Sentencia Penal 612/2023 ...e del 2023

Última revisión
05/04/2024

Sentencia Penal 612/2023 Audiencia Provincial Penal de Madrid nº 15, Rec. 1258/2023 de 21 de diciembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 21 de Diciembre de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MARIA DEL PILAR CASADO RUBIO

Nº de sentencia: 612/2023

Núm. Cendoj: 28079370152023100602

Núm. Ecli: ES:APM:2023:20223

Núm. Roj: SAP M 20223:2023


Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 3 FB

audienciaprovincial_Sec15@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0068850

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1258/2023

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 135/2021

Apelante: REFLEX BLUE S.R.L. y D./Dña. Cayetano

Procurador D./Dña. RAQUEL SANCHEZ-MARIN GARCIA

Letrado D./Dña. OSCAR VOS BENITEZ, Letrado D./Dña. DAVID MOÑUX DUCAJU y Letrado D./Dña. MÓNICA GARCIA SANJUAN FALCÓN

Apelado: SERGRIM S.L. y MISNISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. JORGE PEREZ VIVAS

Letrado D./Dña. JAVIER LARA LOPEZ

SENTENCIA Nº 612/2023

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 15ª

D/ª. MARÍA DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE (Presidenta)

D/ª. MARÍA DEL PILAR CASADO RUBIO (Ponente)

D/ª. JOSEFINA MOLINA MARÍN

En Madrid, a 21 de diciembre de 2023.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal de referencia, se dictó sentencia, de fecha 15 de febrero de 2023, en la que se declara probado que "PRIMERO.- Queda probado que el acusado, Cayetano, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo el administrador único de Reflex Blue SRL, dejó de presentar las cuentas anuales de la sociedad durante los ejercicios 2012, 2013, 2014 y 2015, incumpliendo con ello los deberes que le impone la Ley de Sociedades de Capital, e impidiendo con ello el acceso a la información contable de la referida mercantil por parte no sólo de sus socios sino también de sus acreedores y demás sociedades con las que interactuaba en el tráfico mercantil.

El acusado, en calidad de administrador único de Reflex Blue SRL, encargó a Sergrim SL en los meses de octubre y noviembre del año 2013 productos de impresión y serigrafía para unos trabajos de publicidad y marketing encomendados a Reflex por su cliente Mercedes Benz SA, sin que Reflex Blue SRL abonara a Sergrim SL el importe de tales trabajos ni tampoco las siguientes facturas devengadas, efectos bancarios y gastos de devolución impagados, ascendiendo el importe total de lo adeudado a 74943,50 euros.

En fecha 4/09/2014 SERGRIM SL remitió un burofax al domicilio social de Reflex Blue SRL, sito en la CALLE000 número NUM000 de Madrid, coincidente con el domicilio personal del acusado, burofax que fue correctamente entregado en el referido domicilio en fecha 9/09/2014. Por medio del referido burofax Sergrim SL reclamó al acusado al pago de la deuda en el plazo de diez días desde su recepción, con la advertencia de que habría de responder personal, solidaria e ilimitadamente con todo su patrimonio de la deuda social.

SEGUNDO.- Queda probado que, en fecha 26/05/2015, Sergrim SL interpuso demanda de juicio ordinario, la cual recayó en el reparto al juzgado de lo mercantil número dos de Madrid, autos 445/2015. En virtud de tal demanda, SERGRIM SL reclamaba a los demandados Reflex Blue SRL y Cayetano el importe de 74943,50 euros con carácter solidario, al considerar que el acusado había incurrido como administrador de Reflex Blue SRL en causa objetiva de responsabilidad en virtud del art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital, por no haber disuelto la mercantil o instado la declaración de concurso ante la situación legal de insolvencia en que se encontraba la empresa Reflex por pérdidas e incumplimiento de obligaciones económicas desde el ejercicio 2008. En su demanda, Sergrim SL solicitó la medida cautelar de embargo preventivo de la finca número NUM001 inscrita en el Registro de la propiedad de Trujillo al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción 3ª de la que era titular el acusado con carácter privativo.

TERCERO.- Queda probado que el acusado, teniendo conocimiento de que Sergrim SL le reclamaba por medio de burofax la referida deuda y, a fin de impedir que la referida finca pudiera responder de la referida deuda de 74943,50 euros con Reflex Blue SRL, procedió en fecha 20/10/2014 a entregar la referida finca NUM001, como aportación social, a la empresa Marqués de Domecq SL -mercantil constituida por el acusado en fecha 7/01/2013, de la cual el acusado era administrador único desde 7/01/2014- sin llegar a inscribir en el Registro de la propiedad tal transmisión.

Posteriormente y tras la interposición de la demanda por Sergrim SL reclamando el pago de la deuda de 74943,50 euros, el acusado, en calidad de administrador único de la mercantil Marqués de Domecq SL, procedió a vender dicha finca mediante escritura pública de fecha 10/06/2015 a la empresa Mocomola SL por importe de 600000 €, venta que no fue inscrita en el Registro de la propiedad de Trujillo hasta el 13/01/2016.

El juzgado de lo mercantil número dos de Madrid dictó auto de fecha 26/09/2016 acordando el embargo preventivo de la referida finca NUM001, sin que la referida medida cautelar pudiera llevarse a cabo por no ser la finca en esta fecha propiedad del acusado".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Condeno al acusado Cayetano como autor de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º y 4º CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de dos años, seis meses y un día y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de multa de dieciocho meses y un día con cuota diaria de 50,00 € y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del art. 53 CP. En concepto de responsabilidad civil, el acusado Cayetano ha de indemnizar a Sergrim SL en la cantidad de 74943,50 euros.

Se imponen las costas a Cayetano, incluidas las de la acusación particular, Sergrim SL. No se imponen a Sergrim SL las costas de Reflex Blue SRL, respecto de la cual se abrió juicio oral como responsable civil subsidiario, cesando en esta condición de parte tras la resolución de las cuestiones previas en el acto de juicio oral".

Dicha sentencia fue aclarada y complementada por auto de 10 de marzo de 2023 en cuya parte dispositiva se acuerda "Acuerdo aclarar y complementar la sentencia dictada en el presente procedimiento en fecha 13/02/2023. En consecuencia, donde dice en los Fundamentos de Derecho Segundo, Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Noveno "delito de insolvencia punible" debe decir "delito de alzamiento de bienes". Así mismo, en el Fundamento de Derecho Séptimo y en el Fallo, donde dice " art. 257.1.2º y 4º CP" debe decir " art. 257.1.2º y 4º en relación con el art. 250.5, todos ellos del Código Penal".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por las representaciones procesales de REFLEX BLUES S.R.L y por parte de Cayetano, recurso de apelación basado en los motivos que se recogen en esta resolución.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de ordenación de fecha 31 de octubre de 2023.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María del Pilar Casado Rubio.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por REFLEX BLUE, S.R.L se fundamenta en que se deben imponer las costas causadas a su instancia a la acusación particular por haber actuado con mala fe, pues por la misma se solicitó en su escrito de acusación su condena como autora de un delito de frustración de la ejecución y dos delitos societarios de los que ex lege no puede ser responsable por no estar así previsto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 31 bis del Código Penal, si bien, en el auto de Apertura de Juicio Oral se la mantuvo como posible responsable civil subsidiario.

Dicha cualidad se mantenía incluso respecto de los delitos societarios que no eran objeto de acusación por cuanto no se había incluido en el auto de Procedimiento Abreviado, siendo que como consecuencia de las cuestiones previas es cuando se la excluye de la pretensión acusatoria, lo que implicó que retirara la acusación frente a la misma entre la primera y segunda sesión del juicio, lo que la obligó a comparecer y acometer los gastos inherentes a dicha condición procesal, lo que entiende es una acusación temeraria.

En relación con dicha alegación debemos, por una parte hacer nuestros los argumentos de la sentencia en su Fundamento de Derecho Undécimo por cuanto efectivamente como cuestión previa y al no incluirse en los hechos imputados un delito societario se acordó que no procedía la acusación por el mismo, no lo es menos que el auto de apertura de juicio oral si establece su a priori responsabilidad en calidad civil subsidiaria por el mismo, que se abre contra la hoy indebida recurrente, de manera que efectivamente existían indicios racionales del mismo. Por otra parte, y al haberse estimado la cuestión previa y no admitir la acusación por el delito societario su participación como responsable civil subsidiario del mismo decae, por lo que deja de ser parte del procedimiento y no sólo se debería haber apartado del mismo, sino que dado que ya no es parte carece de legitimación para recurrir por lo que no se debería haber admitido el mismo, siendo la causa de inadmisión causa de desestimación.

En consecuencia no procede estimar el recurso.

SEGUNDO. En cuanto al recurso interpuesto por Cayetano (al que se oponen el Ministerio Fiscal y la acusación particular por los motivos que en su escritos constan y aquí deben darse por reproducidos) con carácter previo por una cuestión de sistemática, comenzaremos por la alegada denegación de prueba de ratificación de la pericial de D. Carlos Miguel opuesta en su alegación novena y que insta se realice en esta instancia, por lo que debe ser lo primero que se debería hacer valer en el recurso.

En relación con la vista solicitada no es un supuesto de los previstos en el artículo 790.3 de la L. E. Criminal pues no propuso la práctica de dicha prueba en tiempo y forma, así en su escrito de defensa obrante al folio 1150 no ni propone pericial alguna, ni menciona su realización o anticipa su aportación, nada se propone al efecto.

Por auto de 19 de septiembre de 2022, obrante al folio 1252 se dicta por el Juzgado de lo Penal nº 5 auto de admisión de pruebas de las propuestas por las partes y que constan, en consecuencia se admitió la propuesta por todas las partes que como indicamos nada se propuso sobre pericial alguna.

Es cierto que conforme a lo previsto en el artículo 786.2 de la L.E.Criminal establece que " 2. El Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia."

Es decir que en el comienzo del juicio y en el trámite de cuestiones previas que tiene lugar en el inicio del mismo en la sesión de 26 de enero de 2023 cuando se otorga la palabra al Letrado de la defensa para que plantee, como así realiza las cuestiones previas que entienda pertinentes, debería y no hizo, haber solicitado la práctica de la prueba pericial y haber llevado al perito puesto que el artículo requiere que se pueden proponer pruebas que puedan practicarse en el acto. En este sentido si hizo alegaciones sobre la impertinencia o innecesariedad de algunas testificales propuestas, con mayor razón debería haber planteado la prueba de la que intentara valerse.

Ello es ya de por sí motivo para desestimar dicho motivo del recurso pues la prueba no se solicitó en tiempo y forma, ni es de recibo que con posterioridad a la práctica de la prueba solicite una pericial arguyendo que se presentó en la Audiencia Provincial, hecho que no cuestionamos pero que lógicamente debe constar en el rollo de dicha sección y por tanto no tiene por qué tener conocimiento de ello el Juzgado de lo Penal, ni consta su admisión que tampoco vincularía al mismo.

Al respecto de la solicitud de vista y práctica de la prueba, hacemos nuestra la argumentación de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 1ª, S 18-01-2016, nº 8/2016, rec. 548/2015, según la cual: " En primer lugar, se ha significar, que conforme a lo previsto en el art. 791 de la LECRIM en virtud del cual la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada, dada la extensión del recurso de apelación, entiende esta Sala que no procede la celebración de vista, no pudiendo perderse de vista que la celebración de la vista no es consecuencia necesaria de la admisión de pruebas en segunda instancia o de la reproducción de la grabada en la primera, pues el precepto más arriba citado mediante la expresión "en su caso", la condiciona a que el Tribunal la repute necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, lo que no es el caso, por cuanto el objeto de la controversia o divergencia se encuentra perfectamente delimitado y las actuaciones a disposición del Tribunal, debiendo hacerse notar, por otro lado, que en el caso que nos ocupa no se ha solicitado la práctica de pruebas admisibles con arreglo al art. 790.3 LECrim . , no constituyendo tal el visionado por la Sala de la grabación de la vista oral, por cuanto ésta no supone práctica de ninguna prueba sino el examen de lo ocurrido en la vista.

(...)

Estas razones son suficientes para denegar la petición efectuada por el recurrente de celebrar vista y, en su caso, visionar la grabación audiovisual de la vista oral habida en la instancia, debiendo tenerse presente que el pronunciamiento denegatorio de la práctica de prueba en esta segunda instancia se efectúa en sentencia y no con carácter previo a la misma por cuanto dado dicho contenido denegatorio es este el momento procesal oportuno para hacerlo, según se desprende del tenor del ap. 1 del art. 791 de la LECRIM , según el cual "Si los escritos de formalización o de alegaciones contienen proposición de prueba, la Audiencia resolverá en tres días sobre la admisión de la propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista ". Efectivamente, si conforme a lo previsto en el ap. 1 del art. 791 de la LECRIM la celebración de vista en la segunda instancia tan sólo tendrá lugar cuando la Audiencia lo considere necesario para la correcta formación de una convicción fundada es obvio que el señalamiento de vista que se contempla en el ap. 1 del mismo precepto sólo tiene sentido si la Audiencia entiende que procede la práctica de las diligencias de prueba interesadas por el recurrente, pues, caso negativo, deberá estarse a la regla general sentada en el precedente apartado, por lo que al decir el ap. 1 que la Audiencia "resolverá en tres días sobre la admisión de la prueba propuesta y, en el mismo acto, señalará día para la vista " - el precepto no dice que la Audiencia se pronunciará sobre la admisión de las pruebas que procedan y sobre el rechazo de las demás, es evidente que la exigencia de auto previo sólo tendrá lugar cuando sean admisibles las diligencias de prueba propuestas, pudiendo deferirse, caso contrario, el pronunciamiento denegatorio al momento mismo de dictarse sentencia, sin perjuicio del deber constitucional de motivar jurídicamente la denegación acordada por exigencias del derecho de la parte de que se trate a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ap. 1 C.E .) (En este sentido, por ejemplo, SAP de Barcelona, sección 8ª, de fecha 12.7.2011 ; o, la SAP de Burgos, sección 1ª, de fecha 4 de abril de 2012 )."

Así pues la prueba no fue solicitada en tiempo en forma ni admitida por lo que no cabe practicarla en esta instancia, es la defensa quien no la propone en su escrito de conclusiones provisionales, no la solicita como cuestión previa y no la aporta en el procedimiento a los efectos oportunos, que conste en el Rollo de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, no quiere decir que se haya propuesto en forma, que haya sido admitida, a la propia parte se le notificó el auto de dicha Sección de 12 de noviembre de 2021 obrante al folio 1248 por el que se remitía el procedimiento de nuevo al Juzgado de lo Penal nº 5 para su enjuiciamiento, siendo que la primera sesión del juicio fue el 26 de enero de 2023, tuvo más de un año para comprobar el procedimiento, aportar y solicitar dicha prueba en el momento procesalmente oportuno, lo que no realizó. La primera solicitud y proposición de dicha prueba ante el Juzgado competente el Penal nº 5 de Madrid se realizó con el escrito que tuvo entrada el 31 de enero de 2023 claramente extemporáneo.

TERCERO. Sostiene tras una alegación acerca del objeto del procedimiento y que se integra en los posteriores motivos de impugnación que existe error en la valoración de la prueba la existencia de bienes bastantes para el pago de la deuda lo que entiende que ello impide la existencia del delito citando la jurisprudencia que considera aplicable, en este sentido indica que junto con la citada finca también era titular de un piso en la CALLE001 de Jerez de la Frontera que en el año 2016 estaba gravado con una hipoteca próxima a su plazo de amortización (hipoteca del año 2000 con vencimiento en 2020) con valor catastral de 151.000 euros suficiente para atender a la supuesta deuda, así como otra vivienda en la CALLE000 de Madrid que aún hipotecada tiene un valor de 750.000 euros según la tasación (no admitida) y valorada en el año 1016 en 631.000 euros siendo indiferente que con posterioridad (en el año 2017 y 208) consten otras deudas de administraciones públicas, pues si se hubiera intentando embargar con anterioridad a fin del cobro de la deuda no habría tenido ningún impedimento, incluso las participaciones sociales de la empresa Marques de Comecq S.l, por lo que a la fecha de los hechos existía patrimonio suficiente para el pago de la deuda.

El artículo 257 castiga en su apartado primero al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores y en el segundo a Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

Conforme a constante jurisprudencia no es preciso que se impida la ejecución en este sentido la reciente sentencia del Tribunal Supremo Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 495/2023 de 22 Jun. 2023, Rec. 5966/2021, señala " 1.3 . Con respecto a los requisitos del tipo penal del art. 257.1.2º CP objeto de condena al momento de los hechos, señala el Tribunal Supremo en Sentencia 559/2022, de 8 de junio , con cita de la sentencia 699/2000 de 12 Abr. 2000 , que: "Debe tenerse en cuenta que el delito por el que han sido condenados, de insolvencia punible previsto y penado en el art. 257-1-2.º del Código Penal se articula por la conjunción de los siguientes elementos:

a) Existencia de créditos vencidos, líquidos y exigibles por parte de unos acreedores.

b) La sustracción por el deudor al destino solutorio de sus obligaciones, de bienes propios, realizado de cualquier modo, tales como enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita o simulación fraudulenta de créditos.

c) La consecución de un estado de insolvencia real o aparente, ya sea total o parcial.

d) La concurrencia como hilo conductor que encauza y da sentido a todas las operaciones, de un dolo específico de causar perjuicio a los acreedores, que actúa como elemento subjetivo tendencial, debiéndose recordar que el delito de alzamiento está concebido como mera actividad --o si se quiere de resultado en cuanto a la ocultación-- en la medida que no requiere la real causación del perjuicio a los acreedores, por ello puede decirse que se consuma con la realidad del alzamiento de los bienes a través de su ocultación, pero no es un delito de lesión, porque no exige la realidad del prejuicio que se buscaba.

(...)

Estas circunstancias hacen que realmente se dificulte el embargo y la realización de esas participaciones por un valor equivalente al de las fincas. Al salir las fincas del patrimonio del recurrente y pasar a pertenecer a una sociedad (de la que el valor de las participaciones obtenidas no permite controlar las decisiones de esa sociedad), se dificulta y puede llegar a impedirse la eficacia de la realización del valor de las fincas, que no tendría dificultades si éstas siguieran en el patrimonio de D. Cipriano.

Todos los requisitos anteriormente analizados se dan en el presente caso, con el operativo llevado a cabo por el recurrente en sus conductas realizadas y fijadas en los hechos probados ya expuestas, sin que sea preciso una insolvencia total, sino que, al ser un delito de mera actividad, no exige un resultado, pero sí el perjuicio a los acreedores que consta en la sentencia. "

Es decir se trata de un delito de actividad que se realiza cuando se trata de causar un perjuicio a los acreedores aunque no se llegase a producir, elemento el de la ocultación que es claro en este supuesto, y así, respecto de las fincas alegadas y frente a la que ocultó y vendió a fin de impedir su ejecución la de Jerez de la Frontera tenía dos hipotecas (que no una como argumenta en su recurso) cuyos créditos han sido cedidos a BTL IRLAN ACQUISITIONS RIIIDAC, e igualmente sobre la de Madrid pesaba una hipoteca de BARCLAYS y otra de AVAL MADRID sin perjuico de anotaciones posteriores por deudas con entidades públicas, así se deriva de las información registral obrante a los folios 1357 a 1363 y aunque su valor sea elevado no empece a que se ha sustraído del patrimonio del acusado una finca libre de cargas frente a las anteriores, conforme impecablemente se motiva en la sentencia y aquí debemos dar por reproducido, no se trata de si disponía de patrimonio suficiente cuando se contraen las obligaciones octubre y noviembre de 2013 con facturas que se extienden como anteriormente indicamos hasta abril de 2014, sino que ante una situación de crisis de varios años (no se presentan las cuentas anuales) es justamente en enero de 2014 cuando se nombra administrador de la empresa Marqués de Domecq S.L, siendo que el 9 de septiembre de 2014 recibe un burofax de la empresa denunciante en su domicilio particular reclamando el pago de la deuda y que habría de responder personalmente y el 20 de octubre de 2014 (ni tan siquiera un mes después) le transmite la finca objeto del procedimiento y única libre de cargas a dicha sociedad suya, sin que lo inscribiera y por tanto extrayendo de su patrimonio privado dicha finca que más tarde es vendida a un tercero. (Dinero con el que tampoco satisfizo la deuda)

CUARTO. Opone error en la apreciación de la prueba por inexistencia de cantidad líquida vencida y exigible y error en la supuesta cuantificación de la deuda reclamada, por cuanto cuando se produce la venta de la finca por la que se le condena aún no se había celebrado en el proceso civil la audiencia previa en relación con los hechos del auto de transformación pues la deuda reclamada por las relaciones comerciales se circunscriben al período de noviembre a diciembre de 2013, lo que supondría una deuda de 12.809,05 euros, teniendo patrimonio para hacer frente a dicha cantidad. A dicho motivo se le debe unir y examinar conjuntamente el alegado como QUINTO de inaplicabilidad del subtipo agravado por entender que la deuda no es la reclamada sino de 15.255,26 euros Debiendo por estar cuestionado resolverse con carácter previo la cuestión civil de la deuda existente.

Al respecto debemos diferenciar dos conceptos cuales son cuando se encargan los trabajos y las facturas derivadas de los mismos, pues puede dar lugar a confusión y es lo que se alega por la defensa. Así y consta en el auto de Procedimiento Abreviado obrante al folio 860 (Tomo II) en los hechos punibles (el subrayado de s nuestro) sic " Entre octubre y noviembre de 2013. El querellado, Cayetano, en calidad de administrador único de la empresa Reflex Blue SRL, encargó a Horacio, aporderado de SERGRIM S.L una serie de productos 1ºde impresión y serigrafía, con objeto de la elaboración de los trabajo de publicidad y marketing encomendados por su cliente , Mercedes Benz, S.A.

(...)

Pese a ello, Reflex Blue no abonó las facturas emitidas por Sergrin S.L con cargo a los trabajos ejecutados, devengándose, en consecuencia, una deuda por importe de 74.943,50 euros que fue reclamada extrajudicialmente a los querellados mediante Burofax de 4 de septiembre de 2014, que fue oportunamente recepcionado en el domicilio personal del Sr. Cayetano"

Es decir los trabajos se encargan en octubre y noviembre, pero ello da lugar a diversas facturas que van más allá de dichos meses por cuantía de 74.943,50 euros, por ello pese a lo alegado en el recurso que la deuda sólo ascendería a 15.255,26 euros (folio 17 de su recurso pues no se encuentra foliado el procedimiento completo) es porque únicamente incluye las facturas emitidas entre el 17 de octubre de 2013 y el 13 de noviembre de 2013, cuando lo realizado en dichos meses fueron los encargos, pero las facturas derivadas de los mismos son desde el 17 de octubre de 2013 (como indica el recurrente) factura NUM005 hasta el 21 de abril de 2014 factura NUM006 por cuantía de 74.294, 86 euros (a lo que se le debe añadir los gastos). Obran dichas facturas a los folios 48 y siguientes de la pieza separada.

En todo cas,o la cuantía de la deuda tendría consecuencias a efectos de la responsabilidad civil y respecto a la agravación que se aplica (y también cuestiona el recurrente) en cuanto a la cantidad a abonar pero no respecto a los hechos imputados y por los que ha sido condenado, que teniendo conocimiento de la deuda y a fin de sustraer la finca NUM001 inscrita en el registro de la Propiedad de Trujillo al tomo NUM002, libro NUM003, folio NUM004, inscripción 3ª propiedad privativa del mismo sobre la que no pesaba ninguna carga del pago de la misma, la aportó a su propia empresa Marqués de Domecq SL, mercantil constituida por el miso el 7 de enero de 2013 con el mismo objeto social que la deudora y de la que era administrador único a partir de 7 de enero de 2014 y como tal la vendió a Mocomola SL el 10 de junio de 2015.

Queda acreditada la deuda por cuantía de 74.294, 86 euros más gastos por lo que dicho motivo debe desestimarse, por otra parte, tampoco ha abonado la cantidad que dice reconocer.

Por lo que se refiere a la existencia del procedimiento mercantil debemos recordar que la jurisdicción penal es preferente y que a dichos efectos puede resolver las cuestiones civiles que se planteen, en este sentido no es cuestionable como acabamos de indicar la existencia de la deuda por parte de la empresa del acusado, empresa insolvente como se declaró por el Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid como consta al folio 1368 del procedimiento y sin perjuicio de que no se haya dirigido acusación contra la empresa y al margen del ámbito mercantil por lo que se refiere a los ilícitos penales debemos recordar que el artículo 31 del Código Penal dispone que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o en representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad"

En este caso, no sólo actúa por su empresa, sino que lo que trata de sustraer y a la postre consigue es que la única finca personal sobre la que no constaban embargos e hipotecas de su propiedad que pudiera trabarse y, dado que ya se le había indicado que la acción se ejercitaría (como así se realizó) personalmente contra sus bienes con el burofax remitido, fuera objeto de una posible ejecución. Tenía conocimiento que la acción se iba a dirigir contra el mismo a nivel personal y fue determinante para que maniobrara a fin de sacar de su patrimonio dicha finca, al margen que en el juicio correspondiente se pudiera o no estimar dicha cuestión. Es decir, aunque con posterioridad el Juzgado de lo Mercantil entendiera que no existe dicha responsabilidad la actuación del acusado se realiza con carácter previo a prevención de lo que pudiera acaecer en dicho procedimiento.

Lo que enlaza con el motivo siguiente de impugnación.

QUINTO. Se impugna la sentencia por error en la apreciación de la prueba por inexistencia de reclamación de la supuesta deuda y respecto de la maniobra de despatrimonialización, pues se impugnaron los documentos obrantes a los folios 512 y 514 a 516, de forma que debería haber quedado acreditado que tuvo conocimiento que recibió los burofaxes y que por tanto se le reclamaría el dinero no sólo Reflex Blue sino también a él en su condición de administrador por incurrir en las conductas sancionables que contempla la Ley de Sociedades de Capital (en adelante L.S.C), lo que según la sentencia le indujo a sacar la finca de Trujillo de su patrimonio. A este respecto indica que no es sino hasta el 25 de abril de 2018 que se le demanda en el procedimiento mercantil y por tanto cuando tiene conocimiento de dicho hecho, realizando en el recurso la valoración que entiende procedente al respecto de las pruebas practicadas e insistiendo en que no se había recibido la demanda.

Aludiendo a los actos relativos a la venta y posteriores hasta su inscripción que se dilató en el tiempo indicando que no hubo ocultación alguna.

Como hemos declarado en resoluciones precedentes, en la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración.

Error que, ya lo avanzamos, no se da en el presente caso.

Por lo que se refiere a los documentos relativos al burofax obrantes a los folios 512 y 514 a 516 impugnados por el recurrente, como indica la sentencia se encuentran íntegros a los folios 375 a 381 de la Pieza separada, firmados, íntegros y completos donde consta el burofax remitido y correctamente recepcionado, lo que ya implicaría la desestimación del motivo, pues toda el recurso se basa en el desconocimiento por parte del mismo de la demanda que a nivel personal se interpuso contra el mismo, pero como reiteradamente venimos indicando, no es en dicho momento cuando se comete el delito, sino en el momento que tiene conocimiento de que la reclamación también se va a instar contra el mismo a nivel personal cuando realiza, primero la aportación social de la finca a su propia empresa y después su venta a Mocomola SL a fin de extraerla del patrimonio de la reclamación que a la postre se realizó en el Juzgado Mercantil, que se tardara más o menos en inscribir está venta no afecta en nada a los hechos típicos y punibles cometidos.

En cuanto al resto de las pruebas testificales y por tanto personales importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, que no puede suplir esta Sala.

. La juzgadora en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba personal practicada, la grabación audiovisual, que no permite contrastar esa información contenida en el lenguaje no verbal, ligada a la percepción personal y directa del interlocutor, de la que nos vemos privados en esta alzada. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso. La alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad. Pretende el recurrente, vía recurso, sustituir su parcial apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia, quien desde la equidistancia ha valorado acertadamente la prueba practicada que de nuevo debemos hacer propia y dar por reproducida, pues nada más podemos añadir a los correctos razonamientos y motivación de la sentencia recurrida.

SEXTO. Con carácter subsidiario opone error en la valoración de la prueba respecto de la atenuante de dilaciones indebidas que no se ha acogido exponiendo los períodos que en su parecer se deben tener en cuenta, algunos de ellos de tan solo un mes y tres días que en absoluto se pueden considerar paralización del procedimiento.

No volveremos a analizar todos y cada uno de los períodos alegados puesto que se realiza de manera exhaustiva y pormenorizadamente en el Fundamento Jurídico Octavo de la Sentencia recurrida, volviendo a enumerar el recurrente los períodos que considera han supuesto una paralización frente a lo que se ha argumentado magnificamente por la Juzgadora de Instancia, en que se detallan en cada uno de ellos las diligencias practicadas otra cosa es el resultado de las mismas (por ejemplo la cumplimentación del exhorto remitido, pero ello no depende del Juzgado y habiéndose remitido implica que se ha realizado una actividad judicial), teniendo además en cuenta la complejidad de la causa de cuatro tomos, más la pieza separada (dejándose de foliar los autos principales al 1435) y que en la pena impuesta se valora los ocho años transcurridos para imponerla en su grado mínimo por lo que una atenuante no tendría ninguna modificación sobre la misma.

Que se tarde un mes en adoptar una resolución no puede considerarse como paralización del procedimiento, dada la complejidad de la causa y el trabajo de los juzgados se considera un plazo razonable que no supone paralización a los efectos de dilaciones indebidas, no se pueden proveer todos los procedimientos todos los días, y que no comparta el recurrente dicho criterio no implica que sea incorrecto, sino como indicamos plenamente ajustado a derecho.

El motivo debe desestimarse.

SÉPTIMO. También se opone error iuris por falta de motivación de la pena de multa por ser desproporcionada y carece de motivación, se impone una cuota de 50 euros, pues para ello si ha valorado la existencia de los inmuebles que no tiene en cuenta para entender que había bienes bastantes para el pago, por otra parte la capacidad para el pago ha de ser la del momento en que se dicta sentencia y no la del momento de comisión del hecho, entendiendo que el hecho de la venta por 600.000 euros de la finca y la propiedad de otros dos inmuebles no justifica dicha cuota que es desproporcionada conforme a la praxis forense.

En primer lugar no existe falta de motivación de la cuota de 50 euros impuesta, de hecho el motivo del recurso lo que trata es de contrarrestar los argumentos esgrimidos por la misma para imponer dicha cuota, que no sea lo normal el imponer esas cuantías es porque la capacidad económica de los acusados suele ser ínfima, pero en cualquier caso debe estarse al supuesto concreto y dado que la cuota a imponer debe estar entre un mínimo de dos euros (reservados para supuestos de indigencia) y un máximo de 400 euros, la cuantía impuesta ni tan siquiera llega a la mitad está motivada y se considera proporcionada por el sólo hecho de haber percibido por la venta que fraudulentamente enajenó 600.000 euros, señala que tiene bienes suficientes para hacer frente a la misma pero al día de la fecha ha abonado nada, ni tan siquiera la deuda que el mismo reconoce, no alega cargas personales que pudieran aminorar la misma el motivo debe desestimarse.

OCTAVO. Por último, alega la aminoración de la responsabilidad civil en atención a que la cuantía debida no serían 74943,50 euros sino 15.255,26 euros en atención a lo alegado anteriormente, que también debemos desestimar tanto por lo argumentado en la sentencia como en la presente resolución

En conclusión la valoración que hace la Juez de Instancia de la prueba practicada, plasmada en la resolución recurrida, es razonable, coherente, argumentada, y no existe ninguna razón para dar en esta vía distinta validez probatoria que efectuada por la Juez de lo Penal, cuya interpretación es perfectamente compatible con la declaración de hechos probados que resulta de los hechos acreditados, que se infieren de las declaraciones practicadas en el plenario, como razonadamente se argumenta en la resolución recurrida, por lo que el sustento fáctico argumentado por el recurrente constituye un infructuoso intento de enervar el valor probatorio de que goza la interpretación del material probatorio practicado en el plenario.

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por la Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos, desestimando el recurso y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REFLEX BLUE, S.R.L y de Cayetano, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid con fecha 15 de febrero de 202, aclarada y complementada por auto de 10 de marzo de 2023, en el procedimiento abreviado 135/2023, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECRIM. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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