Sentencia Penal 513/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 3, Rec. 9/2022 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

No se plantearon cuestiones previas por el Ministerio Fiscal.

Por la defensa se interesó la alteración del orden de la práctica de la prueba para que fuese oído el acusado tras haberse practicado el resto de la prueba acordándose de conformidad.

SEGUNDO.- La hipótesis de la acusación se fundamenta en el hecho de que el acusado ofreció a través de un portal de internet el alquiler de una habitación en DIRECCION000 de Barcelona. Que mantuvo conversaciones desde su teléfono NUM003 a través de WhatsApp que necesitaba una habitación para residir en ella. Que el acusado se hizo pasar por Julio y simulando tener capacidad para arrendar la vivienda. Siendo ambos hechos mendaces.

Que le envió una copia del DNI NUM005 a nombre de Julio, pagando 1306 euros para el alquiler de la habitación en concepto de reserva y pago de mensualidad y mudanza. Y le requirió de ingreso de cantidades en la cuenta corriente NUM004, titularidad del acusado, habiéndose efectuado el pago por parte de la señora Alicia mediante seis transferencias, la primera de fecha 6-04-20 transferencia de 480 euros, el 7-04-20 transferencia de 70 euros, el 7-04-20 transferencia de 120 euros, el 13-04-20 transferencia de 550 euros, el 15-04-20 transferencia de 20 euros y el 21-04-20 transferencia de 66 euros, todas ellas a la cuenta del acusado, haciendo un total de 1306 euros, no habiendo podido disfrutar la señora Alicia de la habitación alquilada ni habiéndosele devuelto la cantidad entregada.

Fue oída en declaración la Sra. Alicia que dio razón de lo acontecido, conocimiento de un anuncio de alquiler a través de internet. Contactos por WhatsApp de la persona que le alquilaba la habitación, detalles de las transferencias bancarias que hizo.

Preciso que no aportó copia de la documentación que le remitió el acusado datos del carnet y foto por cuanto su teléfono no le funcionaba bien y no pudo guardar las conversaciones.

El acusado niega los hechos alega que no era usuario ni titular del teléfono y cuenta a través de los que se llevó a cabo el hecho, que ha sido víctima de una suplantación de personalidad desde que en el año 2018 perdió su documentación, en concreto el NIE, hecho que denunció.

Los Agentes de Mossos dŽEsquadra que declararon en el juicio se refirieron al hecho de como realizaron las actuaciones de investigación que les permitió concluir la intervención en el hecho del acusado, constatación por la compañía titular del número de telefonía de que el mismo pertenecía al acusado y que la cuenta de Banco de Sabadell en la que se hicieron los ingresos también era del acusado.

Contamos asimismo con la documentación consistente en la respuesta de VODAFONE a la solicitud de información en su día efectuada, folios 18 y 19 en el que se informa que el teléfono NUM003 era titularidad del acusado en el momento de los hechos, y respuesta de Banco de Sabadell folios 20 a 22 en la que se indica que la cuenta en que la testigo efectuó las transferencias en abril de 2020 era titularidad del acusado, periodo de 5 de abril de 2020 a 30 de abril de 2020.

Acompañando la entidad bancaria el formulario de identificación del cliente en su día facilitado a CAM por el mismo, en concreto el 15 de junio de 2007, consistente en el NIE del acusado y los movimientos de la cuenta del periodo antes indicado.

Así las cosas, el cuadro probatorio nos permite estimar acreditado, pese a no contar con el inicial anuncio publicado en internet y posteriores conversaciones de WhatsApp habidas entre las partes, que el acusado movió a engaño a la Sra. Alicia aparentando ostentar la disposición para alquilar de una habitación que realmente no existía pues así dijo la testigo que constató dicha circunstancia con posterioridad y que consiguió un enriquecimiento al recibir de la testigo las cantidades que le iba interesando para concertar la operación. Valiéndose al efecto de la facilitación de los datos de un tercero para ocultar su identidad.

La declaración de la testigo Sra. Alicia nos merece credibilidad y verosimilitud, pues analizado su testimonio con los parámetros jurisprudencialmente exigidos, no aparecen posibles móviles espurios que puedan guiar su declaración dada la inexistencia de previas relaciones entre acusado y víctima, ni otra circunstancia que permita dudar de su versión. El testimonio resulta objetivamente verosímil, lógico, y se encuentra rodeado de corroboración periférica de carácter objetivo así contamos con las transferencias que la testigo efectuó en la cuenta del acusado, folio 22 de las actuaciones por las cantidades que dijo le había solicitado. Y obtiene aval por el hecho de que el teléfono con el que dice contacto vía WhatsApp para las negociaciones que hubieron era titularidad en esas fechas del acusado.

La declaración de la víctima ha sido persistente en la incriminación mantenida desde un inicio, siendo su relato lógico y coherente.

Todo ello tiene apoyo en la información documental a la que antes nos hemos referido que obra en autos, folios 18 a 22 y sobre la que los Agentes de Mossos dŽEsquadra dieron razón al haber realizado esas investigaciones.

Se constata por la manifestación de la testigo y documentación, folio 22 la realidad de las transferencias por los importes que se dicen, para la operación del alquiler de vivienda y mudanza, a excepción de una de 120 euros que como dijo la propia testigo era para la renovación de los papeles de su pareja.

Frente al anterior acervo probatorio se erige la tesis defensiva, la de que no era titular del teléfono y cuenta que sirvieron para llevar a cabo la operación al haber perdido la documentación de identidad en el año 2018 el acusado y haber suplantado su personalidad una tercera persona.

El alegato obtiene refrendo en la información documental aportada por la defensa al procedimiento, acompañada a un escrito de 14 de junio de 2021 y posteriormente a su escrito de conclusiones provisionales, consistente en denuncia de perdida de documentos/objetos de 26 de marzo de 2021, en la que se denuncia el hecho acontecido el 15 de febrero de 2018.

El hecho de que la denuncia se presente el mismo día que el acusado declaró por estos hechos en sí mismo no sería un elemento que nos permitiese dudar de la fiabilidad de su versión, pero existe un dato que hace que su tesis no pueda ser acogida, la cuenta de Banco de Sabadell de la que el acusado niega conocimiento alguno y que fue la receptora de las cantidades transferidas por la testigo, es una cuenta que no fue aperturada tras la pérdida de la documentación, sino que es una cuenta que se abrió en el año 2007 pues fue en esa fecha cuando se aportó a la entidad (entonces CAM) el documento de identificación, así se constata de la documentación remitida por Banco Sabadell, lo que hace que no se estime plausible la tesis defensiva, pues esa cuenta constaba como de titularidad del acusado desde el año 2007, folio 21, y ninguna explicación racional se ha dado por el acusado que permita dudar de que la misma fue aperturada por el mismo, al contrario al serle exhibido el documento no dio una explicación justificativa del extremo, negó ser su documento, sin que el alegato pueda acogerse, máxime siendo los hechos acontecidos en este procedimiento en el mes de abril de 2020, cuando esa cuenta llevaba en funcionamiento casi trece años, máxime cuando se constata que esa cuenta tenía movimiento cuanto menos en el periodo de abril de 2020.

En esencia el hecho de que la cuenta fuese de titularidad del acusado mucho tiempo antes de la ocurrencia de los hechos que nos ocupan, impide entender que por tercero se llevó a cabo la suplantación de la personalidad que se dice y los indicios apuntan de forma univoca a que el acusado urdió y llevó a cabo la acción descrita en el hecho probado.

TERCERO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Ya hemos dejado expuesto en los antecedentes de la presente resolución cual es la calificación jurídica del hecho por la que acusa el Ministerio Fiscal.

Pese a ello y por las razones que se dirán estimamos que los hechos son constitutivos de un delito de estafa propia del art. 248.1 CP.

Así, como tiene dicho la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del delito de estafa del art. 248 CP son requisitos de dicha infracción penal las siguientes ( STS de 29/5/2020, Roj 1555/2020; STS de 5/4/2018, Roj 1286/2018):

a) engaño bastante, con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

b) error debido al engaño; error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

c) acto de disposición.

d) que el acto de disposición consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

e) la causación de un perjuicio propio o de tercero, con nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado y

f) ánimo de lucro, propio o ajeno.

En este caso también los hechos permiten constatar que no nos encontramos ante un ilícito civil, pues el acusado ha simulado un propósito serio de contratar, cuando solo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones de la otra parte ocultando su decidida intención de incumplir con sus obligaciones.

La falsa apariencia, la simulación de ese propósito, que se evidencia con el hecho de haber publicitado un anuncio que no se correspondía con la realidad, contactar con la persona pretextando la situación del COVID para no poder acceder a la habitación, la exigencia de pago de cantidades con diversos pretextos, la utilización de identidad que no se correspondía con el mismo, conlleva el engaño bastante para producir el error en el otro, estando el ánimo defraudatorio presente desde el inicio de la operación, pues toda la operación se orquesta simulando la existencia de la habitación y capacidad de disposición sobre la misma. En este caso movió el actuar a engaño de la Sra. Alicia que efectuó las transferencias que el acusado le pedía por diversos conceptos en la creencia de que todo era correcto, dada la apariencia que generó el acusado, facilitándole la información y documentación oportuna y ello le ha conllevado un consiguiente perjuicio económico, perdida del dinero transferido y el ánimo de lucro del acusado se desprende y esta ínsito en la obtención de un dinero sin contrapartida alguna.

Y hemos dicho que entendemos que se trata de una estafa del art. 248.1 CP pues la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto del subtipo agravado del art. 250.1.1º CP (v.g., STSde 24/5/2019 (RJ 2019, 2161) , Roj: STS 1781/2019; STS de 5/7/2018 (RJ 2018, 3549) , Roj: STS 2667/2018; STS de 25/6/2015 (RJ 2015, 3880) , Roj: STS 2753/2015) tiene dicho, tal como se recoge en la SAP Barcelona Sección 7ª Sentencia num. 42/2021 de 21 diciembre

a) Dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), el Tribunal Supremo viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa.

b) El subtipo agravado no será de aplicación en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

c) La aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP , no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad.

Y en atención al concurso de normas que se dice concurre, señalar siguiendo la cita y construcción doctrinal de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona antes citada,

Que la doctrina del Tribunal Supremo en relación al delito de estafa impropia prevista y penada en el art. 251.1 CP señala (ad exemplum, STS de 1/10/2019 (RJ 2019, 3770) , Roj: STS 2957/2019; STS de 27/3/2019 (RJ 2019, 1220) , Roj: STS 988/2019; STS de 15/3/2016 (RJ 2016, 1767) , Roj: STS 1188/2016):

1) En el art. 251 CP se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal (RCL 1995, 3170) arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

2) En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición.

El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental.

3) En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero.

4) Los comportamientos previstos en el art. 251 CP contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal (RCL 1995, 3170) .

5) En cuanto a la relación entre la conducta típica del art. 250.1.1º CP y la estafa impropia del art. 251 CP , dos son las posturas acogidas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

-Aplicación del principio de especialidad, conforme al cual, el precepto especial, art. 251 CP , se aplicará con preferencia al general, art. 250.1.1 CP , tradicionalmente, la postura de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

- Teniendo en cuenta que la puesta en relación del art. 250.1.1 CP con el art. 251 CP , cuya pena es menos grave que la establecida en aquél, puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la práctica, la esfera de protección del tipo agravado, se sostiene la aplicación el principio de especialidad o de alternatividad.

Aplicación del principio de especialidad del art. 8.1 CP , entendiendo que el art. 250.1.1 CP es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el art. 251 CP , tiene un ámbito de aplicación más general, tanto respecto de cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del art. 250.1.1 CP , como de bienes muebles; o aplicación del art. 8.4 CP , resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el art. 250.1.1 CP .

6) Entre los delitos de estafa básica y la estafa impropia del art. 251 del CP existe homogeneidad a los efectos del principio acusatorio. La diferencia con la estafa propia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: el fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado.

7) El engaño típico en esta estafa del art. 251 CP aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva, el engaño, que se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece.

8) El art. 251 CP no se refiere a engaños elaborados sobre bienes inmuebles inexistentes. El tipo se constituye sobre la previa existencia de un bien sobre el que el sujeto activo va a construir su engaño al carecer de facultad de disposición sobre el mismo, de modo que no es la inexistencia del bien lo que determina la vía atractiva de aquél precepto penal, sino el hecho de carecer de dicha facultad de disposición sobre determinado bien y, no obstante, provocar, mediante engaño, el error en otro de dar por verdadera la apariencia de que realmente se tiene, para, finalmente, lograr la enajenación, el acuerdo o el gravamen, en su perjuicio.

Y la proyección de la anterior doctrina sobre el caso que nos ocupa, nos lleva a concluir que los hechos son constitutivos de un delito de estafa del 248. 1 CP, por el hecho de que:

En este caso no se ha practicado prueba que permita concluir que la habitación del inmueble que se dice se quería alquilar realmente exista, pues no se han dado razones de si la testigo fue al lugar y que constató que había en el mismo o no.

Se dieron cantidades a cuenta para concertar el alquiler que se decía, pero no se formalizó ningún documento.

Tampoco se ha acreditado que como consecuencia de la operación que se llevó a cabo la víctima tuviese que moverse o llegase a trasladarse de la morada en que en su caso residía pues este extremo tampoco ha sido objeto de cumplida prueba, como tampoco lo ha sido que la habitación se alquilase para ser morada de la misma.

Lo anterior nos impide calificar los hechos como estafa impropia del art. 251.1 CP, pues no se ha probado la existencia de la habitación que se pretendía alquilar y objeto del negocio, pues como decimos se constató que no existía pero ya hemos dicho sin precisar concretas circunstancias, - no estar disponible, ser de otro, no existir físicamente-.

Por lo que procede analizar la procedencia de la aplicación del subtipo agravado del art. 250. 1 1º CP que debe ser objeto de interpretación restrictiva. Que entendemos tampoco procede por el hecho de que no se ha acreditado en primer lugar que la habitación fuese a constituir morada de la víctima, ni que se produjese un cambio de domicilio, ni que se perdiese en su caso la posesión inmediata de la anterior morada - de existir y de interesarse la habitación para ese concepto-ni se llevó a cabo traslado alguno.

Por todo ello consideramos los hechos subsumibles en un delito del art. 248.1 pero sin que se den los precisos presupuestos que exige el art. 250.1 1º ni del 251.1 CP.

CUARTO.- Personas criminalmente responsables.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Efrain por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP.

QUINTO.- Circunstancias modificativas.- No se alegan circunstancias modificativas de la responsabilidad, si bien en este caso debemos apreciar una paralización del procedimiento desde la admisión de pruebas por este Tribunal 11 de marzo de 2022 hasta que finalmente se celebró el juicio el 18 de julio de 2023, 16 meses, lo que permite apreciar un periodo de paralización, pues si bien se señaló el juicio para marzo de 2023 y el señalamiento se suspendio por tener otro juicio con preso el letrado del acusado, no es menos cierto que supone una dilación del procedimiento, aunado a otro periodo de paralización desde el 29 abril de 2021 que se dicta el auto de acomodación procedimental al 2 de diciembre de 2021 que presenta escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal, que nos permite apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP. Dada la escasa complejidad de la tramitación de la causa.

SEXTO.- Penalidad.-

El delito de estafa lleva aparejada la pena de prisión de 6 meses a 3 años, conforme a lo dispuesto en el art. 249 CP, tomando en consideración los criterios de modulación de la pena a que se refiere el precepto, dada la cantidad objeto de defraudación que no cabe entenderla de entidad, que no se acredita especial perjuicio para la víctima, la ausencia de conocimiento previo entre las partes, y por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1 1º CP, estimamos proporcionada la imposición de la pena en su mínimo, siendo la pena de 6 meses de prisión ajustada al desvalor de la acción.

Con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 CP).

En este caso en atención a la suma interesada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil que se corresponde a las cantidades transferidas por la victima al acusado por valor de 1306 euros de la que se debe detraer los 120 euros que lo fueron por otro concepto, sumas que el acusado ha hecho suyas procede condenar al acusado a reintegrar a la víctima la suma de 1.186 euros, más los intereses del art. 576 LEC.

La defensa del acusado considera que debe detraerse de dicha cantidad la suma de 470 euros que dice que recupero la perjudicada, ello con base y fundamento en la declaración prestada en sede de instrucción, pero nada se preguntó en el plenario sobre el extremo, ni se evidenció contradicción alguna en la declaración de la testigo, por lo que no cabe acoger la pretensión, sin perjuicio de acreditarse el percibo de dicha suma en ejecución de sentencia.

OCTAVO.- Costas procesales.- Conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP se condena al acusado al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,