.105), una vez que constaban transmitidos 1.000.000 euros por la Consejería de Empleo a la aseguradora.

(iii) A su vez, la testigo Marina, empleada de VITALIA durante diez años y que trabajó para la entidad hasta diciembre de 2009, ratificó la autoridad de Luis Alberto dentro de la empresa y precisó que era el que mandaba porque, aunque efectivamente Pedro Miguel tomaba decisiones en la oficina de Sevilla, era el acusado el que debía avalarlas. Precisó además que la propuesta de incluir a una persona en una póliza se hacía por el Sr. Pedro Miguel, pero debía ser autorizada por Luis Alberto. La posición de especial capacidad de decisión del acusado en VITALIA fue confirmada también por el testigo Jacobo, que declaró que fue contratado para trabajar en la empresa sin tener conocimiento alguno en materia de prejubilaciones y de aseguramiento, y que pudo entrar gracias a la gestión de Carlos Ramón, al que acudió en busca de ayuda porque se había quedado sin trabajo. Pese a su inexperiencia, el testigo confirmó que fue contratado después de ser entrevistado por la llamada Angelina y por Luis Alberto, y que en la práctica no desempeñó labor alguna en la empresa.

El acusado Luis Alberto, por tanto, mediante su posición especialmente favorable en VITALIA para la autorización de la tramitación de las pólizas y, por tanto, dar el curso oportuno a la suscrita de forma ilícita por Carlos Ramón y Carlos Miguel, ejecutó a fin de conseguir su pago actos necesarios para la realización de los elementos del delito de prevaricación -referidos a la suscripción de una póliza que había de ir firmada por la aseguradora FORTIA VIDA (f.111) y en la que concurría ausencia de presupuestos para su concesión a la beneficiaria y de cualquier trámite ni control previo- y de malversación -mediante la disposición por Carlos Miguel y Carlos Ramón del importe que había de transferirse desde PERSONAL LIFE a aquella aseguradora para pago de la póliza-.

18.2. El acusado resulta, además, cooperador necesario del delito de falsedad del art. 392.1 CP , en relación al art. 390.1.3º CP , cometido por Carlos Miguel. Como se indicó en el apartado 16.5, se ejecutó mediante la simulación de la intervención de Paloma en la suscripción del certificado individual nº NUM013 de las pólizas de la compañía FORTIA VIDA, número NUM010, NUM011 y NUM012 (f.1073), a través de la imitación de la rúbrica de su madre como beneficiaria. Luis Alberto, con la tramitación de la póliza que sabía mendaz, contribuyó de modo esencial a que la mutación de la verdad que contenía no resultara inocua o intrascendente, sino que desplegara su potencial criminógeno.

18.3. De conformidad con la descripción en los dos apartados anteriores de la acción típica ejecutada por Luis Alberto, confirmamos que se hallan en relación de concurso medial los delitos respecto de los que se ha declarado la cooperación necesaria del acusado -de falsificación, y de prevaricación y malversación (estos dos últimos en calidad de extraneus)-. Así, la ejecución de la falsificación fue necesaria para la realización de la prevaricación, y ambos, a su vez, para la realización de la malversación. Es de aplicación al respecto el art. 77 CP -en su redacción original, vigente a fecha de los hechos, y de aplicación por resultar más favorable-.

TERCERO.- En lo que atiende a las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, eximentes o atenuantes, debemos recordar que la carga de la prueba corresponde a quien las invoca ( SSTS 138/2002, de 8 de febrero ; 716/2002, de 22 de abril ; 1527/2003, de 17 de noviembre , 1348/2004, de 25 de noviembre , 369/2006, de 23 de marzo ). La STS 467/2015, de 20 de julio , explica que, como causas excluyentes de la culpabilidad porque enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico), deben resultar tan probadas como el hecho mismo, y la carga de la prueba, en tanto que son circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria, compete al acusado en quien presumiblemente concurren. La conclusión es que los defectos de acreditación no podrán resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal. Como recuerdan las SSTS 701/2008 de 29 de octubre , 708/2014 de 6 de noviembre , para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, de modo que los hechos constitutivos de una eximente o de una atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

2. Respecto de Carlos Miguel, de Luis Angel y de Luis Alberto, el Ministerio Fiscal y la acusación del Partido Popular han interesado que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP. La defensa de los acusados solicitó que se reconociera dicha atenuante como muy cualificada ( art. 66.1.2ª CP).

2.1. Como ya citábamos sobre la atenuante de dilaciones indebidas en la sentencia de esta misma sala de 19/07/2023 (rollo 9368/2021), la STS 387/2018, de 25 de julio resume la doctrina jurisprudencial aplicable:

La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010 , de 30- 3; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que "ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida" ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues, aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Recientemente y de un modo más concreto, el ATS, Penal, sección 1ª, de 12/05/2022 proporciona la pauta siguiente, con remisión a la STS 328/2019, de 24 de junio :

[...] al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal .

Por su parte, la STS 147/2018, de 22 de marzo , sobre los requerimientos de la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, expone lo siguiente:

En el presente supuesto ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Los parámetros para definir esa excepcionalidad son facilitados por la misma resolución:

Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ). En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo (9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

2.2. La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial determinará la apreciación en cada uno de los acusados de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante prevista en el art. 21.6ª CP, considerada como muy cualificada.

Como se describe en el relato de hechos probados, el iter procesal de estas actuaciones denota una dilación no debida, que resulta extraordinaria dado el grado de complejidad que se aprecia en la investigación y que no es achacable a ninguno de los acusados. Comprobamos, efectivamente, que (i) estas diligencias fueron incoadas el 05/10/2016 por el Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla, como pieza separada de las DIP 174/2011 seguidas en el mismo Juzgado; (ii) en esta causa matriz se había tomado declaración como investigado a Carlos Miguel por los hechos objeto de acusación en fecha 20/03/2012; (iii) en las mismas DIP 174/2011 se tomó declaración a Luis Angel por los hechos por los que ahora resulta acusado en fecha 13/06/2014; finalmente (iv) en la presente causa se tomó declaración como investigado a Luis Alberto en fecha 17/01/2017.

El transcurso de un lapso de tiempo tan prolongado entre la imputación de los acusados y la celebración de juicio a partir del 08/01/2024 -que supera los once años en el caso de Carlos Miguel, los nueve años en el de Luis Angel o los seis años en el caso de Luis Alberto-, indica una demora en la causa no razonable, ni acorde con el objeto de la investigación, singularmente si tomamos en cuenta el número no excesivo de diligencias de instrucción practicadas.

En apoyo de la apreciación de la atenuante como muy cualificada acude la confirmación del espacio temporal que transcurrió entre la apertura de juicio oral por auto de 19/04/2017 y el inicio de las sesiones de juicio (08/01/2024), hitos que enmarcan un lapso de seis años y ocho meses que se corresponde con un retraso no justificado, clamoroso y no imputable a los acusados, y que, claramente, no puede sino atenuar su responsabilidad en la forma que se dirá, según ella art. 66.1.2ª CP.

3. La defensa de Carlos Miguel, adicionalmente, interesó que se apreciara una circunstancia atenuante analógica de confesión del art. 21.4ª y 7ª CP. El art. 21.4ª CP describe así la circunstancia: " 4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades".

3.1. Sobre los presupuestos para la apreciación de la atenuante, incluso de modo analógico, nos remitimos a la STS 420/2023, de 31 de mayo , que precisa de este modo:

En cuanto a la atenuante de confesión, del art. 21.4, la jurisprudencia de esta Sala, exige como requisitos de la atenuante del art. 21.4 CP que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; que la confesión sea veraz, con exclusión de los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa; y que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento -entendiendo por tal también las diligencias policiales de investigación- se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. Quedan al margen aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad ( STS 199/2023, de 21 de marzo ). [...] Ciertamente, en ocasiones la confesión tardía, se ha estimado como atenuante analógica a la de confesión; pero en ese caso, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer los hechos, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado (en este sentido, STS 464/2016, de 31 de mayo ); que aparezca una actuación colaborativa del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( Sentencias del Tribunal Supremo 672/2021, de 9 de septiembre ; 204/2020, de 25 de mayo ; ó 51/2020, de 19 de diciembre de 2019 , entre otras muchas).

3.2. Consideramos que, en el caso de Carlos Miguel, es de aplicación la atenuación analógica solicitada. Como declaró en juicio el agente del Cuerpo Nacional de Policía NUM014, con ocasión de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado en fecha 15/12/2011, en averiguación de los hechos investigados referidos a LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. y a INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L., Carlos Miguel manifestó a los agentes que su intención era colaborar en el esclarecimiento de los hechos (f.2200), de forma que prestó declaración en sede policial y, posteriormente, como detenido ante el juzgado instructor el 19/12/2011 (ff.2214- 2216). En estas declaraciones detalló las circunstancias en que obtuvo la ayuda de 450.000 euros para las dos empresas, su relación con Carlos Ramón y los trámites realizados con IFA/Agencia IDEA. La información facilitada completaba la que ya había incluido en su declaración policial de fecha 05/04/2011, en Sevilla (ff.74-76), donde había explicado la forma en que se fraguó la suscripción de una póliza de seguros a nombre de su madre, y cuyo importe se fue apoderando el acusado. A su vez, en declaración ante la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla en fecha 20/03/2012, Carlos Miguel ratificó lo ya manifestado anteriormente, y amplió los detalles referidos tanto a las tres subvenciones por 450.000 euros recibidos por las sociedades, como a las cantidades percibidas a partir de la póliza con FORTIA VIDA, a nombre de Paloma (ff.2-73).

No se desconoce que, con anterioridad a su declaración policial de 05/04/2011, el acusado no usó de la oportunidad que le brindaron diversas actuaciones policiales y judiciales para, efectivamente poner en conocimiento el alcance completo de su participación en los hechos -como luego sí hizo, singularmente ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, una vez que la causa ya había avanzado en su instrucción y era amplio el alcance mediático del fraude-. Este es el caso de su declaración como investigado en fecha 16/09/2010 en las DIP 445/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Andújar, seguidas por presunto delito contra la Hacienda Pública (ff.1622-1624), en las que no realizó reconocimiento alguno de los hechos. Sin embargo, es innegable que, aunque no temprana, la colaboración del acusado a partir del 05/04/2011 fue sería y relevante, porque aportó datos concretos sobre las circunstancias de ejecución de hechos delictivos y de sus presuntos autores contra los que luego se ha dirigido la acusación. Las manifestaciones de Carlos Miguel en las sucesivas comparecencias judiciales admiten, de modo razonable, la calificación de " actos contrarios a su acción delictiva" -como refiere la jurisprudencia citada ut supra-, y suponen actos de colaboración que reflejan la asunción de responsabilidad hasta el mismo momento del juicio -en el que Carlos Miguel se ha ratificado de modo íntegro en las declaraciones auto inculpatorias antes citadas-. Sería, por tanto, contrario a la evidencia concluir que aquel elenco de manifestaciones sobre la ocurrencia de los hechos no ha favorecido de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos investigados y de sus responsables.

CUARTO.- La determinación de la pena ha de partir de la consideración de que las conductas enjuiciadas en cada uno de los acusados se encuentran en relación de medio a fin, en tanto que unas infracciones sirvieron como instrumento para la comisión de otras.

Así acontece en cuanto a Carlos Miguel, primero, entre el delito continuado de prevaricación (medio) y el delito continuado de malversación de caudales públicos (fin), en lo referido a las subvenciones a las tres sociedades; y, segundo, entre el delito de falsificación y el delito de prevaricación (medio) y el delito de malversación (fin), en lo referido a la póliza con FORTIA VIDA.

De igual modo concurre en el caso de Luis Angel, entre el delito de prevaricación (medio) y el delito de malversación de caudales públicos (fin), en lo referido a la subvención otorgada. Y, por último, en el caso de Luis Alberto se encuentran en relación de medio a fin el delito de falsificación y el delito de prevaricación (medio) y el delito de malversación (fin), en cuanto a la póliza con FORTIA VIDA.

En la individualización de la pena a imponer será de aplicación la redacción del Código Penal vigente a fecha de los hechos, porque resulta más beneficiosa para los acusados

1. Respecto de Carlos Miguel distinguiremos la pena a imponer por los hechos relativos a la concesión de las respectivas subvenciones a LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L., INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. y AVE NUEVA, S.L., y la pena imponible por la suscripción fraudulenta de la póliza a favor de Paloma.

1.1. No resulta aplicable al acusado, a pesar de su condición acreditada de extraneus respecto de los delitos especiales por los que se impondrá condena, la atenuación que prevé el art. 65.3 CP, que señala que " cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate". Si bien es cierto que el acusado no reunía las condiciones necesarias para cometer los delitos de prevaricación y de malversación -porque el autor ha de ser funcionario público o autoridad en disposición de dictar la resolución administrativa presuntamente prevaricadora, o con facultades de decisión para traspaso de fondos públicos-, las especiales circunstancias que se han considerado acreditadas en la ejecución de los hechos no permiten la atenuación, que en todo caso resulta de apreciación facultativa por el tribunal.

Como señala la Circular de la FGE nº 2/ 2004 del 22 diciembre sobre aplicación de la reforma del código penal operada por ley orgánica 15/2003 de 25 noviembre " este sistema de atenuación facultativa de la pena persigue sin duda la finalidad de distinguir los casos en los que, a pesar de tratarse de un extraneus, su contribución al hecho está próxima al dominio de la situación que permite el cumplimiento del deber especial a que se refiere el tipo. Se establece sólo una posibilidad de atenuación por lo que se podrá calibrar en cada caso la pena adecuada".

Así, comprobamos (i) que el acusado mantenía una especial relación de confianza con el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social, que le permitía apreciar de primera mano la coyuntura social y económica en la que se insertaba la facilidad y disponibilidad para conseguir ayudas con cargo a fondos públicos, a partir de decisiones adoptadas por el director general sin trámite alguno. Sin perjuicio de su mayor o menor formación, y de que su situación laboral se ciñera al ejercicio de funciones de conductor del director general, no ha quedado duda del especial conocimiento que el acusado tenía de las facultades que acreditaba Carlos Ramón, del carácter público de los fondos a obtener y del destino que iba a darse a las subvenciones -completamente alejado del previsto legalmente-. (ii) El acusado mostró especial colaboración con la constitución de las sociedades que iban a recibir los fondos, y (iii) participó de forma activa en la utilización de los importes obtenidos, que se destinaron a satisfacer fines particulares y del propio director general -fines que, en buena parte, se habría encargado de gestionar, por ejemplo, con las adquisiciones de sustancia estupefaciente-. Carlos Miguel admitió (iv) que existió una concertación expresa con Carlos Ramón para obtener las subvenciones, y, además, para obtener fondos públicos a través de la póliza suscrita con FORTIA VIDA, con datos personales tomados de su madre, a la que expresamente indicó que reintegrara los importes ingresados en su cuenta y se los entregara para compartir su disfrute con Carlos Ramón. (v) La repetición de conductas por el acusado orientadas a proporcionar los medios necesarios para obtener las ayudas ilícitas, y para que se ingresara el importe de las prestaciones correspondientes a la póliza, muestran una contribución a los hechos punibles de sustancialidad más que relevante. (vi) El desvalor de la acción delictiva es de alcance, una vez constatado no solo el perjuicio ocasionado de forma deliberada al erario público, sino, de modo singular, la posición especialmente favorable de que disponía el acusado por su cercanía reconocida con Carlos Ramón, para conseguir las ayudas y para la suscripción de la póliza.

No consideramos procedente, de este modo, la reducción de la pena a imponer a Carlos Miguel, en ejecución del art. 65.3 CP.

1.2. Se determinará, primero, respecto de las tres subvenciones a empresas, la pena correspondiente a la comisión de un delito continuado de prevaricación de los artículos 404 y 74 del Código Penal -castigado con la pena en su mitad superior, de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de ocho años y seis meses a diez años- en concurso medial del art. 77 CP con un delito continuado de malversación de caudales públicos de los artículos 74 y 432.1 y 2 del Código Penal, atendiendo al valor de la defraudación (tres subvenciones de 450.000 euros cada una) -castigado con la pena en su mitad superior, de prisión de seis a ocho años y de inhabilitación absoluta por tiempo de quince a veinte años-.

Se han apreciado en la conducta de Carlos Miguel la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, así como la atenuante analógica de confesión del art. 21.4ª y 6ª CP. Conforme al art. 66.1.2ª CP es procedente aplicar la pena inferior en un grado a la establecida por la ley, atendido el número de circunstancias, y sin perjuicio de que la concurrencia de la atenuante analógica determine que se imponga la pena respectiva en su estricto límite inferior -consecuencia que no habrá de producirse en los demás acusados, respecto de los que solo concurre una circunstancia atenuante muy cualificada-. En consecuencia, el arco de penas se rebajaría de este modo:

- para el delito continuado de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y tres meses a ocho años y seis meses menos un día;

- para el delito continuado de malversación, prisión de tres años a seis años menos un día, e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años y seis meses a quince años menos un día.

Finalmente, en la determinación de la pena según las reglas del concurso medial del art. 77 CP, constatamos que resultaría más gravoso para el acusado aplicar en su mitad superior la prevista para la infracción más grave ( art. 77.2 CP), frente a la opción más favorable de la sanción de los delitos por separado ( art. 77.3 CP). Esta última opción, acogida por las acusaciones, permite un límite inferior más bajo para las penas de prisión e inhabilitación absoluta.

Por tanto, una vez atendida la conducta del acusado y la presencia de una atenuante analógica de confesión que modifica su responsabilidad criminal, consideramos que es ajustada y proporcionada la imposición de las penas en el límite inferior del arco imponible. El delito continuado de prevaricación será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años y tres meses; y el delito continuado de malversación, con las penas tres años de prisión -con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-, e inhabilitación absoluta por tiempo de siete años y seis meses.

1.3. En cuanto a la pena imponible por la suscripción fraudulenta de la póliza a favor de Paloma, corresponde a la comisión de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3° del mismo cuerpo legal -castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, y de multa de seis a doce meses- en concurso medial del art. 77 CP con un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal - castigado con la pena de inhabilitación especial de siete a diez años-, a su vez, en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal -castigado con la pena de prisión de tres a seis años, y de inhabilitación absoluta de seis a diez años-.

Por aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª, así como de la atenuante analógica de confesión del art. 21.4ª y 6ª CP, conforme al art. 66.1.2ª CP se impondrá la pena inferior en un grado a la establecida en tipo básico. El arco de penas se rebaja de este modo:

- por el delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3° del mismo cuerpo legal, las penas de prisión de tres meses a seis meses menos un día, y de multa de tres meses a seis meses menos un día;

- por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal la pena de inhabilitación especial de tres años y seis meses a siete años menos un día;

- por el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal la pena de prisión un año y seis meses a tres años menos un día, y de inhabilitación absoluta de tres años a seis años menos un día.

Como en el apartado anterior, y conforme a las reglas del concurso medial del art. 77 CP, confirmamos que resulta opción más favorable la sanción de los delitos por separado ( art. 77.3 CP), según es aceptado por las acusaciones, porque permite un límite inferior más bajo en las penas de prisión e inhabilitación absoluta.

Considerada la conducta del acusado y la presencia de una atenuante analógica de confesión que modifica su responsabilidad criminal, entendemos ajustada y proporcionada la imposición de las penas en el límite inferior del arco imponible. El delito de falsedad será castigado con tres meses de prisión -con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena- y tres meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros -que se entiende adecuada, a la vista de las circunstancias personales del acusado conforme al art. 50.5 CP y los criterios fijados, entre otras, en STS 1377/2001, de 11 de julio y en el auto TS 208/2023, de 23 de febrero -. El delito de prevaricación será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años y seis meses; y el delito de malversación, con las penas de prisión de un año y seis meses -con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-, e inhabilitación absoluta por tiempo de tres años.

2. Respecto de Luis Angel, ha de determinarse la pena que corresponde a la comisión de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal -castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años- en concurso medial del art. 77 CP con un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 y 2 del Código Penal -castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años y de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años-.

No puede considerarse la aplicación del tipo básico de malversación del art. 432.1 CP, como de modo subsidiario solicita la defensa. Basta atender, para concluir de este modo, al valor de la defraudación -de 450.000 euros -. Con independencia de que esta cuantía fuera justo la precisa para evitar mayores controles administrativos para su concesión -según alega la defensa del acusado-, en la redacción vigente a fecha de los hechos la agravación del art. 432.2 CP se preveía " si la malversación revistiera especial gravedad atendiendo al valor de las cantidades sustraídas y al daño o entorpecimiento producido al servicio público". La STS 277/2015, de 3 de junio , con cita de la STS 784/2012, de 5 de octubre , explicaba al respecto lo siguiente:

[...] la jurisprudencia de la Sala tiene declarado de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado del art. 432.2 del C. Penal requiere que se ponderen conjuntamente los dos elementos que especifica el precepto: el valor de las cantidades sustraídas y el daño o entorpecimiento producido al servicio público ( SSTS 616/2002, de 13 de abril ; 381/2007 , de 24-4; 1094/2011, de 27-10 ; y 429/2012, de 21-5 , entre otras). De modo que han de computarse y darse ambos factores, si bien cuando la cuantía es muy elevada se considera que de la concurrencia de ese primer elemento ya se deriva necesariamente el segundo ( STS 1394/2009, de 25-1-2010 ; se trataba de 3.816.667.656 pesetas, o sea, 22.938.083 euros). En lo que respecta al criterio del valor de las cantidades sustraídas, la jurisprudencia ha oscilado en demasía en los distintos supuestos enjuiciados. Así, se consideran cantidades suficientes para apreciar el subtipo agravado las siguientes: 5.544.206 ptas. -33.321 euros- ( STS 1519/97, de 1-12 ); 43 millones de ptas. -258.435 euro- ( STS 722/97, de 22-5 ); 99 millones de ptas. - 595.001 euros- ( STS 771/99, de 10-5 ); 71 millones de ptas. -426.718 euros- ( STS 616/2002, de 13-4 ); 43 millones ptas. -258.435 euros- ( STS 1615/2002, de 1-10 ); 40 millones ptas. -240.404 euros- ( STS 950/2003, de 1-7 ); 33 millones de ptas. -198.333 euros- ( STS 1706/2003, de 17-12 ); y 65 millones de ptas. -390.657 euros- ( STS 44/2008, de 5-2 ).

En cambio, no se apreció el subtipo en los supuestos de las siguientes cantidades: 153.000 euros ( STS 381/2007, de 24-4 ); 127.505 euros ( STS 1094/2011, de 27-10 ); y 2.705.000 euros ( STS 429/2012, de 21-5 ).

Por último, parece que ninguna duda puede albergarse de la importancia de la cuantía defraudada, a los efectos de la agravación, cuando la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, determinó una mayor pena en el art. 432.2.b) CP si el valor del perjuicio causado o de los bienes o efectos apropiados excede de 50.000 euros.

Es de aplicación, por otro lado, el art. 65.3 CP y procederá imponer la pena inferior en grado al cooperador necesario cuando -como ocurre con Luis Angel- no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. El arco de penas imponibles quedará del modo siguiente:

- para el delito de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres años y seis meses a siete años menos un día;

- para el delito de malversación, prisión de dos años a cuatro años menos un día, e inhabilitación absoluta por tiempo de cinco años a diez años menos un día.

En la conducta de Luis Angel se ha apreciado la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª. Conforme al art. 66.1.2ª CP es procedente aplicar la pena inferior en un grado a la establecida por la ley, atendido el número de circunstancias. En consecuencia, el arco de penas se rebajaría de este modo:

- para el delito de prevaricación, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día;

- para el delito de malversación, prisión de un año a dos años menos un día, e inhabilitación absoluta por tiempo de dos años y seis meses a cinco años menos un día.

De acuerdo con las reglas del concurso medial del art. 77 CP, resulta más gravoso para el acusado la aplicación en su mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave ( art. 77.2 CP), frente a la sanción de los delitos por separado ( art. 77.3 CP). Se acogerá por tanto esta última opción, que supone un límite inferior más bajo para las penas de prisión e inhabilitación absoluta.

En el caso de Luis Angel, considerada la conducta del acusado, la no concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad más allá de la definida de dilaciones indebidas, y la relevancia de la cuantía defraudada, entendemos ajustada y proporcionada la imposición de las penas en la mitad inferior del arco imponible, aunque no justo en el límite inferior. De este modo, el delito de prevaricación será castigado con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años; y el delito de malversación, con las penas de prisión de un año y cuatro meses -con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-, e inhabilitación absoluta por tiempo de tres años.

3. En cuanto a Luis Alberto, la pena corresponderá a la comisión de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3° del mismo cuerpo legal -castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, y de multa de seis a doce meses- en concurso medial del art. 77 CP con un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal -castigado con la pena de inhabilitación especial de siete a diez años-, a su vez, en concurso medial con un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal -castigado con la pena de prisión de tres a seis años, y de inhabilitación absoluta de seis a diez años-.

Respecto de los delitos especiales de prevaricación y de malversación la participación de Luis Alberto fue con la condición de extraneus, por lo que, en aplicación del art. 65.3 CP procederá imponer la pena inferior en grado al cooperador necesario. El arco de penas imponibles queda del modo siguiente en cuanto a los delitos especiales:

- por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal la pena de inhabilitación especial de tres años y seis meses a siete años menos un día;

- por el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal la pena de prisión un año y seis meses a tres años menos un día, y de inhabilitación absoluta de tres años a seis años menos un día.

En la conducta del acusado se ha apreciado la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª. Conforme al art. 66.1.2ª CP se ha de imponer la pena inferior en un grado a la establecida en el tipo básico respectivo, por lo que el arco de penas se rebajaría de este modo:

- por el delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.3° del mismo cuerpo legal, las penas de prisión de tres meses a seis meses menos un día, y de multa de tres meses a seis meses menos un día;

- por el delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal la pena de inhabilitación especial de un año y nueve meses a tres años y seis meses menos un día;

- por el delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal la pena de prisión de nueve meses a un año y seis meses menos un día, y de inhabilitación absoluta de un año y seis meses a tres años menos un día.

Según las reglas del concurso medial del art. 77 CP, es opción más favorable sancionar los delitos por separado ( art. 77.3 CP), porque permite un límite inferior más bajo en las penas de prisión e inhabilitación absoluta.

Atendida la conducta del acusado, la especial relevancia de su cooperación para la ejecución de los delitos y la presencia solo de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, procede imponer las penas dentro de la mitad inferior de la horquilla imponible, pero no en su estricto límite inferior. De este modo, se castigará el delito de falsedad con la pena de cuatro meses de prisión -con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-, y cuatro meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros -que se entiende adecuada, a la vista de las circunstancias personales del acusado conforme al art. 50.5 CP -; por el delito de prevaricación se impondrá la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años; y por el delito de malversación, las penas de prisión de un año -con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena-, e inhabilitación absoluta por tiempo de dos años.

4. Consideramos que las penas así determinadas suponen una respuesta equitativa, proporcionada y justa en función de la entidad de los hechos objeto de acusación y que se han declarado probados.

QUINTO.- El responsable del delito lo será también civilmente, en los términos que prevén los artículos 109 y siguientes CP, y los artículos 116 y siguientes CP.

1. No ha sido objeto de discusión ni consta contradicha por las partes acusadas el perjuicio económico que se ha ocasionado a la Junta de Andalucía a través de los delitos definidos ut supra, cuya realidad y alcance ha sido confirmado por el resultado de la prueba documental, la prueba testifical y la pericial practicada en juicio. Su importe asciende a 1.350.000 euros -correspondiente a las tres subvenciones ilícitas otorgadas a las entidades LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L., INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. y AVE NUEVA, S.L.- y a 125.028,01 euros -correspondiente al importe transferido por la compañía de seguros PERSONAL LIFE a FORTIA VIDA para pago de la póliza a nombre de Paloma, con cargo al importe de 1.000.000 euros que PERSONAL LIFE había recibido de la agencia pública IDEA-. En ambos casos, se trataba de cantidades procedentes de fondos públicos de la Consejería de Empleo. En total, 1.475.028,01 euros, que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC.

De este importe global, Carlos Miguel será condenado a restituir 900.000 euros, respecto de las ayudas obtenidas por LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. e INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L.; Carlos Miguel e Luis Angel serán condenados a restituir, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 450.000 euros; y, por último, Carlos Miguel y Luis Alberto serán condenados a restituir, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 125.028,01 euros.

Conforme al art. 120.4º CP, y en tanto que Carlos Miguel era socio y administrador de cada una de las sociedades beneficiarias de las respectivas ayudas por 450.000 euros, y que ejerció aquellas funciones hasta la consecución de las cantidades, se declarará la responsabilidad civil subsidiaria de cada una de las entidades por los importes que recibieron como subvención otorgada por el entonces Director General de Trabajo y Seguridad Social.

Más allá de la responsabilidad civil directa y la subsidiaria declaradas, respecto a la subvención otorgada a INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L. no procede, como interesa la acusación de la Junta de Andalucía, extender la responsabilidad a Bienvenido, a partir del 4% del capital social que ostentaba en la entidad. Esta extensión no encuentra encaje en el art. 116 CP -respecto de la responsabilidad directa, porque no ha resultado acusada de delito alguno- ni en el art. 120.4º CP -una vez declarada la responsabilidad subsidiaria de la sociedad de la que era partícipe-.

2. Del importe total de 1.350.000 euros por el que ha de responder Carlos Miguel y, parcialmente, Luis Angel, Bienvenido habrá de responder solidariamente, como partícipe a título lucrativo de conformidad con el art. 122 CP, en el importe de 24.000 euros.

Sobre la participación a título lucrativo, traemos a colación la doctrina sentada por STS 507/2020, de 14 octubre :

El art. 122 CP dispone: "el que por título lucrativo hubiere participado en los efectos del delito está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del delito hasta la cuantía de su participación". Precepto este que, por tanto, prevé la restitución de la cosa y el resarcimiento del perjuicio o daño patrimonial originado al sujeto pasivo del delito en las adjudicaciones a título lucrativo, como consecuencia de que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se derivan de causa ilícita y desarrolla la institución jurídica que ha adquirido carta de naturaleza con el nombre de "receptación civil".

La jurisprudencia de esta Sala, SSTS 324/2009, de 27 de marzo ; 212/2014, de 13 de marzo ; 287/2014, de 8 de abril ; 227/2015, de 6 de abril ; 433/2015, de 2 de julio ; 467/2018, de 15 de octubre ; 665/2018, de 18 de diciembre , ha deslindado los conceptos jurídicos del partícipe a título lucrativo, caracterizándose por las siguientes notas:

a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos del delito.

b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el art. 116 CP y no el 122 del mismo texto legal , e ignorar la existencia de la comisión delictiva de donde provienen los efectos a fin de impedir la aplicación del "crimen receptionis".

c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna.

d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita - art. 1305 Código Civil -. En definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal, según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita.

e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material -o cómplice- del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado. Por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento/enriquecimiento lucrativo que haya tenido.

f) La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones.

En definitiva, la gran ventaja que tiene el art. 122 CP -equivalente al art. 108 del anterior CP - es la de permitir que dentro del propio proceso penal el perjudicado puede obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución, de no existir tal precepto le hubiese obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.

La acusada en aquel concepto, en su declaración en juicio, admitió que en 2008 recibió de su esposo Carlos Miguel 24.000 euros para la adquisición de la vivienda familiar. Bienvenido manifestó que le devolvió lo recibido mediante una operación de crédito hipotecario de la misma vivienda y que, en realidad, después de esa hipoteca, transfirió 50.000 euros a su esposo, como préstamo del que solo le habría reintegrado 13.900 euros. La parte opone la ausencia de lucro en su actuación.

Sin embargo, consta el reconocimiento expreso de Carlos Miguel de que entregó a su esposa entre 24.000 y 25.000 euros para que comprase la vivienda conyugal, y que este importe procedía de la venta de una finca llamada DIRECCION000, en Andújar. Este inmueble había sido adquirido por el acusado en 2005, según confirmó en su declaración (ff.21-24), gracias a las subvenciones de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social para LÓGICA ESTRATÉGICA EMPRESARIAL, S.L. e INICIATIVAS TURÍSTICAS SIERRA MORENA, S.L., y en concreto por medio de un certificado de concesión que le había facilitado Carlos Ramón y con el que pudo obtener financiación.

Visto el origen ilícito de los fondos que permitieron a Carlos Miguel adquirir la finca -cuya venta determinó la entrega del dinero a la acusada-, la falta de intervención de esta en la conducta punible y el beneficio que obtuvo con la recepción de aquel importe -que posibilitó finalmente la adquisición de la vivienda familiar-, consideramos probada la condición de la Sra. Bienvenido de partícipe a título lucrativo.

3. La representación de la Junta de Andalucía interesó que se condenara a Carlos Miguel a responder de 144.096 euros, importe que habría obtenido como beneficio por la venta de la finca DIRECCION000, adquirida gracias a la concesión ilícita de las subvenciones y cuya venta posterior por un precio superior al abonado inicialmente le habría supuesto una ganancia por aquel importe. Este rendimiento, sin embargo, no encuentra encaje en ninguno de los supuestos de responsabilidad civil que describen los arts. 109 a 115 CP, porque no nos hallamos ante la restitución de un bien apropiado, la producción de un daño que exija reparación o la causación de perjuicios materiales y morales ( art. 110 CP)

SEXTO.- Según los artículos 123 y 124 del Código Penal, y arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los responsables criminalmente de delitos lo serán también de las costas que ocasione su enjuiciamiento.

1. Conforme al criterio establecido, entre otras, en la STS 671/2022, de 1 julio , con cita de la STS 516/2019, de 29 de octubre , y la STS 459/2019, de 14 de octubre , " en principio, las costas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados sean absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que han sido absueltos deberán declararse de oficio".

Tomando en consideración los delitos por los que se formuló acusación, según aparecen en los antecedentes, los delitos por los que se dictará condena según lo expuesto ut supra, y la participación de los acusados que se ha declarado, comprobamos que Carlos Miguel fue acusado por la comisión de seis delitos -de los que resulta condenado a cinco, y absuelto de uno-, Luis Angel por la comisión de dos delitos -de los que resulta condenado- y Luis Alberto por la comisión de tres delitos -de los que resulta condenado-.

Este balance determinará que se declare de oficio una onceava parte de las costas, y que se condene a Carlos Miguel al pago de cinco onceavas partes de las costas, a Luis Angel al pago de dos onceavas partes y a Luis Alberto al pago de tres onceavas partes.

2. A diferencia de las costas de la acusación particular -que deben entenderse incluidas (cf., por todas, la STS 714/2023, de 28 de septiembre )-, no procederá la inclusión de las costas correspondientes a la acusación popular del Partido Popular. Como recordábamos en nuestra sentencia de 06/09/2022, deberá estarse a la doctrina establecida en la STS 200/2018 de 25 de abril , en la que se refiere lo siguiente: " la Sala del Tribunal Supremo ha entendido, entre otras, Sentencia número 798/2017 de 11 diciembre , en casos semejantes con carácter general que el ejercicio de la acción popular por un ente no imbricado en la dinámica delictiva nunca puede, cuando existe una acusación pública ejercitada por el Ministerio Fiscal, dar origen a tal forma de resarcimiento (costas procesales), por lo que supone de repercusión adicional económica sobre el acusado condenado ( STS 831/2014 de 27 de noviembre ; 174/2015 de 14 de Mayo ; 476/2016, de 2 de junio o 206/2017 de 28 de marzo ). Criterio pacíficamente reiterado por la jurisprudencia, con las matizaciones establecidas en la STS 1318/2005, de 17 de noviembre para el caso de delitos que contemplen "intereses difusos", donde el daño que los mismos producen incide sobre bienes colectivos, contenido de los derechos llamados "de tercera generación", excepción no predicable del supuesto de autos".

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación