Sentencia Penal 274/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1861/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación interpuesto por la representación de Íñigo contra la sentencia nº 247/2021 de 30 de diciembre, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño, que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño, en el Procedimiento Abreviado nº 52/2020.

SEGUNDO.- 1.- PRIMERO. - Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 de la C.E. que consagra la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracciones cometidas en el procedimiento que genera indefensión, en cuanto a la denegación de las Diligencias de Prueba debidamente propuestas, admitidas y pertinentes.

Aunque el motivo primero se inicia por error iuris del artículo 849.1 de la ley procesal penal, en realidad el contenido del mismo se dirige a cuestionar la vulneración de la presunción de inocencia, lo que no es admisible en el recurso contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales resolviendo los recursos ante sentencias dictadas por los juzgados de lo penal, ya que no puede utilizarse la percha del artículo 849.1º de la ley procesal penal para, luego, detrás de ese escudo protector aparente incluir motivos que no cabe alegar en este tipo de recursos de casación.

Así, frente a las sentencias dictadas en apelación tanto por las Audiencias Provinciales como por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, según dispone el art. 847.1.b) LECrim, únicamente procede interponer recurso de casación por infracción de ley de acuerdo al motivo previsto en el número 1º del art. 849 LECrim, esto es, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica con carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación fundados en la alegación de infracciones procesales.

Se trata, en consecuencia, de un recurso basado en una función nomofiláctica, limitado al error iuris, y tendente a homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo para garantizar la seguridad jurídica.

La previsión legal de que el motivo previsto en el art. 849.1º LECrim -por infracción de ley- sea el único que habilite el recurso de casación frente a sentencias de apelación de las Audiencias Provinciales o de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional es una decisión de política-legislativa, por lo que el legislador -se comparta o no- ha fijado el ámbito de este recurso de casación extraordinario, el cual ha de ser observado por los Tribunales sin que proceda efectuar interpretaciones que vengan a suponer un exceso del marco casacional establecido, so pena de ampliar el mismo -desnaturalizándolo- más allá de la previsión legal.

En relación con lo anterior, en orden a la determinación de la infracción de ley prevista en el art. 849.1º LECrim, de conformidad con la previsión legal y la interpretación que sobre la misma efectúa esta Sala del TS, debe tratarse de la infracción de una norma de carácter sustantivo, bien sea un precepto penal o bien sea otra norma jurídica con dicho carácter sustantivo que deba ser observada en la aplicación de la ley penal -las normas determinantes de subsunción-, conceptualización según la cual quedarían excluidas las normas de carácter procesal que no participan de esa sustantividad.

Cabe hacer las siguientes precisiones sobre esta modalidad del recurso de casación ex art. 847.1 b) LECRIM al objeto de delimitar su objeto, tanto de inclusión como de exclusión. Veamos.

1.- Cabe solo "y exclusivamente" con efectos claramente excluyentes por la vía del art. 849.1º LECrim, que prevé como motivo casacional la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, siempre con la exigencia del respeto a los hechos declarados probados.

2.- El art. 847.1.b) LECrim -en redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales- establece que procede recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. Por su parte, el art. 847.2 LECrim exceptúa del recurso de casación aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia.

3.- El art. 847.1.b) LECrim únicamente remite al motivo previsto en el art. 849.1º LECrim, precepto que establece que se entenderá infringida la ley "cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal", esto es, cuando concurre el denominado error iuris.

4.- Queda extramuros del recurso de casación frente a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias la infracción de ley prevista en el art. 849.2º LECrim, fundada en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5.- No procedería este recurso de casación en base a ninguno de los motivos de quebrantamiento de forma, ni los previstos por el art. 850 LECrim, ni los recogidos en el art. 851 LECrim.

6.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 9 de junio de 2016 versa sobre la unificación de criterios relativos al alcance de la reforma de la LECrim de 2015 y que, en el ámbito del recurso de casación, ha sido ya aplicado en reiteradas resoluciones de la Sala Segunda, desde la primigenia STS 210/2017, de 28 marzo. En ese sentido, en lo que atañe a la interpretación del art. 847.1.b) LECrim, el Acuerdo aboga por que dicho precepto "debe ser interpretado en sus propios términos", de modo que las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales -y por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional- sólo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley del número primero del art. 849 LECrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen al amparo de los arts. 849.2º, 850, 851 y 852 de la LECrim.

Así:

1) Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no pueden ser recurridas en casación al amparo de los arts. 849.2, 850 y 851 de la LECrim.

2) La "ley infringida" a los efectos de este recurso deberá ser necesariamente un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).

No podrá pues ampararse el recurso en la vulneración de normas procesales o constitucionales.

Ahora bien, dice el acuerdo de Pleno de 9 de junio de 2016: "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

7.- El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional, en su apartado primero acuerdo b), se adopta como criterio que "los recursos articulados por el art. 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva".

8.- De otro lado, los recursos deberán respetar los hechos probados, sin que se puedan efectuar alegaciones en notoria contradicción con éstos, pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim) , ello so pena de inadmisión -apartado primero acuerdo c) del Acuerdo-.

9.- Por su parte, en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 -apartado primero acuerdo d- se considera que los recursos deben tener interés casacional, debiendo ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( art. 889.2º LECrim) .

Así, se entiende por interés casacional:

a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del TS;

b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales;

c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

10.- En cuanto a los supuestos de interés casacional, matiza la STS 98/2022, de 9 de febrero, que en el Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de 16 de junio de 2016 se precisan una serie supuestos de claro interés casacional pero que "dicho listado no puede tenerse como una suerte de fórmula normativa numerus clausus. Así, y aunque el Acuerdo no los mencione, habrá también interés casacional cuando esta Sala se plantee un giro interpretativo que modifique la jurisprudencia consolidada sobre una determinada cuestión normativa o considere necesario insistir sobre cuestiones con especial significado nomofiláctico, al hilo del concreto gravamen que sufra la parte recurrente. Y, como también indicábamos en la STS 57/2022, de 24 de enero, el interés casacional como criterio "a certiorari" de admisión del recurso de casación no debe equipararse con el de especial relevancia constitucional previsto para la admisión del recurso de amparo -vid... STC 155/2009-, por lo que siempre debe tomarse en cuenta el interés subjetivo lesionado que sustenta el recurso y las consecuencias reparadoras que pueden derivarse de su estimación".

11.- El recurso de casación no se extiende a las sentencias de apelación dictadas en el procedimiento por delitos leves, de forma que quedan excluidas del ámbito casacional, si bien hay que tener en cuenta que los delitos leves podrán ser examinados en casación cuando se enjuician -en su caso- a través de los procedimientos previstos para delitos menos graves o graves.

12.- Desde la STS 210/2017, de 28 marzo, señala que este recurso tiene anclaje directo en la función nomofiláctica, de forma que el legislador de 2015, al tiempo que generaliza la doble instancia, ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1º -error iuris-, a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal, con lo que implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con la consiguiente erosión del principio constitucional de igualdad.

13.- Estamos ante una modalidad de recurso que enlaza más con el art. 9.3 CE -seguridad jurídica- que con el art. 24.1 -tutela judicial efectiva-, como un recurso de los arts. 9.3. y 14 más que del art. 24 CE, con una muy limitada capacidad revisora, tendente a enmendar o refrendar la corrección de la subsunción jurídica a fin de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando la generalización, pero bajo las pautas del respeto escrupuloso al hecho probado; por tanto, pivota sobre la acomodación del razonamiento a la disciplina del error iuris, con el planteamiento de un problema jurídico-penal de interés general.

14.- El art. 849.1 LECrim contiene un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos, es decir, es la vía adecuada para discutir si se ha aplicado correctamente la Ley.

15.- Este criterio del TS ha sido ratificado por el Tribunal Constitucional que, a medio del ATC 40/2018, de 13 de abril, viene a avalar la interpretación que la Sala de casación efectúa del tenor literal del artículo 847.1.b) LECrim, tal y como ha sido fijado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016 y aplicado en las SSTS del Pleno de la Sala Segunda (SSTS 210/2017, 324/2017, 327/2017 y 369/2017), considerando el TC que sus argumentos resultan coherentes con la letra y finalidad de la reforma legal y racionalmente fundado. Como advierte el ATC 40/2018, de 13 de abril:

"De forma coherente con el nuevo diseño de la casación penal -abierta en lo sustantivo a mayor número de delitos, pero limitada en lo procesal en los delitos de menos gravedad- el contenido del artículo 852 LECrim alegado como fundamento de la pretensión de amparo puede ser interpretado, como lo ha sido, en conexión con el resto de los preceptos que definen el ámbito de aplicación de la casación penal. De esta manera, es coherente con la previsión legal y razonable entender que en los casos en que la Sentencia impugnada sea recurrible únicamente por alguno de los motivos previstos en los artículos 849 a 851 precedentes, la vigencia del artículo 852 LECrim no superpone un motivo de casación autónomo y adicional, sino que solo significa que la concurrencia de los concretos motivos que hacen viable la impugnación en casación -en este caso, la infracción de norma jurídica o precepto legal sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la ley penal (juicio de subsunción)- puede ser fundamentada por referencia a los preceptos constitucionales afectados por la infracción de ley sustantiva alegada. Dicho criterio es el que aparece expresamente recogido en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 9 de junio de 2016 ya citado, cuando establece que en los recursos de casación presentados al amparo del artículo 849.1 LECrim "podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva"".

16.- La posibilidad de pronunciarse el TS sobre los aspectos procesales del enjuiciamiento, respecto a dicha facultad permanece abierta -ex artículo 847.1 a) LECrim- en relación con las sentencias dictadas en única instancia o en apelación por la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia o la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional.

No se ve cegada por un recurrente toda vía de alegación de sus derechos fundamentales de naturaleza procesal, pues en tales casos, agotada la vía judicial, puede acudir subsidiariamente en amparo en defensa de sus legítimas pretensiones de tutela". ( ATC 40/2018, de 13 de abril).

17.- Las ventajas del "error iuris". La fijación de una interpretación jurisprudencial uniformadora por parte del Tribunal Supremo pretende que se respeten al máximo los principios de igualdad y seguridad jurídica, porque las decisiones judiciales son más predecibles y uniformes. Pero también fomenta la confianza en la integridad del sistema judicial.

18.- Los ciudadanos pueden esperar que las decisiones de los órganos judiciales se ampararán en esa doctrina y no en el voluntarismo de sus titulares. Contribuye asimismo a la eficacia del sistema.

Decía en este sentido Benjamin Nathan Cardozo, juez del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos: "The labor of judges would be increased almost to the breaking point if every past decision could be reopened in every case, and one could not lay one's own course of bricks on the secure foundation of the courses laid by others who had gone before him".("El trabajo de los jueces aumentaría casi hasta el punto de ruptura si cada decisión pasada pudiera reabrirse en cada caso, y uno no pudiera construir su propio camino de ladrillos sobre la base segura de los caminos trazados por otros que le han precedido").

19.- Esta modalidad del recurso de casación penal, sin duda, refuerza el papel del Tribunal Supremo como unificador de lo que el legislador llama la "doctrina penal".

20.- Respecto a los motivos de casación, en síntesis, la LECrim. , prevé, respecto al recurso de casación, tres grupos de motivos de casación.

i) La vulneración de derechos fundamentales. De conformidad con el art. 852 LECrim. , "en todo caso, el recurso de casación podrá interponerse fundándose en la infracción de precepto constitucional".

ii) La infracción de ley (art. 849), con dos variantes: el error de Derecho o error iuris (art. 849.1) y el error de hecho o error facti (art. 849.2).

iii) El quebrantamiento de forma, con sus dos manifestaciones: i) vicios in procedendo (art. 850); y ii) vicios in iudicando (art. 851).

Esta modalidad ex excluyente. Solo cabe exclusivamente plantear el recurso de casación por vía del art. 849.1 LECRIM, no por ninguna otra.

Los dos motivos se inadmiten y desestiman.

TERCERO.- 2.- Al amparo del artículo 849.1 LECR, por aplicación indebida del artículo 253 CP.

Al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Pues bien, son hechos probados de la sentencia los siguientes:

"Se declara probado que D. Íñigo, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, publicitó a través de Internet la venta de un vehículo turismo, Marca BMW-X5- Color negro; motivo por el cual D. Leovigildo, interesado en su compra, contactó con él, acordando un pago inicial de 500 Euros en concepto de reserva, hasta ver el coche que se encontraba en la localidad de Almería.

Así las cosas, el día 12 de enero de 2016 el Sr. Leovigildo efectuó una transferencia bancaria a la cuenta facilitada por el acusado por el importe acordado de 500 Euros.

El denunciante, personado en Almería, comprobó que las características del turismo ofertado en el anuncio no se correspondían con las del vehículo que le estaba mostrando, no llegando a un acuerdo sobre su venta, negándose el acusado a devolverle los 500 euros entregados en concepto de reserva."

Pues bien, la condena lo es por delito de apropiación indebida.

Hay varias circunstancias que son claves en el presente caso, a saber:

1.-El condenado publicita la venta de un vehículo por internet.

2.-El perjudicado está interesado en su compra y le envía 500 euros en concepto de "reserva" hasta ver el coche. No hay compraventa todavía.

3.-Al ir a ver el vehículo este no se corresponde con lo que se ofrecía.

4.-No se llega a un acuerdo sobre la venta.

5.-El recurrente se niega a devolver los 500 euros entregados como reserva.

El motivo por infracción de ley por error iuris no está alegado ni interpuesto ante la Audiencia Provincial, por lo que supone la interposición de un motivo en sede de casación "per saltum", que está vetado por no haberse agotado el planteamiento de ese motivo en sede de apelación, y que la propia Audiencia Provincial haya resuelto sobre las alegaciones de este motivo por infracción de ley, lo que no ha llegado a hacer ante la inexistencia de este motivo ante la Audiencia Provincial que se interpone, en consecuencia, "per saltum", ante la sede de casación, e impidiendo que el Tribunal de apelación se pronuncie sobre este motivo para que, ante el recurso contra la sentencia en la sede casacional, se pueda analizar si la respuesta del Tribunal de apelación es correcta, o incorrecta, ya que la sentencia recurrida en casación es la del Tribunal de apelación de la Audiencia Provincial, y no la del juzgado de lo penal, con lo que se presenta un motivo nuevo que no ha sido objeto de debate y análisis en la sentencia que resuelve la apelación.

Se alega por el recurrente que "no se ha probado de forma fehaciente la concurrencia de los elementos del delito de estafa que se le imputa. Esto es así ya que, en ningún momento, el Sr. Íñigo mostro un comportamiento engañoso, ya que el coche ofertado era el vehículo que se mostró, conociendo la contraparte las características de este." Y que "no existe un engaño precedente, bastante y causante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico, como se exige en los elementos del tipo penal que se le imputa."

Se hace luego mención en el suplico y sin incluirlo en ningún motivo y con ausencia absoluta de razonamiento jurídico que se aplique la "atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.6 del CP y se apliquen adecuadamente las reglas sobre la modificación de la responsabilidad criminal, rebajando en un grado y resultando, por tanto, atenuada la condena de D. Íñigo", por lo que esto último se desestima en tanto en cuanto no se razona en modo alguno el fundamento de su petición.

Respecto al motivo en realidad por error iuris y pese a la ausencia de razonamiento alguno en el motivo interpuesto en cuanto a las razones de la queja casacional, ya que la condena lo es por apropiación indebida y no por estafa vamos a realizar una sistematización de la opción y desarrollo jurídico de la correcta argumentación del Fiscal a favor de mantener la condena por apropiación indebida del art. 253 CP, a lo que esta Sala se suma y se apoya en la tesis de mantener que lo que ocurrió fue la entrega de una cantidad de dinero en concepto de depósito o reserva hasta la perfección de un posterior contrato de compraventa de vehículo que no llega a consumarse por inadecuación de lo esperado por el pretendiente de la compra de un producto que no le convence adquirir, negándose la otra parte a devolver un dinero que tenía obligación de devolver por cuanto lo que se había entregado lo era en concepto de depósito o reserva, sin haber existido una compraventa.

1.- Estamos ante un contrato de compraventa de un vehículo de motor.

2.- Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 anterior (actual artículo 253.1 CP) , como presupuesto de tal infracción penal, es decir, del delito de apropiación indebida, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida.

3.- Pero en este caso hubo una "reserva" pactada con entrega de precio como depósito y había obligación de devolver, lo que no se llevó a cabo, integrando la apropiación indebida.

4.- Para que exista compraventa ha de existir un acuerdo en el objeto y en el precio, que aquí no se ha producido. El perjudicado, según el relato histórico, entrega esa cantidad de 500 euros como pago inicial en concepto de reserva, pero en esos mismos hechos probados también se dice que realizó la transferencia sin haber visto el vehículo y cuando advirtió que el vehículo real contemplado in situ en Almería no se correspondía con el ofrecido en internet, exigió la devolución del dinero entregado, restitución que nunca se produjo, con falta de asunción de cualquier tipo de responsabilidad por parte del autor.

5.- No se trata de una estafa, sino de una apropiación indebida, ya que si pensamos en que no existiendo acuerdo alguno sobre objeto y precio no existe compraventa - artículo 1445 CC-, sino simplemente una cantidad entregada como posesión inicial en depósito o señal de una futura compraventa, si es que llegara a producirse, que termina siendo incorporada a su ámbito de dominio por el vendedor. Hay apropiación indebida del dinero entregado en concepto de "reserva".

6.- Lo que se quiso pactar, en nuestro caso, fue una entrega a depósito, como señal, hasta la perfección de la compraventa si es que pudiera llegar a producirse por la concurrencia, hasta entonces inexistente, en cuanto al precio y al objeto.

7.- En el derecho privado negocial hay que atender a lo que se ha querido pactar ( art. 1255 CC) . El nombre con que se bautiza un negocio puede ser indicativo u orientativo de esa voluntad, pero nunca es criterio único decisivo ni definitorio. En ocasiones nombre y naturaleza no coinciden. ( STS de 28.10.2021)

8.- Los títulos base de la apropiación indebida han de ser títulos traslativos de la posesión, no del dominio. Ese es el denominador común de los ejemplos enunciados en el precepto (depósito, comisión, custodia) con el carácter de numerus apertus (... o cualquier otro). Solo desde ahí es lícito hablar de apropiación. Por eso, muchos otros títulos que producen la obligación de entregar o devolver no son idóneos para generar el delito de apropiación indebida, porque transmiten el dominio, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o donación.

9.- Si en un acto contractual no existe precio cierto que se acordó con posterioridad, de modo que no existe compraventa ( art. 1445 CC) .

10.- En el momento en que se recibe en depósito o señal esa cantidad no existía compraventa, y el acusado que había ofertado un bien con características diversas y distintas, cuando se encuentra con la ruptura de la negociación, preliminar e indeterminada, acude como hecho concluyente a la apropiación indebida del dinero, que no devuelve y niega haber recibido.

11.- Sin esa vinculación obligacional en el precio y objeto, sin acuerdo en objeto y precio, pues el coche ofrecido era muy distinto del real y el precio no estaba determinado en modo alguno, se distrae la cantidad entregada en señal que aún se encontraba en depósito garantizando que el futuro adquirente valorara si la adquiría. En esa posición de inicial negociación, que no puede asimilarse ni al precontrato ni a la opción de compra, ni mucho menos a la compraventa, la apropiación del dinero recibido en depósito, su no devolución y la negativa abierta a cualquier asunción de obligaciones de restitución, no sería un incumplimiento civil, sino un ilícito penal: una apropiación indebida.

12.- Se habría convertido, con dolo y ánimo de lucro, la legítima posesión, que no propiedad, del dinero, recibido, entregado como depósito basado en las expectativas de una negociación vestibular, en antijurídica propiedad.

Pues bien, ante estas precisiones es preciso llevar a cabo el detalle de las características del delito de la apropiación indebida objeto de condena para precisar que existió en este caso una obligación de devolver el dinero por el recurrente al haber recibido una cantidad por un título que llevaba la obligación de devolver ese importe, como lo era una cantidad entregada en concepto anticipatorio de reserva para que posteriormente se realizaran los actos conducentes a determinar ex post si se llevaba a cabo el contrato de compraventa, ya que si no concurrían y no se perfeccionaba este la suma entregada en concepto de reserva había que devolverla.

a.- Requisitos del delito de apropiación indebida.

Concurren en este caso los elementos del tipo penal objeto de condena.

Recogemos en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 438/2018 de 3 Oct. 2018, Rec. 772/2017 que:

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad;

b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada".

En este caso:

a.- Se trata de dinero.

b.- El dinero se entregó en concepto de "reserva" para evaluar el interesado la posible adquisición de un vehículo en la entendida condición de devolver la suma en caso de no consumación de la compraventa.

c.- El autor ejecuta un acto de disposición sobre el dinero, porque pese a no perfeccionarse la compraventa se queda el dinero entregado con obligación de devolver.

d.- Existe un perjuicio al interesado que no llega a formalizar el contrato, dado que no recibe la suma entregada como reserva. No se trató de una compraventa, ya que no hubo transmisión de la propiedad ni de posesión tampoco.

e.- El autor sabía que se excedía con su actuar porque debí devolver y no lo hizo.

f.- La cuestión radica en la identificación del título por el que se recibe; en las obligaciones de entregar o devolver que incorpora, y, con infracción de las mismas, en destinar lo recibido al propio patrimonio o al de terceros, lo que concurre en el presente caso, ya que el título obligaba a devolver el dinero si no se consumaba la compraventa. No se trataba de unas arras penitenciales, sino una señal de reserva "a expensas de su perfección" y pacto entre partes.

Los hechos probados identifican que la entrega de los 500 euros se hacen "en concepto de reserva, hasta ver el coche" y que El denunciante, personado en Almería, comprobó que las características del turismo ofertado en el anuncio no se correspondían con las del vehículo que le estaba mostrando, no llegando a un acuerdo sobre su venta, negándose el acusado a devolverle los 500 euros entregados en concepto de reserva.

El título era solo de "reserva" previa sujeta a condición de ver el objeto de la posible compraventa, lo ve el perjudicado y no le interesa y no se le devuelve el dinero recibido para ser devuelto si no había compraventa, como no la hubo.

b.-El delito de apropiación indebida de dinero se consuma en el instante en que el autor lo incorpora a su patrimonio, no dándose el destino pactado.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2016 de 5 Oct. 2016, Rec. 499/2016.

c.- Todos los títulos que transmiten la propiedad como la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación con son hábiles para generar el delito de apropiación indebida ( SSTS. 165/2005 de 10.12 y 1020/2006 de 5.10 , 914/2007 de 6.11 ).

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2016 de 5 Oct. 2016, Rec. 499/2016

En este caso el título pactado no significaba acto alguno de transmisión de la propiedad.

Si se adquiere el dominio no hay ya apropiación indebida.

d.- El verbo nuclear de apropiarse de dinero.

Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2016 de 5 Oct. 2016, Rec. 499/2016

e.- El dinero como objeto típico del delito de apropiación indebida.

1.- STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario),

2.- STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal),

3.- STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos),

4.- STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda),

5.- STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa),

6.- STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas),

7.- STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado),

8.- STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles),

9.- STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor),

10.- STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario),

11.- STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación),

12.- STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas).

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2016 de 5 Oct. 2016, Rec. 499/2016

f.- La lista de "numerus apertus" respecto de título hábiles para integrar la apropiación indebida.

La obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ("o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos"), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada "incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 737/2016 de 5 Oct. 2016, Rec. 499/2016)

Como señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1210/2005 de 28 Oct. 2005, Rec. 1444/2004:

"Existe una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación."

En este caso el pacto entre partes exigía la entrega de un importe económico para "visualizar" el bien que era el posible pacto de una compraventa posterior y en el caso de no formalizarse ello originaba una obligación de entregar o devolver, lo que no se hizo. Se apropió indebidamente del dinero.

Lo decisivo, en tales casos, será, conforme establece la descripción típica, que el título jurídico que habilita la posesión "produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2022 de 7 Jul. 2022, Rec. 3419/2020).

g.- El iter criminis en la apropiación indebida.

El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el "tipo de infidelidad" que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003).

h.- Hay apropiación indebida en los casos de un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 330/2023 de 10 May. 2023, Rec. 3629/2021

En este caso hubo ese exceso en la disposición del condenado del dinero que se entregaba "solo" como señal o reserva, no como un pago de un precio, ya que no había transmisión de la propiedad, sino señalizar un acto con obligación de devolver si no existía compraventa.

i.- Elementos y características del delito de apropiación indebida.

En cuanto los elementos del delito de apropiación indebida son:

1.- La quiebra de la lealtad.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

2.- La quiebra del destino al bien.

En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el autor no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición.

3.- El ataque patrimonial.

En la apropiación indebida el desplazamiento tiene su origen en el abuso a la confianza ya depositada en el sujeto activo, lo que conlleva que éste recibe el dinero o cosa apropiada de forma legítima, trasmutando dicha posesión legítima en disposición ilegítima, abusando de aquella confianza.

4.- La forma de recibir el dinero o bien. Con engaño o sin él. Los actos posteriores a la recepción.

En la apropiación indebida se cierra la mano para incorporar al patrimonio propio lo que se encontraba allí correcta pero transitoriamente, pero para hacerlo suyo. Hay intención de apoderamiento definitivo.

5.- El dolo.

En la apropiación indebida el dolo es de retener una vez ejecutado el acto que le permite el título de recepción del importe. El dolo conlleva incumplir la obligación de devolución del importe o bien sin engaño antecedente.

6.- La acción desplegada.

En la apropiación indebida el engaño no integra la acción ilícita, sino el acto de apropiarse cuando hay obligación de devolver, pudiendo existir el abuso de confianza.

7.- La deslealtad.

El engaño de la estafa o el apropiarse para sí o tercero de la apropiación indebida son especies de deslealtad, infidelidad o fraude, pero no por ello pueden ser sinónimos entre sí. El momento temporal de su ejecución diferencia uno y otro delito.

8.- El perjuicio.

El perjuicio de otro es evidente en el delito de apropiación indebida cuando existe esa obligación de devolver el dinero, o el bien, a la persona que entregó en cualquiera de los títulos exigidos en el tipo penal y el obligado a la devolución no lo hace, con lo cual el perjuicio tiene un reflejo y se transmuta de forma económica por la no devolución del bien o importe al titular del mismo que tenía facultad de recepción por la obligación de devolución del obligado a llevarlo a cabo, y que con su incumplimiento provoca el prejuicio en tercero y el beneficio propio.

Resulta evidente la concurrencia de todos ellos en el presente caso. Hay apropiación, y ello es un hecho evidente con respecto a la no devolución de los 500 euros fijados en los hechos probados por un título, cual el pacto de reserva o señal previa a un posterior contrato de compraventa que producía una acción obligatoria de devolver si no se formalizaba esta última.

j.- La superación del punto sin retorno.

La doctrina jurisprudencial exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el "punto sin retorno", que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo).

Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero "hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales".

Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 330/2023 de 10 May. 2023, Rec. 3629/2021. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio."

El recurrente se quedó el dinero dado solo como señal o reserva y no lo devolvió. Consta en los hechos probados negándose el acusado a devolverle los 500 euros entregados en concepto de reserva.

k.-Había obligación de devolver el dinero recibido. No era un obligación de hacer, sino de devolver.

En este caso no hubo un pago de un servicio por adelantado, o por un contrato en virtud del que se pagaba antes parte del precio. No se trató de incumplir una obligación de hacer, sino de devolver.

l.- No se trató solo de un incumplimiento civil. Hubo apropiación de dinero con obligación de devolver en el caso de no formalizar compraventa.

Quien tenía obligación jurídica de devolver y no lo hace era el recurrente y quien retiene y se apropia indebidamente del dinero fue el recurrente.

No se trata de un mero incumplimiento civil, sino de un ilícito penal. El recurrente no se limita a "incumplir un contrato", sino que desarrolla los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, ya que con obligación de devolver retiene y no devuelve el dinero entregado como reserva o señal. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 684/2022 de 7 Jul. 2022, Rec. 3419/2020).

Por todo ello, se cumplen los requisitos del tipo penal objeto de condena.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente. ( art. 901 LECrim) .