Sentencia Penal 271/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1038/2022 de 20 de marzo del 2024

PRELIMINAR.- Aunque no solicitó la parte recurrente la celebración de vista al tiempo de interponer su impugnación. ni fue tampoco interesada por ninguna de las demás, aprovecha, en cambio, para solicitarla el trámite previsto en el artículo 882.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme a la redacción vigente en aquel momento. Explica entonces que así lo consideraba conveniente "ante la gravedad de la pena impuesta" y por presentar el asunto sometido a consideración "gran alcance social". Igualmente entendía que el recurso aparecía vinculado al respeto del principio de legalidad, lo que abundaría también en la conveniencia de proceder a la celebración de vista.

No se establece la vista para estos casos con carácter preceptivo. En efecto, la entidad de la pena impuesta no determina por sí sola la obligatoriedad de la vista. El tenor del art. 893 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no hace imperativa su celebración en este supuesto, conforme lo han venido interpretando tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional: la petición solo es vinculante cuando es compartida por todas las partes (entre otros, ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre, 80/2017, de 10 de febrero, por citar solo algunos ejemplos).

Ha considerado el Tribunal que la vista interesada por una sola de las partes recurrentes, sin fundamento o explicación alguna complementaria que pudiera justificar su utilidad o beneficio, --ni la extensión de la pena, ni la pretendida resonancia social, alcanzan para ese fin--, no resultaba necesaria, ni aun conveniente, tomando en consideración la extensa y razonada exposición de sus quejas por parte de la recurrente, siendo, además, que las cuestiones suscitadas percuten, al menos en la inmensa mayor parte de los casos, sobre extremos ampliamente debatidos en el acto del juicio y en el recurso de apelación. Como observábamos, por ejemplo, en nuestras muy recientes sentencias número 671/2022, de 1 de julio, 89/2023, de 10 de febrero y 372/2023, de 18 de mayo: "Nada queda oscuro, confuso ni necesitado de aclaración o ampliación -el recurso es muy detallado-, lo que convierte la vista en un trámite prescindible. Las razones aducidas tampoco contienen alguna motivación específica o singular que mostrase la oportunidad de una vista pública y oral. No previendo la ley procesal trámite alguno específico para resolver anticipada y motivadamente sobre dicha pretensión, cumple hacerlo en este momento".

PRIMERO.- 1.- Por el cauce que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (infracción de ley), denuncia la defensa del acusado, condenado en primera y segunda instancia, la que considera indebida falta de aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 183 quater del Código Penal, en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos ahora enjuiciados.

Argumenta, en síntesis, que son varios los "requisitos" que han de concurrir para que se aplique la que califica como excusa absolutoria contemplada en el mencionado precepto. Y explica que, a su parecer, todos ellos aparecerían colmados en el caso: la menor aceptó mantener relaciones sexuales plenas y repetidas con el acusado; no existía entre ambos una gran diferencia de edad, --diferencia que, en cualquier caso, persigue minimizar el recurrente señalando que "basta con observar a nuestro entorno social, donde existen parejas sentimentales, cuya distancia en lo referente a la edad cronológica, en ocasiones superan los once años que existen entre los presentes intervinientes"--; y, además, también acusado y víctima mantenían entre sí un grado de desarrollo o madurez que quien ahora recurre considera como semejante. Explica a este respecto el recurrente que la menor, de quince años de edad a la fecha de producirse los hechos, atesoraba ya cierta experiencia en el ámbito sexual, --que asegura había iniciado cuando ella tenía trece años--, y disponía de perfiles en aplicaciones o páginas de contacto (para adultos). Por lo que respecta al acusado, argumenta su defensa que el mismo, aún contando ya con veintiséis años a la fecha de los hechos, presentaba una personalidad acusadamente inmadura, inconsistente con su "edad cronológica", lo que, al parecer de quien recurre, resultaría evidenciado por la propia vestimenta que utilizó para comparecer al acto del juicio oral (en la que cree advertir la parte "un corte mucho más juvenil que el que se corresponde con su edad cronológica" ) o por su propio comportamiento en el plenario (timidez y forma de expresarse) que, según razona quien recurre, pusieron de manifiesto "toques infantiles" que no son acordes con su edad natural.

Y pondera la parte, finalmente, que los hechos se produjeron en el contexto de una relación de "cuasi noviazgo" entre el aquí acusado y Camila.

2.- El motivo está llamado a decaer. Importa observar, primeramente, de la mano de nuestras sentencias números 596/2023, de 13 de julio y 266/2023, de 19 de abril, que: < Ley de Enjuiciamiento Criminal, como tantas veces hemos señalado, determina la necesidad de que el recurrente acepte, y tome como punto de referencia fáctica en sus razonamientos, el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada ("dados los hechos que se declaran probados", señala el precepto). Si lo que con dicho motivo se censura es el juicio de subsunción efectuado en la resolución que se impugna, tanto en el plano lógico como en el metodológico, deviene necesario partir de un relato fáctico ya definitivamente estable y consolidado, en la medida en que el mismo resulta presupuesto necesario de dicho juicio, que se pretende erróneo. En este sentido, y por todas, cabe citar nuestra reciente sentencia número 665/2022, de 30 de junio. Ninguna modificación de los hechos que se declaran probados puede así perseguirse ni obtenerse por este cauce">>.

En el caso, resulta más que evidente que el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada no presta fundamento a la aplicación de lo previsto en el precepto que la parte recurrente invoca. Dicho relato proclama que, efectivamente, teniendo el acusado veintiséis años de edad y quince años Camila, durante los meses de septiembre y octubre de 2018 tuvieron varios encuentros y "en cinco o seis días diferentes mantuvieron relaciones sexuales consentidas que comprendieron penetración vaginal". Precisa después que uno de los encuentros se mantuvo en los servicios de un centro comercial y los otros en el domicilio del acusado. Es notorio que no resulta de dicho relato la existencia de una edad particularmente próxima entre víctima y acusado, ni se efectúa en aquél referencia alguna al grado de madurez o desarrollo de ambos.

Es bien cierto, sin embargo, que, aunque la sentencia recaída en la primera instancia rechaza la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal (redacción vigente a la fecha de los hechos), sí resuelve tomarlo en cuenta, en su transformada condición de circunstancia atenuante analógica, que reputa, además, como muy cualificada. Y es aquí donde argumenta que, aunque la diferencia de edad entre acusado y víctima excluye la que se califica como "circunstancia eximente" (se refiere al artículo 183 quater), "hay motivos suficientes para aplicar la atenuante analógica como muy cualificada, tal y como propone el Ministerio Fiscal". Y esos motivos se identifican con las anteriores experiencias sexuales que había tenido la víctima (sin dejar de reconocer que la experiencia no equivale a madurez) y con la imagen que ofreció el acusado en el acto del juicio, que se reputa como de "cierta inmadurez", que parece deducirse también del contenido de los mensajes que ambos intercambiaban. Esta decisión, no impugnada por ninguna de las partes, no pudo (ni debió) ser revisada en la sentencia que es ahora objeto de recurso (la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia). No obstante, esta sentencia, al tiempo de rechazar la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal, interesada en su recurso por el acusado, concluye también que: "las simetrías cumulativamente exigidas no se hallan presentes con la entidad con la que requeriría la cláusula de exoneración de responsabilidad que nos ocupa". Pondera así la diferencia de edad entre ambos, que califica como de "notoria y relevante", y añade que "aunque pueda asumirse una cierta cercanía en el grado de madurez de ambos, no puede ignorarse que concurren datos objetivados respecto a la menor -y no tantos como enumera el recurso- pero no respecto del Sr. Felix", con relación al cual únicamente se valora su aspecto y comportamiento en el acto del juicio oral, no habiéndose practicado prueba pericial alguna acerca de ese extremo ni tomados en consideración cualesquiera otros aspectos correspondientes a su biografía.

3.- El artículo 183 quater, en su redacción vigente al tiempo de producirse los hechos, como lo hace también ahora el actual artículo 183 bis, determinaba: "El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez".

A nuestro juicio, las quejas del recurrente arrancan de un error en la aproximación metodológica al precepto. No creemos, desde luego, que dicha norma regule una suerte de circunstancia eximente de la responsabilidad criminal; ni tampoco que nos encontremos ante una excusa absolutoria. Nos movemos, más bien, seguramente, en el terreno de la falta de tipicidad. En todo caso, y por encima de meras controversias dogmáticas, lo relevante ahora es que, frente a lo que postula quien aquí recurre, el precepto no contiene la enumeración de tres requisitos sucesivos para que resulte dable su aplicación: consentimiento libre, proximidad entre los intervinientes por edad, y por grado de desarrollo o madurez.

Con carácter general, nuestra legislación excluye la validez (la relevancia) del consentimiento del menor de dieciséis años para la práctica de conductas de naturaleza sexual. Se parte de considerar que, antes de esta edad, no se dispone todavía de la formación y madurez necesaria para consentir libremente en este ámbito de actividad; y se parte, en consecuencia, de que quien interactúa con menores participando con ellos en actividades sexuales se aprovecha (abusa) de ese consentimiento viciado e incurre en responsabilidad penal. Y ello con independencia de que exista consentimiento en un sentido débil, --tomando aquí prestada la denominación propuesta por alguna doctrina--, aquiescencia, aceptación, en alguna oportunidad denominado por nuestra jurisprudencia como "consentimiento natural". Sin embargo, y por excepción, con el confesado propósito de no cercenar una cierta capacidad de autogobierno en estos menores para desplegar de manera natural y equilibrada unas primeras experiencias en el marco de las relaciones sexuales, se arbitra también la posibilidad de que ese consentimiento meramente natural, pueda elevarse a la categoría de consentimiento jurídico (o consentimiento fuerte, en la terminología importada de la Academia), consentimiento prestado libremente, el que dichos menores otorgan para la realización de actos sexuales cuando queda excluido cualquier clase de abuso o prevalimiento, atendiendo a la situación de igualdad sustancial entre los participantes que preside la relación. Y esa situación de igualdad vendría a excluir la tipicidad de la conducta en la medida en que nos hallaríamos aquí frente a comportamientos libremente (válidamente) consentidos, desvinculados de cualquier clase de abuso o aprovechamiento ilícito.

Dicho de otra manera: no son tres los requisitos exigibles sino uno solo: que la menor haya prestado libremente su consentimiento. Lo que sucede es que el legislador se ocupa de señalar que la referida validez del consentimiento, excluyente de cualquier clase de ilícito prevalimiento o abuso, deberá predicarse únicamente cuando aquel consentimiento natural o consentimiento en sentido débil (excluidas, por tanto, por ejemplo, conductas violentas o intimidatorias) es prestado con relación a una persona "próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez", circunstancias en cuya presencia queda bloqueada la existencia de prevalimiento o abuso por parte de aquélla.

Así planteada la cuestión, es claro que solo cabe respaldar ahora la decisión adoptada en las sentencias de primera y segunda instancia con respecto a la improcedencia de aplicar aquí las previsiones contenidas en el artículo 183 quater. Primeramente, lo cierto es que, al tiempo de producirse los hechos, contaba el acusado con veintiséis años de edad frente a los quince que tenía la víctima.

Es cierto, como el apelante se encarga de destacar en su esforzado recurso, que existen relaciones de naturaleza sexual plenamente lícitas, libremente consentidas, entre personas cuyas edades se distancian en esa misma magnitud (once años) o aun en otra superior. Más el argumento resulta muy frágil. Es claro que el desarrollo de la personalidad, en el camino humano hacia la obtención de un cierto grado de madurez que nos permita determinarnos libremente, presenta fases claramente diferenciadas, no intercambiables o indistintas. Así, fácilmente se comprende que, aunque la diferencia en términos absolutos (once años) sea la misma, no lo es la equivalencia, a los efectos que aquí importan, de relaciones sexuales establecidas entre personas de cincuenta y de treinta y nueve años, por ejemplo, con la que pudieran establecer otras que contaran nueve años y veinte. Si en el primer caso, nos encontramos ante situaciones que no connotan sustancial desigualdad o asimetría en el desarrollo de la libre personalidad, no puede decirse lo mismo en el segundo. En el que ahora nos convoca aquí, veintiséis años es edad bastante, por ejemplo, para haber completado la formación universitaria, e incluso para desempeñar profesiones bien especializadas, permite haber desarrollado un razonable periplo de formación, no ya meramente académica, con continuas y responsables interacciones sociales, adquisición de experiencias, etc. Quince años es, en cambio, una edad que se inscribe en la primera juventud, casi en la adolescencia, con limitada capacidad para la adopción de decisiones jurídicamente válidas, continuas y necesarias supervisiones por personas adultas, como natural consecuencia de las limitadas experiencias personales y sociales que todavía se atesoran, con capacidad, desde luego, para decidir acerca de lo que se quiere, pero todavía muy limitadamente para dimensionar sus consecuencias. Así, el ahora acusado contaba, al tiempo de producirse los hechos, con una edad (más próxima al doble de la que tenía la menor que a los quince años que había cumplido), que le situaba en un plano de desarrollo personal sustancialmente diverso, enteramente asimétrico.

Pero es que, además, tampoco identificamos aquí la existencia de una cierta proximidad entre ambos por lo que respecta a su grado de desarrollo o madurez. Ni siquiera advertimos que existan a ese respecto, si no prueba plena, elementos al menos que permitieran considerarlo de otra manera de forma razonablemente verosímil. Desde luego, que la menor hubiera mantenido con anterioridad relaciones sexuales con otras personas o que apareciese dada de alta en páginas de contactos para adultos no denota, en sí mismo, madurez alguna. Una cosa es que las experiencias (en este caso de contenido sexual) hubieran existido ya, y otra, bien diferente, que su sola presencia exprese que quien las protagoniza sea capaz de valorarlas en su razonable dimensión, resulte consciente de su significado y consecuencias. Del mismo modo, por ejemplo, aunque en un plano distinto, el consumo de drogas por adolescentes no evidencia, por sí, madurez de ninguna clase, aunque el menor se haya sometido "voluntariamente" a la práctica de esa experiencia. Al contrario, la realización precipitada de determinados comportamientos por quienes carecen aún de la capacidad necesaria para comprender plenamente su alcance y sentido, evoca más bien la idea de falta de madurez, de impulsividad descontrolada, de ausencia de recursos personales, plenamente propicia para situaciones de abuso y conteste con la inexistencia de daños psicológicos identificables a modo de secuelas a los que también se refiere el recurrente. En este sentido, resultan plenamente consistentes con lo anterior las observaciones que al respecto se realizan en la sentencia ahora impugnada, haciendo referencia a la existencia de un informe pericial relativo a Camila: "En la pericial forense consta, y son palabras textuales, que "la informada tiene buenos conocimientos sobre sexualidad, sin embargo debido a la inmadurez general propia de su edad y sus rasgos desadaptativos no tiene conciencia plena de las repercusiones de sus actos en este campo (transmisión de enfermedades, peligro de embarazo...) como refleja su conducta" (Conclusión segunda del Informe médico forense de 28 de junio de 2018, folio. 148).

Por lo que al acusado respecta, debe ser bien entendido, primeramente, que no nos encontramos aquí, por lo ya explicado, ante una causa que pudiera excluir o moderar su imputabilidad, sino frente a un parámetro de necesaria valoración respecto a si el consentimiento prestado por la menor puede, o no, considerarse libre. Con relación a su grado de madurez o desarrollo no se ha practicado ciertamente ninguna prueba pericial. Tampoco se alude ni en el recurso, ni en el relato de hechos probados, ni en el conjunto de las sentencias dictadas en primera y segunda instancia, a aspecto ninguno de su periplo vital o biografía que permitiese vislumbrar siquiera una eventual falta de correspondencia entre su edad cronológica y su grado de desarrollo. Es muy poco, a nuestro juicio, el alcance que pudiera otorgarse respecto a su pretendida falta de madurez a la vestimenta que lució en el acto del juicio oral o a su conducta, aparentemente tímida, en el mismo. Y es muy poco el alcance, aunque fuera solamente porque circunscrita esa valoración al acto mismo del plenario, nada permite, en términos de razonabilidad, excluir que la misma fuera, incluso, resultado de su propia estrategia defensiva. Aunque no fuese así, son elementos harto insuficientes para considerar razonablemente probada esa pretendida falta de madurez.

No se entiende, por lo dicho, que pueda reputarse libremente prestado el consentimiento de Camila. Este primer motivo de impugnación se desestima.

SEGUNDO.- 1.- También por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reputa la parte recurrente como indebidamente aplicadas las previsiones contenidas en el artículo 66.1.2ª del Código Penal. Considera, en síntesis, que, supuesto que la sentencia impugnada apreció el concurso de una circunstancia analógica muy cualificada, debió ser reducida la pena prevista en abstracto en dos grados y no en uno solo.

Mucho se ha escrito acerca de la posibilidad, reconocida en alguna ocasión por este mismo Tribunal Supremo, de apreciar, cuando no concurran las exigencias previstas en el artículo 183 quater del Código Penal, una circunstancia atenuante analógica. Tan controvertida, en el plano doctrinal y jurisprudencial, resultaba la cuestión que recientemente ha dado lugar a la celebración de un Pleno en esta Sala Segunda, con el propósito de resolverla con pretensión de estabilidad. Se decantó, en cualquier caso, la Audiencia Provincial, por su aplicación, apreciándola, además, como muy cualificada; extremo que, no recurrido, naturalmente se mantuvo en la resolución que es ahora objeto de recurso.

No es preciso profundizar aquí en el sentido en que, finalmente, fue resuelta la cuestión en nuestra sentencia de Pleno. Aunque la misma negara la posibilidad de aplicar, sobre la base de lo regulado en el artículo 183 quater, alguna clase de circunstancia atenuante analógica, es lo cierto que, --sin necesidad tampoco de profundizar en la, también muy cuestionada, aptitud retroactiva de jurisprudencia desfavorable--, la cuestión no ha sido aquí objeto de recurso e impediría, en consecuencia, cualquier pronunciamiento en otro sentido la prohibición de la conocida como reformatio in peius.

Se comprenderá fácilmente, en todo caso, que a la vista de las razones que quedaron expuestas en el ordinal anterior, no podamos si no respaldar lo acordado en la sentencia que aquí se impugna, considerando la improcedencia de reducir en dos grados (y no en uno solo) la pena prevista en abstracto para el delito continuado de abuso sexual por el que el ahora recurrente resultó condenado. Partiendo así de lo resuelto con la aquiescencia de las partes en la sentencia impugnada, habiendo de aceptarse, por lo dicho y en el caso, la aplicación de la circunstancia atenuante analógica, no se advierten méritos para justificar el efecto hiperatenuatorio que aquí persigue el recurrente.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 1.- Nuevamente por el cauce previsto para la infracción de ley ( artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) denuncia quien ahora recurre la que considera indebida falta de aplicación de lo establecido en el artículo 21.6 del Código Penal.

Argumenta, en síntesis, que el procedimiento carece de cualquier clase de complejidad sin que pueda considerarse que entra dentro del "normal funcionamiento de la Administración de Justicia" que el mismo se haya prolongado por espacio de, aproximadamente, tres años. Entiende el recurrente que la instrucción del procedimiento debe ser calificada como "lenta" y evoca la idea de que una dilación de tres años en el enjuiciamiento de los hechos merece calificarse como de "extraordinaria e indebida". Seguidamente, describe, de forma sucesiva, un conjunto de hitos del procedimiento, omitiendo otros a su discreción (denuncia, declaración de la perjudicada, auto autorizando el volcado del terminal telefónico, oficio al Instituto de Medicina Legal para confeccionar informe sobre la menor, informe emitido por dicho Instituto y sobre el volcado del terminal, etc.).

2.- El motivo de impugnación debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores, haciendo aquí propias la totalidad de las consideraciones que al respecto se dejan expuestas en la sentencia impugnada.

Ciertamente, quien recurre no identifica período concreto alguno de indebida paralización de la causa. Describe de forma sucesiva distintas actuaciones, sin que, evidentemente, el transcurso (indispensable) de un cierto tiempo entre unas y otras pueda reputarse como indebida y extraordinaria dilación. Otro entendimiento conduciría a que cualquier enjuiciamiento que no resultara instantáneo o prácticamente instantáneo resultaría fundamento bastante para la aplicación de la atenuante demandada. Es verdad que entre el momento en el que se recibió al acusado primera declaración como investigado en la fase de instrucción y la fecha de la celebración del juicio transcurrió un período de tiempo de aproximadamente tres años, que no puede ser calificado como satisfactorio. No lo es menos, sin embargo, que presentada la denuncia que dio origen a la formación de la presente causa el día 28 de octubre de 2018, se dictó auto de procesamiento el día 15 de octubre del año siguiente, concluyéndose el sumario aproximadamente un año después, 14 de octubre de 2020, habiéndose sustanciado entre tanto el recurso de apelación interpuesto contra el auto de procesamiento. Recibido el procedimiento por el órgano competente para el enjuiciamiento y admitida por éste la prueba propuesta el día 23 de noviembre de 2020, se procedió a señalar una primera fecha para la celebración del juicio oral el siguiente día 25 de marzo de 2021, habiendo de ser suspendida la celebración del mismo, conforme se explicaba ya en la sentencia recaída en la primera instancia, por enfermedad del letrado de la defensa, señalándose nuevamente para el siguiente día 29 de septiembre de ese mismo año. Es decir, desde que las actuaciones se iniciaron hasta la fecha de celebración del juicio transcurrieron algo menos de tres años, sin paralizaciones intermedias relevantes, tiempo que, con no ser inmejorable o satisfactorio, no presta fundamento a la aplicación de la circunstancia atenuante reclamada. Este Tribunal Supremo, con carácter meramente orientativo y flexible, viene refiriendo la consideración de dilaciones indebidas y excesivas a aquellos procesos que, de forma injustificada, se hubieran prolongado por espacio aproximadamente de cinco años. Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 788/2022, de 28 de septiembre, observaba, en línea de principio o con carácter general: <>.

CUARTO.- 1.- Al amparo ahora de lo previsto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (infracción de derecho fundamental), considera también quien recurre que la sentencia impugnada habría vulnerado la presunción de inocencia, contemplada en el artículo 24.2 de la Constitución española, aunque únicamente con respecto al delito de elaboración de pornografía infantil, por el que también resultó condenado el ahora recurrente.

Consciente quien recurre, como lo han sido también el Ministerio Fiscal y la acusación particular al tiempo de oponerse al recurso, de que es esta una cuestión que no fue sometida previamente a la consideración del Tribunal Superior de Justicia en el recurso de apelación que aquel entonces sostuvo, argumenta que, sin embargo, la cuestión sí se contemplaba en la adhesión a la apelación formulada a este respecto por el Ministerio Fiscal, lo que, según su discurso, le autorizaría a rescatarla ahora ante nosotros.

2.- Ciertamente, hemos dicho que no pueden traerse a este debate casacional cuestiones que no han sido objeto de apelación. No es posible, incluso desde el punto de vista meramente metodológico, revisar la decisión que se adopta en la sentencia impugnada cuando ninguna se ha tomado al respecto, al no haberse suscitado la cuestión por la parte (por todas, sentencias números 870/2023, de 23 de noviembre; 345/2020, de 25 de junio (del Pleno); 41/2020, de 6 de febrero; o 127/2020, de 14 de abril.

Reconoce quien ahora recurre que, en efecto, no invocó en su recurso de apelación la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia con respecto al delito previsto en el artículo 189.1.a) del Código Penal, --conforme a la redacción vigente al tiempo de producirse los hechos--, por el que también resultó condenado en la primera instancia. Nada resolvió, por tanto, al respecto el Tribunal Superior de Justicia en la sentencia que se impugna ahora.

Ciertamente, sería dable reflexionar acerca de si el apelante principal, aún no habiendo suscitado la cuestión en su recurso, puede rescatarla en casación en aquellos supuestos en que un recurrente distinto o la parte recurrida en su adhesión, hubieran planteado el debate en la segunda instancia. No se atiene, sin embargo, el ahora recurrente a la realidad de lo sucedido aquí. Cierto que el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto por el condenado, sobre la base de razonamientos diversos a los que éste invocaba. Pero no fue porque entendiese que se habría vulnerado con la condena su derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino porque consideraba, -erróneamente además--, que la conducta descrita en el factum no era típica.

La sentencia ahora recurrida explica certeramente la cuestión. Que en nada pudiéramos perfeccionar sus razonamientos al respecto invita a reproducirlos aquí: "[E]l Ministerio fiscal en su adhesión al motivo que nos ocupa reconduce su fundamentación a cuestión distinta: la falta de tipicidad de los hechos en sí mismos considerados.

La acusación pública considera improcedente la condena desde el argumento siguiente: "no es cierto, como pretende el recurrente, que el delito de abuso sexual absorba al cuestionado. Son perfectamente compatibles. Sin embargo, la pretensión absolutoria debe estimarse porque en el material incautado solo aparece identificada la menor (y por tanto solo puede acreditarse su producción por el procesado) en dos imágenes, una en la que, aunque se la ve atada, está de espaldas y vestida, y otra en un vídeo en que simplemente aparece su parte abdominal, vestida y sin actitud explícitamente sexual, en ambos casos sin vérsele la cara"...

...El problema estriba en que la justificación expuesta, que parece mantenerse en el cauce del error iuris, para nada se compadece con el relato de hechos probados que dice así: "Al menos en una de las ocasiones Felix grabó con la cámara de un teléfono móvil la relación sexual mantenida con la menor, obteniendo imagen de vídeo en la que se observa a la menor maniatada mientras él la penetra vaginalmente. El archivo de vídeo fue hallado días después tanto en el teléfono móvil del acusado, como en el de la menor. Así mismo, ambos tenían fotografías de la menor maniatada tomada por alguno de los dos con su teléfono móvil".

Luego, sin planteamiento de un posible error en la valoración de la prueba y sin la solicitud correspondiente de modificación de los hechos probados declarados, que en este caso podría entenderse admisible por actuar el Ministerio fiscal no tanto en posición acusadora como de defensa, la Sala ha de estar al contenido del relato fáctico recogido en la sentencia. Y esta declaración, avalada por las pruebas practicadas -además de la testifical de la madre, los mensajes que obran en la causa eludirían alguna de las dificultades identificativas que anota el apelante supeditado y que el principal no parece asumir al afirmar en su recurso que "el haber grabado con su dispositivo móvil un acto sexual con la menor es acción totalmente atípica"-, nos conduce inexorablemente a la desestimación de la adhesión interpuesta por el Ministerio fiscal".

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO.- 1.- Invocando las previsiones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --infracción de ley--, reputa el recurrente indebidamente aplicado el artículo 189.1. a) del Código Penal, al estimar, en este caso, que la grabación del acto sexual que el acusado y su víctima protagonizaban debería considerarse absorbido en el delito continuado de abuso sexual, hallándose con éste en relación de concurso aparente o de normas, a resolver de acuerdo con las previsiones establecidas en el artículo 8 del Código Penal.

Argumenta quien aquí recurre que el video fue realizado con el consentimiento de ambos, sin que su finalidad fuera nunca la reproducción o la difusión del mismo, ni tampoco la de exhibirlo en ninguna clase de espectáculo, público o privado. La grabación se produjo "en el ámbito de la más estricta intimidad" y su finalidad vendría "constreñida a la satisfacción sexual de ambos en ese momento". Concluye quien ahora recurre: "Por tanto, debemos entender que el acto de captación de la imagen, pertenece a una acción integrada en el abuso sexual, y por tanto, se está penando erróneamente una conducta que se integra en la anterior conducta penada".

2.- Pasa al recurrente inadvertido un extremo sustancial aquí. Mal podríamos considerar que se trató de un acto libremente consentido (la grabación del video) por la propia menor y, a la vez, sostener que, precisamente como consecuencia de su falta de consentimiento libre, la misma resultó ser objeto de un delito de abuso sexual. En este último contexto es obvio que la eventual aquiescencia de la menor a la grabación del acto sexual, --que también consentía, en términos de consentimiento débil o natural--, no expresa la emisión de un válido consentimiento (en términos de consentimiento fuerte o jurídicamente válido).

Partiendo de lo anterior, la sentencia recurrida realiza un pormenorizado y preciso análisis de la jurisprudencia relativa a la relación concursal entre los delitos de elaboración de material pornográfico y abuso sexual. Consideramos innecesario reproducirla aquí. Lo relevante es que este Tribunal Supremo ha descartado en estos casos la existencia de un concurso de normas. Y ello debido a que, para que así pudiera predicarse, resultaría preciso que el total desvalor de ambas conductas quedara ya contemplado en el tipo penal que sanciona los abusos sexuales. Y, notoriamente, no es así. La captación perdurable de la imagen de la menor mientras está siendo víctima de un delito de abusos sexuales, hace nacer un aliud, un plus, llanamente merecedor de sanción. No es ya que el delito de abuso sexual pueda ser cometido sin necesidad de proceder a la perdurable captación de la imagen de la víctima. Lo relevante es que esta última conducta lesiona de forma autónoma, adicional, la indemnidad sexual de la menor, permitiendo la conservación y reproducción posterior del delito de la que se la hizo objeto.

Así, por ejemplo, nuestra sentencia número 116/2019, de 5 de marzo, (cuya doctrina y cita se contiene en la resolución ahora impugnada, aunque, por error, se le atribuye el número 732), dejaba dicho al respecto: <>.

Igualmente, en nuestra sentencia número 77/2012, de 15 de febrero, también citada en la que aquí se impugna (aunque nuevamente con error en su número), puede leerse: <>.

En el mismo sentido se pronuncia nuestra, más reciente, sentencia número 966/2021, de 10 de diciembre, cuando observa: <<[E]stamos ante un delito de mera actividad, que se consuma con la simple captación y/o utilización del menor con fines pornográficos aunque sean para autoconsumo, o bien para elaboración de material pornográfico por parte de quien lo elabora, lo haga directamente él o valiéndose del propio menor, que es conducta distinta a la de quien, para su uso, adquiere o posee ese material ya elaborado, que, si es el mismo sujeto que lo elabora, esta posesión quedará absorbida en la elaboración, pero que, si no, cada cual adquirirá su propia sustantividad, y sucede que, en el caso, el acusado captó la voluntad de una menor a la que utilizó para elaborar material pornográfico sobre sí misma, cualquiera que fuera el destino o difusión que hiciera de él, incluso aunque no lo difundiera. Esto es, lo que castiga el tipo es bien utilizar a menores con fines pornográficos, o bien la producción de material pornográfico, sin necesidad de ir más allá, como sería mediante su difusión, aunque dicho material lo elabore la propia víctima, cuya voluntad ha conseguido doblegar el sujeto activo a través de cualquier medio de presión, embaucamiento o incitación, captándola a tal efecto, que es el verbo nuclear que emplea el tipo.

Sucede, además, que también emplea el legislador como verbo nuclear el de utilizar, con lo que, como decíamos en nuestra STS 332/2019, de 27 de junio de 2019, recordando la 1632/2000 y puesto que es delito de mera actividad "para la consumación del delito, puede ser suficiente la utilización del menor con esa finalidad exhibicionista o pornográfica, con independencia de la reproducción gráfica que pueda obtenerse de los hechos en los que el menor ha sido utilizado", idea en la que se incide más adelante en la misma STS 332/19, que considera acertada la subsunción en el tipo básico del art. 189.1 b) CP "por cuanto este delito de elaboración de material pornográfico utilizando menores de edad, no requiere para su consumación, la distribución ulterior de las imágenes, que puede realizarse por personas que no han participado en dicha elaboración o producción">>.

Es prescindible aquí, en cualquier caso, profundizar en si el concurso de delitos efectivamente existente debe reputarse como real o ideal, habida cuenta de que, como también advierte el Ministerio Público al oponerse al recurso, ello carecería de cualquier efecto práctico, al haber resultado impuesta en la sentencia que se recurre, con respecto a los dos delitos en concurso, la pena concreta en su mínima extensión legalmente posible.

El motivo se desestima.

Incidencia de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre.-

SEXTO.- 1.- Como quiera que la referida norma entró en vigor con posterioridad no ya al dictado de la sentencia pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia, sino incluso después de que el recurso de casación fuera interpuesto, se acordó por este Tribunal dar traslado a las partes al efecto de que valoraran acomodar sus respectivas pretensiones a la nueva legislación. Así lo hizo, primeramente, la parte que interpuso el recurso, considerando que ninguna modificación relevante cabía advertir en lo relativo al delito de elaboración de material pornográfico con menores. Sin embargo, respecto al delito de abusos sexuales continuados sobre menor de dieciséis años, consideraba, de modo fundado y técnicamente preciso, la procedencia de reducir en seis meses la extensión de la pena privativa de libertad.

Por su parte, el Ministerio Fiscal vino a considerar, en síntesis, que tomada en cuenta la posterior rectificación efectuada por la Ley Orgánica 4/2023 de 27 de abril, hoy vigente, no puede reputarse ésta como más beneficiosa para el condenado con relación a la que lo estaba a la fecha de producirse los hechos. En cualquier caso, señala que si entendiéramos que la comparación normativa entre textos que se suceden en el tiempo debe hacerse entre el que estaba vigente al cometerse el delito y la ley intermedia (en el caso, Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre), tampoco resultaría posible la reducción de la pena impuesta (solo ligeramente superior al mínimo legalmente previsto en la norma posterior); y, si lo fuera, no podría evitar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 192.3, conforme a la redacción resultante de la Ley Orgánica 10/2022.

2.- Por lo que respecta al delito de elaboración de material pornográfico utilizando a menores, es cierto que no se advierten modificaciones relevantes. El artículo 189.1. a) del Código Penal establece para estos casos la pena de prisión de entre uno y cinco años, coincidente con la prevista en la ley vigente al tiempo de cometerse los hechos, en la ley intermedia y también en la posterior.

Distinto es el caso del delito continuado de abusos sexuales sobre menor de dieciséis años. Al tiempo de cometerse los hechos, el delito tenía prevista una pena abstracta de entre ocho años y doce años de prisión (entre diez y doce, por tratarse de un delito continuado). Como quiera que se apreció la existencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, de acuerdo a lo prevenido en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, se resolvió reducir la pena en un grado (cinco años de prisión a diez años menos un día) y, finalmente, se impuso al acusado, con un razonamiento explícito al respecto, la pena correspondiente en su mínima extensión legalmente posible (cinco años de prisión).

Es cierto, como observa el Ministerio Público, que la legislación hoy vigente, --acompañada, además, de las correspondientes disposiciones transitorias--, aunque ahora en el artículo 181.4, mantiene esa misma penalidad.

Pocas dudas consistentes puede haber, sin embargo, acerca de que cuando de determinar la disposición más favorable se trata, no puede ignorarse la existencia de una ley intermedia (en tanto posterior a la fecha en la que se produjeron los hechos; pero anterior a la vigente en la actualidad). Y en el caso de que, efectivamente, esa ley intermedia dispusiera unas penas más favorables para el acusado (o, por hipótesis, despenalizara las conductas), esta norma es la que deberá ser aplicada, en tanto más favorable que la ley anterior (aplicación retroactiva de la norma más favorable, contemplada en el artículo 2.2 del Código Penal) , sin que la posterior promulgación de una ley desfavorable pueda alcanzar ya al acusado (condenado), como consecuencia de la prohibición general de la aplicación retroactiva de las normas penales ( artículo 2.1 del mismo texto legal). Es obvio, por otro lado, que la incorporación de disposiciones transitorias en la norma hoy vigente, en nada empaña las afirmaciones anteriores: determinan en qué casos la regulación de la nueva ley no podrá considerarse más favorable; pero evidentemente no autorizan, no podrían autorizar, a aplicar retroactivamente la nueva norma cuando resulte desfavorable.

En el caso, existe, como es claro, esa ley intermedia: ley orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. En ella, -- artículo 181.3 del Código Penal--, el delito de abusos sexuales sobre menor de dieciséis años, habiendo existido penetración, se sancionaba con una pena abstracta de entre seis y doce años de prisión. Tratándose de un delito continuado, la misma debería resultar impuesta en su mitad superior, conforme a lo resuelto también en la sentencia ahora recurrida, lo que nos conduce a un nuevo marco penológico que se extiende entre los nueve y los doce años de prisión. Y, concurriendo una circunstancia atenuante muy cualificada, aún debería reducirse la pena en un grado, siempre respetando los criterios de individualización expresados en la resolución que se impugna: ahora, entre cuatro años y seis meses de prisión y nueve años menos un día. Como quiera que la sentencia impugnada resolvió imponer la pena concreta en su mínima extensión legalmente posible, argumentando expresamente que no se observaban "motivos de agravación y al no haberse provocado secuelas en la víctima" y siendo más favorable la nueva pena mínima establecida en la legislación intermedia (cuatro años y seis meses), deberá procederse, conforme lo interesa el recurrente, a modificar en dicho sentido la pena privativa de libertad impuesta.

3.- Asiste, sin embargo, la razón al Ministerio Fiscal cuando observa que la consideración de una norma penal como más o menos favorable solo puede hacerse, no de forma desagregada o segmentada, sino comparando las normas en su conjunto o totalidad. Así lo dejamos establecido, por ejemplo, en nuestra sentencia de Pleno número 523/2023, de 29 de junio, rechazando expresamente la posibilidad de escoger aquellas partes de la norma penal que pudieran resultar más favorables, desechando los aspectos perjudiciales, lo que tanto sería como proceder a la creación jurisprudencial de una nueva norma penal que, en puridad, ni estuvo vigente antes ni lo estuvo después. Por eso, rectificada la pena privativa de libertad impuesta, con aplicación de lo previsto en la Ley Orgánica 10/2022, deberá tenerse también en cuenta, para determinar la pena concretamente imponible, lo establecido en el artículo 192.3 del Código Penal en la redacción que dicha ley orgánica incorpora.

Por eso, y siempre con relación al delito de abuso sexual continuado, además de la pena privativa de libertad (cuatro años y seis meses de prisión) deberá imponerse al condenado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior en cinco años a la pena privativa de libertad impuesta.

A su vez, y conforme a lo previsto en el primer párrafo de este mismo artículo 192.3, deberá imponerse también la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años. Sin embargo, con respecto a la imposición de dicha pena, tenemos establecido, por ejemplo en nuestra muy reciente sentencia número 24/2024, de 11 de enero: <

No cabe obviar que el efecto extintivo de los derechos inherentes a la patria potestad que se deriva de la imposición de la pena de inhabilitación para su ejercicio no comporta, como una suerte de correlato de consecuencias necesarias, y como se decanta con claridad del artículo 46 CP, la extinción de los deberes del progenitor respecto a sus hijos ni, desde luego, de los derechos que estos ostenten respecto a aquel.

La pena de inhabilitación prevista en el artículo 192.3. párrafo 1º CP, pese a su preceptividad no disculpa de la necesidad de un análisis preciso de las circunstancias concurrentes y de los planos de la relación paternofilial que resultarán afectados. Muy especialmente, de las consecuencias vitales -personales, sociales, familiares, económicas- que pueden derivarse para los menores concernidos.

A la hora de imponer una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, los tribunales estamos obligados a procurar cohonestar los fines retributivos y preventivos de la pena con la preservación del superior interés del menor. Es un mandato constitucional y convencional de optimización indeclinable.

Como nos recuerda la STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores 'que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos', según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990. Como detalla la observación general núm. 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el citado precepto enuncia uno de los cuatro principios generales de la convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, a aplicar como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto. Es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención. Añade que no hay jerarquía de derechos en la Convención: todos responden al 'interés superior del niño' y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del menor. [...] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir" -vid. en el mismo sentido, SSTC 113/2021, 98/2022, 40/2023-.

Deber de cohonestación que obliga, insistimos, a una evaluación rigurosa de todas las circunstancias personales y contextuales para determinar el concreto alcance de la pena. Y que no puede disociarse de los contenidos normativos de la relación de patria potestad y de las condiciones que para la obtención de los fines de protección de los menores se regulan tanto en el Código Civil como en las distintas leyes autonómicas sobre la materia.

Un buen ejemplo de lo antedicho lo encontramos en el artículo 160 CC donde se establece que "los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial". Es obvio, que la pena de inhabilitación especial no extingue por sí el derecho de los menores al contacto parental. Su limitación reclamará, en los propios términos precisados en el artículo 46 CP, una evaluación de su oportunidad a la luz de las circunstancias del caso concreto>>.

SÉPTIMO.- Quedando integrada en el presente recurso de casación la pretensión de la parte relativa a que se adapte la pena impuesta por el delito continuado de abusos sexuales sobre menor de dieciséis años a lo prevenido en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, debe considerarse el recurso estimado en parte, procediendo, en consecuencia y de acuerdo con lo prevenido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas como consecuencia de aquél.