Sentencia Penal 113/2024 Audiencia Provincial Penal de Las Palmas nº 2, Rec. 39/2022 de 20 de marzo del 2024

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos. Dicha conclusión se alcanza tras el análisis de la prueba que, con arreglo a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, se ha practicado en el Plenario.

En primer lugar, y tratándose de un delito contra la libertad sexual, cobra especial relevancia el testimonio de la víctima, en cuanto, como es sabido, dicha declaración, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, es prueba de cargo suficiente para fundamentar una condena penal siempre y cuando se cumpla con los requisitos exigidos jurisprudencialmente, ésto es; a) La ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las previas declaraciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio de aquélla; b) Verosimilitud del testimonio, al venir corroborado por datos objetivos; c) Persistencia en la incriminación, expuesta sin ambigüedades o contradicciones (por todas, SSTS 29-09-2003, 16-10-2003 y 11-4-2005 ), pudiendo incluso faltar alguno de dichos elementos, pero en todo caso, lo esencial es la motivación lógica y coherente, que fluya del previo ejercicio de inmediación realizado por el Tribunal. ( STS 28-2-2006 ).

Concretamente, y como prueba de cargo suficiente para destruir el derecho a la presunción de inocencia, es preciso valorar la declaración de la víctima, practicada en el presente caso como prueba preconstituida, con todas las garantías, teniendo en cuenta las particularidades que presenta la declaración de la víctima en un caso como el de autos, al presentar la misma importantes limitaciones, derivadas de ser Kimberly una persona con DIRECCION000. Dicha declaración, a cuyo visionado se procedió en el juicio oral, viene corroborada por otros elementos probatorios, tanto las declaraciones testificales, fundamentalmente de la madre, la pareja de ésta e hijo de la acusada y un educador de la menor, muy cercano a la misma, como los informes psicológicos y forenses obrantes en autos, valorando igualmente la declaración de la acusada, constituyendo toda ella prueba suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia que asiste a la procesada.

Ya en el informe forense, obrante a los folios 147 a 157, se analizan las referidas circunstancias personales de la víctima, que permiten a las peritos valorar las dificultades que tiene Kimberly a la hora de emitir un relato fluido y continuo lo que se debe, según informan, tanto a las dificultades de autorregulación propias de una persona con retraso mental moderado como al elevado nivel de afectación detectado, de tal forma que, como se recoge en el informe obrante a los folios 147 a 157, cuando Kimberly trata temas neutros es espontánea, pero cuando se trata de los hechos centrales de la denuncia, aparecen dificultades serias a la hora de verbalizarlos, como también ha podido apreciar la Sala tras el visionado de la declaración de Kimberly en el Plenario, practicada, como se ha dicho, como prueba preconstituida.

Kimberly se refirió en su declaración a la procesada como la señora, describiendo una serie de comportamientos con claridad, dijo que le dolía el hombro por la señora esa,que le hace daño, le dice palabrotas, le toca el culo. Hace el amor, que le tira de la mano derecha por la calle, y por eso tiene molestias en el hombro. Que le estira la mano porque tiene prisa, también le dice mentirosa, que ella insulta y pega a su madre, que su madre es mala, que no la quiere. Dice eso porque ella dice que su madre le empuja por la ventana, eso es mentira pero quien dice mentiras es la señora. La señora también le dice que su madre es asesina, porque la empuja por las escaleras. La señora sí la ha empujado por las escaleras de su casa. Estuvo el fin de semana con ella. La señora se llama como la pizza, Tania, es la madre de Yulian, es su padre, es la pareja de su madre. Le llama padre porque le encanta. Ella tiene dos padres, uno en DIRECCION002 y su padre Yulian que es de aquí, el de DIRECCION002 se llama Yeremi. Se siente mal, le duele el estómago. Siente miedo, cuando se pone nerviosa le duele la tripa. Tiene pánico a la ducha. lo de hacer el amor, y follar, lo de follar es en la cama, acompañando con movimientos y gemidos, al ponerse de pie, durante la declaración, hace movimientos y con gemidos dice que la señora le tocaba las tetas, y que ella a la señora no le hacía nada. Cuando pasaba eso estaban en la cama otra, en la pequeña, en la cama de Yulian, su padre, cuando era pequeño. Ella estaba sin ropa y ella sin ropa también, le tocaba el culo y las tetas y las partes nobles, también el sobaco, señala en un dibujo que se le muestra, el pecho, el culo, y el sobaco. Las partes nobles se las tocaba con la mano, sin toallita, señalándose su zona vaginal, afirma que la tocaba por dentro, por el pipi, dentro. No sabe si fueron varias veces. Lo de estar desnuda fue más de una vez, muchas veces. En la casa estaba su esposo, Facundo, su abuelo, está malito y tiene problemas. Mientras hacía eso su abuelo estaba en la cama de su abuelo. Refirió que también le tiró del pelo. Una de las veces había sido el cumple de su hermana Soledad, la hija de Yulian, cumple en septiembre, y por eso recuerda que una de las veces fue en septiembre, manifestando a continuación estar equivocada, que el cumpleaños de Soledad es en agosto. Ocurrió todo después de la pandemia, después de no poder salir a la calle. Refirió que cuando se quedaban las dos desnudas es porque ella se quedaba todo el fin de semana, cuando sus padres estaban de viaje, puede que en Madrid. Una vez se enfadó, porque ella cogió un taxi, la señora le empujó y la echó en el taxi porque no le deja llamar a su madre, dice que no puede llamar, que está prohibido, porque ella le mandaba y ella tenía que hacer lo que la señora le dijera, le mandaba a callar, a su padre le decía mierda, ella no dice palabrotas. Manifestó que le dolía el hombro porque la señora le hace daño cuando le empuja en la cama para atrás que se ponía encima de ella y todavía le duele el hombro, todos los días. Describió como le tiraba del pelo y que una vez, cuando vino gente la encerró en el cuarto. En la ducha le empuja con la mano en el hombro. Tenía pánico a la ducha, ahora no, fue en DIRECCION003, fue antes de ir a DIRECCION004. Tiene miedo porque le empuja la señora, le empujaba del hombro para atrás, no se cayó nunca. Explicó que ella estaba desnuda en la ducha y le tocó la teta, las partes nobles y le tiraba del pelo. La señora amenaza a su madre y a insulta, la señora llamó por teléfono a su padre con amenazas a su madre, le decía que su madre es capulla. Le amenazó con un cuchillo, la señora tiene cuchillos y se lo pone en su propio estómago, la señora amenaza con un cuchillo en el estómago, el cuchillo tiene un pico, se lo pone y se pincha el estómago, y dice que le va a hacer eso a Enzo, que lo hace, que lo va a hacer, también a su madre. No le decía que no contara nada y se enfadaba si le decía que lo iba a contar. La señora le enseña el dedo de en medio para Enzo. La cama es pequeña, se ponían en la cama sin ropa. La cama se pone en la pared, pegada a la pared por un lado y ella estaba en la cama, ella tumbada y la señora le empujaba, no se acuerda si estaban las dos tumbadas. Se enfadó con ella solo el día del taxi, las otras veces no se enfadaba.

Dicho relato que, por las razones ya expuestas, se desarrolló con dificultades, la perjudicada refirió continuamente que estaba muy nerviosa, y tenía que detenerse en ocasiones, no ofrece, sin embargo, ninguna duda en cuanto a su credibilidad, entendiendo la Sala que las afirmaciones de Kimberly responden a situaciones vividas, y que el comportamiento de la procesada incluyó relatos como los que describe, alguno de inequívoco carácter sexual, como es la situación descrita por Kimberly, al describir que estando ambas desnudas, la acusada sobre ella, llevaba a cabo movimientos coitales y gemidos, diciendo que también le tocaba el pecho y su vagina, aunque sin que pueda concluirse la existencia de una penetración, al no definir este extremo con la necesaria precisión la perjudicada. Es decir, si bien algunos de los hechos descritos por Kimberly no tienen por qué corresponderse con conductas atentatorias contra la libertad sexual, puede ser que la tocara en la ducha para ayudarla a bañarse, o que lo hiciera de forma accidental para ayudarla a vestirse, ninguna otra explicación cabe atribuir a la referida conducta, que Kimberly describe en su declaración, como ha venido haciendo desde la primera vez que pone de manifiesto los hechos denunciados, manteniendo, en lo sustancial, idéntica versión. Concretamente, sobre dicho particular, Kimberly explica en su declaración que tiene miedo y pánico por la ducha, y cuando le preguntan que quería decir ella con hacer el amor, ella dice que follar, explicando a las forenses lo que es follar, hace el gesto al ponerse de pie, acompañado de movimientos y gemidos, diciendo ay tócame. Dicho comportamiento se lo atribuye, sin ningún género de dudas, a la procesada, diciendo que ella le toca en las tetas, pero que ella ( Kimberly), no le hace nada, ella estaba seria. Explica que cuando pasaba eso estaban en la cama de su padre, en la cama pequeña. Manifestando que estaban las dos sin ropa y le tocaba el culo y las tetas, también el sobaco. En este sentido, como nos recuerda la STS (Penal) de 1 octubre de 2020, en lo relativo a la valoración de la declaración de la víctima cuando es la única prueba de cargo:

"El Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre, seguida por muchas otras, y también la doctrina de esta Sala vienen afirmando con reiteración que la declaración de la víctima , practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas, STC 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 (EDJ 2006/325469)). La exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada que no tiene cabida en nuestro sistema en que el juez debe valorar la prueba de forma libre, conjunta y racional, lo que no impide que pueda sustentar su pronunciamiento en la declaración de un solo testigo.

La testifical de toda víctima es una prueba directa en tanto que suministra afirmaciones de los hechos sin necesidad de construcciones inferenciales y, por tanto, el crédito que se le pueda atribuir depende, en buena medida de la percepción inmediata del juez o tribunal que la presencia y en este caso ha sido precisamente ese contacto directo con la prueba el que sirvió al tribunal de instancia para apreciar positivamente este testimonio.

Al margen de estas apreciaciones subjetivas que son irremplazables y de suma relevancia, la declaración de la víctima debe ser analizada atendiendo también a criterios objetivos. No es admisible justificar la veracidad del testimonio en una especie de acto de fe incondicionado basado exclusivamente en apreciaciones subjetivas.

Así, esta Sala viene afirmando que, si bien la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata, resulta necesario analizar esa prueba atendiendo a criterios objetivos y esa exigencia no puede eliminarse por repugnante que sea el hecho denunciado, por atender a la vulnerabilidad de la víctima o en consideración a la frecuencia de este tipo de hechos ( STS 833/2017, de 18 de diciembre(EDJ 2017/262687))."

Tales criterios son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) , este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, lo que puede ser compatible con que el relato no haya sido siempre y en todo momento idéntico milimétricamente, ya que es normal que existan modificaciones y alteraciones: lo relevante es que el núcleo central sea mantenido.

Pues bien, aplicando tales premisas al presente caso, ha de entenderse que el testimonio de Kimberly reviste todos y cada uno de los elementos que permiten considerar probados los hechos así declarados en la presente resolución.

En primer lugar, porque no consta ningún móvil espurio en la denuncia interpuesta, al que alude la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y que pudiera privar de credibilidad a su declaración. Por el contrario, todos los testigos, incluso la acusada, reconocieron la buena relación que unía a Kimberly no solo con la pareja de su madre sino con la procesada, siendo la propia víctima quien insistía en acudir a su domicilio.

En segundo lugar, porque la declaración de Kimberly es persistente en el relato de hechos, manteniendo una misma versión de los hechos ya no solo desde la denuncia inicial, sino incluso, cuando relata a su madre y al resto de testigos lo sucedido.

Finalmente, como se ha expuesto, dicha declaración resulta corroborada por el resto de prueba practicada en el Plenario. Se contó en primer lugar con la declaración de la madre de Kimberly, un educador del Centro donde acudía y la entonces pareja de la madre, hijo de la acusada. Todos ellos corroboraron el importante cambio que pudieron apreciar en el comportamiento de Kimberly. Refiriósu madre, Rayén,que Kimberly tiene DIRECCION000 y una discapacidad del 79%, pero llevaba sin embargo una vida totalmente plena. Iba al centro por la mañana, sola, autónoma, venía sola porque ella estaba trabajando, calentaba su comida, comía. Iba a actividades por la tarde, baile, cocina, teatro, refiriendo que sus únicas limitaciones era que no freía con aceite ni planchaba. La relación con Yulian, su entonces pareja e hijo de la procesada, explicó que fue estupenda desde un primer momento, refirió que estuvo con él tres años y medio, lo conoce en enero de 2016, y a la procesada unos meses después, en marzo o abril de 2016. A partir del verano de 2016 la relación fue a más, definiendo la relación de su hija con Tania como maravillosa, se llamaban todos los días, los llamaba abuelos y pernoctaba en su casa. El cambio en Kimberly lo empezó a apreciar a principios de 2018, se le empezó a caer el pelo, la veía tristona, pensaron que por la alimentación, y la llevó a Madrid para hacerle el test de los alimentos. Salieron unas oposiciones que se preparó con Enzo, su profesor del Centro DIRECCION005 en Las Palmas, quien además es su confidente, su persona de confianza. Enzo la preparó en el año 2018 las oposiciones y pensaban que los nervios eran por las oposiciones pero sí que era verdad que ella no quería ir tanto como antes a casa de Tania, pero al final la convencían, pensaron que era estrés, pero nunca le había pasado algo así. Explicó un episodio que tuvo lugar en noviembre de 2018, el día de todos los santos, cuando ella viajaba a DIRECCION006 y Yulian y ella le dijeron de ir con ellos, pero ella estaba apática y decidió quedarse en casa de Tania, que le iban a hacer un entrecot. Ella fue un día y volvió al siguiente, cuando estaban en el aeropuerto para volver la llama llorando que avisara un taxi que se quería ir a casa, y detrás se oía a Tania gritando pero no entendía lo que decía. No quería pasarle el teléfono solo que no se lo podía decir. Le dijo que le pasara con abuela y habló con Yulian y decía que no había pasado nada. Ella decidió mandarle un taxi y cuando llegó a su casa estaba allí llorando y no pudieron hablar con ella. Les explicó que le había tirado por las escaleras y le metió en el taxi, hablaron con Tania y le suplicó que le dijera lo que había pasado, lo que fuera que había hecho. Ella pensó que le había dado una torta. A partir de ahí continuó el deterioro, problemas para caminar, oía voces que decían que la iban a meter en un centro. La niña era incapaz de acostarse de espaldas, siempre estaba recostada, se tenía que agarrar para caminar, iba con la mirada perdida. Cuando empezó a ver el deterioro la llevó a todos los especialistas, la llevó al otorrino, porque pensó que era el equilibrio, empezó por urgencias porque no sabía lo que era. Cuando se metía en el coche y se ponía me mueven el sillón, y como pare, todavía hoy, si para en el contenedor para tirar la basura se baja con la testigo La llevó al endocrino, que para él era temor, al neurólogo, no veían nada físico. La llevó al psiquiatra en DIRECCION007 y luego a psicólogos, y ahí la niña escribió por primera vez un texto, dentro de la consulta de la psicóloga, y luego se lo contó a ella. Decía que su abuela se enfadó porque ella se quería ir a casa. Perdió toda la parte frontal del cabello. Desde finales de 2018 a principios de 2019 seguía viendo a su abuela. La navidad se hizo en su casa y la niña no quería sentarse al lado de ella. Le preguntaron a Tania y ella solo decía cosas de abuela y nieta. En enero de 2019 fallece su madrina, le dicen que iba a morir y decidió ir a DIRECCION006 y su hija lloraba para no quedarse con ella. Enzo estaba pendiente, y la asociación entera pero no hablaba con nadie. Después la llevó a un homeópata, hicieron falta cuatro personas para subir al avión, se hizo pis, caca, le pellizcaba, el homeópata les dijo que estaba atemorizada, era incapaz de meterse en la bañera. La relación con Yulian se rompe en julio de 2019 y ese mes de diciembre iba caminando como con la mirada perdida. Cerraba las cortinas y decía que se iba a tirar, que una voz le decía que no la quisiera. Es a finales de 2019 cuando empieza a referirse a la acusada como la señora, dice que no es su abuela, sino la señora, y en diciembre les dice que quiere hablar con ella y con Enzo y cuando vino dijo que les quería contar que la señora le decía que Yulian y ella no le querían, que ella era una mala madre, una zorra, Yulian un hijo de puta, que los hijos de Yulian no la querían, que se tenía que ira vivir con ella, que le apretaba la mano cuando quería hablar, y una vez dijo la palabra follar. Ella nunca usaba esa palabra, trataron de seguir preguntando pero no contestaba. Se pegaba, decía si lo digo me pega. Estuvo 12 días despierta, no se bañaba. La llevó a DIRECCION002, porque no se fiaba que estuviera en casa. Enzo iba mucho a casa, ella dejó de ir al centro desde mayo, junio de 2018, trabajaba en DIRECCION008 y también dejó de ir a trabajar, no salía a la calle. Ella no tuvo más contacto con Tania, Yulian llamaba para preguntar por ella y ella le dijo que pasaba. Entró la pandemia y tuvieron que sacar un papel para que pudieran ir los voluntarios de la asociación, ella estaba callada porque se sentía segura. Ella quería alejarla de todos sus entornos. Fue a la policía en febrero o marzo de 2021 porque pide un Centro y le dan DIRECCION004 y se va a vivir allí en el año 2020, buscó la casa al lado del Centro y primero iba con ella, luego una chica que la acompañaba y notó no mejoría pero sí tranquilidad, aunque seguía sin hablar. En noviembre, diciembre de 2020 le llama cuando llega y le dice que Kimberly se quedó bloqueada y se hizo caca y pis, y le dice llorando que pasó en un taxi la señora, asustada. Ella llama a Enzo y le dice que quiere hablar con ellos, él viene a DIRECCION004 y dice que quiere decir una cosa, que no le quiere hacer daño, que no sufriera pero que la señora en la cama le hacía el amor, en la cama de Yulian se acostaba sobre ella, el brazo derecho no lo mueve, y se le ha capsulado de no moverlo, pero en esas fechas lo movía de forma repetitiva, que la besaba, que la besaba bajo la manta, que se escondía, que les decía que no les dijera nada, que los mataba, que la amenazaba con tirarla por el balcón, que la amenazó el día del taxi con tirarla por la escalera, que la señora le decía que tenía una enfermedad en la cara. En la cama sola y en el baño, en la bañera, que le metía los dedos en la vagina y que ella gemía. Se lo preguntó de mil maneras, tanto Enzo como ella, pero no contó nada porque ella decía que mataba a su madre. Ella no había contado un relato de una relación sexual. Ella tuvo un noviecito y cortó la relación porque le tocó un pecho porque ella dice que su cuerpo no se lo tocaba nadie. A partir de esa revelación ella va a la policía. La niña pide hablar con Yulian y el hermano mayor de Yulian, fueron y les contó lo mismo, incluso más cosas, Kimberly fue a darle un beso el año pasado, era imposible hasta entonces. Les decía fechas, tú te acuerdas el día del asadero, me trincaba la mano para que yo no hablara, un día que había pasado algo que después la trancó porque iba a venir otro de los hijos, que hacía humo con el mechero. Cuando Yulian va a casa le dice lo que van a hacer, habla con un abogado y le aconsejaron llevarla al psicólogo y al psiquiatra.

Actualmente su hija está igual, no ha tenido ninguna mejoría. El 27 de diciembre entró en un centro de día en DIRECCION009, porque ella tiene que trabajar. Ahora es totalmente dependiente, y los especialistas dicen que no ha vuelto a ser ella, le van a revisar la discapacidad. Explicó que en diciembre de 2019 la llevó a DIRECCION007 porque le aconsejaron un psiquiatra, D. Mauricio, le recetó un tratamiento Fluoxetina, y otro nombre que le quitó a los seis meses porque no mejoraba, a raíz de la visita en 2021 al psiquiatra receta Rivotril unas gotas azules para que durmiera, que babeaba y todo y oxilatropam o algo así, que se la diera de forma progresiva, y se lo retiró en octubre del año pasado porque no veía ninguna mejoría. Antes de 2019 nunca había tenido ningún tratamiento de nada, más que operada de corazón con su tratamiento de pequeña y el del tiroides.

Refirió que el psiquiatra de DIRECCION007 en el año 2019 le dijo que pueden ser cambios de niña a mujer, aparentemente parece estar aterrorizada, y pensó que iba a tener una mejoría con esa medicación que no tuvo, llegó un momento que no tenía ninguna mejoría, y le dijeron que la llevara y la volviera a pautar. Kimberly ha ido al endocrino, y le han dicho que afecta a su estado de ánimo, incluso ella confiaba que fuera el tiroides la llevó a endocrinos de la seguridad social y de DIRECCION010, y le dijeron que no tenía nada que ver con el tiroides, que lo tiene controlado desde el año 2018, y que era que la niña estaba aterrorizada.

Se conocen el día del cumpleaños de Tania, en abril de 2016 y en verano se hace más íntima. Kimberly empieza a llamar a Tania abuela prontísimo. A Yulian le dice por su nombre en un principio, y me preguntaron los dos si podía llamarlo papá, y a día de hoy ella dice que tiene dos padres. Kimberly empieza a pernoctar no recuerda exactamente cuando, pero cree que fue a raíz de octubre de 2016, cuando Facundo estaba bien. Normalmente iba los fines de semana, de sábado a domingo o de viernes a domingo, no tenía porqué coincidir con un viaje o una salida, tampoco todos los fines de semana. No solía ser más de un fin de semana al mes. Entre los años 2016 y 2018 hay un deterioro en la salud de Facundo, era frecuente que fueran de viaje, no se quedaba con nadie más, Kimberly no se quedaba con ella para que la cuidara. Es en marzo de 2018 cuando Kimberly ya no quiere ir tanto, no coincide con el empeoramiento en la salud de Facundo, sino al contrario, ella quiere ir por Facundo. Le decía que ella lo había cuando abuelo estaba dormido. Kimberly pernoctó la noche del 31 de octubre de 2018 en casa de Tania, a partir de ahí no pernoctó más. Solo coincide con ella en navidad, el cumpleaños de Yulian y el día de la madre. En febrero iban a ir a un partido de fútbol, y pernoctó con ella en febrero de 2019, aunque no quería ir pero ella no pensó que pasara nada. Es verdad que ella dijo la palabra follar pero ella no quiso pensar en posibles abusos sexuales, también es cierto que ella se daba golpes en esa zona, tenía los pijamas rotos, lo que le hacía pensar eso. Puede que hablaran con ella sobre si había pasado algo de eso, pero no le preguntaron de forma insistente. Sobre lo que pasó el 1 de noviembre de 2018 le dijo que ese día le hizo el amor cuando el abuelo estaba durmiendo, y que no dejaba que la llamara.

Cuando habló con ella el día del cumpleaños, septiembre de 2019 le dijo que ella sabía que de las cosas de ella no podía hablar porque Yulian se iba a enfadar. Si le pregunta si fue una sola vez, y le dice que varias, que a veces al mediodía y a veces por la noche.

Kimberly le ha contado ésto a mucha gente, a Cristobal, al psiquiatra del hospital y en la prueba preconstituida con los técnicos del juzgado, también con la UFAM. En noviembre de 2022 contrata con una psicóloga, trata de llevarla, es imposible, y ahora han reanudado. Antes de la prueba preconstituida habla con todas esas personas. Todos los días pregunta si la señora está en prisión para poder ella salir a la calle. Ella contaba todo lo que había hecho en casa de Tania. En verano de 2018 Kimberly le dijo que abuela le había dicho que mintiera y que no les dijera lo que le daba de comer. En febrero de 2019 detalló también un ataque sexual. Kimberly nunca ha tenido problemas de bullying en los centros, cuando cortó la relación con un novio, lo trataron como profesionales porque él quería seguir y ella no, y eso acabó antes de 2017, le afectó en un principio pero con tristeza, y tiene una relación buena con él. Habla con él mucho y viene a verla a casa.

Declaró igualmente en el Plenario Enzo, quien manifestó que conoció a Kimberly en el año 2015 en la Asociación DIRECCION000, él era profesor, entró en un proyecto de formación y él daba algunas de las asignaturas. Coincidió con la madre de Kimberly al describir a la víctima como una chica absolutamente independiente, él le preparó unas oposiciones y la acompañó a examinarse. Explicó que antes de las oposiciones tuvo un cambio, por el estrés se le cayó el pelo, se tiraba del pelo, heridas en la cara, en los brazos, y movimientos involuntarios que antes no tenía. Ella no sabía, no decía nada, solo que estaba nerviosa. Antes de finales de 2018 ella hablaba de Yulian y la abuela bien, la relación con Yulian era muy buena, tenía adoración por él, y respecto a su abuela la relación era buena, decía que hablaba con ella todos los días, pero no contaba que hacía. El cambio a partir de las oposiciones fue a nivel conductual, empieza a decir palabras malsonantes, deterioro social y cognitivo, dice palabrotas, hasta entonces no decía palabrotas, era incapaz, si alguien decía alguna palabrota ella corregía y decía que eso no se decía. Era incapaz de decirlas. Se aprecia un deterioro cognitivo, un cambio radical, pierde su autonomía, no quiere salir a la calle, no quiere ver la tele, bailar, salir con sus amistades y la inseguridad dentro incluso de su casa, se agarraba para caminar. Y cuando vuelve al Centro no es la Kimberly que habían conocido. Vuelve porque la madre insiste, se hace un proceso con ella, los profesionales van a buscarle a la casa e iba agarrada de ese profesional. La veían mal, ella no sabía lo que le pasaba, se sentía mal, no quería hacer nada. Había días que no iba al Centro, era imposible sacarla de la casa y posteriormente sigue yendo hasta que no va más. Ella contaba sus cosas, incluso cuando tenía pareja. Es cierto que en las personas con DIRECCION000 la familia es muy protectora, y la relación de pareja no suelen ser afectivo sexuales sino que se ven solo en la asociación en actividades concretas y en presencia de más gente. A partir del año 2019 era imposible que tuviera esa confianza con ella, con nadie expresaba sus sentimientos. Tiene conocimiento de algo grave en el año 2019, una vez se rompe la relación entre la madre y su pareja, ella no sabe si es que sintió que ya lo podía contar. Le avisó para que fuera a la casa, delante de la madre, lo único que contó es que su abuela le gritaba, le daba golpes en la boca y que no le hablaba bien, en ese momento no usó palabras con connotaciones sexuales. En el año 2018 le contó que se había enfadado con ella, no contó exactamente lo que había pasado pero si que decidió marcharse de allí, llamó a su madre y cogió un taxi, que su abuela le había tirado del brazo, y parece que ocurrió unas escaleras y ella siempre le ha tenido miedo a las escaleras. En el año 2019 le deja de llamar abuela y le dice señora, sigue manteniendo contacto con ella después, lo más grave lo cuenta después del confinamiento, ella le llama y le dice que quiere hablar con él y con su madre. Le dice que cuando iba a casa de su abuela que dormía con ella en la cama, que le da besos en la boca, que se esconde debajo de la cama, que le toca el pecho, que le introduce los dedos en la vagina, que se pone encima de ella simulando el acto sexual y gime. No dice exactamente si fue una o varias veces. Añade cosas nuevas, que le daba besos decía antes, pero no especificaba donde, sí que le decía que cuando estaba en la ducha le pellizcaba el pecho, que no podía tener pareja, que no se diera besos con su pareja, que le tiraba del brazo, que decía que no podía contar nada, porque amenazaba con hacer algo a su madre o a Yulian. Que insultaba a Yulian y a su madre, también al testigo, decía que podía hacer algo malo. Tenía miedo de que pudiera ingresarla en un Centro. Nunca ha tenido conocimiento de que ella haya sido víctima de bullying, siempre hablaba de los anteriores centros y no contaba episodios negativos, era una chica feliz. Ha seguido teniendo contacto con ella, todavía lo tiene, sigue siendo algo retraída, ha presentado una leve mejoría, cree que por haber soltado lo que llevaba dentro, pero es muy dependiente, no es la misma persona que conoció en el año 2015. Se da golpes. Al abuelo lo vio en dos ocasiones, en un cumpleaños al que asistió estuvo todo el tiempo agarrada a un compañero, no quería bailar, la conducta de Tania era sobreprotectora, estaba todo el tiempo pendiente de ella, era la única que tenía una conducta sobreprotectora. No recuerda como la llamaba en ese momento. Explicó como les había contado que con un cuchillo le decía que no contara nada de lo que había ocurrido. Explica que Kimberly no miente, no inventa, al contrario, cuando alguien decía algo que no era verdad ella decía que no se dicen mentiras, eso lo tiene muy interiorizado, señalando que se le ha causado mucho daño. A preguntas de la defensa señala que las oposiciones las prepara desde junio hasta septiembre de 2018 y los tics se manifiestan en ese período, notando más liberada a Kimberly cuando cuenta los hechos y afirmando que ella es capaz de narrar las cosas que le ocurren.

Declaró también como testigo Yulian, hijo de la procesada, quien refirió que comienza una relación con la madre de Kimberly, puede que en el año 2015, conoce a Kimberly, la hija de su pareja, esa relación era fantástica. Kimberly lo trató como un padre. También fue claro al explicar al notable cambio que apreció en Kimberly. Era una niña independiente, era una niña normal, trabajaba, viajaba sola pero pegó un cambio brutal, se quedó bloqueada. En las oposiciones estaba nerviosita, porque le costaba, la niña fue patrás, se quedó bloqueada, trataron de buscar ayuda por todos lados, la madre se volcó con su hija. En cuanto a la relación con su propia madre, explicó que también era una relación maravillosa, pasaba tiempo en su casa porque siempre quería estar con ella, incluso aunque ellos estuvieran en la isla ella se quedaba con su madre porque así lo quería, llegando sin embargo un momento en el que no quiso ir con ella. Y ellos no entendían el por qué. Tras romperse la relación fue un día a casa de Kimberly porque quería hablar con él, fue con su hermano y les contó lo que había pasado, lo que teóricamente le hacía su madre, que le tocaba, que le metía los dedos en la vagina, que la tocaba, que la besaba en la habitación del testigo, ante esa noticia lo habló con su hermano por el camino, no se lo comentaron a su madre y en su momento se lo dijeron y hablaron con ella, cuando llegó la denuncia. Él se sentía culpable, estaba mal, pidió perdón, porque la niña no tenía culpa de nada. La pregunta fue que si él creía que por haber cogido a la niña del brazo podía haber pasado ésto y él dijo que sí. Explicó que los cambios fueron brutales, de hacerse daño a sí misma, cuando era una niña alegre, todo corazón, cariñosa, y pasó a hacerse daño a sí misma. Ahora no conoces a la niña. Cuando le contaba lo que le había pasado ella trataba de explicar todo a su manera, y la cara la tenía desencajada, se hacía daño, y eso no lo había hecho nunca. Era una niña que si él decía una palabrota por los partidos de fútbol me llamaba la atención. Ella todo lo hacía sola, pero cuando pasó todo ésto la casa era un infierno, se ponía hasta las compresas solas, todo sola, y había que meterla en la ducha, tenía miedo de meterse en la bañera, no entendían nada. Y buscaron ayuda por todos lados, a médicos, especialistas. En el año 2019, en el cumpleaños en el DIRECCION011 su madre le pidió que llamara a Kimberly y la niña no quería hablar con ella, y le decía que no, y accedió a hablar con ella, pero ese día él terminó mal. Le sorprendió que la llamara la señora, le impactó. Le contó que había sido varias veces, lo que había pasado. Son varias cosas que no se pueden haber hecho en un solo día. Decía que si contaba ésto le hacía daño a él o a su madre o a ella misma. Kimberly le dijo que quería hablar con sus hijos, porque quería contar todo ésto, también a sus hermanos. Kimberly no era una niña mentirosa, ni fantasiosa, tenía muy buena educación. Kimberly siempre ha identificado a la acusada como la persona que le hizo el daño. Explicó que su madre ha estado toda la vida trabajando y ha cuidado niños toda la vida. No puede asegurar si después de noviembre de 2018 se volvió a quedar en caso de su madre, no lo sabe. Pero sí es verdad que llegó un momento que no quería ir a casa de su madre. Tiene convivencia con Rayén hasta junio de 2019. No sabe si su madre ayuda económicamente a Rayén.

De lo expuesto resulta que, además de la madre, coinciden tanto el educador de Kimberly como la entonces pareja de su madre, hijo a su vez de la procesada, al afirmar que Kimberly es una chica sincera, explicando Enzo que ella es capaz de narrar las cosas que le ocurren, y no miente, no inventa, al contrario, cuando alguien decía algo que no era verdad ella decía que no se dicen mentiras, eso lo tiene muy interiorizado. Y en el mismo sentido señaló Yulian que Kimberly no era una niña mentirosa, ni fantasiosa, tenía muy buena educación y que Kimberly siempre ha identificado a la acusada como la persona que le hizo el daño.

También las pruebas periciales permiten corroborar las manifestaciones de Kimberly, declarando en el Plenario los distintos profesionales que, a lo largo de los años, asistieron a la misma, ratificando los informes emitidos, así como las forenses, Dª Damari y Dª Lilian, que procedieron a llevar a cabo la prueba preconstituida y emitieron el informe obrante a los folios 147 a 158. En dicho informe se alcanzan las siguientes conclusiones psicológico forenses;"PRIMERA: El resultado de la valoración conjunta del contenido, la validez y el perfil psicológico del a informada sugieren que el erlato refleja características propias de un evento vivido y permanece estable en el tiempo, por tanto, compatible con una valoración del testimonio altamente creíble. SEGUNDA: La menor presenta sintomatología postraumática, directamente relacionable y compatible con los hechos denucniados, que además se ha traducido en una pérdida importante de autonomía y funcionamiento cotidiano alcanzado tras años de trabajo constante. TERCERA: Por la relación entre víctima y victimaria, los hechos objeto del presente estudio quedan englobados en la categoría de abuso intrafamiliar, donde la víctima es además persona especialmente vulnerable. CUARTO: Se recomienda qu ella informada reciba tratamiento psicoterapéutico adecuado y eficaz, teniendo en cuenta su estado psicológico actual y sus altos niveles de vulnerabilidad y afectación" (folio 157). Manifestaron dichas Peritos que valoraron la verosimilitud de la declaración de Kimberly; valoraron la necesidad de llevar a cabo la prueba anticipada y las conclusiones que alcanzaron tras escuchar el relato es que tanto la forma en la que se expresa como el contenido es que responde a relatos vividos y hay una afectación sintomática por lo sucedido. Describieron el relato como muy peculiar, ya que cuando se refería a algo referente a la denuncia hacía intentos de autoregulación, tengo hambre, me duele el hombro, se me cayó un pelo, se trata de abordar algo que le desborda y trata de contenerse para poder seguir. Explicaron que Kimberly no tiene la misma conducta en las tres entrevistas, sí tenía una actitud colaboradora, pero no le dejan hablar en la primera entrevista y no le gustó, y en la prueba preconstuitda es cuando empieza a referir molestias en el hombro pero sí mantiene su actitud colaboradora e igualmente en la Sala de espera. Explicaron que ellas valoraron la credibilidad sobre el relato libre de la prueba preconstituida. Valoran la documentación que se recoge en el informe. Por encima de todo resaltan la emoción que manifiesta, que no recuerda, ella revive, el manejo del tiempo no es exacto, no es sofisticado entonces para ella todo sucede en ese momento. Los detalles centrales se mantienen teniendo en cuenta la curva del olvido, cuanto más tiempo pasa más cosas se olvidan, hubiera sido sospechoso que con el tiempo transcurrido aportara más detalles y no es así. Es muy constante, dice que tiene molestias en el hombro, le decimos dolor y dice dolor no molestias, dice no me molesta, tengo molestias, literal. Utiliza el tiempo verbal siempre en presente. Ella revive lo sucedido. No es solo por la naturaleza de los hechos sino porque es una persona vulnerable, su capacidad psíquica está comprometida, no tiene la misma capacidad para gestionar las cosas que las demás personas. Los DIRECCION012 se agravan por revivir el tiempo y ella lo vive con una especial intensidad. Son hechos graves por sí mismos pero ocurren en una persona que tiene una que ella tenía de socializar es un factor de protección, eso le da un cierto respaldo que pierde tras los hechos.

Refirieron las peritos que pudieron ver vídeos de Kimberly, de su vida anterior, cuando llevaba a cabo actividades de ocio, de piscina. Señalaron que en su informe hablan de reacciones psicosomáticoas y es que cuando ocurre algo que una persona no está preparada para asumir es normal que le roganismo, en el plano físico lo refleje. La complicación con Kimberly es que ella no es capaz de simbolizar, es muy literal, muy concreta. Añadieron que ella no se defiende bien con el marco temporal, cuenta todo como si pasara ahora. Puede hablar de cuando estaban desnudas en la habitación de su padre, del taxi, de las escaleras, puede hablar de cosas con características diferentes, que la señora amenaza a Enzo y a su madre con un cuchillo. La cierra con llave en la habitación habiendo visitas en casa. El abuso sexual en la ducha, físico, sexual y psicológico. Es un abuso intrafamiliar que tiene diferentes esferas o vertientes. La sintomatología postraumática supone un sufrimiento emocional constante, ella es una persona que llevaba toda su vida consiguiendo hitos importantes, trabajaba, preparó oposiciones pero todo eso lo ha ido perdiendo, tenía una discapacidad de grado 1 que solo necesitaba un ayuda puntual pero posiblemente si se hiciera una nueva evaluación sería del grado 2 ó 3. Ha perdido habilidades. El hecho de desear agradar la coloca en situación de vulnerabilidad, hace más evidente algo que nos pasa a todos. Los DIRECCION012, con un tratamiento adecuado pueden recuperarse, si ha tenido tratamiento sus características personales hacen que sea un reto, porque no tiene capacidad de elaboración. El trastorno que presenta está bastante recrudecido, no sale de casa, no cuida de su higiene personal, perdió la capacidad de andar, su vida ha ido involucionando. Es autolesiva.

Consideran las peritos que el trastorno sería una consecuencia normal de los hechos. Las entrevistas con la madre fueron anteriores a la preconstituida pero ellas solo buscaron información colateral a los hechos, si notaban algo diferente. Hablaron sobre todo de los síntomas no tanto de lo que había dicho la niña. Explicaron que el relato libre de Kimberly es muy corto, considerando que su edad mental es de cuatro o cinco años, quizás de seis a ocho años, luego rebajaron de dos a seis, pero discrepando de la edad mental de doce a dieciséis años. Refirieron las forenses que ellas fijan una horquilla porque necesitan una estrategia forense adecuada, y la sitúan allí porque ella no hace un marco adecuado de la esfera temporal.

En cinco ocasiones le preguntan si la señora le pedía que no contara nada y dice que no, insisten porque en la preconstituida tienen que hacer un trabajo necesario y le dirige el interrogatorio la juez, refiriendo que ellas no hubieran indagado tanto en el marco temporal, tampoco le hubiesen dicho que se quite la mascarilla, ni le hubieran preguntado por las amenazas, para ella es suficiente el cuchillo, indicando que muchas veces hacen preguntas a petición de su señoría.

Siguiendo el orden en el que, a lo largo de los años, ha sido valorada Kimberly. Se cuenta en primer lugar con el informe de fecha 19 de marzo de 2021, que emite la psicóloga Dª Damaris, quien ratificó el informe obrante al folio 43. Explicó en el Plenario que Kimberly llega a la consulta porque su madre pide cita porque la niña ha presentado un deterioro importante y están buscando la causa. La madre le pide que le haga hipnosis, y le dice que no porque no es una técnica recomendada en este caso, la niña tiene dificultades y mucho miedo. Trata de establecer ese vínculo para que coja confianza con ella, la vio tres veces. En la última ocasión la va a tocar para corregirle una postura y vio que se puso muy mal y comprobó que era una persona con miedo. Le pide que le escriba las cosas que le gusta hacer. Relata varios episodios, cuenta cosas y cuando llega un punto del relato hace un cambio radical de actitud, cuando cuenta que se queda en casa de su abuela y sus padres se van a Madrid, que ella se enfada y se quiere ir a la casa, le pregunta que por qué se tiene que ir a esas horas y ya no quería hablar más, se cerraba. De todo lo demás le hablaba y de eso no. Incluso se caía del sillón cuando llegaba a contar eso. Está claro que en su entorno estaba pasando algo. Se refería a ella como abuela Tania y también como la señora. Manifestó la Perito que cuando Rayén acude a la consulta no tiene la sospecha de lo que ha sucedido con Tania, y cuando hace el relato del taxi, la madre no refiere ninguna relación con Tania. Cuando ella ve a Kimberly la relación con Dª Tania estaba bien, pero la niña cuenta que le dice mucho que le va a pasar algo por la calle, siempre le cuenta cosas que le podían pasar negativas. No sabe si había afecto, ella sentía que había temor y que por eso tenía que hablar con la abuela.

Declaró D. Lionel, psiquiatra del Servicio Canario de Salud, cuyo informe obra a las folios 41 y 42 de la causa y lleva a cabo el día 1 de agosto de 2021. Explicó que a él le hicieron una consulta como psiquiatra, se basa en el examen clínico, y en cualquier otra prueba y apreció que la niña tenía un DIRECCION012, considerando el relato coherente con la impresión diagnóstica. La niña tiene DIRECCION000, un relato más infantil, podría ser el relato de una niña de doce, catorce o dieciséis años, señala que ella coopera pero está asustada, con ansiedad, miedo, tiene pesadillas, va a un centro y ha tenido dificultades, días que no quiere ir. Le cuentan que tiene una actitud regresiva, y la niña le dice que todo tiene que ver con una serie de agresiones sexuales, que ha sufrido por parte de la madre del que era la pareja de su madre. Esta mujer parece que cuidaba a la niña en algunos momentos, como abuela, y la niña cuenta que en ocasiones era objeto de conductas abusivas, lo cuenta de forma coherente, verosímil, por lo que él le otorga credibilidad, habla de besos, tocamientos, palabras obscenas como vamos a follar, e, incluso, en algún momento, le cuenta que le dice tus padres se van a separar y la culpa será tuya y ella se sentía culpable. Parece que también le había dicho que si contaba algo le podía clavar un cuchillo. Lo cuenta con un tono emocional, afectada, no parece inventado o fantasiosa. Cree que el origen de la ansiedad que él trata tiene su origen en un trauma que le ha afectado de forma intensa, que responde siempre a un elemento traumático que ha sucedido en la vida de una persona, siempre un hecho significativo. La sintomatología de la esfera de la ansiedad podría corresponderse con los hechos que relata, le viene bien desahogarse, cree que es buena, y comprueba que la niña mejora, al 60% en las primeras dos o tres veces la niña mejora y la cuarta vuelve estar muy afectada, rememora los miedos, las pesadillas, se refiere a ella como la señora. La última visita es a finales de 2021, refiriendo que Kimberly que no señala hechos concretos sino generalidades, y que cuando la vio por última vez seguía teniendo recuerdos con esa mujer, pesadillas. Concluye dicho informe recogiendo como posible diagnóstico un DIRECCION012.

Consta igualmente en autos, a los folios 45 a 69, el informe psicológico elaborado por el Psicólogo Clínico y Forense D. Cristobal, a quien también acudió Kimberly, que refleja las conclusiones obtenidas tras las tres sesiones con la madre y Kimberly, entre los días 13 y 26 de marzo de 2021. Ratificó en el juicio oral dicho informe, en el que concluye que Kimberly presenta síntomas compatibles con un DIRECCION012, el malestar experimentado se entiende congruente con lo relatado por ella en la entrevista mantenida con ella. Este tipo de malestar se origina en personas por el temor ante situaciones en que perciben que peligra su vida o su integridad física. Refirió D. Cristobal en el Plenario que la madre le enseñó como era la niña, y la Kimberly que él ve es una mujer bastante deteriorada y con bastante falta de autonomía, no la trató, solo fue a ser valorada. Concluye que puede tener un DIRECCION012. Él es psicólogo clínico, cumplía todos los item del DIRECCION012. A él le cuenta un relato fragmentario de lo ocurrido. No llega a especificar todos los elementos. La ve dos veces. Cuenta un pasaje en el que sí experimentó especial miedo. Una situación con velas, que cayó al suelo, con comentarios hirientes, algo relacionado con que se va a morir o su propia muerte. Ella enfocaba el origen de su trauma en esta señora, la madre de la pareja de la madre, no recuerda como la llamaba. Es una niña que no tiende a fabular, le pregunta por la verdad y la mentira y ella lo sabe, cuando es incierto y cuando es verdadero. El informe que él realiza es que aprecia que es muy dependiente, un deterioro en todos los ámbitos de su vida. La historia del problema que recoge en su informe es lo que le relata la madre. Sobre la ruptura de Kimberly con un chico, a la que hace referencia en la página 6 de su informe, explicó que ella no hizo ninguna referencia a un malestar sobre el particular, quien le habló de eso fue la madre. Es cierto que la reiteración de la declaración puede introducir elementos nuevos pero si hay una constancia también puede ser indicativo. La edad mental de Kimberly es muy difícil de determinar, se puede mirar en su nivel de adaptación previo, si tenía capacidad para ir a trabajar y cumplir órdenes, puede ser que sería sobre los 14 o 15 años, basado en el nivel de adaptación previa, si bien sobre este particular, al hacer la prueba pericial conjunta, matizaron las psicólogas presentes en la Sala que no compartían esta opinión, señalando tanto Dª Damaris como Dª Paulette, que la niña que ellas habían visto, con el deterioro que presentaba, no tenía una edad mental de 15 años.

Finalmente declaró en el juicio oral la psicóloga Dª Paulette quien se encuentra prestando desde el 12 de enero de 2022 asistencia terapéutica a Kimberly, y ratificó el informe obrante en el Rollo de Sala, en el que viene a concluir que "la sintomatología que presenta Kimberly, según el DSM-V, concuerda con un DIRECCION012 ( DIRECCION012), aconsecuencia de los diferentes episodios vividos con Tania".

Refirió en el Plenario que su informe refleja la situación actual de Kimberly. Se entrevistó con ella, unas 12 sesiones. Después de enero de 2022, porque le dijeron que debía acudir a un profesional experto en abusos sexuales, pudo verla en los vídeos, y la Kimberly que conoce ella, en enero de 2024, la vio la semana pasada, actualmente es más dependiente de lo que era en los vídeos. Tiene aislada su vida, no canta, no baila, solo sale con la madre. Su relato lo ha mantenido en las consultas, además, aportó anexos escritos por Kimberly, refiriéndose a lo que le hacía la acusada.

Habla de Tania como la señora, y se refiere a ella como la persona que le ha causado el daño, presenta un DIRECCION012. Está comprometida con el tratamiento. Han respetado sus espacios, por eso solo la ha podido ver doce veces, también la ha visto en videollamada, y si bien la principio no quiere venir luego sí viene y colabora. En la actualidad presenta autolesiones, porque le vienen imágenes, y le dice que le vienen imágenes de la señora, dice que no quiere hablar, pesadillas, miedo, dificultad para quedarse solas, crisis de ansiedad. Las autolesiones son a diario, se ha roto el labio, un hematoma en el ojo, ahora tiene una erupción en la boca. Todo ello está relacionado con lo que le está pasando. Hay que obligarla a ducharse porque relaciona el baño con algo que le ha pasado. Está en DIRECCION002 porque está con su familia, no siempre tiene que estar con su madre, no con amistades, confía en personas que lleven mucho tiempo en su vida.

Se contó finalmente con la declaración de la acusada, quien negó los hechos que se le imputan, negando haber agredido sexualmente a Kimberly, o haberla maltratado, ni insultado, no la ha encerrado en su cuarto cuando venían visitas. Nunca coincidió Kimberly con visitas en su casa. A Kimberly la conoció cree que en su cumpleaños, el NUM000 del 2016 y empezá a referirse a ella como abuela rapidito, a los quince días o tres semanas, antes de tener un gran trato. A quedarse en su caso empezó su madre se lo pidió, no recuerda exactamente, sobre el año 2017. No puede decir si fue rápido, fue porque se lo pidió la madre, porque cree que iba no se acuerda donde. A partir de ese momento la niña se quedaba en su casa un vez al mes, porque ella tenía a su marido inválido, no era todas las semanas ni todos los días, primero lo pedía la madre y luego la niña, quien la organiza. Ella organizaba tanto que hasta le decía lo que tenía que comer, desayuno, almuerzo y cena. Cuando va a su casa Kimberly es muy independiente, nunca tiene que ducharla, no tiene que ayudarle, ella no le vio lo que tienen las mujeres, ella sola lo tiraba y lo veía en la papelera. Ella se duchaba y se peinaba sola. En el año 2018 notó en el mes de octubre, mediados de septiembre que la niña comía con más apetito, también notaba que se tocaba mucho el pelo, fijo, y le decía Kimberly que haces, y comía, pero a finales de octubre le dijo, cuando le dijo que se estaba rompiendo el pelo, que en el colegio su novio le dejó por otra amiguita, también con DIRECCION000 y las niñas se reían de ella, que el novio la dejó por otra, y se encontraba mal, ella lo achacó a la ansiedad, teniendo además a la compañera en el colegio. Ella le decía que era muy linda, muy independiente, estaba trabajando, que él siguiera con su vida y ella igual pero ya no sabe nada. El día 1 de noviembre quedan en su casa y ese día sí ocurre en un incidente. La madre le llamó le dijo que si podía dejara la niña en su casa porque iba a ir a una isla, no recuerda si un entierro o un funeral, le llevó a la niña y antes de eso la había llevado a Madrid porque la niña comía y empezó a engordar, y supo que la niña tenía tiroides, cuando llegó le dijo, mira suegra, le voy a pedir un favor, de madre a madre, mi hija dice el médico que tiene que comer las cantidades estipuladas en la dieta, ella le dijo que le dijera lo que tenía que comer la niña que ella compraba una pesa para saber la medida, y ella se lo prometió , por las cenizas de su hija, que se sagrada. Refirió que ella preparó pechugas de pollo y Kimberly le pidió más y le dijo que no, que no le podía dar más, que si quería más que llamara a su madre, se levantó, se puso a llorar y se fue a su habitación y le dijo que se iba a su casa, ella le dijo que no se podía ir porque estaba bajo su responsabilidad, ella le dijo que ella le llevaba, que levantaba a abuelo de la cama y que iba con ella, pero le decía que no. Se fue a la cocina y siente que llama a la madre, ella se puso al teléfono y le preguntó que le pasaba a la niña, y ella le dijo que las cosas que pasan entre abuela y nieta quedan ahí, y la madre le dijo que mandaba un taxi, y ella accedió, y quedaron en eso, ella sintió que la niña se sintió como que ella lo hubiera hecho mal y le dijo que lo había hecho bastante mal, pero que se iba, que no se preocupara, ella no la echó. Se iba disgustada, y cuando salió del ascensor se quedó quieta en la escalera, venga, Kimberly, que está el coche allí, ella sí estaba enfadada pero no la empujó, ni la tiró sino que la agarró de la mano para que bajara la escalera, es verdad que no se despidió porque estaba muy enfadada, no le dijo ni adiós, porque ella estaba en su derecho de sentir su enfado. Ese día le dijo que no llamara a los padres porque tenía que esperar, que ella la llevaba a su casa y la esperaba allí, y a pesar de decir que no llamara ella lo hace y es cuando vuelve a hablar con ella y con la madre. Tras ese momento Kimberly no recuerda si se volvió a quedar en su casa, al poco tiempo la vio, le pidió perdón por portarse mal y ella olvidó todo y ella la siguió tratando normal. Ella nunca le trató como a una niña con DIRECCION000, y sí es verdad que a partir de ese momento la ve en momentos puntuales, en una celebración del cumpleaños de Facundo, y la actitud de Kimberly hacia ella era buena, ella le dijo que no tenía nada que perdonarle. En el año 2019 Kimberly tiene varios problemas de salud, ella lo notó también en 2018 y se lo dijo a la madre, y que si necesitaba ayuda que la podía ayudar, aunque no tenía mucho dinero, y ella le dio ayuda, sabe que fue a varios médicos, a ella le pidió dinero para llevarla a cosas de brujería, porque creía que tenía mal oficio, la llevó varias veces, y le devolvió ese dinero. Ella tenía una persona enferma, con 90 años, inválida, que tenía que tener buena respiración de los pulmones, en su casa no hay humo, por eso tiene hasta una alarma para que no llegar a haber humo. A lo largo de su vida además de sus hijos ha tenido varias parejas su hijo, ha cuidado a niñas de sus parejas, a muchos niños, a una niña con DIRECCION000, a sus nietos, los ha tenido en su casa y les ha dado todos los caprichos que no pudo dar a sus hijos. Y a sus bisnietos igual. Ella lo que está escuchando es que la niña tiene un cacao en la cabeza que no es normal, porque ve que hay muchas cosas mezcladas y aparte de eso no cree que la niña sea ella la que lo está diciendo, ha habido despecho y venganza para hacer daño y da gracias a Dios que ha sido a ella y no su hijo porque no estaría sentado ahí, es despecho de mujer o venganza. En cuanto a las sesiones de curandero, Rayén dijo que el curandero le había dicho que tuviera cuidado con ella porque había una persona que iba a por ella.

Lo expuesto permite afirmar, valorada en conciencia y analizada la prueba practicada, y no queda duda alguna a la Sala, que la acusada atentó contra la libertad sexual de Kimberly, aprovechando los momentos en los que ésta se encontraba en su domicilio, conociendo sus circunstancias personales, que la misma tiene DIRECCION000 y las limitaciones que padece, lo que motivó que Kimberly fuera, de forma progresiva, modificando su comportamiento y su forma de ser, perdiendo la independencia que, con su educación, había ido adquiriendo. No resulta por el contrario acreditado que dicha conducta se llevara a cabo con acceso carnal, no ha sido contundente la declaración de la perjudicada en la prueba preconstituida en este sentido, sí lo ha sido al describir conductas de inequívoco carácter sexual, detallando que se encontraban en la cama, las dos desnudas, le tocaba el pecho y sus partes y llevaba a cabo movimientos sexuales, sobre ella, así como gemidos. En cuanto al resto de conductas descritas, no se aprecia la comisión de un delito de lesiones psíquicas, al entender que el DIRECCION012 que sufre Kimberly está directamente relacionado con el delito contra la libertad sexual que se considera acreditado, ni como un delito de maltrato habitual. Concretamente, en relación al delito de maltrato habitual,previsto y penado en los apartados segundo y tercero del artículo 173 del Código Penal, por el que también se formulaba acusación, no procede condenar por este delito al no encontrarse la perjudicada dentro de las personas que pueden ser sujeto pasivo del delito. ( STS 1016/2005, de 12 de septiembre)."La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado también la compleja enumeración de los sujetos pasivos contemplados en el tipo punitivo, que estructuradamente son: a) La persona que sea o haya sido " cónyuge " del sujeto activo, así como la persona que esté o haya estado ligada con él por " una análoga relación de afectividad " y, en ambos casos, en atención exclusiva a la existencia del vínculo indicado, pues la protección penal operaría en estos supuestos " aun sin convivencia " ( SSTS 201/2007, de 16 de marzo); 1376/2011, de 23 de diciembre); b) Los " descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad " propios o de su pareja; c) Los menores o discapacitados necesitados de especial protección que convivan con él; d) Los menores o discapacitados necesitados de especial protección que estén sometidos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de su pareja, aunque no convivan con él; e) Las personas integradas de cualquier otro modo en el núcleo familiar y f) Los que estén integrados en el núcleo familiar pero, por ser especialmente vulnerables, estén internados en algún centro". Si bien la perjudicaba pasaba algunos fines de semana con la procesada, no consta, sin embargo, la situación de convivencia que exige el tipo para un supuesto como el de autos, no constando que, pese a que se dispensaban un trato como si de abuela y nieta se trataran, no existe la relación familiar que exige el precepto.

Para entender acreditado el delito de abuso sexual por el que se ha venido formulando acusación, debe partirse, en primer lugar, de la absoluta credibilidad que las manifestaciones de Kimberly han merecido para la Sala. Ha resultado acreditado, con la prueba practicada, que Kimberly es una persona de naturaleza complaciente y respetuosa, deseosa de agradar, lo que la coloca, como señalaron las peritos, en una esfera de vulnerabilidad muy importante, señalando el psicólogo D. Cristobal, en la página 16 de su informe, que Kimberly no tiende a fabular y sabe distinguir entre la verdad y la mentira, así lo mantuvieron también los testigos al definir a Kimberly como una persona que no miente, ni es fantasiosa.Coincidieron los testigos en el cambio de comportamiento que, de forma progresiva, fue sufriendo la perjudicada y coincidieron también todos ellos al referir lo que Kimberly les fue contando, en distintos momentos, que resulta idéntica en sus aspectos esenciales y que describe una conducta que, indudablemente, reflejan un comportamiento humillante, vejatorio, que la procesada desplegaba frente a Kimberly, y que comprende conductas que atentan contra su libertad sexual. Ninguna otra explicación cabe atribuir a las conductas que ésta describe en la prueba preconstituida; lo de hacer el amor, y follar, lo de follar es en la cama, hace movimientos y con gemidos dice que estando las dos desnudas, en la cama,la señora le tocaba las tetas, y que ella a la señora no le hacía nada.

También los testigos han detallado, con claridad, lo que les refirió Kimberly, y si bien es cierto que no se trata de testigos directos de lo sucedido, algo por otro lado que no resulta en absoluto infrecuente en el tipo de delitos ante el que nos encontramos, sí pueden dichos testigos declarar, como testigos directos, del absoluto empeoramiento que sufrió Kimberly, y del único origen que, desde el momento en el que visita a la psicóloga Dª Damaris, Kimberly ha referido de dicha circunstancia, relacionado con el comportamiento de la procesada hacia ella, que incluía las conductas ya descritas. Coincidieron también todos los testigos al presentar a Kimberly como una joven sincera, que no dice mentiras, y en la importante afectación que lo sucedido ha supuesto para ella.

En relación a los informes periciales, concluyen todos los psicólogos y psiquiatras que han ido valorando a Kimberly, en la credibilidad de su testimonio. Es evidente que dichos informes no suplen la percepción directa que corresponde a este Tribunal, y que ha podido comprobar tras el visionado, en el juicio oral, de la prueba testifical preconstituida, siendo a esta Sala a quien corresponde valorar la credibilidad de dicho testimonio, si bien dichoinforme pericial psicológico obrante en autos, ofrece además datos importantes, para justificar la credibilidad que ya ha apreciado la Sala en la declaración. La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010, razona: ".Como hemos dicho en STS. 969/2009 de 21.10 , un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005 ). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de la víctima establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ). En el presente caso,el objeto del informe emitido por las Psicólogas Forenses, era;"Emitir informe sobre la verosimilitud y credibilidad del testimonio realizado en la Sala Gesell de Kimberly por parte de las psicólogas forenses Dª Damari y Dª Lilian" y "En todo caso que se informe del daño irrogado a la víctima Dª Kimberly respecto a los hechos investigados, presentes y para el caso que fuere posible previsibles". En relación a la credibilidad, si bien discreparon los peritos en cuanto a la edad mental de Kimberly, situándola algunos entre los seis y los ocho años y otros entre los catorce y los dieciséis, extremo este último que, tras el visionado de la grabación de la declaración, no comparte la Sala, situándose probablemente en una edad inferior, lo que no plantea ninguna duda es que la edad mental corresponde a una persona menor de dieciséis años, por lo que resulta totalmente pertinente la valoración de la credibilidad de su testimonio, llevada a cabo por las Peritos. En en este sentido, se concluye en el informe pericial que; "PRIMERA: El resultado de la valoración conjunta del contenido, la validez y el perfil psicológico del a informada sugieren que el erlato refleja características propias de un evento vivido y permanece estable en el tiempo, por tanto, compatible con una valoración del testimonio altamente creíble. SEGUNDA: La menor presenta sintomatología postraumática, directamente relacionable y compatible con los hechos denucniados, que además se ha traducido en una pérdida importante de autonomía y funcionamiento cotidiano alcanzado tras años de trabajo constante. TERCERA: Por la relación entre víctima y victimaria, los hechos objeto del presente estudio quedan englobados en la categoría de abuso intrafamiliar, donde la víctima es además persona especialmente vulnerable. CUARTO: Se recomienda qu ella informada reciba tratamiento psicoterapéutico adecuado y eficaz, teniendo en cuenta su estado psicológico actual y sus altos niveles de vulnerabilidad y afectación" (folio 157). Es decir, el informe pericial no solo concluye en la alta credibilidad del testimonio sino en la existencia de una sintomatología postraumática, directamente relacionable y compatible con los hechos denunciados.

Sentado lo anterior, lo que sí es sumamente complicado, por las circunstancias personales de Kimberly, es concretar lo sucedido en cada una de las ocasiones en las que Kimberly se encontraba con la procesada, ante la incapacidad que la misma tiene para concretar fechas o momentos concretos, incluso refiere que sucedió tras la pandemia, cuando ya en dichas fechas ni siquiera veía a la procesada. Así lo hace constar D. Cristobal en su informe (folio 58); " Kimberly relata situaciones abusivas en que la en algunas de ellas sintió que peligraba su integridad física o su vida con el malestar que esas acciones le ocasionaban. La evaluada indica la persona que protagonizaba esas situaciones pero tiene dificultades para dar detalles: frecuencia, duración, momentos...lo que dificulta tener un testimonio lo suficiente amplio para hacer un análisis de credibilidad. No obstante, Kimberly evidencia una coherencia entre el contenido de lo expresado y el malestar que experimenta al relatarlo". Ello no impide, sin embargo, considerar el delito como continuado, cuando Kimberly refirió que sucedió muchas veces y coincidió en el tiempo con su progresivo deterioro, tal y como refirieron los testigos. el Tribunal Supremo tiene reiterada una doctrina acerca de la continuidad delictiva en supuestos similares, relacionados con abusos a menores pero trasladables al presente caso.La Sentencia del Tribunal Supremo núm 717/18 de 17 de enero de 2019 , razona "en cuanto a la dificultad para situar temporalmente los abusos, hemos dicho - STS 355/2015, de 28 de mayo- que cuando se trata de abusos reiterados sobre menores por parte de personas de su entorno familiar, resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos. Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/2014, de 14 de marzo, y como acertadamente ha hecho la Sala sentenciadora, siguiendo fielmente nuestra doctrina jurisprudencial, a la aplicación del sustitutivo del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada."

Por su parte, el Auto del Tribunal Supremo núm. 259 /18 de 11 de enero de 2018 razona en igual sentido que "cuando se trata de abusos continuados sobre menores resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación es reiterada y se produce a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso, ni la fecha exacta de cada uno de los actos. Precisamente por ello se recurre en estos supuestos a la aplicación del instituto del delito continuado, tal y como hemos afirmado en STS 14- 03-14 La Sala de instancia considera, por otro lado, que el testimonio de la menor es coherente, firme, y coincidente con sus declaraciones anteriores -a su madre, en la exploración judicial y en el acto del juicio oral-, no existiendo contradicciones.". De lo expuesto resulta que la circunstancia de no haberse podido determinar el número concreto de veces en que han sucedido los hechos, no es obstáculo para que en tales supuestos pueda apreciarse la continuidad delictiva. En el presente caso los hechos se han producido sobre una persona discapaz con una edad mental inferior a dieciséis años, y con una importante limitación, según refirieron los peritos, para concretar los hechos en el tiempo, si bien sí refirió que había sucedido muchas veces, razón por la que procede la condena por la comisión de un delito continuado de abuso sexual.

SEGUNDO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, son éstos legalmente constitutivos, como se ha dicho, de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, "1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto", al no entender acreditada, con la prueba practicada, la intimidación y la violencia que configurarían el delito de agresión sexual, (en la redacción entonces vigente) por el que se ha venido formulando acusación y sí la comisión del delito de abuso sexual. Se califican así los hechos al entender que si bien Kimberly describió en su declaración un comportamiento absolutamente vejatorio y humillante por parte de la acusada hacia ella, que incluía empujones, tirones del brazo o de la mano, señalando que le tiraba de la mano cuando iban por la calle, o que en alguna ocasión la encerró en la habitación, no ha resultado sin embargo acreditado que la comisión del delito contra la libertad sexual se llevara a cabo empleando violencia o intimidación, al no relacionar en forma alguna la perjudicada en su declaración los distintos episodios, y sí, sin embargo, aprovechando su vulnerabilidad, que, por sus circunstancias personales, y tal y como ya se recoge en los escritos de acusación, le impedían prestar consentimiento válido.

Tal y como señala el Tribunal Supremo en la reciente sentencia 131/24, de 8 de febrero, ninguna vulneración del principio acusatorio se produce en este caso, señalando que; "Los delitos de abuso sexual son homogéneos con los de agresión sexual en tanto todos sus elementos estaban contenidos en la acusación inicial: sencillamente la Audiencia ha considerado que la situación que permitió arrancar un consentimiento viciado no iba acompañada de otros elementos que hubiesen quedado suficientemente probados y permitiesen hablar de intimidación.

Es más, la descrita situación de vulnerabilidad por las acusaciones que da lugar a la apreciación de un abuso sexual ex art. 181, contenía ya un significado jurídico en el escrito de conclusiones del Fiscal en tanto servía de base para la apreciación del subtipo previsto en el art. 180.1.3º CP entonces vigente.

La superioridad apreciada se basa precisamente en la situación de vulnerabilidad que describían la acusaciones para fundar un subtipo agravado.

La posibilidad de condenar por un delito de abuso sexual cuando se acusaba por un delito de agresión sexual en virtud del elemento intimidación, que es descartado por la Sala, es doctrina consolidada y reiterada. Elegimos tres botones de muestra con fechas distanciadas que lo ponen de manifiesto.

Primeramente, la STS 548/1999, de 12 de abril:

De modo indudable, el motivo carece de fundamento atendible. La vinculación del Tribunal a los hechos objeto de acusación no puede entenderse en los términos que la parte recurrente pretende. Lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en sus líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos; y, por supuesto, tal exigencia no puede llevarse, como aquí se pretende, a los términos literales del relato. Entenderlo de otra forma, obligaría a los Tribunales a reproducir en el "factum" de sus sentencias los mismos relatos fácticos de las acusaciones, con sus mismos términos y expresiones, caso de estimarlos debidamente acreditados al valorar en conciencia las pruebas practicadas en la causa; cosa normalmente improcedente y, en todo caso, criticable".

La STS 578/2014, de 10 de julio, establece:

El segundo motivo, formulado también por infracción constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 852 LECrim, denuncia vulneración del principio acusatorio, en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 24 de la CE; y en relación con el principio de legalidad el artículo 25 CE. Alega que la condena por dos delitos de abuso sexual con acceso carnal por vía vaginal, distintos de los de agresión sexual inicialmente imputados, produce la vulneración del principio acusatorio.

El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia (entre otras, STS 1954/2002, de 29 de enero).

En palabras de la STS 241/2014, de 26 de marzo, tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

En definitiva, el Tribunal puede modificar la calificación jurídica, siempre que se trate de delitos homogéneos y que el delito recogido en la sentencia no sea más grave que el de la acusación"·.

En similar sentido, apunta laSentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2013 " En relación con los delitos de agresión sexual y de abuso sexual con prevalimiento, la jurisprudencia ha entendido que no se produce infracción del principio acusatorio cuando se acusa por el primero y se condena por el segundo, siempre que se mantengan sustancialmente los hechos de la acusación, al entender que se trata de delitos homogéneos, en tanto que protegen el mismo bien jurídico y la voluntad contraria de la víctima se supera con la violencia o intimidación, que generan la superioridad del agresor, o en un grado menor mediante el prevalimiento de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; y siendo el segundo menos grave que el primero en relación a las penas previstas para cada caso" y la Sentencia del Tribunal, Supremo de 4 de julio de 2019 cuando argumenta que "que no ha tenido lugar alteración alguna del relato fáctico, y que si bien es cierto que en todo momento el mismo ha sido calificado como delito de agresión sexual, también lo es, que el delito de abuso sexual con prevalimiento por el que han resultado condenados los acusados es un delito homogéneo al delito de agresión sexual, entendiendo por tal "aquellos que constituyen modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( ATC 244/1995, de 22 de septiembre, FJ 3), en el entendimiento de que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente, las formas de comportamiento respecto de las que se protegen".

Debe tenerse en cuenta que, en el presente caso, las acusaciones calificaban los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penalsobre víctima especialmente vulnerable ( artículo 180.1, 3), interesando la acusación particular la agravante de abuso de confianza, del artículo 22.6 del Código Penal, con lo que no se incurre en ninguna infracción del principio acusatorio si se entiende cometido el delito aprovechando la acusada tanto la especial vulnerabilidad de la víctima como la situación de prevalimiento, sin necesidad de emplear violencia o intimidación, de esta forma, como también se señala en dicha resolución, el abuso sexual no solo es homogéneo en cuanto que excluye alguno de los elementos de agravación que integran el concepto normativo de agresión (homogeneidad descendente), sino que, por ello, es más beneficioso y correlativamente está sancionado con pena menor. Concretamente, en el presente caso, es indudable la especial vulnerabilidad de la víctima,por sus circunstancias personales, repetidas a lo largo de esta resolución, teniendo la misma DIRECCION000 y una incapacidad del 79%, tal y como se refleja en el informe obrante al folio 69 de las actuaciones. Si bien fue objeto de debate en el juicio oral qué edad mental concreta puede tener Kimberly, al mantener algunos Peritos que seis años, frente a otros que señalaban que sobre 14, lo que es cierto es que Kimberly es una persona vulnerable, su grado de discapacidad así lo evidencia y así se puede comprobar claramente tras el visionado de su declaración, tratándose de una víctima especialmente vulnerable, como señalaron las peritos, al definir a Kimberly como una persona de naturaleza complaciente y respetuosa, deseosa de agradar, lo que la coloca, en una esfera de vulnerabilidad muy importante. Pero es que además, en el caso de autos, el delito se lleva a cabo concurriendo una situación de prevalimiento, aprovechada también por la acusada para la comisión del delito, teniendo en cuenta la estrecha relación personal que unía a Kimberly con la acusada, a quien consideraba su abuela, siendo indudable la estrecha relación que existía entre ambas,elementos que, sin duda, facilitaron la comisión del hecho delictivo. Concurren, además, y como se ha expuesto en el fundamento que antecede,los requisitos de la continuidad delictiva: El Tribunal Supremo tiene establecido también de forma reiterada (v. gr. sentencia de 18 de noviembre de 2016, núm. 870/2016, rec. 481/2016 ) con cita de otras sentencias (Sentencias del Alto Tribunal 355/2015, de 28 de mayo ; 463/2006, de 27 de abril ; 609/2013, de 10 de julioy 964/2013, de 17 de diciembre ) que "en este tipo de conductas la continuidad delictiva concurre cuando los actos de agresión o abuso sexual se lleven a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero tienen lugar bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, nos hallaremos ante un supuesto de continuidad delictiva".

CUARTO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autora, la acusada Tania, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, con arreglo a los artículos 27 y 28 del Código Penal, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los fundamentos que anteceden.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No procede la aplicación de la agravante de abuso de confianza, que se invoca en atención a la estrecha relación que unía a la víctima con la acusada, porque dicho elemento, junto a la especial vulnerabilidad de la víctima, ya ha sido valorado para calificar los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual por falta de consentimiento, entendiendo queaplicar un subtipo agravado por igual motivo que el que justificó la calificación como abuso sexual, supondría una doble valoración y vulneración del principio non bis in ídem. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2014).

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SEXTO.- Dispone el artículo 181 del Código Penal que ;"1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima".

El artículo 66.1 señala en su apartado sexto, en relación a la aplicación de las penas, que "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

Al tratarse de un delito continuado, por aplicación del artículo 74 del Código Penal , la pena ha de imponerse en su mitad superior, pudiéndose llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Procede la imposición de una pena de prisión y no de multa, también prevista en el precepto, en atención a las gravísimas consecuencias que los hechos que se declaran probados han supuesto para la víctima, dada su especial situación, y teniendo en cuenta que la acusada conocía perfectamente sus circunstancias, y los posibles efectos que conductas de este tipo podían suponer para Kimberly. Dicha pena, en la horquilla que va de uno a tres años de prisión, debe aplicarse en su mitad superior, de dos a tres años de prisión, considerando la Sala que procede la imposición de una pena superior al mínimo legal, de dos años y seis meses de prisión, al continuar la acusada en su acción, pese al empeoramiento fácilmente apreciable en la situación física y mental que iba sufriendo Kimberly, cesando únicamente en su conducta cuando la víctima no volvió a quedarse en su domicilio. Procede, además, conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con arreglo al artículo 57 del Código Penal, y en atención a lo interesado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, procede imponer a la acusada la prohibición de aproximarse, a menos de 500 metros, a Kimberly, a su domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar que frecuente, así como comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por tiempo de siete años y seis meses, en atención a las circunstancias ya expuestas y la gravedad de los hechos que aquí se enjuician.

Además y en base a las previsiones del artículo 192, con arreglo a lo interesado por las acusaciones, por el delito de agresión sexual por el que ha sido condenada se debe imponer a la acusada la medida de seguridad de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con una duración de cinco años, cuya concreción se llevará a cabo de acuerdo con las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

SÉPTIMO.- Tal y como prevé el artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito lo es civilmente del daño causado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en relación con el daño moral. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2004 , establece que "la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual, es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo, y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento".

También la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2003 refiere que "en relación con la acreditación y prueba del daño moral, esta Sala viene entendiendo que los daños morales no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral".

Trasladada tal doctrina al presente supuesto, es evidente que la acción de la acusada ha supuesto un irreparable perjuicio para la perjudicada, que se ve agravada por las circunstancias personales de Kimberly, perfectamente conocidas por la procesada. Como consecuencia de su acción, y tal y como se declara probado, tras la valoración dela prueba practicada, Kimberly ha sufrido un retroceso importantísimo en su educación, presentando una importante pérdida de su autonomía, concluyendo las forenses en la presencia de una sintomatología postraumática directamente relacionada con los hechos que se declaran probados y, en consecuencia, con la acción de la acusada.

Es preciso poner de manifiesto el cambio radical que ha sufrido Kimberly como consecuencia de lo ocurrido, de ser una persona casi autónoma a volverse totalmente dependiente, autolesionarse, y cambiar no solo su forma de ser sino la capacidad para gestionar su vida, en la forma en la que, gracias a la educación que había recibido, lo venía haciendo.

Señalaron las peritos sobre el particular que ello supone para Kimberly un sufrimiento emocional constante, ya que ella es una persona que llevaba toda su vida consiguiendo hitos importantes, trabajaba, preparó oposiciones pero todo eso lo ha ido perdiendo, tenía una discapacidad de grado 1 que solo necesitaba un ayuda puntual pero posiblemente si se hiciera una nueva evolución sería del grado 2 ó 3. Ha perdido habilidades, definiendo el trastorno que padece como bastante recrudecido, no sale de casa, no cuida de su higiene personal, perdió la capacidad de andar, su vida ha ido involucionando.

Por los motivos expuestos se considera ajustada a derecho la suma de 75.000 euros, en concepto de responsabilidad civil, valorando las gravísimas consecuencias que para Kimberly ha supuesto la acción de la procesada, suma que ésta deberá abonar a la perjudicada, devengando dicha cantidad los intereses legales del artículo 576.1 de la LEC .

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, por lo que procede su imposición a la procesada, si bien, al haber sido absuelta de dos de los delitos por los que se formulaba acusación, procede la imposición de una tercera parte de las costas, declarando de oficio las dos terceras partes restantes, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación