Sentencia Penal 1239/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 53/2023 de 21 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba y cuestiones controvertidas. 1.1-En el presente caso, atendidos los escritos de acusación y defensa, así como la prueba practicada en el plenario no resulta controvertido que Abilio fuera el administrador único de la entidad mercantil Estudio Santmarti 2011 SL, ni que ofreciera servicios de mediación y gestión de compraventa de bienes inmuebles en la época de los hechos, tal y como se desprende de las declaraciones de los testigos practicadas en el plenario y del propio reconocimiento del acusado. Tampoco resulta controvertido que Abilio, por si mismo o por medio de los comerciales a su cargo en la entidad de la cual era administrador único interviniera en la compraventa de la finca situada en la CALLE000 NUM001 de Barcelona cuyos titulares eran Juliana, Pedro Miguel y Ángel Daniel, puesto que así los han reconocido todos los testigos intervinientes en el plenario y el propio acusado. Finalmente, no resulta controvertido que el 1 de abril de 2021 se firmara entre las partes un documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito ni que el 30 de julio de 2021 se otorgara escritura pública de compraventa de la finca antes indicada, por haberlo así reconocido tanto los testigos como el propio acusado y constar prueba documental en autos que así lo acredita (escritura de compraventa de la finca y el documento de rendición de cuentas).

En cambio, sí que resulta controvertido el importe de la comisión debida por los perjudicados al acusado en concepto de honorarios, así como la obligaciones derivadas del documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito de 1 de abril de 2021, la autoría de los hechos, la realidad del acto de apropiación de las cantidades abonadas a favor de la entidad Estudio Santmarti 2011 SL, así como el ánimo de lucro del acusado y el perjuicio causado a Juliana, Pedro Miguel y Ángel Daniel.

En el presente caso, la convicción sobre los hechos declarados probados se ha alcanzado mediante los siguientes medios de prueba, practicados en el acto del plenario de conformidad con los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

En primer lugar, analizaremos la prueba de cargo practicada en el plenario para a continuación pasar al estudio de la prueba de descargo que integra el acervo probatorio, comenzando con la valoración del testimonio de Juliana quien declaró en el plenario que conoce al acusado de cuando fue con sus tíos el 1 de abril de 2021 a firmar las arras por la venta del piso de su abuelo pero sin haber tenido mayor relación con él. Añadió la testigo que su única interacción con el acusado fue en el momento de firmar las arras y el otorgamiento de escritura pública. Ante la exhibición del documento obrante en el folio 15 de las actuaciones consistente en un "documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito", la testigo reconoce que firmó ese documento explicando que se firmó tal documento porque los de la agencia inmobiliaria querían cobrar la comisión que les correspondía antes de la venta y ellos se negaron y es por ello que el acusado les propuso dejar los 8.000 euros de arras en un depósito y cuando se hiciera la transferencia del piso se le abonaría. Añadió la testigo que en esa firma estaban presente ella y sus dos tíos, el acusado, Abilio y María Cristina y un hombre de unos 50 años, mas dos comerciales mientras que el acusado iba entrando y saliendo de un despacho conexo. Además, la testigo precisó que el día de la firma de la compraventa ante notario, el acusado no estaba en la notaria, únicamente había un trabajador de la inmobiliaria. Concluyó la testigo señalando que no llegaron a recuperar el dinero como les habían prometido y que cuando sus tíos volvieron a reclamar el dinero o bien no estaba el acusado en la inmobiliaria o bien ésta acabó cerrando, negando que se le haya exhibido factura de 2.117 euros ni se le haya requerido de tal pago. Finalmente la testigo afirmó que en todo momento tuvieron claro que los honorarios del acusado eran por importe de 2.117 euros, mientras que las arras ascendían a 8.000 euros, las cuales les deberían haber sido devueltas en el momento del pago de la vivienda, tal y como se les dijo el día de la escritura pública, sin haber tenido más contacto con el acusado. Respecto de los comisionistas, la testigo afirmó que ellos contaban con Abilio que era su API que era un señor contratado por sus tíos y cree que es conocido suyo, habiendo pactado una comisión del 2.5% en honorarios que debían ser abonados con los 8.000 euros, correspondiendo la mitad a Abilio y la mitad al acusado, dividiéndose entre ambos el importe de 4.235 euros lo que daba unos honorarios de 2.117 euros a cada uno de ellos.

Tal declaración cuenta con la necesaria corroboración periférica gracias al testimonio de Pedro Miguel quien declaró que pusieron a la venta el piso con un API que tenían ellos de una inmobiliaria. Añadió el testigo que un comercial de la inmobiliaria del acusado se puso en contacto con su propio comercial para gestionar la venta del piso habiendo pactado una comisión de 4.200 euros para los dos, unos 2.117 euros a cada uno de los dos comerciales. Continuó el testigo afirmando que con ocasión de la firma del documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito el 1 de abril de 2021, el acusado entró un breve momento firmó y se metió en su despacho, habiéndoles informado en ese momento que los 8000 euros se depositaron en un colegio de APIS y que se lo devolverían el día de la venta del piso, debiendo quedarse el acusado con 2.117 y ellos se quedarían con el resto y con parte de lo devuelto pagarían a su propio comercial. Añadió el testigo que el día de la venta fue su propio comercial pero no el acusado y que le dijeron que les ingresarían el dinero pero nunca llegaron a hacerlo, habiendo acudido a la oficina para reclamarlo pero nunca estaba el acusado hasta que la oficina acabó cerrando. Concluyó el testigo afirmando que nunca se le ha exhibido factura alguna por los 2.117 euros.

Por otra parte, el testigo señaló que su comercial, Abilio, trabajó enseñando el piso y poniéndolo a la venta por internet, si bien reconoció que una vez fueron a la agencia del acusado para pedir información sobre valoración de su piso si bien en aquella ocasión no vio al acusado. Por último, el testigo afirmó que el día de la venta no se habló de pagar cantidades en efectivo a ninguno de los comerciales señalando que el día de la compraventa en notaria estaba uno de los comerciales y su api, el acusado no vino y no recuerda que hubiera más comerciales.

De igual modo, se ha de valorar la declaración del Ángel Daniel quien declaró que por herencia de su padre quisieron vender el piso de éste y fueron a la inmobiliaria de un conocido, Abilio, y pusieron a la venta el piso. Añadió el testigo que Abilio les llamó un día diciendo que habían llegado a un acuerdo con la inmobiliaria del acusado para su compra y que pactaron el precio de la compraventa y la comisión, del 2.5% y se repartiría al 50% entre las dos inmobiliarias una vez hecha la venta. Continuó el testigo afirmando que al llegar a firmar las arras el acusado les dijo que sin su comisión no se haría la venta y que les dio la opción de que los 8000 euros de arras fueran ingresadas en el colegio de APIS y eso es lo que precisamente firmaron en el contrato de arras y que en el mismo contrato de arras aparece cómo se gestionan las arras. Precisó entonces el testigo señalando que el importe restante de los 2.117 euros de los honorarios del acusado debía ser devuelto en el momento de la transferencia por el pago de la vivienda. Añadió el testigo que previamente habían acudido a Tecnocasa a preguntar por el precio de su piso si bien al decirles las comisiones que cobraban no les interesó , pues eran un 8 o 15 % y al ser muy altas buscaron otra inmobiliaria. Concluyó el testigo afirmando que el día en el que se otorgó la escritura ante notario no estaba el acusado, momento en el queles dijeron que les devolverían el dinero a finales de agosto y precisando que la comisión a Abilio se la tenían que pagar ellos después de que les devolvieran el dinero, negando que les hayan presentado factura de la Inmobiliaria Sant Martí de 2.666 euros sin que luego pudieran volver a ponerse en contacto con el acusado de ninguna manera. Concluyó el testigo negando que hubiera entregado a nadie libros de su piso.

Si analizamos individualmente las declaraciones prestadas por Juliana, Pedro Miguel y Ángel Daniel y que acaban de ser transcritas en sus elementos esenciales para el caso que nos ocupa, resulta que las mismas son creíbles, pues han resultado coherentes sin detectarse contradicción alguna ni relato ilógico respecto de los hechos objeto de acusación. Además, las mismas han resultado fiables, pues un análisis detallado de su contenido pone de manifiesto cómo se corroboran periféricamente las unas a las otras, habiéndose pronunciado sobre los hechos que depusieron en términos similares. A mayor abundamiento, la fiabilidad de sus declaraciones cuenta con ulteriores elementos de corroboración periférica, de naturaleza documental, tal y como luego analizaremos conjuntamente con el resto de la prueba que intergra el acervo probatorio. Finalmente, no se ha detectado en sus declaraciones ánimo espurio o animadversión hacia el acusado, que enturbie el contenido de las mismas o haga dudar de su objetividad e imparcialidad.

De tales declaraciones se desprende pues que cumplen con el requisito del "triple filtro" exigido por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( Sentencia de la Sala Segunda TS (Sección 1ª), núm. 935/2006 de 2 octubre, Recurso núm. 1593/2005, entre otras) en cuanto a dotar de virtualidad suficiente a la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Para concluir con el análisis de la prueba de cargo obrante en autos, hemos de valorar la prueba documental consistente en:

I) el documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito obrante en los folios 15 a 17.

II) El certificado de la transferencia por importe de 8.000 euros en concepto de arras realizado a favor de Estudio Santmarti 2011 SL, obrante en el folio 29.

III) Facturas emitidas a nombre de Juliana, Pedro Miguel y Ángel Daniel por importe de 2.666,67 euros obrantes en los folios 51 a 54 de las actuaciones.

IV) Extracto de los movimientos bancarios de la cuenta corriente del Banco Sabadell cuyo titular es la entidad Estudio Santmarti 2011 SL obrantes en los folios 57 a 84 de las actuaciones.

V) La copia de la escritura pública de compraventa del piso situado e CALLE000 nº NUM003, obrante en los folios 87 a 106 de las actuaciones.

VI) Los recibos de transferencia expedidos por María Cristina a favor de los perjudicados, por importe individual de 44.000 euros por la compra del piso de su titularidad, obrantes en los folios 114 a 116 de las actuaciones.

VII) El extracto de los movimientos bancarios expedido por Caixabank cuyo titular es Estudio Santmarti 2011 SL y el propio acusado, obrante en los folios 154 a 160 de las actuaciones.

Una vez analizada individualmente la prueba de cargo practicada hemos de valorar la prueba de descargo, consistente en las declaraciones del propio acusado y la declaración de Severino.

Así, el acusado declaró en el plenario que era administrador único de la empresa Estudio Santmarti 2011 SL, señalando que ésta era una franquicia de inmobiliaria Tecnocasa, en el barrio San Martín. Añadió el acusado que trabajarían allí unos tres comerciales. Continuó el acusado declarando que quien contactó con los 3 perjudicados era uno de los comerciales si bien él no contactó personalmente con ellos. Precisó el acusado que él llevaba tres oficinas de Tecnocasa y no estaba físicamente en las operativas que se firmaban. Exhibido el documento obrante en los folios 15-17 de 1 de abril de 2021, el acusado reconoce que dicho documento está firmado por su Sociedad. Ahora bien, el acusado precisa respecto del punto segundo que no se realizó la devolución y afirma que el documento no es correcto. Precisa el acusado que los honorarios de Tecnocasa por franquicia es 10% más iva con un mínimo de 6.000, siendo pública tal tarifa. Añadió que fue el comercial de la zona quien contactó con esos propietarios y fue el responsable de la oficina quien contactó con los clientes habiendo respondido éstos al comercial que se lo pensarían si bien al acabar viendo el piso en internet acabaron pactando un precio de 8.000 euros más iva en concepto de honorarios, señalando que debería estar en una nota de encargo pero tal nota se ha perdido. Continuó el acusado declarando que el documento de 1 de abril de 2021 se hizo entre Jose María y Abilio y que el documento está mal porque entiende que Jose María pactó con los vendedores una entrega de dinero en efectivo y por eso las cantidades no son las que corresponden. Añadió el acusado que no le requirieron el pago de tal importe. Además precisó ante la exhibición de las facturas obrantes en los folios 51 y siguientes que éstas se emiten en el momento en que ellos cobran negando que se hicieran las facturas para poder cobrarse los 8.000 euros sino que eran por los honorarios pactados, aunque no tiene la nota para demostrarlo. Añadió el acusado que no recuerda el importe de las arras y ello aunque en el contrato consta que ascendían a 8.000 euros señalando que tiene sentido que la cantidad cuadre (arras y honorarios). Finalmente el acusado confirmó que no acudió a la firma de la escritura y señaló a Jose María como el responsable de la operación, siendo éste quien firmó el contrato. Por último el acusado afirmó que Jose María tenía autonomía para pactar honorarios, aunque no rebajas de los mismos y señaló que cuando se pactó los honorarios de 8000 euros Jose María acordó que se diera parte en efectivo, lo cual no era muy correcto, afirmando que el tal Abilio era familiar o conocido de los clientes y quería una parte de la comisión pero sin que se enterara su familia, precisando que en este caso se rebajó la comisión por no tener que buscar el piso. En este sentido el acusado afirmó que los honorarios de 2.100 euros son muy por debajo de los baremos de Tecnocasa y les habrían sancionado. Concluyó el acusado afirmando que la empresa a final de año cerró y Jose María fue despedido, quedando en malas relaciones al haberse detectado que Jose María había intentado cobrar dinero en efectivo para llevarse comisiones extras. Por último el acusado afirmó que las tres facturas a nombre de los perjudicados se quedaron en la oficina y se entregaron después si bien no está seguro de esto último.

Como última prueba de descargo hemos de valorar el testimonio de Severino quien afirmó que él trabajó en Tecnocasa y encontró el piso que estaba en venta. Tal piso ya estaba en la base de datos porque hubo un contacto previo. Añadió el testigo que en la época de la operación el responsable de la oficina era Jose María mientras que el acusado era su jefe el cual tenía dos o tres oficinas más, siendo ante Jose María quien debía reportar. Añadió el testigo que él no estaba personalemente estaba en esas gestiones (firma de arras) ni intervino en la firma de rendicion de cuentas. Continuó el testigo afirmando que los honorarios habituales eran 10% mas iva con un mínimo 6.000 euros mas iva. Añadió el testigo que sabía que en la venta intervino un señor y para poder entrar en la venta pactaron unos honorarios con Jose María y que ese señor se llamaba Abilio pero sólo lo vio una vez que fue cuando le pidió un dinero en la oficina estando enfadado porque no se le había pagado. Concluyó el testigo afirmando que sabe que se le entregaron facturas a los testigos y vio cómo Jose María le entregaba las facturas. Finalmente afirmó el testigo que los perjudicados les regalaron unos libros un día que fueron a la oficina y puede ser que coincidiera con la entrega de las facturas, aunque no sabe si al ser entregadas tales facturas éstas son firmadas pues sus funciones en la oficina son mínimas.

Una vez analizada la prueba individualmente, procede hacer una valoración conjunta de la misma, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo 719/2012 al señalar que " No es suficiente la valoración individual de cada prueba, y la suma de tales valoraciones no conforman la valoración conjunta que debe realizarse de manera ineludible".

Pues bien, de la valoración en su conjunto de la prueba testifical y documental practicada en el plenario han quedado acreditado los siguientes hechos:

Primero.- Abilio era el administrador único de la entidad mercantil Estudio Santmarti 2011 SL, situada en la Calle Camp Arriassa 59, Local 1 de Barcelona.

Tal extremo ha resultado incontrovertido, tal y como se anticipó al inicio del presente considerando por haber sido reconocido por todos los testigos y por el propio acusado.

Segundo.- Abilio, en el ejercicio de su profesión y con ánimo de lucro, contactó personalmente o por medio de los empleados comerciales integrantes de su Sociedad con Juliana, Pedro Miguel y Ángel Daniel para actuar como intermediario en la compraventa del piso de la propiedad de aquellos situado en la CALLE000 NUM001 de Barcelona.

Tal extremo ha resultado igualment incontrovertido pues tales hechos fueron reconocidos tanto por los testigos de cargo como por el propio acusado en el plenario, recogiéndose a su vez tal actividad mediadora en el documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito firmado entre los perjudicados y la entidad mercantil Estudio Santmartí 2011 SL en fecha 1 de abril de 2021.

Tercero.- El dia 1 de abril de 2021 se firmó entre Juliana, Pedro Miguel y Ángel Daniel de una parte y la entidad mercantil Estudio Santmartí 2011 SL de otra, un acuerdo por el que ésta última actuaría como depositario de 8.000 euros abonados por la parte compradora en concepto de arras, comprometiéndose Abilio al reembolso de tal cantidad a Juliana, Pedro Miguel y a Ángel Daniel en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa de la finca de propiedad de aquellos, si bien de tal cantidad debía descontarse el importe de 2.117, 50 euros correspondientes a los honorarios de Abilio por los servicios prestados en la mediación y gestión de la compraventa de la finca antes descrita, con lo que quedaba obligado a devolver 5.882, 50 euros.

También ha quedado probado que la cantidad de 8.000 euros en concepto de arras se ingresó por la parte compradora a favor de la entidad mercantil Estudio Santmartí 2011 en la cuenta bancaria NUM002, constando como única firma autoritzada la de Abilio.

Por último, ha quedado probado que en fecha 30 de julio de 2021 se otorgó escritura pública de compraventa ante notario de la finca antes descrita, siendo en este momento que Abilio a pesar de ser conocedor de la obligación que pesaba sobre el mismo de devolver 5.882, 50 euros de los 8.000 euros depositados en la entidad mercantil de la que era administrador único y guiado por el ánimo de lucro, se apropió de tal importe sin el conocimiento ni el consentimiento de sus legítimos destinatarios.

Tales hechos han quedado acreditados a raíz de la declaración de los tres perjudicados, que depusieron en el plenario en tal sentido, debiendo recordar que sus declaraciones resultaron creíbles, fiables y ausentes de incredibilidad subjetiva, así como por la documental obrante en autos, consistente en el recibo de la transferencia en concepto de arras obrante en el folio 29, el cual no fue impugnado por la Defensa, y por el documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito de 1 de abril de 2021 firmado entre los tres perjudicados y la entidad Estudio Santmartí 2011 SL.

El primero de los documentos dota de corroboración periférica el testimonio coincidente de los tres perjudicados acerca de la realidad y finalidad última del ingreso en la cuenta corriente de la entidad mercantil Estudio Santmartí 2011 SL cuyo administrador único era el acusado, siendo tal finalidad el pago de las arras correspondientes a la venta del piso de titularidad de aquellos en la que estaba interviniendo como mediador el propio acusado directamente o indirectamente por medio de sus comerciales.

Resulta esencial llegados a este punto, traer a colación un ulterior elemento corroborativo de la declaración de los perjudicados, en particular, sobre la obligación de devolución de los 8.000 euros recibidos por el acusado en concepto de arras, y que no es otro que el documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito firmado entre las partes el 1 de abril de 2021. Pues bien, en el apartado Segundo de dicho documento consta que "la compradora ha entregado hasta la fecha en concepto de arras para la compra de la vivienda la cantidad de 8.000 euros los cuales están en depósito de la indicada entidad mercntil con la autorización expresa de la parte vendedora"; y añade en su apartado Cuarto, párrafo segundo que " la parte vendedora abonará a la mercantil Estudio Santmartí 2011 SL la cantidad de 2.117, 50 euros Iva incluído, por la intermediación de la compraventa antes indicada. El abono de dicha cantidad se retraerá directamente de la cantidad que obra en depósito en la mercantil en el momento de firmar la escritura ante notario".

La valoración de tal documento resulta esencial en el caso que nos ocupa puesto que es la única prueba objetiva de cargo que integra el acervo probatorio y que versa precisamente sobre las cuestiones controvertidas suscitadas entre la acusación y la Defensa.

En efecto, el acusado afirmó en el plenario que tal documento es erróneo, señalando que sus honorarios eran superiores a lo reflejado en el mismo, aportando a favor de su tesis de descargo unas facturas que habrían sido entregadas a los perjudicados por el importe real de sus honorarios y que éste defendía que ascendían a 8.000 euros, cifra coincidente con el importe de las arras que obraban en depósito. En este sentido, el acusado atribuye mala fe a uno de sus comerciales, un tal Jose María, quien habría pactado un precio inferior al real con la finalidad de percibir una parte en negro. De igual modo, el acusado también atribuye mala fe al comercial o API que intervino en nombre de los perjudicados, de nombre Abilio quien también habría querido hacer suya una parte de la comisión en negro sin que éstos lo supieran.

Tal versión de descargo cuenta con la corroboración parcial del testimonio de Severino que trabajaba en la misma entidad mercantil y que afirmó en el plenario haber visto al acusado entregar unas facturas a los perjudicados.

Pues bien tal tesis de descargo debe decaer al no resistir la tensión ejercitada por la prueba de cargo en su contra, la cual cumple con los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para dar por acreditada la hipótesis acusatoria tal y como pasamos a analizar a continuación.

En efecto, los tres perjudicados, Esperanza, Pedro Miguel y Ángel Daniel se pronunciaron sobre los hechos objeto de acusación en términos similares pues afirmaron haber pactado los honorarios derivados de la mediación del acusado y la entidad mercantil que éste administraba en un total de 2.117, 50 euros, iva incluido, cifra que debía ser abonada a éste último con cargo al importe de las arras (8.000 euros) que éste había recibido en su cuenta corriente y que le serían devueltas al recibir el pago por la compraventa del piso de su titularidad.

Llegados a este punto, resulta esencial el documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito de fecha 1 de abril de 2021 firmado entre las partes puesto que su contenido reproduce fielmente las condiciones de pago y honorarios expuestas por los perjudicados, tal y como se ha transcrito ut supra, resultando ser una prueba objetiva de las condiciones a las que la mediación del acusado estaba sometida en la compraventa del piso de los perjudicados, tanto en cuanto al importe de sus honorarios como al cobro de los mismos y método de pago.

Por lo demás, la realidad del ingreso en la cuenta corriente de la entidad mercantil Estudio Santmarti 2011 SL ha quedado probado, con base a la declaración de los propios perjudicados y del certificado de transferencia en concepto de arras obrante en el folio 29.

Finalmente, el ánimo subjetivo o dolo del autor consistente en el ánimo de lucro se infiere de la retención del importe de los 8.000 euros recibidos en concepto de arras en la cuenta corriente de su entidad, los cuales deberían haber sido devueltos, una vez deducido el importe de 2.117,50 euros, correspondiente a los honorarios pactados con el acusado, el 30 de julio de 2021 con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa de la finca de propiedad de los perjudicados. En efecto, tal y como señalaron no sólo los perjudicados sino como también se refleja en el documento de rendición de cuentas y liquidación de depósitos, el acusado tenía la obligación de devolverles un total de 5.882, 50 euros (tal y como refleja expresamente el nº 3 del apartado CUARTO del indicado documento obrante en folios 15 a 17), recibidos por éste previamente en concepto de arras, con ocasión del otorgamiento de la escritura de compraventa de su finca. Sin embargo, el acusado se apropió de la totalidad del importe a pesar de ser conocedor de la obligación que pesaba sobre él de restituir tal importe y sin conocimiento ni el consentimiento de sus legítimos destinatarios, quedando así acreditado el ánimo de lucro o dolo del autor.

Expuesto lo anterior, la versión de descargo del acusado no resulta ni creíble ni fiable pues carece de todo elemento corroborativo que permita generar dudas en la formación de la convicción judicial sobre los hechos objeto de acusación. Y así, frente a tal contundente prueba de cargo, el acusado se limita a señalar que "el documento no es correcto", a pesar de reconocer que está firmado por su propia entidad mercantil, y que en realidad se pactaron otros honorarios pero que tal pacto estaría reflejado en una nota que se ha perdido, atribuyendo la responsabilidad en cuanto a la fijación del importe y el cobro (incluso en negro) de los mismos a Jose María, un empleado de su entidad mercantil y a Abilio, el API que intervino en la mediación de parte de los ahora perjudicados.

Pues bien, si la Defensa hubiera pretendido dotar de fiabilidad y credibilidad a la versión de descargo del acusado, no sólo hubiera resultado esencial aportar la mencionada nota correctora de los honorarios pactados (y cuya existencia no ha quedado acreditada) sino que también podría haber citado al ex empleado Jose María o a Abilio para que declarara sobre tales hechos, puesto que del testimonio de todas las partes depuesto en el plenario se pone de manifiesto que ambos intervinieron de forma constante en todo el procedimiento de compraventa del piso de los ahora perjudicados, siendo en consecuencia su testimonio esencial. Sin embargo, la Defensa ha prescindido de su testimonio y por tanto resulta imposible corroborar la versión de descargo dada por el acusado.

En este sentido, la Defensa se ha limitado a aportar el testimonio de Severino quien a pesar de haber afirmado en el plenario que apenas tenía funciones en la entidad mercantil del acusado y que no intervino en ningún momento en las operaciones esenciales del acto de compraventa que nos ocupa, resulta que sí que afirmó haber visto al acusado entregar unas facturas a los perjudicados.

Pues bien, tal testimonio de descargo no resulta para esta Sala como totalmente creíble por la vaguedad del mismo puesto que le faltó concreción sobre el contenido de su declaración. No se trata de afirmar que el testigo pudo llegar a faltar a la verdad, sino que su testimonio adoleció de tal vaguedad y resultó ser tan general que poca luz aportó a los hechos que nos ocupan. En efecto, el testigo afirmó haber visto cómo el acusado entregaba unas facturas a los perjudicados, pero sin poder determinar la fecha en que tal entrega habría tenido lugar, ni tampoco aportó mayor detalle sobre el contenido concreto de las facturas ni tan siquiera precisó por qué sabía que los documentos entregados a los perjudicados eran facturas o cualquier otro documento. Faltó pues concreción y precisión en su testimonio como para poder considerar al mismo creíble y susceptible de dotar de fiabilidad a la versión de descargo del acusado.

En cuanto a las facturas obrantes en autos (folios 51 a 53) que recogerían el importe que el acusado considera real en concepto de honorarios, no existe prueba alguna de que éstas hayan sido efectivamente giradas o entregadas a los perjudicados. Estos por su parte niegan conocer las mismas y rechazan el importe exigido. Así pues, siendo el acusado el único que sostiene que las mismas corresponden al importe real de sus honorarios y no habiendo resultado creíble su testimonio en los términos antes analizados, habida cuenta de que no existe ningún otro elemento corroborativo que permita dotar de mayor alcance probatorio a tales facturas, pues no dejan de ser documentos autoconfeccionados por la defensa, ni tan siquiera firmados por sus destinatarios y sin que su importe coincida con el importe de los honorarios reflejado en el documento de 1 de abril de 2021, éste sí, firmado por todas las partes en liza, incluida la mercantil cuyo administrador único era el acusado, no puede otorgársele mayor recorrido como elementos de descargo.

Expuesto lo anterior, ante una versión de descargo del acusado que no ha resultado ni creíble ni fiable, habida cuenta de la contundente prueba de cargo practicada en el plenario contra el mismo, se llega a la conclusión necesaria de que se ha practicado prueba de cargo bastante como para enervar la presunción de inocencia del mismo respecto de los hechos objeto de acusación, cuya subsunción en el tipo penal será analizada en el siguiente considerando relativo a la tipicidad.

Ahora bien, antes de pasar a analizar la subsunción de los hechos acreditados en el tipo penal que nos ocupa, se debe anticipar el pronunciamiento absolutorio respecto del subtipo agravado de actuación con abuso de confianza o de credibilidad profesional por el que formuló acusación la acusación particular, pronunciándonos en iguales términos respecto de la circunstancia agravante de actuación de abuso del carácter público del culpable del art.22. 7 del CP.

El subtipo agravado del delito de apropiación indebida previsto en el art. 250.1.6º del CP castiga las conductas basadas en un abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o cuando éste aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

El análisis del indicado precepto penal debe realizarse a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en particular la Sentencia nº 512/2022 26 de mayo de 2022 la cual señala que "En efecto, según asentada jurisprudencia, que también nos dice que ha de ser de interpretación restrictiva la apreciación de la circunstancia, parte de la base de que, para ello, se ha de realizar la acción desde una situación de mayor confianza o credibilidad, característica de determinadas relaciones previas existentes entre las partes; en las dos variables que contempla, se trata de casos, de un abuso de confianza, que se gana bien como consecuencia de la credibilidad empresarial o profesional del sujeto activo, o bien de las relaciones existentes entre sujeto activo y pasivo.".

Partimos pues de un principio de interpretación restrictiva de la presente circunstancia modificativa que exige a mayor abundamiento un análisis de las relaciones previas existentes entre las partes sobre las que se cimiente una mayor confianza o credibilidad del culpable.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se dan los elementos de hecho necesarios para poder apreciar un prevalimiento de relaciones personales o empresariales previas entre las partes. En efecto, la existencia de un abuso de relaciones personales o empresariales no sólo son negadas por el acusado, quien llegó a declarar en el plenario que ni siquiera recordaba la cara de los perjudicados, sino que los propios perjudicados, a cuyos testimonios se les ha otorgado plena credibilidad, tal y como se ha descrito ut supra, llegaron a afirmar en el plenario que apenas llegaron a tratar personalmente en la compraventa con el acusado. Así reconocieron haber interactuado muy escasamente con él, ya que el mismo se limitaba a pasar "entrando y saliendo" el día de la firma del documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito de 1 de abril de 2021, habiendo tratado éstos con un comercial de la entidad mercantil en tal ocasión. Pero es que además los propios testigos reconocieron que el día de otorgamiento de la escritura de compraventa ante notario, ni tan siquiera se encontraba personalmente el acusado. Ausencia que se repite a lo largo de todo el proceso de mediación y venta del piso de los perjudicados, pues el mismo fue gestionado por un API ( Abilio) previamente contratado por los perjudicados y por los comerciales de la entidad Estudio Santmarti 2011 SL.

No existe pues prueba directa o indirecta que permita acreditar la existencia de un abuso de las relaciones personales existentes entre las víctimas y el acusado, o de que éste haya aprovechado su credibilidad empresarial o profesional para lograr el acto de disposición patrimonial por parte de los perjudicados, sin que pueda atribuírsele la misma por el mero hecho de haber intervenido en los hechos en su condición de empresario dedicado a la mediación e intermediación en la compraventa de bienes inmuebles.

En iguales términos procede pronunciarse sobre la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.7 del CP pues el mismo exige que el culpable se hubiera prevalido de su carácter público. En efecto, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de marzo de 2017, "el fundamento de esta agravante se encuentra en la situación de abuso de superioridad de la que se vale el autor del delito, que pone su condición de funcionario o cargo público al servicio del objetivo delictivo y para su beneficio, aprovechando las ventajas que su posición le otorga para cometer el delito con mayor facilidad y menor riesgo.

Se trata pues de una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal que requiere como elemento objetivo que el sujeto activo del delito reúna la condición de funcionario público u ostente un cargo público. Expuesto lo anterior, debemos denegar la apreciación de la misma al no tener cabida en los hechos que nos ocupan pues el acusado ostenta la administración de una entidad mercantil, no siendo en consecuencia ni funcionario público ni cargo público.

SEGUNDO.- Tipicidad. El Ministerio Fiscal y la acusación particular formulan acusación por un delito apropiación indebida del art. 253 del CP, a tenor del cual "Serán castigados ... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.".

Los hechos declarados probados se subsumen en cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de acusación, puesto que ha quedado probado que el acusado recibió en concepto de arras por la compra del piso situado en la CALLE000 NUM001 de Barcelona, un total de 8.000 euros el 1 de abril de 2021 en concepto de depósito, comprometiéndose a devolver de tal importe un total de 5.882, 50 euros, tras descontar 2.117, 50 euros correspondientes a sus propios honorarios, en el momento de la compraventa otorgada ante notario, si bien el acusado, guiado por el ánimo de lucro, jamás llegó a devolver tales cantidades a los perjudicados a pesar de ser conocedor de su obligación.

TERCERO.- Autoría y participación. Conforme a los artículos 27 y 28 CP, de los hechos probados es penalmente Abilio en concepto de autor al haber ejecutado personal y directamente la acción.

CUARTO.-Grado de ejecución. En cuanto al grado de ejecución imputable al acusado Abilio, el delito se encuentra consumado, al haber realizado éste la totalidad de actos que constituyen la acción típica de conformidad con el art. 16 del Código Penal.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En las presentes actuaciones, tal y como se ha motivado en el considerando Primero, relativo a la valoración de la prueba, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO.- Penalidad. El artículo 253 castiga el delito de apropiación indebida con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código.

Por su parte, el art. 248 del CP, de aplicación en el caso que nos ocupa, prevé una pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses.

Debe atenderse, además, a los criterios generales previstos en el artículo 66 CP.

Y para la más concreta individualización de la pena, dentro de la escala resultante de la aplicación de los anteriores artículos, debe atenderse a los criterios fijados por el Tribunal Supremo en su sentencia 387/2019, de 24 de julio, que recoge la doctrina jurisprudencial para la individualización de la pena y su motivación. Se remite esta sentencia a lo establecido en la STS 172/2018, de 11 de abril, en la que se expresa que, para la individualización de la pena a imponer, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a las circunstancias personales del delincuente, son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

En cuanto a la mayor o menor gravedad del hecho, que no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito, debe señalarse que dependerá: a) En primer lugar, de la intensidad dolo -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto; b) En segundo lugar, de las circunstancias concurrentes en el mismo, que, sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica; c) En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta; d) En cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

En el caso que nos ocupa procede imponer al acusado, atendido que no ha quedado acreditado un especial desvalor de la acción del acusado ni tampoco un especial desvalor del resultado, habida cuenta que no se ha practicado prueba alguna que permita apreciar un especial quebranto económico en los perjudicados y el importe de lo defraudado que ciertamente se aleja del mínimo legal reservado al delito leve, pero que procede imponer una pena próxima al mínimo legal, concretamente de 9 meses de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil ex delicto. El artículo 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El importe de la responsabilidad civil se ha fijado partiendo de la realidad del perjuicio acreditada en las presentes actuaciones, puesto que el acusado debería haber entregado a los perjudicados los 8.000 euros que ingresó en una cuenta corriente de su titularidad en concepto de arras en el acto de la compraventa de la finca de propiedad de aquellos (véase a tal efecto el testimonio de los perjudicados corroborado por el documento de rendición de cuentas y liquidación de depósito de 1 de abril de 2021) si bien tal importe nunca les fue entregado.

Ahora bien, el perjuicio derivado del delito no asciende a los 8.000 euros apropiados por el acusado puesto que éste tenía derecho a un total de 2.117, 50 euros en concepto de honorarios por los servicios prestados a los perjudicados, por lo que el importe apropiado indebidamente por el acusado asciende a 5.882, 50 euros.

Expuesto lo anterior, en el presente procedimiento se han producido daños y perjuicios derivados del delito por valor de 5.882, 50 euros, por lo que el acusado deberá responder de tal importen e indemnizar a Juliana, Pedro Miguel y Ángel Daniel en concepto de responsabilidad civil, incrementándose tal importe conforme a los intereses legales ex art. 576 de la Lec.

OCTAVO.- Costas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, " Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta", de forma coherente con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sobre la condena en costas al acusado, incluidas las generadas por la acusación particular, el criterio jurisprudencial consolidado establece que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado salvo que las pretensiones de aquel sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, o las acogidas en la sentencia, relegándose en la actualidad a un segundo plano valorativo el antiguo criterio de la relevancia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este aspecto del CP art.123 a partir de la STS 16-7-98, y reiterada por la TS 26-12-13, y las que tales sentencias citan.

Expuesto lo anterior, no cabe duda alguna de que las costas deben ser impuestas al acusado al haber sido condenado como autor de un delito de apropiación indebida, por el que formulaba acusación tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular pues la intervención de ésta última no resultó errónea o desproporcionada lo que habría sido causa de exclusión de la misma.

Ahora bien, habida cuenta que el acusado resultó absuelto del delito de apropiación indebida en su modalidad agravada de abuso de confianza y credibilidad profesional ex art. 250.1. 6 del CP por el que formuló acusación la acusación particular procede la condena en costas del acusado, incluidas las de la acusación particular, pero sólo en la mitad de las mismas tal y como tiene declarada una línea jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo según la cual, la condena en costas del acusado debe ser proporcional al número de delitos por los que finalmente resultó condenado el acusado ( STS 896/2008 de 12 de diciembre de 2008 o STS 2028/2000 de 22 de diciembre de 2000).

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación