Sentencia Penal 28/2022 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 16/2021 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En la causa que aquí enjuiciamos se ha producido la situación consistente, en primer término, en que por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se ha procedido a retirar la acusación respecto a cuatro de los acusados (D. Juan Antonio, D. Miguel Ángel, D. Pedro Francisco, y D. Pedro Enrique), habiéndose retirado también la acusación por varios delitos respecto a varios de los acusados que mostraron su conformidad con la calificación efectuada, en los términos que se establece el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De este modo, y a la vista de que ninguna parte procesal mantenía la acusación respecto a D. Juan Antonio, D. Miguel Ángel, D. Pedro Francisco, y D. Pedro Enrique, el Tribunal comunicó que quedaban absueltos por falta de principio acusatorio pudiendo abandonar el juicio, comunicando asimismo a sus respectivos Letrados que podían abandonar el estrado.

En efecto, retirada en el acto del juicio oral la acusación que se venía ejerciendo contra éstos procede, tal y como se hizo "in voce" en el acto del Juicio Oral, dictar sentencia absolutoria para los mismos respecto de los delitos de estafa por los que venían siendo acusados, pues al ser el escrito de conclusiones definitivas el verdadero instrumento procesal de la acusación, rigiendo en nuestro derecho el principio acusatorio formal reconocido en nuestra Constitución conforme el cual, sea cual sea la consideración que de los hechos tenga el juzgador, no pude llegarse a una sentencia condenatoria si no se ha formulado acusación por las personas obligadas o facultadas para ello, no cabe otro pronunciamiento que la libre absolución de los acusados en los términos indicados.

SEGUNDO.- Como ya dijimos en el encabezamiento de la Sentencia, al comienzo del Juicio Oral, antes de procederse a la práctica de la prueba, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal presentó oralmente nuevo escrito de calificación, al que se adhirió el Abogado del Estado, por el que modificó sus conclusiones respecto a varios de los acusados, y que después ratificó en el trámite de las conclusiones definitivas, en los términos que han sido expuestos en los Antecedentes de Hecho, indicando que la modificación de las conclusiones segunda, tercera y cuarta, implicaba por sí la modificación de la primera.

A la vista de la nueva calificación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, los Letrados defensores de los acusados D. Agapito, D. Juan Carlos, D. Abel, D. Alejo, Dª Mercedes, y D. Jose Pablo, los de los respectivos responsables civiles subsidiarios, EDYPE S.A., y UTE RIONEGRO COPCISA SAN GREGORIO, y los propios acusados, manifestaron la conformidad con la nueva calificación conjunta que en ese momento se aceptaba; no excediendo la pena solicitada de seis años, y entendiendo este Tribunal que concurren los requisitos previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el dictado de una Sentencia de conformidad, procede dictar, sin más trámites, Sentencia de conformidad con la aceptada por las partes, sin que sea necesario exponer los Fundamentos Jurídicos relativos a la calificación de los hechos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil y demás extremos.

En efecto, la conformidad manifestada a través del consentimiento de los acusados y sus defensas a someterse a la sanción, es calificada por nuestro Tribunal Supremo como una manifestación de su autonomía de voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de su personalidad proclamada en el art. 10.1 de la Constitución. El reconocimiento de la propia responsabilidad y aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE ( STS 9-04- 2015).

Por ello, la conformidad presentada por D. Agapito, D. Juan Carlos, D. Abel, D. Alejo, Dª Mercedes, y D. Jose Pablo respecto a los hechos que se les imputan por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y con las penas solicitadas, y la petición de que se dicte Sentencia de conformidad con la misma, se estima ajustada a derecho; lo que determina que este Tribunal resolviera de estricta conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, y aceptado por los acusados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 784.3 y 787.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo dicha calificación conforme a la legalidad vigente (TS 24-04.2012).

La dicción del artículo 787. 2 "Si a partir de la descripción de los hechos..." supone la prohibición del que el Juzgador cuestione el hecho conformado. No habiéndose desplegado actividad probatoria, el juzgador no puede invadir ese terreno pues carece de elemento de juicio si el acusado acepta los hechos. Puede constatar la voluntariedad de conformidad de los acusados, pero no valorar la prueba de los hechos.

Teniendo en cuenta lo anterior, no siendo superior a seis años de prisión la pena pedida por la acusación, y dada la conformidad prestada por las defensas de los acusados indicados, debidamente aceptada por éstos, es procedente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dictar respecto de los mismos sentencia según los términos mutuamente aceptados y ratificados judicialmente, toda vez que los hechos probados efectivamente integran los delitos anteriormente reseñados, de los que se reconocen autores dichos acusados, por los que se les condena a las siguientes penas:

1.- A D. Agapito :

a)Por el delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 405 del Código Penal, la pena de tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 CP, y un año de suspensión para empleo o cargo público.

b) Por el delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249 250. 1. 6 y 7 del Código Penal, la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 CP

c)Por el delito de fraude previsto y penado en el artículo 438 CP, en su modalidad de comisión por funcionario, en su redacción originaria, la pena de veintiún meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por un periodo de dos años.

d) Por el delito de cohecho del artículo 426 del Código Penal, versión de 1995, la pena de tres meses de multa con una cota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de incumplimiento conforme al artículo 53 CP.

Absolviéndole del delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos previsto y penado en los artículos 413 o alternativamente en el artículo 415 CP, todos ellos en relación con el artículo 74 del mismo Texto Legal, al haberse retirado la acusación inicialmente formulada contra él por dicha infracción.

2.- D. Juan Carlos:

a) Por el delito de cohecho del artículo 422 del Código Penal, la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un año.

Procediendo su absolución por los delitos de prevaricación continuada previsto en los artículos 404 y 74 CP, y por el delito continuado de infidelidad en la custodia de documentos previsto y penado en los artículos 413 o alternativamente en el artículo 415 CP, todos ellos en relación con el artículo 74 del mismo Texto Legal, al haberse retirado la acusación inicialmente formulada contra él por dichas infracciones.

3.- D. Abel:

a) Por el delito de fraude previsto en el artículo 436 del Código Penal en su modalidad de comisión por funcionario (redacción originaria del código penal), la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por un periodo de 6 años.

b)Por el delito de cohecho del artículo 422 del Código Penal, la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y suspensión para empleo o cargo público por un periodo de un año.

c)Por el delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal conforme a la redacción establecida en la L.O 15/2003, la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procediendo su absolución por el delito de prevaricación continuada previsto en los artículos 404 y 74 CP, y por el delito de falsedad documental previsto y penado en el artículo 392.1 y 390 CP, al haberse retirado la acusación inicialmente formulada contra él por dichas infracciones.

4.- D. Alejo:

a)Por el delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250. 1. 5 del Código Penal, la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria que resulte conforme al artículo 53 CP.

b)Por el delito de fraude previsto en el artículo 436 del Código Penal en su modalidad de comisión por funcionario (redacción originaria del código penal), la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público por un periodo de 6 años.

c) Por el delito de cohecho del artículo 422 del Código Penal, la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y suspensión para empleo o cargo público por un periodo de 1 año.

d) Por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal conforme a la redacción establecida en la L.O 15/2003, la pena 21 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. .

Procediendo su absolución por el delito de falsedad documental previsto y penado en el artículo 392.1 y 390 CP al haberse retirado la acusación inicialmente formulada contra él por dicha infracción..

5.- Dª Mercedes:

Por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 254.2 del Código Penal conforme a la redacción actual, la pena de dos meses de multa a razón de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que resulte conforme al artículo 53 CP.

6.- D. Jose Pablo

Por el delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal (redacción original), la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados D. Agapito D. Alejo, y D. Jose Pablo deberán indemnizar de forma individual al Ministerio de Fomento por las cantidades defraudadas, siendo responsable civil subsidiaria la empresa EDYPE S.A en la siguiente cuantía:

.- D. Alejo: 45.000 EUROS, de los que responderá asimismo subsidiariamente la UTE COPCISA RIONEGRO.

.- D. Jose Pablo: 35.000 EUROS.

.- D. Agapito : 100.000 EUROS

La acusada Dª Mercedes deberá indemnizar individualmente al Ministerio de Fomento en la cantidad de 25.000 euros a que asciende las cantidades pagadas por las biondas apropiadas y vendidas.

El acusado D. Abel deberá indemnizar individualmente al Ministerio de Fomento en la cantidad de 8.102,75 euros a que asciende las cantidades pagadas por las biondas apropiadas y vendidas.

Habiendo mostrado las partes su decisión de no recurrir los pronunciamientos indicados, se declaró la firmeza de la sentencia, a excepción del pronunciamiento relativo a las costas de la Acusación Particular, a resolver en sentencia.

TERCERO.-CUESTIONES PREVIAS

Entramos así al análisis de la causa respecto de los dos acusados que no han prestado su conformidad al comienzo del juicio oral con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado, que son D. Adolfo y D. Juan Enrique, a los que no afecta el acuerdo de conformidad alcanzado por el resto de acusados.

Por las defensas de ambos, al comienzo del Juicio Oral se plantearon diferentes cuestiones previas que fueron ya resueltas en ese momento procesal de manera oral y a las que nos remitimos, sin perjuicio de desarrollarlas a continuación de forma más detallada y de dejar constancia de los motivos que fueron adelantados en el acto de la vista para proceder a su desestimación

I) VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 9.3 CE POR LA ACTUACIÓN LLEVADA A CABO POR EL MINISTERIO FISCAL Y EL ABOGADO DEL ESTADO AL MODIFICAR SU ESCRITO DE CONCLUSIONES AL INICIO DE LA VISTA .

De este modo, y aun cuando por la defensa de D. Adolfo no fue planteada como cuestión previa procede, por su transcendencia y relevancia, y por la insistencia del Letrado en interrumpir el desarrollo de la vista ya desde el inicio con intervenciones fuera de su turno de palabra, dar respuesta a la primera de las alegaciones efectuada por la defensa del acusado D. Adolfo, a la que se adhirió la defensa de D. Juan Enrique, quien sí la planteó como cuestión previa, al calificar de arbitraria la modificación del escrito de conclusiones efectuado por el Ministerio Fiscal y por el Abogado del Estado, mostrar su oposición por el diferente trato que dicha modificación implicaba respecto a los acusados que no habían alcanzado ningún acuerdo con la acusación, y finalmente o cuestionar la independencia de este Tribunal por haber admitido el acuerdo de conformidad alcanzado con seis de los ocho acusados, con rebajas sustanciales de las penas inicialmente solicitadas, en lo que consideraron un agravio comparativo respecto a sus patrocinados, a quienes por idénticos delitos se solicitaban penas mucho más elevadas, impugnando igualmente la validez de dichas conformidades por haberse producido vulnerando el artículo 786 LECrim, al haberlo hecho antes de entrar a resolver las cuestiones previas que el Letrado Sr. Rodríguez había anunciado ya en su escrito de defensa, y que de ser estimadas podrían haber implicado la nulidad de actuaciones.

A la cuestión que aquí se suscita (obviando la infundada y desacertada acusación sobre falta de independencia de este Tribunal) se refiere de manera específica la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021 (ROJ: 3835/2021), en su Fundamento de Derecho Cuarto, donde se indica en relación con la conformidad parcial, que:

" Es cierto que el Ministerio Fiscal modificó al inicio de las sesiones del juicio oral la calificación que provisionalmente había realizado con relación a determinados acusados, actuación que igualmente llevó a cabo en el trámite de conclusiones para algunos otros. Y también lo es que todos ellos, cuando fueron interrogados, aceptaron la comisión de los hechos que les imputaba el Ministerio Fiscal, la calificación jurídica de los mismos y la pena cuya imposición solicitaba, prestando su aquiescencia las respectivas defensas.

(...) Entendemos que con ello no se ha afectado el derecho de defensa de los demás acusados ni se minora la virtualidad de su presunción de inocencia en mayor medida en que pudieran haberlo hecho tales acusados con ese mismo reconocimiento de los hechos realizado sin una previa modificación de la calificación por parte del Fiscal.

Tampoco puede considerarse que se haya producido una afectación del derecho a un juicio justo. Los acusados que no admitieron los hechos objeto del escrito de acusación pudieron utilizar todos los medios de prueba que entendieron debían proponer y fueron admitidos.

(...)La cuestión que surge en estos casos es si el derecho de defensa de uno o varios acusados debería girar en un doble pacto, de alcanzarlo con las acusaciones y con el resto de las defensas para que éstas acepten, también, el guilty plea, o q ue no lo acepten debería hipotecar su posición futura a aquellos en el proceso penal, no pudiendo obtener esa rebaja de la pena por la circunstancia de que "todos" no lo quieren aceptar.

La circunstancia de que otros letrados pretendan enfocar su derecho de defensa desde otra perspectiva, propugnando la absolución desde un primer momento y no aceptando en modo alguno la culpabilidad, no puede entorpecer que el ejercicio del derecho de defensa de los primeros pueda manifestarse como lo hicieron, y si el Tribunal acepta este proceder de admitir la conformidad no produce indefensión en modo alguno si están presentes los que se conformaron, y se les ofrece la oportunidad a los letrados de los que no lo hicieron, de interrogarles. Aunque, eso sí, los que se conforman pueden ampararse en su derecho a no contestar, y, del mismo modo, pueden interesar del Tribunal que cuando acabe el turno de interrogatorio de los acusados puedan marcharse del lugar donde se sigue el juicio".

Como se desprende de esta doctrina, la actuación del Tribunal aceptando la conformidad de seis de los ocho acusados que aceptaron la comisión de los hechos que les imputaban el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, la calificación jurídica de los mismos y la pena cuya imposición se interesaba, y los cuales, a continuación, manifestaron que se acogían a su derecho a no declarar respecto de las preguntas que les pudieran hacer los Letrados del resto de los acusados (aquellos que no se habían conformado), no vulnera el derecho de defensa de estos acusados, ni el derecho a un juicio justo, ni mucho menos afecta a la independencia de este Tribunal, como reiteradamente pone de manifiesto el Letrado Sr. Rodríguez, pues tanto él como la defensa del coacusado D. Juan Enrique han podido utilizar todos los medios de prueba que, propuestos por ellos, fueron admitidos en la causa, y ello aun cuando los demás acusados (los que mostraron su conformidad), se acogieran después a su derecho a no declarar, lo cual forma parte del elenco de sus derechos en este procedimiento, sin que ello implique la vulneración de los derechos al proceso de los que no se conformaron, máxime cuando se admitió la testifical de aquéllos acusados respecto a los que se había retirado la acusación al inicio de la vista, testifical que fue propuesta por el Ministerio Fiscal, sin que el Letrado de la Defensa de D. Adolfo la interesara en ningún momento, pese a sostener de forma reiterada e insistente la indefensión que le había producido no poder interrogar a los acusados que habían mostrado su conformidad y que se acogieron a su derecho a no declarar.

Hay que reiterar que los acusados que han mostrado su conformidad no han perdido su condición de acusados, y no se han convertido en testigos, susceptibles de ser citados como tales, por lo que les asistía el derecho a no declarar o a no contestar a las preguntas que se les pudiera formular, como así hicieron.

Respecto a la desigualdad de trato planteada por los Letrados de la Defensa, también la STSJ CyL de 9 de septiembre de 2022 se pronuncia respecto a una cuestión semejante, haciéndose eco de la doctrina emanada de la STS de 20 de octubre de 2020 (ROJ 3835/2021) y negando que se hubieran vulnerado las garantías procesales de los acusados que no se conformaron, indicando que el instrumento legal de la conformidad en un proceso plural como éste coloca, se quiera o no, a los acusados que no han entendido oportuno hacer uso de él en una situación delicada, bien por la admisión de los hechos que hacen los otros acusados y que generalmente les afecta, bien por la prudencia en el actuar que conlleva haber obtenido una rebaja sustancial de la pena por la admisión de la acusación, bien por otra serie de vicisitudes; pero ello no equivale a afirmar que se haya privado de los derechos y garantías procesales a quien pudo hacer uso de todas las pruebas que entendió oportunas -incluido el interrogatorio del resto de los acusados que no se conformaron- e incluso del de los que sí lo hicieron, aunque éste fracasara ante la utilización del derecho a guardar silencio que les asistía y les fue recordado.

En este sentido, la STS 20 de octubre de 2021 concluye que:

1.- No debe perjudicarse un acusado con el riesgo de una condena por encima de los dos años de prisión por la circunstancia de que otro u otros no quieran conformarse.

2.- En el caso de aceptar un acusado una pena al inicio del juicio por conformidad, y otro no aceptarla y celebrarse el juicio, en caso de condena, el no conformado no tiene derecho a que se le imponga la misma pena que aceptó quien se conformó como tope máximo , sino que, aunque los hechos y sus circunstancias sean los mismos, el juez o tribunal podrá imponerle pena superior siempre que esté dentro de los márgenes legales.

3.- En estos casos, de conformarse solo algunos acusados se celebrará el juicio contra éstos, declarando como acusado conformado quien aceptó el pacto con las acusaciones, sin que el juez pueda imponer mayor pena que la conformada y pudiendo las defensas interrogarles, aunque puedan negarse a contestar.

Finalmente, y respecto a la necesidad puesta de manifiesto por el Letrado Sr. Rodríguez de resolver con carácter previo las cuestiones previas por él planteadas, ha de señalarse que, habiendo modificado el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado al inicio de la vista y precisamente en el trámite de cuestiones previas, sus respectivos escritos de conclusiones respecto a seis de los acusados, se consideró procedente seguir el turno de intervenciones establecido respecto a ellos, quienes, también en la fase de cuestiones previas, modificaron sus conclusiones para acomodarlas a lo que se había pactado, aceptando la defensa las conclusiones de la acusación, prestando los acusados, en el ejercicio de su libertad, su conformidad con los hechos, la calificación jurídica y la pena en los términos expuestos, libertad que no puede verse relegada, pospuesta o coartada por la línea de defensa que decidan adoptar el resto de los acusados, máxime cuando estas cuestiones se habían plasmado ya en el correspondiente escrito de defensa y eran conocidas por todos los acusados, quienes pese a los intentos llevados a cabo por la defensa de D. Adolfo, en un intento de erigirse en defensa única de todos ellos, decidieron proceder del modo indicado.

Por lo que se refiere a la falta de independencia que el Letrado Sr. Rodríguez imputa a este Tribunal por haber admitido al inicio de la conformidad alcanzada por varios de los acusados, simplemente recordarle que el eje central de la conformidad pasa a ser la negociación entre acusación y defensa. La esencia de la conformidad es la plena aceptación por parte del acusado, sin pruebas ni debates, del escrito de acusación de mayor gravedad a cambio de una reducción de la pena. Para conseguir esa reducción, en un sistema procesal como el español fuertemente inspirado en el principio de legalidad, el fiscal, obviamente, no podrá omitir en su acusación hechos penalmente relevantes, ni sustituir los hechos probados por otros distintos, ni calificarlos contra ley, ni solicitar penas no previstas en el precepto penal, pero sí cuenta con numerosos mecanismos para buscar un acuerdo que haga innecesario el juicio oral. Las conformidades se alcanzan tras un cambio de la acusación en sus peticiones iniciales, cambio que responde a una negociación previa entre las partes de naturaleza extraprocesal que, como recuerda el Tribunal Supremo, carece de toda relevancia procesal hasta que se plasman en el proceso con todas las garantías. Así, la STS 1094/2002, de 14 de noviembre, establece que "... estos acuerdos carecen de efectos para el tribunal hasta que, en su caso, se manifiesten ante él con todas las garantías (...) Hasta ese momento se trata de relaciones extraprocesales, debiendo atenerse acusación y defensa a sus manifestaciones y actuaciones en el proceso y no a lo que haya podido ocurrir fuera de él.

El control judicial de la conformidad alcanzada por las partes, previsto en el artículo 787. 3 y 4 LECrim, se basa en el control del contenido del acuerdo y el control del consentimiento prestado.

El control del contenido del acuerdo está regulado en el artículo 787.3 LECrim, según el cual, si el juez considera que la calificación es incorrecta o la pena solicitada no procediere legalmente, requerirá a la parte para que manifieste si se ratifica o no en su calificación, y, en caso de ratificación, el juez ordenará la continuación del juicio.

De este precepto deriva que el juez puede controlar la calificación de los hechos y la procedencia de la pena, pero no los hechos aceptados por las partes, ya que no se ha practicado ninguna prueba y carece de elementos de juicio para valorarlos.

Respecto a la pena, su control ha de limitarse a si es procedente, lo que implica el control de su legalidad, quedando fuera del control judicial el ámbito discrecional de la penalidad en el que se materializa su individualización.

En cuanto al control del consentimiento prestado, el párrafo segundo del artículo 787 LECrim exige que el juzgador oiga al acusado "acerca de si su conformidad ha sido prestada libremente y con conocimiento de sus consecuencias", añadiendo el párrafo 4º que, tras informar al acusado de las consecuencias del acuerdo, le requerirá para que preste su conformidad, y, si pese a prestarla, el juez albergara dudas sobre si la conformidad ha sido prestada libremente, ordenará la continuación del juicio. Así pues, el legislador ha querido rodear la manifestación de voluntad del acusado de suficientes garantías, siendo preguntando en dos ocasiones acerca de su conformidad, de si conoce el alcance de la misma y si la presta libremente, y, aún en el caso de que su respuesta sea afirmativa, el juez podría ordenar la continuación del juicio cuando tenga dudas sobre estos extremos.

Siendo esta la actuación seguida por este Tribunal, la alegación sobre la falta de independencia del mismo por haber admitido las conformidades expuestas antes de resolver las cuestiones planteadas por la defensa de uno de los acusados carece del más mínimo fundamento y aparece huérfana de la más mínima y razonable argumentación.

II) PREJUDICIALIDAD CIVIL

Se plantea por la defensa del acusado la necesaria determinación de la propiedad de las biondas-chatarra por cuya venta se formula acusación contra él por un delito de apropiación indebida, considerando que la determinación del dominio es un requisito previo para la existencia del delito, "de forma que si la propiedad corresponde al Ministerio de Fomento, cabe examinar el resto de elementos típicos, pero si la propiedad corresponde a otra persona distinta, ya no hay delito".

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se opusieron a la estimación de la cuestión planteada, considerando, en síntesis, que la determinación de la propiedad de las biondas no constituye un requisito de perseguibilidad que hiciera necesaria la suspensión del proceso, sino que constituye un elemento del tipo, pudiendo ser objeto de análisis junto con el fondo de la cuestión debatida.

Tal y como recoge el Auto de esta AP ZAMORA al resolver el recurso interpuesto contra la desestimación de la pretensión de suspensión planteada en fase de instrucción, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otros, del Auto de la Sala II de 20 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 745/2014 - ECLI:ES:TS:2014:745)," la cuestión que se suscita es la relativa a la titularidad dominical de los bienes respecto de los que se imputa la responsabilidad penal por el delito de apropiación indebida, por lo que no estamos ante un supuesto en el que se exija un requisito de perseguibilidad y la suspensión que se pretende tenga por objeto la comprobación de su concurrencia, sino que de lo estamos hablando es de la concurrencia de uno de los elementos del tipo penal y, por tanto, la solución ajustada a la Jurisprudencia citada es la recogida en la resolución recurrida".

En efecto, el Tribunal Supremo establece, entre otras, en Sentencia nº 923/2021, de 15 de marzo de 2021 que, "como ya ha recordado esta Sala en relación con el tema de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal ( STS 24 de julio de 2001, entre otras), el art. 3.1º de la LOPJ de 1985 dispone que "La Jurisdicción es única y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución a otros órganos". Como consecuencia de este principio de "unidad de jurisdicción", que no permite hablar de distintas jurisdicciones sino de distribución de la jurisdicción única entre diversos "órdenes" jurisdiccionales, el art. 10.1 de la citada L.O.P.J. establece el principio general de que " a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Esta regla viene también avalada por el reconocimiento en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1978 del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas, que aconseja que en un mismo litigio se resuelvan aquellas cuestiones previas tan íntimamente ligadas a la cuestión litigiosa que sea racionalmente imposible su separación, sin necesidad de diferirla a un nuevo y dilatorio proceso -con todas sus instancias- ante otro orden jurisdiccional.

El párrafo segundo del art. 10 de la L.O.P.J. añade como excepción que "no obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento, mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca".

En consecuencia la regla general del art. 10.1º de la L.O.P.J. -que deroga las denominadas cuestiones prejudiciales devolutivas, cuyo conocimiento era obligado deferir a otro orden jurisdiccional- tiene como excepción aquellos supuestos en que la cuestión prejudicial tenga una naturaleza penal y condicione de tal manera el contenido de la decisión que no pueda prescindirse de su previa resolución por los órganos penales a quien corresponda ( STS 13 de julio, 24 de julio y 29 de octubre de 2001, 27 de septiembre de 2002 y 28 de marzo de 2006, entre otras).

El mantenimiento exclusivo de las cuestiones prejudiciales devolutivas de naturaleza penal en el sistema jurisdiccional establecido por la LOPJ se encuentra además limitado por el condicionamiento consignado en el último apartado del precepto. La suspensión de los litigios seguidos ante otros órdenes jurisdiccionales para la resolución de las cuestiones prejudiciales de naturaleza penal tampoco será necesaria en los casos en que la ley así lo establezca.

Ahora bien la regla contenida en el párrafo 1º del art. 10º de la L.O.P.J. no se encuentra limitada por excepción alguna que se refiera a cuestiones de naturaleza civil, administrativa o laboral que se susciten en el orden jurisdiccional penal, por lo que ha de estimarse que esta norma posterior y de superior rango ha derogado tácitamente lo prevenido en el art. 4º de la decimonónica Lecrim .

Esta concepción es además congruente con la naturaleza de los tipos delictivos propios del Derecho Penal actual, en el que la ampliación de la tutela penal a un espectro más amplio de bienes jurídicos de esencial relevancia social, impone una configuración de los tipos plagada de elementos normativos extrapenales: delitos ambientales, delitos urbanísticos, delitos societarios, delitos fiscales, delitos de prevaricación u otros contra la administración pública, insolvencias punibles, delitos contra la propiedad intelectual e industrial, etc.

Esta tutela penal frente a los más graves atentados contra los bienes jurídicos reconocidos por el resto del Ordenamiento quedaría vacía de contenido efectivo si en el propio proceso penal no se pudiesen resolver, como regla general, las cuestiones jurídicas de otra naturaleza necesarias para la constatación de la concurrencia del delito objeto de enjuiciamiento.

Una interpretación amplia de lo prevenido en el citado art. 4º de la LECrim impediría prácticamente el enjuiciamiento autónomo de los referidos tipos delictivos, pues en todos ellos la determinación de la concurrencia de alguno de los elementos integrantes del tipo -y en definitiva la culpabilidad o inocencia del acusado- dependen de la previa valoración, resolución o interpretación de una cuestión jurídica de naturaleza extrapenal.

El análisis de la práctica jurisdiccional penal y de la propia jurisprudencia de esta Sala revela el efectivo respeto del principio contenido en el art. 10.1º de la L.O.P.J. en detrimento de lo anteriormente establecido por el art. 4º de la Lecrim, atendiendo a la generalizada inadmisión en la práctica de las cuestiones prejudiciales pretendidamente devolutivas, ( Sentencias de 22 de marzo de 2001, 28 de marzo de 2001, 1688/2000, de 6 de noviembre, 1772/2000 de 14 de noviembre, 1274/2000, de 10 de julio, 363/2006, de 28 de marzo, etc.).

El Tribunal Constitucional, por ejemplo en la Sentencia 278/2000, de 27 de noviembre, destaca que "en los asuntos que hemos denominado complejos (es decir, en aquellos en los que se entrelazan instituciones integradas en sectores del ordenamiento cuyo conocimiento ha sido legalmente atribuido a órdenes jurisdiccionales diversos), es legítimo el instituto de la prejudicialidad no devolutiva, cuando el asunto resulte instrumental para resolver la pretensión concretamente ejercitada y a los solos efectos de ese proceso, porque no existe norma legal alguna que establezca la necesidad de deferir a un orden jurisdiccional concreto el conocimiento de una cuestión prejudicial y corresponde a cada uno de ellos decidir si se cumplen o no los requerimientos precisos para poder resolver la cuestión, sin necesidad de suspender el curso de las actuaciones, siempre y cuando la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente".

Esta doctrina sobre la resolución en el ámbito penal de las cuestiones prejudiciales se reitera en la STS 363/2006, de 28 de marzo, entre otras, con extensa cita de las anteriores.

En definitiva, el Tribunal penal, a los efectos de determinar la concurrencia de los elementos integrantes del delito de apropiación indebida, puede analizar y resolver previamente las cuestiones civiles necesariamente implicadas en dicha valoración, sin necesidad de deferir la cuestión al orden jurisdiccional civil".

Esa doctrina no significa que sean implanteables cuestiones prejudiciales civiles en el proceso penal; sino que será el Tribunal Penal el llamado a resolverlas "a los solos efectos" penales, es decir en la medida en que sea necesario para decidir sobre la pretensión penal y con eficacia exclusiva en ese orden, sin perjuicio de las acciones civiles que también se ventilan y deciden en el proceso penal (responsabilidad civil nacida del delito). Que exista una cuestión civil implicada no excluye la responsabilidad penal, si bien procede abordar dicha cuestión civil desde la orilla penal. Como dice el art. 10 LOPJ, la cuestión prejudicial ha de resolverse a los únicos efectos prejudiciales, esto es, al fin exclusivo de decidir si los hechos son constitutivos de delito y, en su caso, declarar las correspondientes responsabilidades penales.

Cuando se suscita una cuestión prejudicial civil en el proceso penal -así como cualesquiera propias de otros órdenes (tributario en delitos contra la Hacienda Pública; administrativo en delitos de prevaricación, etc)-, el Tribunal debe decidir dos cosas:

a) Primeramente, si ha de conferirse a la cuestión carácter devolutivo o no: según se ha dicho, esta problemática hoy está solventada jurisprudencialmente. En principio no son admisibles cuestiones devolutivas en el proceso penal (con alguna excepción: cuestión prejudicial constitucional, v.gr.). Doctrina a la que nos atenemos.

b) Decidido que no es devolutiva, ha de resolverse la cuestión prejudicial. Pero el fondo de la cuestión prejudicial es necesariamente parte del fondo de la cuestión penal. A veces se confunde con el mismo núcleo de la controversia penal. No es necesaria una resolución diferenciada y acotada. Si se discute en un hurto la ajenidad de la cosa, el Tribunal ha de razonar sobre ello pues es un elemento de la tipicidad. Como en los delitos societarios debe examinar si ha existido perjuicio o no. Y al decidir sobre ese elemento típico o sobre la intencionalidad de los acusados está resolviendo también la cuestión prejudicial implicada. El órgano penal al ventilar la cuestión penal de fondo, ineludiblemente ha de pronunciarse también sobre la cuestión prejudicial en lo que ésta condiciona aquélla.

De este modo, el derecho de propiedad alegado por la defensa respecto de las biondas cuya apropiación es objeto de acusación, deberá ser objeto de valoración a través de la documental y de las testificales que se han practicado en orden a su determinación, sin que quepa apreciar, en consecuencia, vulneración alguna por el hecho de que sea este Tribunal quien se pronuncie en su momento sobre dicha titularidad como cuestión prejudicial civil no devolutiva exigida para la apreciación de la concurrencia del delito de apropiación indebida, sin que sea necesario la suspensión del procedimiento y su remisión al ámbito civil en los términos planteados por la defensa, por lo que se desestima la cuestión en los términos en que ha sido formulada.

III) NULIDAD DE ACTUACIONES POR EXISTIR DOS INVESTIGACIONES SOLAPADAS EN EL TIEMPO.

Se plantea por la defensa del acusado, tras llevar a cabo un exhaustivo análisis sobre la normativa del EOMF, la existencia de una presunta prórroga de las diligencias preliminares de investigación penal en base a la estampación de la palabra "prórroga" obrante en la portada del Tomo I de las actuaciones, que el Letrado de la Defensa califica como "sello de prórroga". En base a ello concluye que, no obrando en la causa el preceptivo decreto de prórroga del Fiscal General del Estado, se ha de declarar la nulidad de lo actuado por haberse excedido la investigación del plazo máximo de seis meses y no contar con la autorización indicada.

Pues bien, basta observar la portada a la que se remite la defensa para constatar que lo que denomina sello de prórroga no es más que un "tampón" con el aviso de la fecha en la que, en su caso, habría de solicitarse la prórroga, aviso que podría haberse hecho constar mediante la colocación de un "post it" o una anotación en la agenda, si bien la estampación de la fecha en la portada de las actuaciones asegura que, cualquiera que sea la persona que esté eventualmente encargada de su tramitación, llegado el momento verá estampado el recordatorio, que de otro modo podría perderse o pasar desapercibido anotado en una agenda. Es lógico por tanto que el Letrado no haya encontrado, pese a su incansable labor, el pretendido Decreto de prórroga, puesto que el mismo nunca existió, ni resultó necesario, puesto que no se prorrogaron las diligencias preliminares, ya que antes del vencimiento del plazo de los seis meses y en virtud de Decreto del Sr. Fiscal Jefe se presentó la denuncia que obra a los folios 192 y siguientes de las actuaciones.

IV.- NULIDAD DE ACTUACIONES POR HABER INTERROGADO A SU PATROCINADO COMO TESTIGO EN DEPENDENCIAS DE LA GUARDIA CIVIL.

Plantea la defensa del acusado D. Adolfo también como cuestión previa la declaración de nulidad de actuaciones por haberse recibido declaración a su patrocinado en calidad testigo en dependencias de la Guardia Civil, en fecha 22.02.2013 (folio 710 del Tomo II), vulnerando su derecho fundamental a la defensa.

El Juzgado de Instrucción de Puebla de Sanabria, en auto de fecha 29.04.24, que fue posteriormente ratificado en apelación, acordó l"a nulidad parcial de la declaración de D. Adolfo en sede policial de fecha 22 de febrero de 2013, en aquellas manifestaciones que, en respuesta a las preguntas formuladas, pudieran resultar autoinculpatorias, y que se concretan en las declaraciones del referido relativas a la presunta apropiación indebida de la chatarra y biondas y a los trabajos realizados en su domicilio en Puebla de Sanabria, a los efectos de tener tales declaraciones por no efectuadas"

La defensa de D. Adolfo insiste en que dicha declaración debe ser anulada en su integridad, y que esa nulidad debe afectar y extenderse a las pruebas directamente practicadas a raíz de la misma, y en concreto, a las declaraciones de D. Nazario y D. Daniel, y la documentación obtenida de ambas mercantiles. Considera, además, que habiendo sido declarada la nulidad parcial de la declaración de D. Adolfo como testigo, la misma debería haberse "hecho desaparecer" de las actuaciones.

La cuestión planteada debe ser desestimada. En efecto, la STS de 18 de febrero de 2021, con cita de la STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020, que reproduce doctrina de la anterior STS 214/2018, de 18 de mayo, establece lo siguiente: "Recordamos la jurisprudencia sobre esta materia la STS 225/2017, de 3 de abril , declara que la doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental (...) se halla también incurso en la prohibición de valoración, aunque ha venido admitiendo pruebas que sean jurídicamente independientes de una vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla, habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998, FJ 4 ; 49/1999, FJ 14 ; 94/1999, FJ 6 ; 171/1999, FJ 4 ; 136/2000, FJ 6 ; 28/2002, FJ 4 ; 167/2002, FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

Pues bien, la cuestión previa así planteada debe desestimarse por cuanto la determinación de si las diligencias que indica la defensa de D. Adolfo derivan directamente de la declaración anulada o si se deducen de otras fuentes de prueba ajenas e independientes a ésta exige, como resulta evidente, un examen de la prueba en su conjunto que no es propia del trámite de cuestiones previas, sin perjuicio de que, en su caso, y una vez se proceda a entrar a valorar cada una de las declaraciones y de la documentación que obra en autos, pueda alcanzarse, -o no-, la conclusión pretendida por la defensa del coacusado, de modo que en caso afirmativo no serán valoradas, pero en ningún caso motivarían la nulidad de lo actuado, como se pretende por la defensa de D. Adolfo, pretensión que fue desestimada en fase de instrucción y que vuelve a reproducir con idénticos argumentos a los que ya fueron rechazados.

Así se concluye de la STS de fecha 15/4/2000, que sobre este particular expresamente subraya que "cuando lo que se pretende es declarar sin efecto o la nulidad de determinadas pruebas y actuaciones por entender que se han obtenido con violación de derechos fundamentales (por la vía del art. 11 L.O.P.J .) y ello consiste en una valoración de las pruebas en presencia, no cabe el planteamiento previo de la cuestión, ni siquiera en el procedimiento abreviado a través del cauce establecido por el art. 796.2 de la L.E.Cr, pues ello pugnaría con el principio de libre valoración de la prueba ex art. 741 de la L.E.C. que exige evidentemente el desarrollo de la misma ante el tribunal en el momento del plenario"

Finalmente, y como ya se indicó en el acto de la vista, no se logra comprender el alcance de la pretensión del Letrado Sr. Rodríguez de que la declaración anulada parcialmente deba "desaparecer" físicamente de las actuaciones, pues precisamente es la declaración de nulidad la que produce el efecto de que dicha declaración, y en los términos acordados, se tenga por no realizada.

V).- NULIDAD DE ACTUACIONES: PROHIBICIÓN DE EFECTUAR PREGUNTAS A UN TESTIGO POR SI PUDIERA AUTOINCULPARSE, DENEGACIÓN POSTERIOR DE DECLARACIÓN DE LA MISMA PERSONA COMO INVESTIGADO.

Pretende nuevamente el Letrado Sr. Rodríguez que se acuerde la nulidad de lo actuado por haberse vulnerado el derecho de defensa de su patrocinado al no haberle sido permitido interrogar al testigo, D. Joaquín, sobre su implicación en los hechos, considerando que el juez instructor debía haber permitido la realización de preguntas autoinculpatorias, y en ese momento, suspender su declaración y citar a dicho testigo en calidad de investigado.

Dicha pretensión, incompatible o contradictoria con sus propias pretensiones sobre la nulidad de la declaración prestada en calidad de testigo por su patrocinado en sede policial, no puede ser estimada desde el momento en que, como es sabido, al testigo se le recibe declaración bajo juramento o promesa, por lo que no se puede, en esas condiciones, obligarle a que conteste autoinculpándose de la comisión de un delito.

La decisión de citarle como investigado es del órgano instructor, quien no lo consideró procedente al estimar que no concurrían indicios de su participación en los hechos, si bien que dejó a salvo las acciones que pudieran corresponder al hoy acusado, acciones que no consta que se hayan ejercitado, por lo que no puede estimarse la pretensión de nulidad propugnada por quien asumió con su pasividad la condición de testigo que le fue atribuida al declarante cuya inculpación ahora pretende.

VI) NULIDAD DE ACTUACIONES: PRESENTACIÓN DE LOS ESCRITOS DE ACUSACIÓN HABIENDO PRECLUIDO AMPLIAMENTE EL PLAZO PARA EL EJERCICIO DE LA MISMA. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS, ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA CONVENCIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS .

Frente a la última de las cuestiones previas planteadas por la defensa de D. Adolfo comenzaremos por citar el ATS 1826/2014 de 6 de noviembre, que inadmite un recurso de casación en el que el recurrente planteaba la presentación extemporánea del escrito de acusación de la acusación particular, en un supuesto en que el Ministerio Fiscal había pedido inicialmente el sobreseimiento de la causa y en el juicio había pedido la absolución de la acusada. La AP había condenado a la acusada por un delito de apropiación indebida y, si se consideraba el escrito de acusación presentado fuera de plazo y no se tuviese por formulada acusación, entonces procedería el archivo de la causa. El citado Auto cita las tres sentencias del Tribunal Supremo que han tratado la cuestión:

2.1.- La STS 437/2012, de 22 de mayo (rec. 1346/2011), que señala que la presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia:

a.-) Si se trata del Fiscal estaremos ante: (i) una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuera insólito o desmesurado, para valorar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; (ii) o en el ámbito interno de la Institución, pero sin repercusiones en el proceso (responsabilidad disciplinaria interna sin repercusión en el proceso).

b.-) Si se trata de la acusación particular y se agota el plazo para formalizar el escrito de acusación sin haberlo formulado: (i) debe hacerse un nuevo requerimiento judicial señalando nuevo plazo como exige el art. 215 de la LeCrim; (ii) ese requerimiento debe ir acompañado de una advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evoca en tiempo el traslado conferido; (iii) en el caso de que transcurra ese plazo y no se presente el escrito de acusación habrá que entender por precluído el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular.

c.-) Al no ser un plazo preclusivo, su mero incumplimiento no supone tener por precluído el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso o la acusación de que se trate, pues ello sería desproporcionado y contraria el art. 242 de la LOPJ a cuyo tenor "las actuaciones judiciales realizadas fuera del tiempo establecido sólo podrán anularse si lo impusiese la naturaleza del término o plazo". Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluído el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ.

2.2.- La STS 73/2001, de 19 de enero (rec. 4953/1998) señala que el plazo para formalizar escrito de acusación no es un plazo preclusivo, pues: (a) puede prorrogarse por razones de la complejidad de la causa y otras causas igualmente justificadas, sin que ello pueda producir ni desigualdad ni indefensión; (b) que sobrepasar el plazo concedido sin que éste haya sido prorrogado pero sin que hubiese mediado apercibimiento alguno sólo integraría una irregularidad procesal que no da lugar a la nulidad de lo actuado ni al archivo de la causa. La citada sentencia señala que "en el presente caso se sobrepasó el plazo sin prórroga, pero también sin apercibimiento alguno y ello solo integra una irregularidad procesal incapaz de tener el alcance que le quiere dar el recurrente de haberse debido acordar el archivo, y en tal caso no hubiera sido posible la condena al no existir acusaciones -argumento con el que trata de justificar la violación del principio acusatorio».

2.3.- La STS 1523/2002, de 26 de septiembre (rec. 421/2001) dice que el plazo para formalizar escrito de acusación no es un plazo preclusivo cuyo simple transcurso suponga la renuncia o el abandono del ejercicio de la acusación penal ni da lugar a nulidad de actuaciones; es más, decretar la nulidad de actuaciones supondría una injustificada dilación en el enjuiciamiento definitivo del acusado que a todo trance debe ser evitada. "La consecuencia de la nulidad únicamente es procedente, según el artículo 238.3 de la LOPJ "cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecido por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que se haya producido indefensión" y que "la norma contemplada en el párrafo 1º del artículo 790 de la LeCrim en ningún modo establece un plazo preclusivo cuyo simple lapso de tiempo supondría la renuncia o el abandono del ejercicio de la acción penal (...)", por lo que no accedió a declarar la nulidad pretendida por la defensa del acusado".

En definitiva, incluso en los supuestos de presentación extemporánea del escrito de acusación, dicha presentación extemporánea no conlleva automáticamente la renuncia o caducidad de la acción penal o la nulidad de lo actuado, sino una simple irregularidad procesal no invalidante, de modo que para acordar el archivo de las actuaciones con la consiguiente renuncia o caducidad de la acción penal sería necesario que mediase un previo requerimiento con la advertencia formal de tener por precluído el trámite en caso de no presentación del escrito de acusación.

CUARTO.- DENEGACIÓN DE LA PETICIÓN DE CITAR A LOS COACUSADOS A DECLARAR COMO ACUSADOS Y/O COMO TESTIGOS

Aun cuando la defensa de D. Adolfo no ha planteado esta cuestión como tal, sí han sido continuas sus quejas a lo largo del procedimiento por no haber podido interrogar a los coacusados que mostraron su conformidad al inicio de las sesiones del juicio oral. Recordamos, en este punto, que a todos y a cada uno de ellos se les preguntó, una vez admitidos los hechos y mostrada su conformidad con la calificación y la pena interesada por la acusación, si se acogían a su derecho a no prestar declaración o querían contestar a las preguntas que, en su caso, les fueran formuladas, habiendo respondido todos ellos de idéntica forma, esto es, acogiéndose a su derecho a no declarar. Es cierto que lo más ortodoxo hubiera sido, una vez abierto el periodo probatorio, haber puesto a todos los acusados en disposición de responder a los interrogatorios que quisieran hacerles el resto de las partes, recordándoles en ese momento la vigencia de su derecho a guardar silencio, si bien se optó por ofrecer dicha posibilidad a los acusados al inicio de la vista, a fin de que aquéllos que hubieran querido contestar a las preguntas que se les formularan hubieran permanecido en sala hasta el correspondiente interrogatorio, y permitir al resto ausentarse, como así aconteció, no habiendo causado indefensión a ninguna de las partes con dicho proceder, por lo que no se puede anudar al mismo las consecuencias anulatorias que se pretenden.

Es cierto que, como ya se ha indicado con anterioridad, el instrumento legal de la conformidad en un proceso plural como éste coloca, se quiera o no, a los acusados que no han entendido oportuno hacer uso de él en una situación delicada, bien por la admisión de los hechos que hacen los otros acusados y que generalmente les afecta, bien por la prudencia en el actuar que conlleva haber obtenido una rebaja sustancial de la pena por la admisión de la acusación, bien por otra serie de vicisitudes; pero ello no equivale a afirmar que se haya privado de los derechos y garantías procesales a quien pudo hacer uso de todas las pruebas que entendió oportunas -incluido el interrogatorio del resto de los acusados que no se conformaron- e incluso del de los que sí lo hicieron, aunque éste fracasara ante la utilización del derecho a guardar silencio que les asistía, y el de los acusados respecto a los que se retiró la acusación al inicio de la vista y se interesó su declaración como testigos.

QUINTO.- ACUSACIÓN FORMULADA CONTRA DON Adolfo

A) DELITO DE FRAUDE: ARTÍCULO 436 CP

Se formula acusación contra D. Adolfo, en primer lugar, por un delito de fraude del art. 436 del Código Penal en su redacción original, y ello en relación con las obras realizadas por empleados de la UTE COPCISA SAN GREGORIO en el cuarto de baño de la vivienda cuyo uso le había sido adjudicado, en su condición de peón caminero del Ministerio de Fomento, el 10 de junio de 1983.

El artículo 436 CP, en su redacción originaria, castiga a "la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público", así como al particular que se haya concertado con autoridad o funcionario público.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el tipo objetivo de este delito requiere la existencia de un concierto entre autoridades y funcionarios sin que sea necesario para su consumación la causación efectiva de un daño o perjuicio al patrimonio de la Administración, que de darse supondría una progresión delictiva hacia el delito de malversación de caudales públicos. No obstante, sí se viene a requerir que pueda objetivarse un riesgo o peligro concretos para dicho patrimonio.

En el tipo subjetivo el concierto o artificio debe ir dirigido a defraudar a la Administración, lo que constituye un elemento subjetivo del injusto, negándose la posibilidad de su comisión mediante dolo eventual y considerándose inaplicable el precepto cuando no conste el "propósito" defraudatorio en la conducta del autor ( TS 696/2019, de 19 de mayo de 2020, SSTS 606/2016 del 7 de julio, SSTS 149/2020 del 18/05/2020, SSTS 402/2019 del 12/09/2019 etc..).

Pues bien, no resulta discutida la condición de funcionario público de D. Adolfo, en la concepción amplia que refleja el artículo 24 CP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída al respecto, quien ingresó como peón caminero en el Ministerio de Fomento, pasando a ostentar la condición de personal laboral como consecuencia del Decreto 3184/1973; tampoco resulta discutida la titularidad de la vivienda cuyo uso le fue adjudicado el 10 de junio de 1983 en la condición indicada, siendo también un hecho pacífico y no controvertido que se ejecutaron obras de reparación o reforma en el cuarto de baño de dicha vivienda y que las mismas fueron realizadas por empleados de la UTE COPCISA SAN GREGORIO.

El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado sostienen que dichas obras no fueron propiamente de conservación de la vivienda, pues no se trató de una reparación por filtración de aguas fecales, como indica el acusado, en cuyo caso hubiera sido el Ministerio de Fomento el obligado a su reparación, sino que consistieron en una mejora de la vivienda, en la realización de un nuevo cuarto de baño (colocación de suelo nuevo y un plato de ducha), empleando para ello operarios y material de la UTE, y certificando después los trabajos como labores de mantenimiento y conservación de la carretera: es decir, se factura a la UTE, que luego lo repercute al Ministerio de Fomento. Añade también la acusación que dichas obras no están incluidas en el pliego de prescripciones técnicas como labores de mantenimiento a desarrollar por la UTE.

La defensa de D. Adolfo, por su parte, sostiene que las reparaciones y labores de mantenimiento en las "casillas" de los camineros se realizaban inicialmente por los propios peones camineros, organizados por su capataz, y una vez desaparecido este cuerpo, estos trabajos se llevaban a cabo por las concesiones encargadas de los trabajos de mantenimiento de carreteras, estando incluidas en este caso en el pliego de condiciones (folio 303 pieza de convicción 02 A, parte I) .

De este modo, D. Adolfo, en la declaración prestada en el acto de juicio oral, sostiene que la vivienda se la entregó Obras Públicas, y que las obras que se realizaron en la vivienda indicada consistieron en labores de reparación por filtración de aguas fecales a un patio de unas viviendas contiguas que se estaban construyendo; que la petición para hacer este tipo de reparaciones las ha cursado siempre de forma verbal, como hizo en este caso, comunicando la existencia de los daños a su superior, ( Abel), quien le indicó que lo arreglaría la UTE, por lo que dejó las llaves a su vecino y fueron a repararlo. Que así se ha hecho siempre, o al menos desde que él vive allí: "al principio las reparaciones las hacía el personal de la casa y después con los de las UTES". Añade que desconoce cómo se certificó dicha reparación ni quién emitió la certificación.

Prestaron declaración por estos hechos los operarios que llevaron a cabo la realización de los trabajos descritos: D. Ernesto, D. Bartolomé y D. Federico, oficiales de 1ª que prestaban servicios para la UTE en mantenimiento de carreteras.

El primero de ellos manifestó que estas obras consistieron en la reforma de un baño en la vivienda de D. Adolfo para cambiar la bañera y poner en su lugar un plato de ducha, y si bien en un primero momento indicó que no había fuga ni avería, a continuación manifestó no recordar realmente si había fuga de aguas fecales. Indica también que dicha obra se calificó como "mantenimiento de base" porque no se sabía cómo certificarlo. Que quien le dio la orden fue Damaso, y que fue él quien le dijo lo que había que poner en la certificación, indicando también que ignoraba a quién se le facturaron dichos trabajos.

También Bartolomé, oficial de 1ª, confirma que estuvo en casa de Adolfo por orden de Damaso poniendo un plato de ducha y suelo en el baño, que los materiales los tenía Adolfo, y que en la certificación hicieron constar "trabajos en base", como les indicó el encargado Damaso, aun cuando aclara que éste no estaba de acuerdo con que realizaran los trabajos. Refiere también ignorar a quién se le facturaron las obras, que nadie controló su trabajo, ni tampoco fue Adolfo por allí, y que no recordaba que hubiese avería, aunque es de suponer que sí.

El tercero de los operarios, Federico refiere que fue un día, unas dos horas, a casa de Adolfo por una avería, que cambió el plato de ducha, y que ignoraba si se hizo parte ni cómo se certificó su trabajo.

Por su parte, el Jefe de Demarcación, D. Juan Luis, quien se ratificó en la declaración prestada en fase de instrucción, manifestó que existe un cauce específico para la realización de obras de conservación de una vivienda de titularidad pública como la que nos ocupa, y que consiste en solicitar un crédito a cargo de un presupuesto que el Ministerio tiene para ello.

También el Agente de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM067, que intervino a lo largo de toda la investigación, señala que fueron Marcial y Abel quienes decidieron que fueran empleados de la UTE quienes realizaran esos trabajos en casa de Adolfo y obligaron a Damaso, que inicialmente se había negado, a que enviara allí a los operarios.

Finalmente, el testigo D Damaso, encargado de la UTE, refiere que Adolfo le pidió que se realizaran las obras indicadas en el cuarto de baño de su vivienda y él se negó, indicándole que no era trabajo de los operarios de conservación de carreteras, por lo que Adolfo acudió a Abel, y éste se lo comunicó a sus superiores, que fueron quienes le ordenaron que se realizaran los trabajos en el baño de la vivienda de Adolfo, y así se hizo, enviando allí a los operarios citados.

Obra aportado a las actuaciones el estatuto de viviendas para camineros y operarios adscritos a los servicios de conservación de carreteras, cuyo artículo V establece, en relación con los derechos y deberes del beneficiario, que será de cuenta del Servicio de Conservación (...)" las reparaciones ocasionadas por el uso normal de las casas o servicios".

Pues bien, valoradas las pruebas aportadas al proceso a fin de acreditar la comisión por el acusado D. Adolfo del delito de fraude contra la Administración, procede acordar su absolución, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos exigidos por el tipo penal para su comisión.

En efecto, las declaraciones testificales de los operarios que llevaron a cabo las obras no resultan concluyentes a la hora de determinar si efectivamente se llevó a cabo una reparación o reforma a causa de una avería, en cuyo caso debería correr a cargo del servicio de conservación, según establece el estatuto, o si se trató simplemente de una obra de mejora, para la que, según el artículo 13 del citado estatuto, el acusado hubiera necesitado una autorización expresa y por escrito de la Jefatura del servicio. Lo cierto es que los testigos han sido poco concretos en este punto, no recordando con exactitud si la reparación o reforma realizada tuvo su origen en una fuga de aguas fecales, aunque señalan como probable dicha opción.

Asimismo, de las declaraciones prestadas se concluye que la actuación de D. Adolfo se limitó a poner en conocimiento de su superior jerárquico, Abel, la necesidad de llevar a cabo las obras descritas, y si bien inicialmente se lo había comunicado a D. Damaso, encargado de la UTE, habiéndose negado éste a enviar a ningún operario para su realización, y aun cuando el cauce empleado por D. Adolfo no se ajusta a lo indicado por el Jefe de Demarcación, Sr. Juan Luis, para obtener la reparación pretendida, y es evidente su irregularidad, lo cierto es que fueron los superiores jerárquicos del propio D. Damaso quienes finalmente le ordenaron la ejecución de los trabajos, sin que se haya aportado prueba alguna que acredite la existencia de ese necesario concierto de voluntades entre quienes dieron la orden al encargado de la UTE para la realización de los trabajos (contra los que no se ha formulado acusación por estos mismos hechos), y el acusado D. Adolfo, con el propósito de defraudar a la Administración.

Según establece reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia núm. 149/2020 de 18/05/2020, con cita de la Sentencia 402/2019 de 12 Sep. 2019) estamos ante un delito tendencial, de mera actividad, que no necesita para su consumación ni la producción de un efectivo perjuicio patrimonial ni el desarrollo ejecutivo del fraude, lo que no exime de la necesidad de concretar ese concierto, en su caso, entendido como concurrencia de voluntades, así como su potencialidad del plan trazado para producir el efecto perjudicial para el erario público. Asimismo, apunta que, de acuerdo con la jurisprudencia anterior, desde la perspectiva del elemento objetivo, para condenar por dicho delito basta con que exista un riesgo de que se ocasione un perjuicio económico para la Administración derivado de la forma ilegal en que se hace la adjudicación de un contrato sin pasar por el procedimiento de licitación pública.

En cuanto al elemento subjetivo, este delito requiere que la adjudicación o contratación ilegal se haga con el propósito de defraudar a la Administración, de manera que, si este propósito no consta probado, sino que solo se prueba la intención de favorecer a una determinada persona o empresa mediante un sistema restringido de adjudicación sin buscar un perjuicio económico para el ente público, la conducta no resulta punible.

En el caso de autos, no existe el dolo evidente de la existencia del fraude, de que el acusado tuviera esa intención de defraudar, sino simplemente de obtener la reparación de forma rápida; es por ello que, en aplicación de lo establecido por el Tribunal Supremo en Sentencia 402/2019 de 12 de septiembre de 2019, exigiéndose la concurrencia de una evidente intención de defraudar para el dictado de la condena, y no constando, según lo expuesto, que existiera esa intención, procede la absolución de D. Adolfo por el delito de fraude por el que se formuló acusación en su contra.

B) DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA ( ARTÍCULO 252 y 74 CP ), O ALTERNATIVAMENTE DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS ( ARTÍCULO 432 y ss CP ).

Se formula acusación contra D. Adolfo por un delito continuado de apropiación indebida, o alternativamente, de malversación de caudales públicos, por su participación en la venta de las biondas y la chatarra que era retirada de la carretera, material que el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado consideran propiedad del Ministerio de Fomento, y cuya titularidad atribuye la defensa del acusado a la UTE o a terceras empresas concesionarias de las obras que dejaron el material de desecho, indicando incluso que puede ser considerada como res nullius susceptible de ocupación; de este modo, la defensa de D. Adolfo no niega la intervención de su patrocinado en la venta de la chatarra y biondas, si bien considera que, al no ser titularidad del Ministerio de Fomento, el acusado no ha cometido ilícito penal alguno con dicha venta, a lo que añade que la actuación de su patrocinado se limitó a seguir las instrucciones de sus superiores en cuanto a la transmisión, a recoger el dinero en metálico que se le entregaba, y a darlo después a sus superiores junto al recibo que se le habían entregado.

En primer lugar, y puesto que la defensa del acusado cuestiona que la propiedad de las biondas vendidas por su patrocinado sea del Ministerio de Fomento, en los términos expuestos, y que en caso de no serlo su conducta sería atípica, ha de ha de indicarse que:

.- si consideramos, como indica la defensa, que las biondas fueran propiedad de la UTE o de alguna de las empresas concesionarias encargadas de su sustitución, el hecho de que el acusado procediera a su venta haciendo suyo el importe de la enajenación no convertiría en atípica su conducta, sino que podríamos encuadrar los hechos en un delito de apropiación indebida, para cuya persecución, en contra de lo sostenido por la defensa, no resulta necesaria la reclamación de la empresa adjudicataria, al haberse ejercitado la acción pública por el Ministerio Fiscal. En este sentido, el Tribunal Supremo establece, en Sentencia de fecha 11/02/2014 que es preciso tener en cuenta que, " en virtud del principio de legalidad, los funcionarios del órgano de naturaleza pública e instituido, entre otros, con ese fin -en nuestro caso el Ministerio Fiscal- deberán promover en todo caso las correspondientes acciones penales, tan luego como les conste la posible existencia

de un eventual delito, menos lógicamente, aquellas cuya persecución el ordenamiento jurídico-penal reserva exclusivamente a la querella privada (delitos de naturaleza privada).

En nuestro ordenamiento este aspecto del principio de legalidad penal se fundamenta en los arts. 100 , 105 y 271 LECrim . que imponen el ejercicio de oficio de Ley Penal y la no aplicación del principio de oportunidad. Consecuentemente, el ejercicio de la acción penal no se extingue por la renuncia del ofendido. En el ámbito de los llamados delitos públicos, el procedimiento penal puede iniciarse, incluso sin la voluntad del perjudicad,a impulsos del Ministerio Fiscal que, conforme resulta del art. 105, viene obligado al ejercicio de la acción penal. En los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, en cambio, el procedimiento penal depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada que en esta medida, puede resolver o no que el procedimiento penal se inicie. Sin embargo también en estos casos, delitos semipúblicos, una vez abierto el procedimiento penal, presentada denuncia por parte del ofendido, la renuncia del mismo al ejercicio de las acciones penales no pedirán la continuación del procedimiento. Sólo en el ámbito propio de los llamados delitos privados, la renuncia del ofendido al ejercicio de la acción penal extingue la posibilidad de ejercitar la misma.

Sin embargo, el delito de apropiación indebida es un delito público al haber entendido el legislador que afecta a intereses que exceden de los de quienes son afectados directamente por su comisión. Y como tal debe ser perseguido de oficio por el Ministerio Fiscal, que debe ejercitar las acciones penales, cuando entienda que resultan procedentes, desde que tenga noticia de su comisión ( artículo 105 de la LECrim ). No existe un poder de disposición sobre la acción penal en manos de los particulares en estos casos, aunque quede a su libre determinación todo lo relativo a la responsabilidad civil derivada del delito, que continúa siendo una cuestión de esa naturaleza aunque la reparación se pretenda y se acuerde en la vía penal, lo que ocurrirá siempre que no exista una previa renuncia o reserva de las acciones civiles por parte del perjudicado. Pero la renuncia o la reserva al ejercicio de la acción civil no afecta a la penal derivada del delito".

.- por el contrario, si se considera que las biondas y la chatarra son propiedad del MINISTERIO DE FOMENTO, nos podríamos encontrar, en su caso, ante un delito de malversación de caudales públicos.

Ahora bien, en cualquiera de los dos escenarios expuestos, lo que resulta evidente es que D. Adolfo, en su condición de personal laboral del Ministerio de Fomento, carecía de facultades para hacer suyo el importe de la venta de las biondas que es objeto de reclamación por el Ministerio de Fomento.

No obstante, y a los solos efectos de dar respuesta a la cuestión planteada, hemos de concluir que, a la vista del pliego de prescripciones técnicas de la UTE, al que, tal y como puso de manifiesto D. Juan Luis, Jefe de Demarcación de carreteras de CyL, ha de acudirse para determinar los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, no se alcanza la conclusión que pretende la defensa del acusado, de considerar que las biondas retiradas pasaban a ser propiedad de la UTE, (recordemos, en ningún caso de D. Adolfo), no constando a lo largo de todo el pliego que la propiedad de las biondas que debían ser transportadas a acopio o vertedero se transfiriera a la UTE cuando se procedía a su retirada, ni que los empleados de uno u otro organismo pudieran disponer de ellas del modo en que varios de ellos han reconocido que lo hicieron, sin que podamos confundir la "gestión de residuos" con la adquisición de la propiedad de los elementos retirados de la vía, y ello con independencia de las causas que motivaran dicha retirada. Así lo confirma Juan Antonio cuando indica que recibían la orden del Ministerio de Fomento de acopiar las biondas y los elementos que se iban retirando por daños o accidentes, material que, según afirma el responsable de la UTE, no pertenece a ésta, y es el Ministerio de Fomento el que decide dónde se acopia, añadiendo que estas órdenes siempre son verbales.

Respecto al resto de biondas retiradas por las empresas concesionarias contratadas para su sustitución, no existe duda alguna, y así se concluye de las declaraciones prestadas por Caridad y Romeo (Herbiplast), y de Segundo, (Ceinsa), que las biondas retiradas no les pertenecían a ellos, sino que eran propiedad del Ministerio de Fomento.

Es cierto que a requerimiento de esta Audiencia el Ministerio de Fomento remitió un informe indicando que "no dispone de ningún inventario sobre barrera acopiada en la provincia de Zamora, ya que en la mayor parte de los casos no es propiedad del Ministerio de Fomento", si bien dicha manifestación resulta lógica si tenemos en cuenta que el inventario es dinámico, no guarda situaciones pasadas, y los encargados de elaborar dicho inventario y llevar a cabo la función de vigilancia de la UTE en los temas referentes al acopio de las biondas en los centros destinados al efecto, como el de Conservación de Padornelo, fueron precisamente parte del personal que, junto con empleados de la UTE, procedieron a su venta para hacer suyo el importe de la misma, como así han reconocido.

Centrado lo anterior, D. Adolfo manifestó en la declaración prestada en el acto de juicio oral que, en su condición de personal laboral del Ministerio de Fomento, recibía órdenes de sus superiores (D. Abel, D. Agapito y D. Juan Carlos). Que su misión era comprobar y vigilar el trabajo que hacía la UTE y ponerlo en el parte; que cada día miraba el parte de trabajo del día siguiente y hacía lo que correspondía. Respecto a las biondas indica que además de la UTE, que cambiaba las biondas que resultaban dañadas a causa de algún accidente, había otras empresas encargadas de sustituir las biondas por motivos como, por ejemplo, el cambio de normativa, y dejaban en el arcén las que retiraban, que luego se llevaban el Centro de Control de Padornelo. Que él tenía orden expresa de sus superiores, en concreto de Agapito, de que no quedaran biondas en los arcenes los fines de semana, así que hablaba con el chatarrero, éste le daba precio y él se lo comunicaba a sus jefes, y eran ellos le decían si tenía que cargar o no. Que fue a raíz de que en una ocasión la UTE se llevó unos postes que valían para reciclar y que o pudieron recuperar cuando le ordenaron controlar que las biondas que se llevaran los camiones fueran las que efectivamente se tenían que retirar. Que iba con el chatarrero a cargar el camión, lo pesaba, éste le daba el sobre con el dinero y él se lo entregaba a sus jefes, concretamente a Abel. Que él únicamente ha firmado dos albaranes porque se lo exigió una empresa de Palencia, pero les dijo a sus superiores que le parecía absurdo tener que firmar con su DNI y ya no lo puso más. Refiere también que ignoraba en qué se gastaba ese dinero ni quien lo guardaba, o si se hizo alguna merienda o algún otro acto con el importe obtenido de las ventas.

Llegados a este punto, y centrándonos en los hechos por los que se formula acusación contra D. Adolfo en los respectivos escritos de conclusiones definitivas por esta venta, podemos concretar que la imputación de su participación en la venta de la chatarra se concreta en lo siguiente:

a) en la venta de chatarra a Acedo Renilla entre el 14 de julio de 2008 y el 30 de mayo de 2011, en la que participó como intermediario Nazario por un total de 60.220 kg y un importe de 10.612,70 euros (folios 909 a 915 del tomo III)

b) en la venta del material retirado por la empresa CEINSA (Folio 879 del Tomo III), entre septiembre de 2009 y diciembre de 2010, periodo en el que se retiraron de la carretera N-525 (PPKK 52,10 a 115,150) un total de 33.837 metros de barreras y pretiles, y que fueron trasladados al centro de control de Padornelo, y que después se vendieron a diversas empresas de chatarra: en concreto, se imputan a Adolfo dos ventas a la empresa RECICAS S.L., por un total de 24.580 kg de chatarra: la primera, efectuada el 3/11/2010 por importe de 3.133,28 euros por 12.600 kg(folios 1077 y 1078 del tomo III, donde el importe que figura por dicha venta es menor, de 2.646 euros)), y la segunda el 29/11/2011, por importe de 3.392,74 euros por 11.980 kg (folios 1083 y 1084 del Tomo III, en las que figura también un importe menor del reclamado: 2.875,20 €).

c) Finalmente, se acusa a D. Adolfo por haber hecho suyo el importe de 10.815,72 euros abonado por la empresa Chatarras Aparicio de la Bañeza, por la venta de 61.860 kg de chatarra procedente de barreras de seguridad desmontadas en la A-52 y N-525 entre los años 2006 y 2011, además de por CEINSA, por HERBIPLAST, TEBYCON Y VISEVER.

Pues bien, en primer término, y respecto a la participación de D. Adolfo en la venta de chatarra a la chatarrería Renilla, en la que intervino como intermediario Nazario:

.- la declaración prestada por éste (folios 757 y Acontecimiento 638), se concluye que Adolfo le indicó que tenía que consultar primero con sus jefes, y que luego "ya le diría",

.- de la documental obrante a los folios 909 a 915 del Tomo III, se constata la existencia de varios justificantes de compra entre Julio de 2008 y mayo de 2011 por un importe total de 10.612,70 euros en los que no figura Adolfo, sino el propio Nazario.

.- de la investigación efectuada por la Guardia Civil, cuyas conclusiones obran al folio 904 del tomo III las actuaciones, no puede imputarse al acusado haberse apropiado del importe de los 10.612, 70 euros de la venta indicada, pues según establece el informe citado, de las operaciones realizadas, entre otros, por el intermediario Nazario, no se puede determinar el beneficio que hayan podido aportar a los investigados, al no existir documentos al respecto, tratándose de una estimación carente de soporte probatorio que permita su corroboración.

.- no se ha practicado diligencia alguna que permita concluir que Adolfo hizo suyo el importe de dichas ventas; el propio Nazario confirma la versión sostenida por el acusado cuando indica que Adolfo tenía que consultar con sus jefes antes de indicarle que podían retirar la chatarra, y habla sólo de una operación, en una ocasión que vio los postes entre la salida de Puebla y la entrada a la autovía, lo que resulta confirmado por Fulgencio, quien indica que únicamente recogió en una ocasión unos postes, que fue Nazario quien le avisó y a quien hizo el pago.

Respecto a la única factura en la que aparece el nombre de D. Adolfo, emitida por RECICAS y obrante a los folios 1077 y 1078 de las actuaciones, queda acreditado a través de la testifical de Jaime, empleado de RECICAS desde los años ochenta, que la chatarra se la compraban a la UTE; que de hecho con quien negociaba era con Mercedes, que el chófer hacía un albarán con la cantidad y el precio y tenía orden de recoger los datos de la persona a quien hacía la entrega. Adolfo, por su parte, manifestó que tuvo que poner su nombre y DNI en dos ocasiones y se negó a seguir haciéndolo.

De la testifical de Ambrosio se concluye que compró chatarra tres veces a través de Carlos María, que cargó en Padornelo, partidas pequeñas de unos 5 o 6 mil kg en cada ocasión, manifestando Carlos María que compró chatarra tres veces, que era Adolfo quien contactaba con él y le pedía precio para decírselo al jefe, y luego le confirmaba que fuera: le entregaba a Adolfo el dinero, y éste se quedaba con el ticket del pesaje.

Finalmente, Ruperto afirma que actuó de intermediario entre la UTE y chatarrería TOSAL, que cargó un par de camiones en Padornelo, contactando únicamente con Marcial.

Descritos así los hechos, no puede estimarse que la actuación de D. Adolfo, con la intervención descrita, reúna los elementos característicos del delito de malversación de caudales públicos, pues si bien concurre en el mismo la cualidad de sujeto activo, al actuar como trabajador fijo que ejercía labores propias de funcionario público del Ministerio de fomento, no queda acreditado que destinara fondos públicos a fines distintos, produciendo un menoscabo al patrimonio público. ( STS 17-5-18 y 30-5-19) disponiendo de la chatarra que pertenecía al Ministerio de Fomento .

En esta situación resulta de aplicación el principio in dubio pro reo, condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. En efecto, así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el Juzgador, de acuerdo con el Art. 741 LECrim , valora y, como consecuencia, como indican las SSTS de 8 de junio y 22 de octubre de 1989 , si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( S.T.C. de 20 de febrero de 1989 y SSTS de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de 1989), siendo esto lo que precisamente acontece en el presente caso, por lo que procede la absolución del acusado.

SEXTO.- ACUSACIÓN FORMULADA CONTRA D Juan Enrique

Finalmente, se formula acusación contra D. Juan Enrique por un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248, 249, 250.1.6 CP, en su redacción originaria, solicitando para el mismo una pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros.

Sostienen el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado en sus respectivos escritos de acusación, en síntesis, y como hechos punibles merecedores de la sanción interesada, que el acusado, junto con su primo, el jefe COEX D. Alejo, y el también acusado D. Jose Pablo, a través la sociedad EDYPE, constituida el 24 de julio de 2007, de la que los tres eran administradores, y durante los meses de octubre de 2007 a enero de 2008, remitieron facturas a la UTE Zamora Rionegro por el concepto "transporte de sal", por importe total de 215.922,09 euros, si bien la sal suministrada contenía tal cantidad de impurezas que resultaba inhábil para el fin para el que se vendía, además de haberse facturado más cantidad de sal que la realmente entregada.

Pues bien, sin perjuicio de los hechos que han sido reconocidos por los dos coacusados administradores de EDYPE, por los que han sido condenados y respecto a los que la empresa ha admitido su responsabilidad civil subsidiaria, procede entrar a analizar únicamente los hechos concretos por los que se formula acusación contra D. Juan Enrique, y su participación en los mismos, y que como se ha indicado, se concretan en la mala calidad de la sal suministrada y en el desfase entre la cantidad de sal facturada y la realmente suministrada a la UTE entre los meses de octubre de 2007 a enero de 2008, defraudando de este modo al Ministerio de Fomento, que era quien realizaba el pago final de dichas cantidades.

Así, y por lo que respecta a la calidad de la sal, sostiene la acusación que la sal suministrada a la UTE por EDYPE, procedente de Aveiro, en Portugal, no resultaba apta para el deshielo dado el exceso de impurezas que presentaba y que, según refieren los testigos propuestos, atascaban continuamente las máquinas, viéndose obligados los mecánicos de INFONORTE a poner un segundo filtro para evitar las continuas averías.

Añade la acusación que según el informe de la AEAT, se puede concluir que la cantidad de sal que EDYPE facturaba a la UTE era superior a la realmente entregada y depositada en los almacenes, obteniendo la sal a precios irrisorios que luego vendían a la UTE a un precio de 55-60 euros, y existiendo un desfase entre las toneladas facturadas a la UTE y las adquiridas en Portugal, hechos que se cometían duplicando albaranes y cambiando el número de éstos y las toneladas transportadas.

El acusado, D. Juan Enrique, manifestó en su declaración que su función respecto a la sal se limitó al transporte, y únicamente entre los meses de noviembre de 2007 a enero de 2008; que la temporada invernal fue muy dura y las fábricas de Alicante y Zaragoza no daban abasto, por lo que buscaron otros proveedores en Algarve y Aveiro, en Portugal, que les suministraban sal de bacaladera, esto es, sal alimentaria, la más pura que hay. Que la sal se la regalaban, y ellos se encargaban del transporte y cribado, y de los costes y gastos que ello conlleva, y después la vendían a la UTE al precio estipulado, y que el desfase a que se refiere la acusación se debe precisamente a que ellos no podían hacer facturas por la sal que les regalaban, pero sí las hacían por la sal que, después de transportada y cribada, vendían a la UTE. Aclara que sólo facturaba la sal que vendía, que únicamente detectó en una ocasión que uno de sus camioneros no había efectuado el cribado de la sal, por lo que le despidieron, que la sal se pesaba en origen, recibiendo el ticket de la salinera, y que él nunca ha duplicado albaranes. Añade que la diferencia de pesaje, caso de existir, puede deberse a la humedad o a las características de la bañera del camión, que los al albaranes indicaban la matrícula y los kg que transportaba cada camión, reiterando que sólo se facturaba la cantidad de sal que se vendía a la UTE.

A preguntas de la defensa refiere que la campaña de la UTE sólo duró cuatro meses, que había otras tres empresas que suministraban sal a la UTE en el mismo periodo, y que al acabar la campaña de 2008 decidieron no trabajar más para ellos porque eran malos pagadores y les comían las comisiones y los intereses, aclarando que nunca trabajaron para el Ministerio de Fomento, sino únicamente para la UTE.

Los testigos que depusieron en el acto de la vista coinciden en afirmar que ni los empleados de la UTE ni los funcionaros del Ministerio de Fomento pesaban ni controlaban la sal que llegaba en los camiones de EDYPE, habiendo manifestado D. Carlos Manuel, quien desempeñaba funciones como mecánico en la UTE, que sólo observó en dos ocasiones que los camiones no iban llenos de carga, si bien a continuación refirió que ignoraba el peso de los camiones y de las cargas, (señaló que eran 32 TM, en vez de 27 Tm), y que esas dos veces no era sal de bacaladeras, sino de mina, añadiendo finalmente que lo de la duplicidad de albaranes lo sabía porque se lo dijo Victoria.

Por su parte, Dª Victoria, auxiliar administrativo de la UTE, manifestó clara y rotundamente que la empresa cuyos albaranes duplicaba por orden de su jefe, D. Alejo, para luego en la copia cambiar el número de albarán y la matrícula del vehículo, era Fertilizantes Burgos, irregularidades que detectó en el año 2006, no recordando haber duplicado albaranes de EDYPE. Confirma sin embargo a continuación que EDYPE traía menos sal y de peor calidad, si bien reconoce que la sal no se pesaba, y que lo veía "por el volumen", habiendo observado esta circunstancia en una única ocasión.

Otros testigos, como D. Pelayo, D. Rodolfo, y D. Saturnino, mecánicos, encargados de mantenimiento y conductores de la UTE relacionados directamente con el transporte y distribución de la sal, refieren que vieron pieles y escamas, que había olor a bacalao, y que se atascaban los camiones alguna vez, confirmando que no se pesaban los camiones para comprobar si correspondía el peso con el albarán.

D. Carlos Alberto, conductor de la UTE, refiere que a veces, por indicación de Marcial, ponía en los partes más cantidad de sal, hechos que sitúa en el año 2006, añadiendo, al igual que manifiestan el reto de mecánicos que depusieron como testigos, que ahora los camiones llevan cadena, que tritura la sal mejor que las cintas que llevaban antes.

D. Jose Ramón, quien confirma una vez más que no se comprobaba el peso de los camiones que se descargaban, así como que olía pescado, refiere que comenzó a trabajar para la UTE en abril de 2008, al igual que D. Carlos Daniel, quien comenzó a trabajar en septiembre de 2008. También D. Juan Luis, Jefe de Demarcación, y D. Juan Alberto, Jefe de la Unidad de Carreteras, iniciaron su prestación de servicios una vez había cesado ya el contrato de EDYPE con la UTE, por lo que su conocimiento respecto a la actuación de D. Juan Enrique en relación con la calidad y la cantidad de la sal suministrada lo es a raíz de incoarse el presente procedimiento, y por lo que "han ido escuchando" en el mismo.

D. Pedro Enrique y D. Juan Antonio, responsables de la UTE que, tras haberse retirado la acusación inicialmente formulada contra ellos declararon en calidad de testigos en el acto de la vista, indican que fue Victoria quien les avisó de que podían estar engañándoles, por lo que encargaron una auditoría interna que concluyó que no existía ningún desfase en cuanto a la facturación y suministro de la sal. Refieren que la sal marina procedente de las bacaladeras es mejor que la sal de mina, que ésta produce más atascos porque trae piedras, manifestando también que el Ministerio pagaba la sal a la UTE a 38 euros la tonelada, y que lo que cuesta no es la sal sino el transporte y la depuración, de modo que la UTE, que pagaba esa tonelada a 58 euros, perdía 20 euros por tonelada, pero lo compensaban con otras partes del contrato. Que trabajaron con EDYPE únicamente tres meses, en un contrato que duró cuatro años, y que aunque no vieron irregularidad sí que "estaba feo" que Alejo suministrara a su propia UTE, pero no le despidieron por consejo de Agapito, quien les indicó que el despido sería nulo, por lo que decidieron cortar la relación con EDYPE.

También en relación con la calidad de la sal, D Felicisimo, director comercial de INFONORTE, quien a preguntas de la defensa indicó que su empresa comenzó a prestar servicios en septiembre de 2008, (habiendo cesado ya la relación del acusado con la UTE), manifestó que en ese periodo invernal hubo muchos días de nevada, que las máquinas eran viejas, pero se averiaban porque tuvieron mucho uso y falta de mantenimiento, aclarando que las averías se producían en las máquinas de hacer salmuera, en las que pusieron doble filtro, lo que hizo que necesitaran menos mantenimiento, indicando también que las máquinas que lanzan sal no se atascan con el pescado, que lo tiran.

Varios de los testigos que aseguran haber visto restos de pescado y haber percibido el fuerte olor que la sal desprendía, no prestaban sus servicios para la UTE en el periodo en que la empresa del acusado suministró la sal, resultando relevante a estos efectos que, tal y como puede constatarse del examen de los folios 1189 y siguientes del TOMO IV, una de las empresas que facturaba a la UTE, UNIÓN SALINERA DE ESPAÑA, suministró, al menos entre diciembre de 2006 y febrero de 2007, sal de salazón procedente de la empresa "Almacenistas Gallegos Sal, S.L.", empresa dedicada al comercio al por mayor de pescados y otros productos de pesca y de la acuicultura, lo que podría explicar también la presencia de restos y el olor a pescado en la sal.

No obstante lo anterior, la pericial aportada por la defensa de D. Juan Enrique, que fue objeto de ratificación y aclaración en el acto de la vista, y que no ha resultado contradicha por prueba alguna, permite concluir que la sal procedente de salazón no sólo no resulta perjudicial para la finalidad de deshielo en carretera, sino más recomendable que otras alternativas, como la sal de mina.

De todo lo anteriormente expuesto se concluye que el acusado D. Juan Enrique no ha tenido intervención alguna en las irregularidades que, respecto a la cantidad y calidad de la sal suministrada a la UTE y que ésta facturaba después al Ministerio de Fomento, han motivado que se formule acusación contra él por un delito de estafa. En efecto, estas irregularidades tienen su origen en el año 2006, tal y como se pone de manifiesto por Dª Victoria en su declaración inicial (folio 13), cuando manifiesta que "hacia el año 2006 comenzó a detectar irregularidades en el trabajo de la concesionaria", y se concretan, tanto en los escritos de acusación como en la declaración de Dª Victoria (folio 13), en el duplicado de albaranes (folio 13), que Dª Victoria refiere que se produjo únicamente respecto a las empresas FERTILIZANTES BURGOS y UNIÓN SALINERA, duplicados que realizó por orden de su jefe, D. Alejo, cuando el acusado D. Juan Enrique no tenía todavía ninguna relación con la UTE ni se había constituido EDYPE, (que recordemos que se constituyó en julio de 2007), por lo que ninguna intervención puede atribuirse al acusado en dichos hechos.

Respecto a la conducta que se le imputa en los escritos de acusación por la facturación de cantidades de sal superiores a las realmente adquiridas por la UTE y a las realmente esparcidas, ha quedado acreditado que ningún responsable de la UTE ni del Ministerio de Fomento pesaba los camiones en el momento de la recepción, por lo que sólo contamos con el testimonio vago e impreciso de D. Carlos Manuel y Dª Victoria, que comprobaron "a ojo" que los camiones no venían con toda la carga, (incluso en los camiones cisterna), sin poder concretar si estos camiones eran de EDYPE o de cualquiera de las restantes empresas que también suministraban sal a la UTE en el mismo periodo.

No consta tampoco que el acusado D. Juan Enrique facturara cantidad alguna al Ministerio de Fomento, sino a la UTE, que era la que después facturaba y cobraba al Ministerio, y contra la que no se ha formulado acusación, ni tampoco consta que D. Juan Enrique tuviera participación ni intervención alguna en la conducta objeto de acusación de "hacer constar en los partes de trabajo mayor cantidad de sal esparcida que la real" en los periodos invernales de 2006 a 2008, por cuanto su función era complemente ajena a ello.

El informe emitido por la Agencia Tributaria, que no ha sido ratificado en el acto de la vista al no haber sido citada la perito a tal fin, concluye que existen discrepancias entre las toneladas de sal con origen en Portugal y las que se facturan a la UTE ZAMORA RIONEGRO, desfase que ha sido explicado por D. Juan Enrique al manifestar que la sal procedente de Aveiro era en gran parte regalada, y que él se encargaba de soportar los gastos del transporte y cribado de la sal, y que luego esta sal era la que se vendía a la UTE y se facturaba, si bien lo que no podía era facturar como compradas aquellas toneladas de sal que recibían sin coste y que, después de tratadas y transportadas, vendían a la UTE.

En definitiva, y teniendo en cuenta que D. Juan Enrique, a través de EDYPE, nunca facturó cantidad alguna al Ministerio de Fomento, sino a la UTE, que era la que luego facturaba al citado organismo, que no se ha acreditado en modo alguno que los camiones de cuyo transporte estaba encargado el acusado portaran menos cantidad de sal que la que luego se facturaba a la UTE, y valorando el conjunto de la prueba practicada en los términos expuestos, debemos concluir que no concurre en la conducta del acusado ninguno de los elementos configuradores delito de estafa que le haga merecedor de la condena interesada en su contra, procediendo por tanto su absolución.

SÉPTIMO .- Conforme lo dispuesto en el Art. 109, 116 y concordantes del Código Penal, el criminalmente responsable en concepto de autor del ilícito penal lo es también en lo civil, por lo que, habiendo resultado absueltos los acusados D. Adolfo y D. Juan Enrique de los delitos por los que se formuló acusación en su contra, no procede hacer pronunciamiento alguno por dicho concepto respecto a ellos.

OCTAVO.- En relación con las alegaciones efectuadas una vez dictada sentencia de conformidad y decretada la firmeza de la misma por las defensas de Dª Mercedes y D. Juan Carlos, procede recordar lo establecido en la STS de 9 de abril de 2015, que con cita de las STS de 12 de junio de 2013 y de 11 de noviembre de 2014 recuerda la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su Letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear para su revisión las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han pactado libremente y sin oposición.

Las razones de fondo que subyacen en esta tesis pueden concretarse en tres:

a) El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente, y con el asesoramiento jurídico necesario.

b) El principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla "pacta sunt servanda" que quebraría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

c) Las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

En consecuencia, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta, habiéndose respetados los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad, y habiéndose respetado en el fallo los términos del acuerdo entre las partes, no procede sino estar al pronunciamiento firme acordado.

NOVENO .- A tenor de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 238 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debe imponerse a los acusados el pago de las costas procesales derivadas de los delitos por los que han sido condenados, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio las costas derivadas de los delitos por los que los acusados han resultado absueltos.

En efecto, y pese a las alegaciones relativas a la improcedencia de la imposición de costas de la acusación particular efectuadas por las defensas de los acusados que han resultado condenados, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, número 246/2011, de 14 de Abril, en la que se resume la doctrina del alto tribunal sobre las costas procesales de la acusación particular en los siguientes cuatro criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS. 689/2010 de 9.7 , 203/2009 de 11.2 , 750/2008 de 12.11 , 223/2008 de 7.5 ).

En esta sentencia se indica que la imposición de las costas de la acusación particular no tiene naturaleza punitiva sino de resarcimiento de los gastos causados a la parte que lícitamente se ha personado a sostener la acción penal; que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal; que no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, y no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil y si se hiciera se produciría una discriminación no justificada.

Aplicando los principios expuestos al presente caso no existe razón alguna para excluir de la condena en costas las causadas por la acusación particular. El Ministerio de Fomento ha estimado que sus derechos serían adecuadamente defendidos mediante la intervención de la Abogacía del Estado y la participación procesal de ésta se ha producido mediante la formulación de pretensiones que han sido estimadas y que, por lo mismo, no pueden ser calificadas de inútiles, superfluas, erróneas o heterogéneas respecto de las realizadas por el Ministerio Fiscal. El hecho de que la perjudicada sea una institución de derecho público no significa que sólo esté justificada la intervención del Ministerio Fiscal, en tanto que éste como defensor de la legalidad interviene en todos los procesos por delitos públicos, pero no impide ni excluye la intervención coadyuvante de la parte perjudicada quien, con su actividad procesal, también puede participar eficazmente en defensa de sus derechos e intereses. El hecho de que las costas se ingresen en el Tesoro Público no supone que éstas constituyan una sanción sino el resarcimiento de los gastos efectivamente causados por la intervención del profesional que interviene en el juicio y realiza las restantes actividades procesales. En definitiva, la intervención de la Abogacía del Estado lo ha sido en defensa legítima de los intereses de un organismo de derecho público cuya defensa tiene atribuida por Ley, ha sido una intervención útil y que no cabe calificar de superflua o innecesaria y, por lo mismo, los condenados vienen obligado a satisfacer los gastos derivados de tal intervención que tienen como última causa generadora la comisión del delito objeto de enjuiciamiento.

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.