Sentencia Penal 75/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 337/2023 de 20 de febrero del 2024

1. Contra la sentencia de instancia por la que se condena a Ángel Jesús, como criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años, precedentemente definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se interpone recurso de apelación por su representación procesal, por la representación procesal de Trinidad y por el Ministerio Fiscal en base a los siguientes motivos:

Recurso de Ángel Jesús

Primer motivo: Nulidad. Vulneración del art. 24 de la CE en cuanto a utilizar los medios pertinentes para su defensa en cuanto al interrogatorio de Coral, y que solo se reprodujera el interrogatorio en cuanto a la prueba preconstituida y la negativa a la aportación de más prueba en las cuestiones previas, con la incorporación de diversos archivos videográficos de TIK TOK, que se inadmitió por la Sala.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba causante de indefensión ( art. 24 CE) en lo que se refiere a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo, así como la infracción de los arts. 182.1.3 y 183 bis del CP.

Recurso del Ministerio Fiscal

Único motivo: Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Incorrecta aplicación del art. 181-2. 3 y 4 del CP.

Recurso de Trinidad

Único motivo: Infracción de ley por indebida aplicación de la continuidad delictiva ( art. 74 CE) .

Recurso de Ángel Jesús

Primer motivo. Nulidad. Vulneración del art. 24 de la CE en cuanto a utilizar los medios pertinentes para su defensa en cuanto al interrogatorio de Coral, y que solo se reprodujera el interrogatorio en cuanto a la prueba preconstituida y la negativa a la aportación de más prueba en las cuestiones previas, con la incorporación de diversos archivos videográficos de TIK TOK, que se inadmitió por la Sala.

2.1 Expone el apelante que se le ha vulnerado su derecho de defensa al haberse denegado en el plenario el interrogatorio de Coral, reproduciéndose la prueba preconstituida que se había practicado. Reprocha al Tribunal a quo que no aceptara los vídeos de TikTok y que después se mencionan en la sentencia, por lo que considera que la inadmisión de dicha prueba le ha generado indefensión.

2.2 En cuanto a la inadmisión de prueba el apelante no puede denunciar indefensión, ya que de acuerdo con el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podía haber solicitado la práctica de dicha prueba en segunda instancia, cosa que no ha hecho.

2.3 Por lo que respecta a la declaración de la menor, practicada como prueba preconstituida y reproducida en el acto del juicio oral, señala el apelante que hubiera sido muy clarificador escuchar a Coral sobre extremos que no se conocían en el momento de su exploración judicial (pero no concreta dichos extremos). Expone que Coral formuló denuncia el 15 de febrero de 2021 y amplió su denuncia en fecha 18 de febrero del mismo año asistida de Letrado, por lo que sugiere que podía estar aleccionada al decir que una persona borracha es muy vulnerable, lo que considera impropio de su edad (la exploración judicial fue posterior). Considera vulnerado el art. 6.3 d) del Convenio de Derechos Humanos que recoge el derecho de todo acusado el interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, así como el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Visualizada la grabación del juicio oral comprobamos que ciertamente el apelante interesó la declaración de Coral, pero la razón de ello fue para garantizar el principio de contradicción, sin concretar más. Precisamente las razones por las que se le denegó dicha petición por el Tribunal fue porque no se había producido ninguna causa, ni hecho, ni había cambiado alguna circunstancia posterior a la exploración judicial de Coral que justificara llamar a la menor. Por tanto, la defensa conocía en el momento de la exploración todos los extremos y circunstancias existentes habiendo participado en la misma. Añadió el Tribunal que fue una cuestión ya debatida en su día.

Y así es. Obra en la causa auto de fecha 25 de mayo de 2021 dictado por la sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el que se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 20 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado de Instrucción, en que se acordaba preconstituir la declaración/exploración de la menor a cuya motivación nos remitimos.

2.4 Ciertamente la Jurisprudencia, entre otras la STS 44/2020, de 11 de febrero, había recordado la necesidad de que los menores presuntas víctimas de delitos sexuales declarasen como testigos en el acto del juicio oral. Ahora bien, se trataba de la norma general que admitía excepciones que son igualmente recogidas en la referida sentencia al contar con apoyo en numerosa normativa nacional e internacional. Son aquellos supuestos en los que la declaración del o la menor en el acto del juicio podría resultar significativamente lesiva y atentatoria contra su bienestar y equilibrio psicológico.

Se seguía así la línea de la STS 579/2019, de 26 de noviembre, que declara: " Se señala que la jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho que la víctima sea un menor de edad, esto es, la presencia de un niño en el proceso no permite un debilitamiento de las garantías procesales (....) Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado que como norma general no cabe prescindir de la presencia del testigo en el juicio oral "ni optar por la regla general contraria cuando se trate de menores".

Expone también el Tribunal Supremo que dicho perjuicio o daño no se presume por el simple hecho de que el testigo sea menor, sino que se deberá acreditar en cada caso concreto. Continua diciendo la ya citada STS nº 579/2019, de 26 de noviembre: "...no es menos cierto que no puede existir un permanente derecho de no comparecer en el plenario cuando su interrogatorio ha sido propuesto por la defensa, ya que ese derecho de no comparecer existe y puede aplicarse cuando se acredite la afectación a los menores, pero este extremo no puede presumirse, sino que debe venir amparado , o bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar la existencia del perjuicio del menor de declarar en el plenario, por lo que no existe una especie de "presunción de victimización secundaria (...)."

Consecuentemente no es imprescindible que siempre exista un informe pericial del que se desprenda la existencia de dicho perjuicio, sino que también puede ser inferido por otras circunstancias del caso que así lo avalen.

2.5 Sin embargo, dicha situación cambia sustancialmente a raíz de la aprobación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que convierte en excepcional la declaración en juicio de los menores de catorce años o de las personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

A partir de dicha Ley se convierte en norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio, evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de víctimas especialmente vulnerables. Establece la nueva ley que la autoridad judicial, cuando se haya practicado prueba preconstituida, solo podrá acordar motivadamente la declaración del menor o la persona con discapacidad en el acto del juicio oral cuando, interesada por una de las partes, se considere necesario.

Las STS 881/2022, de ocho de noviembre, Ponente Martínez Arrieta, Nº. de Resolución 33/2021, y STS 886/2022, de diez de noviembre, Ponente Magro Servet, Nº resolución 62/2021, analizan los motivos que justifican la denegación de la declaración del menor en juicio cuando se ha practicado prueba preconstituida con plenas garantías de contradicción.

En ambas sentencias se examina el reproche de los recurrentes que consideraban lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva al haber denegado el Tribunal de instancia la declaración presencial de la víctima menor en el juicio, impidiendo la contradicción efectiva. Y en ambas se rechaza.

En la primera de ellas, la STS 881/2022, los dos argumentos por los que se justifica la denegación de la declaración presencial de la víctima en el acto del juicio oral son los siguientes: 1) se considera que la distancia temporal entre los hechos y el juicio oral, 6 años, puede resultar perjudicial para el menor, evitando así remover hechos perturbadores de su indemnidad sexual; y, b) no se justificó el porqué de la necesidad de la presencia de la víctima en el juicio.

En la segunda de dichas sentencias, la STS 886/2022, los motivos son los siguientes: 1) la edad de la víctima, tenía 10 años a la fecha de celebración del juicio, constando dos informes que alertan del riesgo de victimización y de afectación del estado emocional de la menor, aconsejando la no declaración en el juico; 2) la defensa no cuestionó la validez de la prueba preconstituida, comprobándose que se practicó con respecto de la garantía de contradicción, siendo introducida correctamente en el plenario; 3) no se produjeron nuevos hechos con posterioridad a la declaración en fase de instrucción; 4) no existe un derecho de la parte acusada a que el menor declare en el juicio.

Consecuentemente observamos que el Tribunal Supremo tiene en cuenta diversos factores, como que la prueba preconstituida se haya practicado con las garantías legales de contradicción, en cuyo caso no existe un derecho del acusado a solicitar la presencia de la víctima menor para que preste declaración en el juicio. La denegación de la declaración de la víctima no solo se puede justificar en base a informes psicológicos que desaconsejen su declaración en el plenario por el riesgo de victimización secundaria y afectación de estado emocional que pueda suponer a la víctima menor, sino también por otras causas como la corta edad de la víctima, la distancia temporal entre los hechos y el juicio, la ausencia de nuevos datos con posterioridad a la práctica de la prueba preconstituida y la no impugnación de la validez de la referida prueba.

En definitiva, tras la aprobación de la LO 8/21 la regla general es la de practicar la declaración del menor cuando tenga menos de 14 años a través de la prueba preconstituida, que se regula ahora con detalle.

Señala la STS 194/2022, de 2 de marzo de 2022, que la finalidad es proteger a los menores y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial. También tiene en cuenta el TS que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas.

2.6 Ahora bien, qué pasa cuando nos encontramos ante menores mayores de 14 años, como es el caso de autos. La regla general vuelve a ser que declarare personalmente en el acto del juicio oral con los mecanismos necesarios para impedir o reducir los perjuicios que le pueda ocasionar dicha declaración, como son los previstos en el art. 707 de la Lecrim.

Ahora bien, aún en los supuestos de menores mayores de 14 años el Tribunal, cuando existan razones fundadas, puede denegar la declaración del menor y su sustitución por la reproducción de la grabación audiovisual del testimonio recogido como prueba preconstituida durante la instrucción.

¿Y cuándo podemos hablar de razones fundadas? Vuelven a ser las ya ampliamente expuestas y que son apuntadas en la STS 153/2022, de 22 de febrero de 2022, si bien es cierto que examina un supuesto anterior a la entrada en vigor de la LO 8/21, pero que resulta aplicable a los supuestos de menores mayores de 14 años, posible riesgo para la integridad física de los y las menores en caso de comparecer, con o sin informes psicológicos, valorando las circunstancias concurrentes; la edad de los menores; y que se haya garantizado la participación del acusado en la prueba preconstituida.

En definitiva, en el supuesto de menores mayores de 14 años lo que se exige por la Jurisprudencia es que no por el simple hecho de ser menor de forma acrítica o automática se preconstituida la prueba. Es necesaria una resolución motivada y puede acodarse tanto en base a informes periciales como a la existencia de otros datos objetivos, a los que ya hemos hecho referencia

2.7 A la luz de la anterior doctrina debemos analizar el caso de autos. Comprobamos en primer lugar que la declaración de Coral fue realizada ante el Juez de Instrucción, con asistencia de todas las partes, también el acusado, que le pudieron formular cuantas preguntas consideraron convenientes, por lo que se garantizó el principio de contradicción y cuenta con soporte audiovisual que permitió su reproducción en el acto del juicio oral. Existió una resolución motivada que fue recurrida en apelación, recurso que fue desestimado por la Audiencia Provincial. Formalmente no encontramos pega alguna.

Lo que procede examinar ahora es si la declaración de la menor en el acto del juicio oral podría causar graves y serios perjuicios a su persona. Si estaba justificada la denegación de su declaración presencial.

Observamos que Coral tuvo que declarar o ser explorada en dos ocasiones, ante el Juzgado de Instrucción y ante la Fiscalía de Menores, por lo que podría darse el caso de que tuviera que relatar nuevamente los hechos en dos ocasiones más, en los dos juicios orales, es decir, hasta en cuatro ocasiones. El Juez de Instrucción y la Audiencia Provincial tuvieron en cuenta que se trataba de un supuesto de agresión sexual múltiple. Precisamente, se basó el Juzgado de Instrucción en la forma de la agresión, con tres penetraciones bucales y tres penetraciones anales, por parte de tres hombres jóvenes, para preconstituir la prueba. A ello debemos el expediente médico de Coral.

Pero lo que resulta sumamente relevante y ha sido recogido en las sentencias de Tribunal Supremo que ya hemos citado, es que la defensa no concretó que hubiera pasado nada nuevo posterior a la declaración de Coral, ni tampoco las razones por las que le quería su presencia, salvo un genérico aras de garantizar la contradicción.

2.8 Lo cierto es que se esté o no de acuerdo con dicha decisión, resulta fundamental destacar que, si bien en el enunciado del motivo consta "nulidad", en el suplico del recurso no se interesa la nulidad del juicio sino la absolución del procesado.

Consecuentemente, no interesada la nulidad, en caso de considerar que Coral debería haber declarado en el acto del juicio oral, no puede declararse la nulidad de la reproducción y visionado de la prueba preconstituida, ni nueva celebración del juicio, por lo que deberemos examinar si la consecuencia sería la absolución del procesado.

Consideramos que no por cuanto la condena no se basa en exclusiva en la declaración de Coral. Las penetraciones están reconocidas por los propios implicados y se encontró ADN del procesado. En cuanto a la falta de consentimiento, los numerosos testigos que declararon en el acto del juicio oral dan fe del estado en que se encontraba Coral, afectada por el alcohol, que no le permitía prestar consentimiento, la curva del alcohol y que debería tener un gramo de alcohol en sangre según expuso el médico forense, su reacción inmediata tras los hechos, el propio lugar de los hechos en el que se realizó una inspección ocular por los agentes y recogieron preservativos, tratándose de un lugar alejado. En definitiva, pruebas ajenas a la propia denunciante, por lo que la reproducción de su declaración no ha afectado al derecho de defensa del procesado, ni ha existido vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que nos permite desestimar el presente motivo de impugnación.

Segundo motivo. Error en la valoración de la prueba causante de indefensión ( art. 24 CE ) en lo que se refiere a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo, así como la infracción de los arts. 182.1.3 y 183 bis del CP .

3.1 Expone el apelante que una relación es consentida hasta que te dicen y te reiteran que no lo es y la víctima debe dejar patente su negativa de tal modo que sea percibida, extremo que no se ha producido.

Afirma que las relaciones fueron propiciadas por Coral; que no ha quedado ni siquiera indiciariamente probado que fuera bebida; que no queda acreditado que estuviera afectada su capacidad volitiva y que esta circunstancia fuera aprovechada por los autores; no existe intimidación; no existen lesiones, no existe alcohol en sangre y el médico forense manifiesta en su informe que por la curva de alcohol en el momento de los hechos tenía una ligera intoxicación etílica. A continuación, hace referencia a la personalidad de Coral, sus antecedentes familiares y patológicos y que era una joven sexualmente activa, ya que dos semanas antes había mantenido relaciones sexuales.

Examina el grupo de WhatsApp que tenía con sus amigas, las conversaciones y expresiones de Coral horas antes de los hechos. Analiza parcialmente las declaraciones testificales practicadas acerca del estado de Coral y su ingesta de alcohol, cuestionando que estuviera borracha.

Seguidamente pasa a los comentarios sexuales realizados por Coral en el grupo, su manera de bailar, la poca luz existente, el tramo de escalera hasta llegar al lugar de los hechos. Realiza una serie de suposiciones sobre lo que podría estar pensando Coral, sobre la postura en las felaciones y penetraciones, la virilidad de los dos menores y del procesado; que Coral se despide con dos besos de Simón delante de Enriqueta.

Niega la existencia de cooperación necesaria ya que todos estaban separados. Apela al mismo grado de madurez entre el procesado y Coral y cercanía de edad, citando diversa doctrina acerca del consentimiento en menores de 16 años y el conocimiento de la edad por parte del adulto.

3.2 De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS 261/2020, de 28 de mayo, "la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. Asimismo, y tal como señala la STS 278/2020, de 3 de junio, estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por tanto, solo podrá entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el "iter" discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC 133/1994, de 9 de mayo ; 189/1998, de28 de septiembre ; 135/2003, de 30 de junio ; 137/2005, de 23 de mayo ; y 229/2003, de 18 de diciembre ).

La Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, refuerza la garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.

Y en cuanto al error en la valoración de la prueba reiterada jurisprudencia señala que la función del Tribunal de Apelación no consiste en una nueva revaluación de la prueba llevada a cabo el Tribunal a quo, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo.

La STS 136/2022, de fecha 17 de febrero de 2022 , tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal " ad quem" dispone de plenas facultades revisoras: " El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la declaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado.

Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia". Añadiendo que la plena jurisdicción del Tribunal de Apelación para resolver todas aquellas cuestiones fácticas o jurídicas que se le planteen parece que han sido olvidado por " fórmulas reductoras del efecto devolutivo de la apelación contra sentencias de condena, extendiendo indebidamente el efecto limitador que frente a sentencias absolutorias estableció la STC 167/2002 ", y en este sentido invoca la importante sentencia del Tribunal Constitucional 184/2013 , cuando dice que " toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto. (...). Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión dela sentencia condenatoria".

Acaba la referida sentencia diciendo que no puede invocarse la ausencia de inmediación del Tribunal de Apelación por cuanto: " la inmediación constituye, solo, un medio o método de acceso a la información probatoria. La inmediación nunca puede concebirse como una atribución al juez de instancia de una suerte de facultad genuina, intransferible e incontrolable de selección o descarte de los medios probatorios producidos en el plenario. Ni puede confundirse, tampoco, con la valoración de la prueba, desplazando las exigentes cargas de justificación que incumben al juez de instancia. La inmediación no blinda a la resolución recurrida del control cognitivo por parte del tribunal superior. Sobre todo, en un caso como el que nos ocupa, en el que tanto el tribunal de instancia como el de apelación partían de las mismas condiciones de no inmediación en el acceso a la información primaria proveniente del menor, pues lo que accedió al cuadro de prueba fue la grabación de la exploración preconstituida en la fase previa".

Es doctrina consolidada que al Tribunal revisor no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, " De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5)."

3.3 Consecuentemente en materia de hechos el Tribunal de Apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: 1) Cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente; 2) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia; o, 3) Cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

3.4 Y continúa diciendo la STS 515/2019: " En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 : " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

1.- Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2.- Cómo lo dice.

3.- Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical."

3.5 Procede pues examinar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la que el Tribunal se ha apoyado para formar su convicción condenatoria.

Observamos que gran parte del recurso se centra en culpabilizar a Coral por sus conversaciones con sus amigas antes del encuentro, por los comentarios de tipo sexual que hizo, por su historial médico, etc.

No podemos aceptar que una relación sexual es consentida hasta que se dice y reitera que no. Un solo "no" es más que suficiente. Pero no solo eso, en ocasiones no se puede llegar ni a decir "no" por las circunstancias en que se encuentra la víctima, intimidada, bloqueada, bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otras causas. Lo importante es que el autor conozca no solo la falta de consentimiento por parte de la víctima, sino también, y en el presente caso es relevante, que el sujeto pasivo no se encuentra en condiciones de prestar dicho consentimiento.

También es importante señalar que el consentimiento a realizar un acto sexual puede ser revocado en cualquier momento y el sujeto activo debe aceptarlo.

En el caso de autos la sentencia refiere los comentarios de Coral a sus amigas en el chat que tenían entre ellas de que esa noche se follaba. O incluso las manifestaciones de Coral a los menores y al procesado de que les iba a hacer un trío, algo de lo que ellos mismos se sorprendieron, llegando a decirle que no estaba en condiciones, suponemos que por el estado en que se encontraba Coral al haber ingerido alcohol.

La sentencia analiza de forma que creemos adecuada, ya que así se desprende de la testifical, que Coral había bebido bastantes chupitos y había fumado porros. Concretamente en el relato fáctico se recoge: "entre 10 y 15 chupitos de ron y dos caladas de un porro." También se considera probada la desinhibición de Coral, compatible con esa influencia: " hecho que afectó ligeramente a su capacidad de actuación mostrándose desinhibida, bailando y bajándose los pantalones en varias ocasiones ante los demás jóvenes presentes, y haciendo comentarios con connotación sexual como "soy garganta profunda".

Su estado, relatado por los testigos, era de alguien influenciado por el alcohol: " A ello debe unirse el hecho de que la denunciante había ingerido alcohol. Es un hecho indubitado la ingesta alcohólica tras el resultado de la extracción efectuada en el centro médico, ahora bien, la afectación que tenía en el momento de los hechos es difícil de objetivar. El informe médico forense aplicando la formula relacionada con la curva de Widmark establece una concentración de alcohol al tiempo de los hechos de 1 gr/l lo que corresponde según dice con una fase inicial de la intoxicación en la que predominan efectos como disminución de inhibiciones, leve falta de coordinación muscular y lentitud en el tiempo de reacción, concluyendo que estaba ante una intoxicación alcohólica ligera. Es sabido que la afectación alcohólica no solo se valora con el resultado de la prueba sino también con la sintomatología que presenta el sujeto, y en este caso el comportamiento de Coral arrojaba síntomas propios de estar bajo la influencia del alcohol. No solo por el hecho de bajarse los pantalones en repetidas ocasiones y tumbarse en el suelo o vomitar, sino porque todos los testigos que han depuesto en el plenario y que vieron a Coral han coincidido en que estaba bebida: Enriqueta, "todos borrachos, Coral también" "bebió bastante" "no sabe qué bebió, bebía a morro" "estaba contenta, no más de lo habitual, bueno si, estaba borracha e iba contenta" "ella y Estibaliz la estaban cuidando" "bebían todos de la misma botella" " Coral iba muy borracha"; Estibaliz " Coral estaba muy borracha" "Ya la había visto borracha antes pero que la tuviera que cuidar no" "se tiraba al suelo y se bajaba el pantalón" "fumo dos o tres caladas de un porro" "no sabe si bebió mucho o poco" "no sabe si había comido"; Gines " Coral bebía" "la vio bastante bebida" "vio a Coral tirada por el suelo"; Imanol " Coral bebió" "había tres botellas de licor" "una era suya y las otras dos de los de DIRECCION002"; Belinda, "no la vio beber" "no la vio borracha" "al rato vio como si hubiera bebido, se bajó los pantalones y se puso a llamar la atención"; Celsa, "no la vio beber" "se puso a bailar y se bajó los pantalones" "le dijo ( Coral) mañana me arrepentiré de eso no? Y ella ( Celsa) le contesto que si" "delante de ella no bebió" "no se tambaleaba" "no la vio normal pero tampoco de desfase", a esta testigo se le advirtió la contradicción con su declaración en instrucción donde dijo que se tambaleaba, que parecía que iba borracha, y que tenían que cogerla, y dio como explicación que "no era muy coherente pero tampoco en el plan de ir muy bebida".

Consecuentemente, la valoración que realiza el Tribunal a quo sobre el estado de Coral motivado por la ingesta de alcohol y consumo de porros es lógica y racional. Cuenta con soporte testifical y pericial acerca de los efectos del alcohol.

También se consignan en la sentencia las manifestaciones de los dos menores implicados acerca de que Coral estaba en condiciones, si bien uno de ellos, Rubén, declaró que cuando les propuso el trio les dijo que no estaba borracha, que él le dijo que no estaba en condiciones y que ella le dijo que sí que hacía rato que no bebía, que estaba actuando como si estuviera borracha, que estaba en condiciones. Mientras que Simón declaró que cuando estaba todo el grupo empezó a hacer "la notas", que empezaba a bajarse los pantalones y a decir que si tenía buen culo era para enseñarlo, y que cuando ya estaban en el banco ella les propuso el trio y les dijo que no iba borracha, que les dijo que había vomitado y meado, y que no le pareció que en ese momento estuviera borracha. Es decir, ellos mismos pudieron observar o cuanto menos tener dudas acerca de que Coral estaba borracha o influenciada por el alcohol. Y así lo concluye el Tribunal a quo: " Es indudable que externamente la imagen que daba era que no estaba en sus plenas facultades debido a la ingesta alcohólica, y que todos lo vieron. La testigo Celsa, que en el plenario ha dicho que Coral no estaba bebida y que era consciente de lo que hacía, testigo que es amiga del procesado según consta en la causa, no ha podido dar explicación de la contradicción con lo que explicó en instrucción, en el sentido de que Coral se tambaleaba y que la tenían que coger, versión que es más acorde con la que han dado todos los otros tanto en instrucción como en el plenario, no mereciendo por ello credibilidad."

Y ese estado fue aprovechado por el procesado, que de nada conocía a Coral. Basta ver el informe fotográfico del lugar de los hechos obrante a folios 107 y ss., para constatar que existe una considerable distancia entre las 3 zonas que allí se destacan, encontrándose la número 3, en donde se produjeron los hechos enjuiciados, en un lugar solitario y bastante alejado de las otras dos zonas, sobretodo de la zona 1 donde estaba el grupo de amigos de Coral.

Nos encontramos pues ante una joven de 15 años con síntomas visibles de que había ingerido alcohol, que es llevada por tres jóvenes, dos de ellos menores y uno mayor de edad, a una zona apartada en donde es penetrada vaginalmente por los tres y le cogen de la cabeza para que practique una felación a cada uno de ellos.

Que Coral, por su estado, por encontrarse en paraje solitario, y por encontrarse rodeada por tres jóvenes, se sintió intimidada, es algo lógico y racional. No solo por la situación, sino también por una serie de datos como son que quiso llamar a una amiga y no la dejaron, lo que demuestra que no se encontraba cómoda y necesitaba ayuda, y por su reacción inmediatamente posterior de que la habían violado.

3.6 Y es a partir de aquí que debe examinarse el relato de Coral bajo los tres parámetros ampliamente analizados por la Jurisprudencia.

¿Qué ánimo espurio podía tener Coral para acusar al procesado al que no conocía de nada? El Tribunal a quo no lo encuentra, tampoco nosotros. No sabía quién era y por los reconocimientos efectuados lo identificó.

Descalifica el apelante a Coral por las patologías que padece. No resulta aceptable. Debemos examinar si nos encontramos o no ante una testigo competente, pues en otro caso se llegaría a supuestos de impunidad por el solo hecho de que una víctima padezca algún tipo de patología que no influye para nada en su testimonio ni permite inferir que mienta. En el caso de autos la pericial afirma dicha competencia y así se explica en la sentencia: "En cuanto a la incidencia de patologías de la menor en su declaración, obra en autos informe médico forense (folios 367 y siguientes) donde consta que la menor presenta alteraciones psicopatológicas en la esfera de su personalidad que suponen mayor facilidad para exponerse a situaciones de riesgo y ser víctima de abusos por parte de otras personas. Han depuesto en el acto del plenario los forenses refiriendo que la menor tiene una conflictividad a nivel personal y una notable impulsividad, actuando sin tener en cuenta las consecuencias, ni para sí misma ni para los demás, es reaccionaria y le cuesta aceptar las normas lo que la hace vulnerable en gran medida a situaciones de riesgo. Respecto a la credibilidad de la menor ha manifestado el forense que no cree que hubiera inventiva y que no hay elementos en su patología que influyan en la credibilidad."

Es cierto que valorar la credibilidad de un testigo es función del Tribunal a quo, pero dicho informe pericial viene a corroborar precisamente la credibilidad que se le otorga.

3.7 Contamos también con el estado de Coral inmediatamente después de los hechos que corrobora su relato y resulta incompatible con relaciones sexuales consentidas: " La declaración de Coral es creíble a la par que plausible, bajó a la riera con tres individuos, afectada por el consumo de alcohol, y sin que pueda obviarse que tiene 15 años, y estando en un lugar apartado y sin luz, se vio sobrepasada por la situación e incapaz de reaccionar, ella misma dice que tuvo miedo, que se sintió intimidada y que estaba en estado de shock, que solo quería que se acabara, incluso es pacífico que quiso llamar a una amiga y que le dijo uno de los menores que cuando acabara llamaría, indicio de que lo que quería era irse de allí, y que por tanto no era una elección suya llevar a cabo esa relación sexual. Existen asimismo elementos externos que corroboran y que afianzan esa credibilidad, derivados tanto del actuar de ella como del actuar del procesado. Coral cuando pudo llamo a su amiga y le dijo ven a buscarme, y cuando se hubo ido el menor le dijo de inmediato que la habían violado, reaccionó llorando y en estado de nervios, y esa misma versión se la dio al chico del grupo que vino a ver qué es lo que pasaba. En el mismo sentido cuando fue a la policía local de DIRECCION001, donde se presentó como ha dicho el agente de forma nerviosa, con cambios de estado, pasando de llorar a gritar o a estar calmada. Ángel Jesús, después de los hechos se fue de inmediato, ha referido que tenía que trabajar, cogió la moto y se fue estando aun en la riera uno de los menores y Coral, siendo casi una huida del lugar, cuando posiblemente lo lógico si se hubiera tratado de una relación normal sería continuar con la fiesta ya que el grupo de jóvenes seguía en la zona de arriba de la riera. Rubén se fue sin más diciendo que lo venía a buscar su padre, extremo no acreditado. Y en cuanto a Simón mandó mensajes a Enriqueta, la amiga de Coral, sobre las 22.30 horas (folio 96) pidiéndole que le llamara que era muy importante, cosa que ésta hizo diciéndole él al parecer que no había hecho nada de eso y que la relación había sido consentida.

Las declaraciones de los testigos y de la policía local que la vieron después de los hechos refieren que estaba asustada, nerviosa. Enriqueta ha dicho que cuando subió de la riera lo hizo muy rápido y que le dio la impresión de que estaba asustada. Los agentes de la policía local de DIRECCION001 han depuesto en igual sentido, refiriendo que tenía cambios de humor, de estar callada pasaba a llorar sin explicación alguna.

E igualmente y como ya se ha apuntado, el informe forense concluye que no hay alteraciones que hayan podido afectar a su credibilidad."

3.8 Poco podemos decir de la ausencia de lesiones vaginales. En el recurso se exponen una serie de suposiciones de que necesariamente se tenían que haber producido por la virilidad de los tres implicados. Sin embargo, no siempre tiene que existir lesiones, dependerá de la fuerza física empleada, de las condiciones físicas de cada persona y de la resistencia ofrecida. En el caso de autos Coral fue sincera cuando explicó que una lesión que le fue detectada en los labios mayores de la vagina se la había hecho ella misma al depilarse, cuando podía haber afirmado que le había sido causada por el procesado.

También se cuestiona que Coral tardó quince días en recuperarse. Ello no invalida su testimonio. Ante un mismo hecho traumático las personas podemos reaccionar de tres formas diferentes. No mostrar ningún síntoma externo de estrés o trauma, experimentarlo y superarlo con tratamiento psiquiátrico o psicológico, o no superarlo nunca a pesar de recibir dicho tratamiento. En sentencia se explica de forma coherente: "Por ultimo señalar que se ha cuestionado la veracidad de los hechos por el escaso tiempo de recuperación de la menor, fijado en 15 días, y alegando que ya después de ese tiempo Coral colgaba videos en tiktok con actitud absolutamente normal y no tenía secuelas, extremo poco compatible con una agresión múltiple. Pues bien, consta en el informe forense que refiere haber presentado un malestar psicológico notable con síntomas principales de labilidad e incontinencia emocional de una semana de duración, a partir de la cual fue normalizando su vida, siendo su situación al tiempo de la exploración de normalidad. El forense ha sido preguntado por este extremo en el plenario, manifestando que cada persona es diferente sin que haya considerado anormal una recuperación de 2 semanas."

3.9 En cuanto al conocimiento de la edad de Coral, menor de 16 años, por parte del acusado, el Tribunal a quo lo motiva adecuadamente y se recoge en el relato de hechos probados. Coral estaba con dos menores de 15 años conocidos por el procesado, por lo que tenía indicios más que suficientes para inferir de forma lógico racional que ella podía tener la misma edad. Y en cuanto a la similitud del grado de madurez entre Coral y el procesado basta acudir al art. 183 bis del CP (LO 10/2022) que excluye la responsabilidad penal solo en los casos en que no concurra alguna de las circunstancias del art. 178, que en el presente caso sí concurre, por lo que se trata de una cuestión irrelevante ya que no hubo consentimiento por parte de Coral que no se encontraba en condiciones de prestarlo por su estado, sin que pudiera reaccionar debidamente al encontrarse ante tres jóvenes y en un lugar solitario en el que no podía contar con ayuda alguna.

3.10 Por último, y por lo que respecta a la afirmación de la inexistencia de cooperación necesaria, debemos acudir en primer lugar al relato fáctico en el que se describe la actuación de los tres implicados, el procesado y dos menores: " Bajaron los cuatro los dos tramos de escaleras hasta llegar a la zona de la riera, lugar apartado, sin luz y con escasa circulación de personas a aquellas horas, y tal y como habían acordado, mientras los dos menores se mantenían en la zona próxima a la escalera, Ángel Jesús llevo a Coral a unos matorrales próximos y allí se bajó los pantalones y los calzoncillos, la cogió del pelo, le bajo la cabeza y la obligó a hacerle una felación, después le bajó a ella los pantalones, le dio la vuelta y la penetró vaginalmente con preservativo hasta eyacular. Una vez hubo finalizado, se apartó unos metros del lugar dejando allí a Coral. Seguidamente uno de los menores se aproximó a ella y la penetró bucalmente con el pene y vaginalmente, con el dedo y con el pene, eyaculando en su interior sin usar preservativo. Cuando acabó, este menor y Ángel Jesús subieron la escalera y abandonaron el lugar, quedándose el otro menor con Coral, que también la penetró bucal y vaginalmente hasta eyacular usando preservativo."

3.11 Como puede observarse el relato fáctico recoge un acuerdo entre los tres implicados para mantener relaciones sexuales con Coral, que la llevaron a un lugar apartado, sin luz y con escasa circulación de personas a aquellas horas, y de acuerdo con lo acordado los dos menores se mantenían próximos a la escalera (lugar por el que habían entrado y debían salir), mientras el procesado llevó a Coral a unos matorrales próximos (en las fotos del informe fotográfico se aprecia la proximidad) y allí consumó la agresión sexual, para apartarse unos metros y dejar paso a uno de los menores que también consumó la agresión sexual. Cuando este menor acabó abandonó el lugar junto al procesado, quedándose solo el segundo menor junto a Coral, motivo por el cual al procesado solo se le imputan dos agresiones sexuales.

En el caso de autos resulta plenamente aplicable la STS 108/2023, de 16 de febrero, que casó la sentencia 264/2021 dictada por esta sección de apelaciones de fecha 20 de julio de 2021. Era un supuesto en que las diversas agresiones sexuales sufridas por la víctima, por parte de varios agresores, habían tenido lugar en un local que anteriormente había estado destinado a oficina bancaria, en aquel momento ocupado por los procesados y otros individuos no identificados. Era una sala rectangular con tres habitáculos al fondo de la misma que carecían de puertas, pero estaban colocadas unas banderas a modo de cortinas. En uno de estos habitáculos se produjeron las agresiones por parte de los procesados que fueron entrando uno por uno en los habitáculos. Es decir, mientras uno realizaba la agresión sexual el resto se encontraban fuera del habitáculo. Los procesados fueron condenados cada uno de ellos como autor de su agresión y cooperador necesario de las agresiones cometidas por el resto. Esta sección de apelaciones estimó parcialmente el recurso y rebajó el título de imputación de cooperador necesario a cómplice en comisión por omisión.

El Tribunal Supremo casó la sentencia y rescató la cooperación necesaria con los siguientes argumentos: " En definitiva, los afectados por el motivo en relación con las tres agresiones sexuales -al igual que Adriano en las agresiones sexuales del sujeto desconocido y del individuo rebelde- crearon la intimidación ambiental, estuvieron presentes reforzando con su participación todas las agresiones, alentaron a los autores, disuadieron a la víctima, incrementaron y crearon la situación de riesgo para el bien jurídico absteniéndose luego de evitar las tres violaciones, y todo ello lo hicieron aun sin tener las riendas del actuar típico positivo que solo corresponden al autor, no retirando su aportación causal, lo que podría haber evitado los tres delitos -riendas del actuar típico negativo- y su contribución no fue esporádica, accidental y prescindible, sino causalmente relevante desde el punto de vista de la equivalencia de las condiciones y causalidad más efectiva y sustancialmente valiosa desde la teoría de los bienes escasos. Es decir, fueron cooperadores necesarios y no simples cómplice de los delitos de violación. Y serían cooperadores necesarios aun sin plan preconcebido. Pues es cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase físicamente a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario.

En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun no existiendo un plan preordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que conjuntamente se realiza. En el presente caso el efecto intimidatorio se produce por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental.

Y es que la intimidación siempre y la intimidación grupal inexorablemente hacen que la víctima adopte una actitud de sometimiento, que no de consentimiento.

En las agresiones sexuales múltiples existe una intensificación de la intimidación que sufre la víctima con efectiva disminución de su capacidad de respuesta, dando lugar todo ello a un aumento cualitativo de la gravedad de la situación, radicalmente incompatible con la complicidad."

No existe en el caso de autos duda alguna de la existencia de cooperación necesaria dado que existió un acuerdo previo entre los tres partícipes, llevaron a Coral a un lugar solitario, se repartieron preservativos, organizaron los turnos y tras acabar el procesado con su acción dio paso a uno de los menores, permaneciendo a escasos metros junto con el segundo menor, cerca de las escaleras por donde habían bajado, mientras el primero obligaba a Coral a hacerle una felación y la penetraba vaginalmente.

El recurso se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal.

Único motivo: Infracción de normas del ordenamiento jurídico. Incorrecta aplicación del art. 181-2. 3 y 4 del CP .

4.1 Muestra su disconformidad el Ministerio Fiscal con la calificación jurídica efectuada en sentencia, un delito continuado de agresión sexual, cuando las acusaciones consideran al procesado autor de un delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años por los actos propios y cooperador necesario de un delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años por los actos cometidos por uno de los menores, mientras que la Sentencia recurrida entiende que debe condenarse por un único delito continuado de agresión sexual con penetración a menor de 16 años.

Expone que la propia Sentencia parece admitir la postura de las acusaciones al estudiar las STS de 18/10/2004, la STS 10/2023 de 19 de enero y la STS 786/2017 de 30 de noviembre. La primera afirma que cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, cometen cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual, señalando que " por lo tanto, será cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario: En definitiva, este concepto de cooperación necesaria se extiende también a los supuestos en que, aun existiendo un plan pre-ordenado, se produce la violación en presencia de otros individuos sin previo acuerdo, pero con conciencia de la acción que realiza. En estos casos el efecto intimidatorio puede producirse por la simple presencia o concurrencia de varias personas, distintas del que consuma materialmente la violación, ya que la existencia del grupo puede producir en la persona agredida un estado de intimidación ambiental".

La segunda Sentencia mencionada recoge de forma detallada la cooperación necesaria de aquellos que coadyuvan o colaboran en el acceso carnal de otro, con referencia expresa a los supuestos de agresiones grupales, enumerando otras Sentencias como la mencionada STS 786/17 de 30 de noviembre.

A continuación, señala el Ministerio Fiscal que la Sentencia recurrida llega a la conclusión de que el procesado, además de cometer su propio acto de agresión sexual, estuvo. presente en el acto íntegro de uno de los menores, creando la intimidación necesaria para llevar a efecto el acto, que se manifiesta en que conjuntamente llevan a la menor a un lugar apartado, se reparten los preservativos, deciden el orden de comisión de las agresiones sexuales y esperan su turno en ese orden preestablecido, concluyendo que " por tanto, debe ser condenado (el procesado) también como cooperador necesario en el acto de agresión cometido por el primero de los menores".

No obstante, la Sala afirma en la Sentencia recurrida que considera que cabe en este caso la continuidad delictiva del art. 74-1° Cp., y aunque reconoce que la jurisprudencia no es pacifica en supuestos como el que nos ocupa, examina las SSTS 786/2017 de 30 de noviembre ya mencionada, 462/2019 de 14 de octubre y 520/2019 de 30 de octubre que apoyan la tesis de las acusaciones de penar individualizadamente los delitos, reservando el concepto de autor exclusivamente para el que lleva a cabo el acceso carnal, conceptuándose como partícipes (cooperadores necesarios) a los que facilitaren o coadyuvaren con su concurso violento o intimidatorio de dicho acceso carnal, por lo que no es posible en tales casos englobar en un único delito, continuado o no, todas las acciones heterogéneas de autoría material y de cooperación eficaz y necesaria al acceso carnal de otros, ni tampoco los diferentes accesos carnales cometidos por los distintos sujetos activos, aunque unos (los accesos carnales de cada uno de los agresores) y otros (los actos de cooperación a los actos carnales de otros), se hubieran cometido al propio tiempo o con intercambio sucesivo de papeles, sobre el mismo sujeto pasivo y en el mismo tiempo y lugar. La consecuencia delictiva para la solución del concurso real es la suma de las penas de todos los delitos concurrentes, que se corresponden con todos los sujetos que han participado en el hecho delictivo y. que, consecuencia, producen una abultada respuesta penológica.

Por otra parte, las SSTS 452/2012 de 18 de junio, 585/2014 de 14 de julio, 493/2017 de 29 de junio, todas ellas con cita de las SSTS 626/2005 de 13 de mayo, 99/2007 de 16 de febrero y 849/2009 de 27 de julio apoyan la tesis de la continuidad delictiva, decantándose la Sala por esta segunda posición "por ser más acorde a la propia naturaleza grupal del delito cometido a la par que más proporcional a efectos punitivos"

Considera el Ministerio Fiscal más adecuada la tesis individualizadora de los delitos considerando que la Sentencia recae en contradicción cuando acaba condenando por delito continuado tras haber afirmado al final del apartado segundo de su segundo Fundamento de Derecho que " debe ser condenado (el procesado) también como cooperador necesario en el acto de agresión cometido por el primero de los menores". Y, además, mantener esta idea en el tercer Fundamento de Derecho respecto a la autoría al afirmar que " responde el acusado en concepto de autor del delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años por cuanto realizó de manera directa material y voluntaria los actos que los integran y responde como cooperador necesario del delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años cometido por uno de los menores a los que esta resolución no afecta, por haber coadyuvado al acceso carnal del mismo creando la situación de intimidación ambiental para que el mismo se llevara a cabo".

4.2 Ya hemos citado la TS 108/2023, de 16 de febrero, que no acude a la figura del delito continuado sino a la cooperación necesaria en las agresiones sexuales cometidas por el resto de partícipes.

Consideramos que encontrándonos ante dos agresiones sexuales en las que el procesado participa en una como autor y en otra como cooperador necesario, la calificación jurídica correcta es precisamente esta y no la de delito continuado, siendo la Jurisprudencia citada en la sentencia de instancia anterior a la STS 108/2023.

Por ello estimamos el recurso del Ministerio Fiscal, lo que nos lleva a una nueva individualización de la pena.

Si penamos por separado teniendo en cuenta la reforma operada por LO 10/2022, tal como interesó la defensa y aceptó el Tribunal, por el primer delito de agresión sexual a título de autor por sus propios actos del art. 181.1.3 y 4, a), la pena, de diez a quince años de prisión, debe imponerse en su mitad superior por aplicación del supuesto agravado del apartado, 4 a), por lo que horquilla penológica abarcaría de los 12 años y 6 meses a 15 años de prisión. La pena mínima sería 12 años y 6 meses de prisión. Por el segundo delito de agresión sexual, como cooperador necesario, no procedería la agravación del apartado 4 a), pues se infringiría el principio nos bis in ídem, por lo que la pena mínima sería de 10 años de prisión.

Al agravar las penas al acusado impondremos las mínimas previstas en la ley, tanto las de prisión como las inhabilitaciones y las prohibiciones de acercamiento y comunicación.

Recurso de Trinidad

Único motivo: Infracción de ley por indebida aplicación de la continuidad delictiva ( art. 74 CE ).

5.1 Considera la acusación particular, al igual que el Ministerio Fiscal, que no procede aplicar la continuidad delictiva por cuanto el procesado no solo realizó su propio acto de agresión sexual de forma directa, sino que estuvo presente de forma íntegra en el acto sexual realizado por unos de los menores, creando la intimidación necesaria para llevar a cabo la agresión sexual, causando por ello una intimidación ambiental. Expone que la propia sentencia cita jurisprudencia que avala la existencia de dos delitos de agresión sexual, uno como autor y el otro como cooperador necesario. Se remite al relato fáctico sobre la acción del acusado que después de su agresión sexual se apartó para dejar paso a un menor de edad para que también agrediera a Coral. Señala que existió violencia e intimidación ambiental, una actuación conjunta de tres personas frente a una víctima de 15 años que tenía sus facultades ligeramente afectadas por el consumo previo de alcohol. Nos encontramos ante una doble acción, conductas distintas y diferenciadas, donde en cada una de ellas el acusado tenía un papel distinto, debiendo de separarse a efectos de penalidad. Acaba citando jurisprudencia referente a los supuestos de agresiones sexuales grupales.

Interesa una indemnización de 30.000 euros en concepto de daños morales habida cuenta la gravedad de los hechos, el entorno en el que se produjeron y la edad de la víctima.

5.2 Por lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos nos remitimos a lo ya expuesto al examinar el recurso del Ministerio Fiscal.

En cuanto a la indemnización, la sentencia la fija en 15.000 euros y lo justifica de la siguiente manera: " En el presente caso la menor no tuvo lesiones padeciendo una alteración emocional que tuvo una duración de unos 15 días, hallándose en la actualidad normalizada. Se pide por el Ministerio Fiscal una indemnización de 15.000 euros por los daños morales, cantidad que la acusación fija en 30.000 euros. Cierto es que ni una ni otra justifican el motivo de esa cuantía y no de otra, pero también lo es que el perjuicio es difícil de concretar económicamente. En el presente caso la menor no tiene secuelas, y unos quince días después de los hechos recibió el alta sin secuelas. No obstante, se trata de unos hechos que ocurrieron en el entorno de amistades de la menor, en un lugar conocido y frecuentado por la misma, y que sin duda ha tenido una afectación a nivel personal y relacional, teniendo en cuenta que se halla en la adolescencia, fase ésta donde el contacto social con los iguales es visto como una prioridad. Por ello y con independencia de la falta de secuelas físicas y psíquicas, existe un daño moral evidente, y que debe ser cuantificado, considerando la sala que los 15.000 euros que peticiona el Ministerio Fiscal son adecuados."

5.3 Consecuentemente el Tribunal a quo atiende exclusivamente al daño moral.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P.) .

El artículo 110.3º del Código Penal señala que la responsabilidad establecida en el art. 109 del CP (responsabilidad civil derivada de los hechos constitutivos de delito o falta) comprende la indemnización por los perjuicios materiales y morales, mientras que el art. 113 del CP establece que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Cabe señalar que el daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( SS. 22 de mayo 1995 [ RJ 1995, 4089], 19 octubre 1996 [ RJ 1996, 7508], 24 septiembre 1999 [RJ 1999, 7272]). La jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar, el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 [RJ 1990, 6457]), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 [RJ 1990, 5780]), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 [RJ 1998, 551]), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 [RJ 1999, 4770])."

Mientras que en los daños morales con repercusión patrimonial (disminución de clientela, etc.) es necesaria la prueba de los perjuicios efectivamente producidos, en los daños morales en sentido estricto (simple dolor moral derivado del ilícito penal, como inquietud, preocupación, angustia, terror, deshonor, tristeza, melancolía, etc.), es considerable la discrecionalidad del juzgador para evaluarlos una vez, desde luego, que haya fijado los supuestos de hecho de los que se infiera necesariamente tanto su existencia como su entidad ( SSTS 29-1-93, 2-3-94 y 11-12- 98).

En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual el daño moral es evidente. Afectan a sentimientos tales como la dignidad, libertad y autoestima de la víctima que constituyen intereses constitucionalmente protegidos cuya lesión debe ser resarcida.

Junto a los daños morales encontramos los daños psicológicos, incluidos también dentro del daño moral, que suponen una alteración clínicamente significativa que afecta en mayor o menor medida a la adaptación de la persona a los distintos ámbitos de su vida. Diríamos que el daño moral en sentido estricto afecta al sentimiento mientras que el daño psicológico tiene entidad propia y produce una alteración objetivable en sus funciones psíquicas.

5.4 Reiterada Jurisprudencia pone de relieve las dificultades existentes a la hora de determinar la indemnización que corresponde a las víctimas de delitos sexuales ( SSTS 26.1.2005, 16.2.2007, 28.11.2007, 1.7.2008, 28.7.2009). Se reitera por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se debe acudir a la gravedad de los hechos -su entidad real o potencial, la relevancia social y repulsa social de los mismos y las circunstancias personales de la víctima- y como límite cuantitativo a la pretensión deducida por las acusaciones, como consecuencia de la vigencia del principio dispositivo o de rogación, siempre que la cantidad resultante no pueda calificarse de objetivamente desproporcionada.

Si bien es cierto que se reconoce una amplia libertad a los Jueces y Tribunales a la hora de determinar el quantum indemnizatorio, no lo es menos que ello no les exime de la obligación de ofrecer buenas razones, explicadas y explicables, que permitan, por un lado, cumplir con el deber de motivación exigible a toda decisión jurisdiccional de consecuencias y, por otro, justificar de forma racional la propia decisión, permitiendo su efectivo control.

La STS 636/2018, de 12 de diciembre, recuerda que "la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE, puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto y por esta Sala impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias, precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten".

5.4 Debemos referirnos también a la LO 10/2022, concretamente a sus artículos 52 y 53.

Artículo 52. Alcance y garantía del derecho a la reparación.

Las víctimas de violencias sexuales tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el artículo siguiente, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición. Para garantizar este derecho, y sin perjuicio de las competencias autonómicas en la materia, se elaborará un programa administrativo de reparación a las víctimas de violencias sexuales que incluya medidas simbólicas, materiales, individuales y colectivas.

Artículo 53. Indemnización.

1. La indemnización por daños y perjuicios materiales y morales que corresponda a las víctimas de violencias sexuales de acuerdo con las leyes penales sobre la responsabilidad civil derivada del delito, deberá garantizar la satisfacción económicamente evaluable de, al menos, los siguientes conceptos:

a) El daño físico y psicológico, incluido el daño moral y el daño a la dignidad.

b) La pérdida de oportunidades, incluidas las oportunidades de educación, empleo y prestaciones sociales.

c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante.

d) El daño social, entendido como el daño al proyecto de vida.

e) El tratamiento terapéutico, social y de salud sexual y reproductiva.

5.5 A la luz de la doctrina expuesta debemos analizar la indemnización fijada en sentencia. Se atiende a ciertos parámetros, como que los hechos ocurrieron en el entorno de amistades de la menor, en un lugar conocido y frecuentado por la misma, pero se omiten otros de especial relevancia.

La agresión grupal es especialmente humillante para la víctima, siendo objeto de penetraciones anales y/o vaginales (en el caso de autos, ambas) por parte de varios individuos. Supone un grado máximo de humillación y vejación en que la víctima es tratada como un simple objeto sexual por parte de los autores. Esa especial denigración comporta también un especial e inherente daño moral que debe ser indemnizado de forma adecuada conforme a los parámetros a los que nos hemos referido.

En el caso de autos la cantidad de 30.000 euros por dos penetraciones anales y dos vaginales, que es lo que se imputa al procesado, como autor y cooperador necesario, para nada resulta desproporcionada, encontrándonos vinculados por el principio acusatorio, por lo que el recurso se estima.

6. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En atención a lo expuesto,