Sentencia Penal 281/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 2118/2022 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- El recurrente, D. Demetrio ha sido condenado en sentencia confirmada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la menor Apolonia en una distancia inferior a 200 metros, su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la prohibición de comunicar por cualquier procedimiento con dicho menor, por un periodo de seis años.

Igualmente se le impuso la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, cuyo contenido se determinará en fase de ejecución de sentencia, y la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por un periodo de cinco años.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado fue condenado a indemnizar a Apolonia. en la cantidad de 15.000 euros, cantidad que en su caso devengará los intereses legales del art. 576 LEC.

Por último, fue condenado a pagar la mitad de las costas procesales causadas.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 50/2022, de 15 de febrero, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el Rollo de Apelación núm. 424/2021, que desestimó los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Demetrio y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia núm. 244/2021, de 13 de julio, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en el sumario núm. 2/2018, dimanante del sumario núm. 2/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 7 de El Vendrell.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 y 849.1 LECrim, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, del art. 24.1 y 2 CE y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Considera que la prueba preconstituida, visionado de la videograbación de la exploración de la menor, no reúne los requisitos para dotarla de validez como prueba de cargo suficiente, al no existir causa legítima o imposibilidad material que impidiese su asistencia al juicio oral y no disponer de otras fuentes de información externas y objetivas que respaldasen lo relatado, conformándose un acervo probatorio procesalmente irregular e insuficiente para la destrucción de la presunción de inocencia.

Entiende que con ello se ha infringido la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, así como el Convenio Europeo de Derechos Humanos (TEDH) conforme a la cual la regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio oral, y que tan solo cuando existan razones fundadas y explícitas, debe prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de aquellos, en consonancia con la salvaguarda del derecho a la defensa.

Señala que la menor, a la fecha del juicio, ya había alcanzado la mayoría de edad por lo que no se podía atender en sentencia al informe psicológico anterior a fin de evitar los efectos de revictimización secundaria que tan solo es propio de los menores, más si se tiene en cuenta la trascendencia de dicha prueba para el esclarecimiento de los hechos y el debilitamiento de las garantías procesales cuya ausencia provoca no tan solo para la defensa, sino para las que informan la valoración probatoria.

Entiende que, si a la fecha de celebración del juicio la testigo ya había alcanzado la mayoría de edad, el Tribunal no debió hacer valer la doctrina relativa a menores que recoge la sentencia a fin de dotar de validez a la prueba preconstituida de la declaración de la menor, ni tratar de justificar la falta de asistencia al juicio por ser menor o de corta edad o por un hipotético perjuicio en su estabilidad emocional, pues los efectos negativos del recuerdo y reproducción de los hechos presuntos vividos ya no causaban la afectación en la persona al no tener la vulnerabilidad que tan solo es propia en menores y en niños de corta edad.

Se refiere a la doctrina de esta Sala que declara que no existe un derecho a no comparecer, a menos que lo hubiere sido por circunstancias verdaderamente excepcionales, debiendo tener presente que existen mecanismos como lo es la posible declaración telemática o bien la colocación de un biombo para evitar la confrontación visual.

Junto a ello, estima que la declaración de la menor no vino acompañada de otras fuentes de información externas o de corroboración periférica que respaldaren lo relatado, pues el resto de prueba consistió en la declaración de familiares de la misma, los que no presenciaron los hechos presuntos, constituyéndose así como testigos de referencia, siendo que la mayoría de los mismos, al margen de no aportar dato alguno de relevancia, no apoyaron plenamente la versión de la menor, por no creerla probable en atención a la personalidad del acusado y la posible interpretación distorsionada de la menor que pudiere haber provenido de la lamentable psicopatología que sufre. Indica además que solo en casos excepcionales el testigo de referencia puede suplantar al directo, requiriéndose la presencia de este último a fin de contrastarlo y en caso de no contar con la asistencia del directo, esta lo debe ser para un caso de verdadera imposibilidad material previstos para situaciones graves como enfermedad grave o paradero desconocido, lo que no acontece en el supuesto de autos.

Por ello entiende que, al margen de la prueba preconstituida, no se dispuso de ninguna otra fuente de prueba tendente a respaldar lo afirmado por la menor.

TERCERO.- Como expresábamos en la sentencia núm. 507/2023 de 28 de junio, "Con carácter general, el derecho a un proceso con todas las garantías exige, como regla general, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación (por todas, SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2; 134/2010, de 3 de diciembre, FJ 3, o 174/2011, de 7 de noviembre, FJ 3). (...)

En el mismo sentido la STS 979/2021, de 15 de diciembre explica que "en principio, la declaración de los menores víctimas de los hechos, como cualquier otra prueba testifical, debe practicarse en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, sin que ello excluya la adopción de medidas de protección previstas ya expresamente en la ley procesal ( artículo 707 LECrim) . (...)".

También en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero decíamos que "este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Saïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 LECrim con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación".

Ambas sentencias, la de instancia y la de apelación no desconocen esta doctrina, sino que parten de ella.

La discrepancia surge cuando se trata de determinar si la ausencia de la testigo Apolonia. en el acto del juicio estuvo debidamente justificada, atendiendo a las circunstancias que en ella concurrían, y si estas tenían la suficiente entidad para considerar su comparecencia como un caso de imposibilidad que posibilitara proceder como señala el art. 730 LECrim.

La preconstitución de la prueba ya realizada no puede ser la única razón para no reproducir la prueba en el plenario. Aun estando ya preconstituida, si alguien la reclama, debe constatarse que las circunstancias que determinaron la anticipación persisten en el momento del plenario.

Cuando una de las partes reclama la prueba, el Tribunal debe verificar si subsisten las causas que aconsejaron su preconstitución, o incluso si han aparecido otras. Pero la denegación no puede basarse de forma exclusiva en que la prueba fue preconstituida.

Ahora bien, el art. 703 bis LECrim, introducido por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, establece una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado.

Dispone este artículo:

"Cuando en fase de instrucción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 449 bis y siguientes, se haya practicado como prueba preconstituida la declaración de un testigo, se procederá, a instancia de la parte interesada, a la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con el artículo 730.2, sin que sea necesaria la presencia del testigo en la vista.

En los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad.

En todo caso, la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

Los supuestos previstos en el art. 449 ter, que son los que ahora nos interesan, se refieren a "una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección".

Este artículo, como decíamos, supone una excepción al principio general de que todas las pruebas deben practicarse en el acto del juicio oral y en presencia del acusado con el fin de que puedan ser confrontadas.

Existe sin embargo una excepción a la excepción: cuando la declaración sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria por el órgano de enjuiciamiento en resolución motivada, o cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes.

Este precepto es acorde con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que no es contrario al art. 6 del Convenio la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, siempre que a la persona acusada se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Deberá por tanto, en todo caso, respetarse siempre la esencia del principio de contradicción. Igualmente deberá procederse a la visualización de la grabación realizada en la fase de instrucción por medios audiovisuales ( art. 433 LECrim) , de conformidad con el artículo 730.2 LECrim.

Estas consideraciones son reiteradas tanto por el TEDH ( STEDH 19 de febrero de 2013 (caso Gani contra España); STEDH 12 de mayo de 2016 (asunto Polentan y Azirovik c. la Antigua República Yugoslava de Macedonia), como esta Sala (SSTS 558/2023, de 6 de julio; 881/2022, de 8 de noviembre; 886/2022, de 10 de noviembre; 482/2022, de 18 de mayo; 465/2022, de 12 de mayo, 579/2019, de 26 de noviembre; 132/2018, de 20 de marzo).

En nuestro caso, no hay duda de que la prueba preconstituida reunía todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis LECrim. Ello, además, no ha sido cuestionado por las partes

Como sostiene el recurrente, nos encontramos ante una persona mayor de edad en el momento de la celebración del juicio oral. Pero esta circunstancia por sí sola no puede determinar, sin más consideración, que aquella deba prestar declaración en el plenario.

Efectivamente, la testigo Apolonia., nacida el día NUM000 de 2002, tenía 18 años en el momento de la celebración del juicio (julio de 2021). Además, padece una discapacidad intelectual leve.

Conforme pusieron de manifiesto ambos Tribunales, el informe técnico emitido por el Equip d'Assessorament Técnic, con carácter previo al juicio, fue solicitado por la Audiencia precisamente para conocer si la intervención en el juicio de la testigo Apolonia. podía implicar perjuicio para la misma. Asimismo, se solicitó atendiendo "al contenido del informe emitido por la psicóloga que estaba realizando el tratamiento de la presunta perjudicada, en el que se ponen de manifiesto conductas por parte de la misma, de carácter auto lesivo y de una muy intensa afectación que podrían reavivarse en caso de tener que afrontar una declaración ante el Tribunal. El informe desaconsejaba tal intervención personal, por los motivos que obran en el mismo y determinaba que la mejor opción pasaba porque la presunta perjudicada no afrontara personalmente o por otros medios telemáticos el acto de enjuiciamiento".

Además, expresa y valora el Tribunal Superior de Justicia el informe emitido por el Equip d'Assessorament Técnic: ""se considera, de forma prioritaria, que la joven no debía declarar en el acto del juicio oral teniendo en cuenta los posibles efectos relacionados con una victimización secundaria", cuando los peritos psicólogos suscribientes tenían perfecto conocimiento que la testigo Apolonia ya tenía 18 años de edad. En efecto en el propio informe consta: "Después de 5-6 años desde los hechos denunciados, la menor habría transitado de una etapa evolutiva correspondiente a la pubertad (12-13 años) a una edad madurativa correspondiente a la adolescencia/edad adulta (18 años). Este aspecto haría especialmente vulnerable a la joven, teniendo en cuenta la interferencia o impacto que podría tener, en su evolución psicoafectiva, la nueva exposición a los hechos traumáticos como los denunciados" (Valoración 3 del informe f. 162.vuelto)".

De esta forma nos encontramos ante una víctima con cierta discapacidad, que no hacía mucho había alcanzado la mayoría de edad y a la que los especialistas habían considerado especialmente vulnerable, habiendo recomendado su no comparecencia en juicio por el impacto que podría tener, en su evolución psicoafectiva, la nueva exposición a los hechos traumáticos como los denunciados, y a fin de evitar una victimización secundaria, la cual, en contra del parecer del recurrente, no es patrimonio exclusivo de los menores de edad.

Existió así una objetivación de circunstancias que la Audiencia, ponderando los intereses en conflicto, resolvió excusando la presencia de la testigo en el juicio a fin de evitar los riegos para su estabilidad emocional que habían puesto de manifiesto los peritos. Y ello, sin que se viera afectado de modo relevante el derecho de defensa, preservado al haberse preconstituido la prueba en instrucción con todas las garantías, ante el Juez de Instrucción y con efectiva contradicción, estando presentes todas las partes, las que pudieron preguntar a la testigo a través del perito psicólogo interviniente. Se cumplieron también las previsiones del art. 730 LECrim, al procederse al visionado y escucha de la grabación de la prueba constituida en el acto del juicio oral.

Por ello la declaración de la víctima así prestada es prueba válida y con eficacia probatoria que fue valorada por el Tribunal junto al resto de las pruebas practicadas a su presencia, como son las testificales y periciales que la corroboran.

Los primeros son testigos de referencia -auditio alieno en cuanto al contenido de la manifestación que les efectuó la víctima. No aportan fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad de lo manifestado, lo que es ajeno al conocimiento del testigo. Sin embargo son testigos directos -auditio propio- en cuanto al hecho en sí de haberse producido esa manifestación y de las circunstancias que la rodearon, así como respecto a las variaciones que observaron en conducta de la víctima.

El Tribunal de instancia ha examinado, y el Tribunal Superior de Justicia ha confirmado, las manifestaciones realizadas por la denunciante, las que considera reunieron elementos de credibilidad subjetiva y objetiva y de persistencia en la incriminación que les dota de suficiencia para destruir la presunción de inocencia. Ello se efectúa de forma coherente, valorando la ausencia de motivos espurios.

Igualmente ambos Tribunales han expuesto los motivos que les han llevado a rechazar las dudas que suscita el recurrente.

La Audiencia examinó individualmente los testigos y peritos ofrecidos por las acusaciones y por la defensa, valorando sus manifestaciones y expresando los motivos por los que estima que aquellos corroboran el relato de hechos realizado por la víctima.

Se refirió en primer lugar a la declaración del hermano de Apolonia., al que, en una ocasión, cuando ambos estaban solos en el coche Apolonia. le dijo " " Lucio el tiet me toca" y se quedó desconcertado y ella le dijo "me toca ahí", señalándose sus partes íntimas, que en aquellos momentos el declarante tenía 15 años, que siguió con el móvil jugando y no le hizo mucho caso. Que más adelante cuando Apolonia. habló con sus padres él les dijo lo que le había dicho. Que sí que notó que su hermana cambió alguno de sus hábitos, ya no se cambiaba en casa de su tío, iba con el bikini puesto o que a menudo no quería ir a casa de su tías."

Sobre esta declaración valora el Tribunal que la manifestación que realizó la menor la hizo "de forma espontánea, un día durante el verano del año 2016, es decir mientras estaba sucediendo. Por tanto queda excluida cualquier influencia externa en la verbalización de los hechos dada por Apolonia., que insistimos se realizó de forma espontánea sin pregunta directa por parte de nadie y de forma coincidente en el tiempo a la sucesión de tales hechos. Ello descarta cualquier tipo de influencia externa o manipulación de la información por parte de sus padres o de cualquier tercero, realizada con intención de perjudicar al acusado.

No puede obviarse que la revelación se realizó en verano de 2016 y no es hasta meses más tarde cuando la menor revela tales hechos por segunda vez, en este caso a su madre. Por tanto se descarta cualquier finalidad espuria en la denuncia por parte de la madre, derivada de una presunta mala relación con el acusado o su pareja, en la medida en que la misma desconocía los hechos, que ya se habían revelado con varios meses de antelación a su conocimiento. Tal declaración testifical prestada por el hermano aparece absolutamente creíble, tanto por la forma en que se produjo la misma, mostrando cierto arrepentimiento por el hecho de no haber comentado nada a sus padres o no haber hecho caso a su hermana menor, pero por otra parte no intentó justificarse o excusarse, si no que con absoluta sinceridad relató que tenía 15 años y estaba jugando con el móvil y que no hizo mucho caso a su hermana."

Valoró también el testimonio de la Sra. Sara, madre de Apolonia. quien confirmó la estancia de sus hijos en la casa de su cuñada los veranos en que tuvieron lugar los hechos y la revelación que le hizo su hija de lo ocurrido y de lo que entonces le comunicó su hijo, hermano de Apolonia, en el mismo sentido declarado en el juicio.

Junto a ellos, el padre de Apolonia, Sr Enrique, igualmente confirmó que en los veranos en que ocurrieron los hechos frecuentaba la casa de su hermana, explicando que su hija en ocasiones no quería ir aunque no dijo por qué. Ratificó que su hijo también le había contado lo que su hija le había comunicado a él y que no le hizo caso, confirmando así también la declaración del hermano de Apolonia en el juicio.

Comprobó el Tribunal que todos los testimonios eran coherentes y coincidentes, presentando las diferencias propias de la posición que ocupaban cada uno de ellos en relación con la menor y el momento en que se produjo la revelación por parte de la misma.

Junto a estos testimonios valoró la prueba pericial practicada. Destaca el Tribunal que los psicólogos pusieron de manifiesto que Apolonia. "no padece ningún tipo de enfermedad o psicopatología que pueda afectar a su conocimiento de la realidad, describiendo aspectos de su relato que valoran como indicadores de veracidad del mismo, tales como ciertas verbalizaciones que les llevan a pensar que el relato es genuino, en relación con la descripción de los hechos, la afectación a la misma o la revelación, teniendo en cuenta que su relato se presenta de forma constante y no observando en el mismo motivaciones de carácter secundario." Explica a continuación los datos que la pericial suministró y que confirman también lo manifestado por Apolonia: "como la existencia en la misma de signos o síntomas compatibles con una experiencia vivida por ella, ansiedad, tristeza, vergüenza, que también se pudo apreciar por el Tribunal en su en su exploración preconstituida".

Junto a ellos apreció el Tribunal, como la Sra. Laura, psicóloga que trata a Apolonia. desde 2017 "aportó datos relativos, o propios de una sintomatología que los tres peritos consideran es compatible o reactiva a unos hechos como los que han sido objeto de enjuiciamiento, tal como tristeza, un alto grado de ansiedad, reflejando pensamientos autolíticos, conductas de evitación...entre otros".

Todo ello concuerda también con la pericial forense, introducida en el juicio por la Sra. Piedad y por la Sra. Remedios, las que "tras constar el diagnóstico de la perjudicada de discapacidad intelectual leve, concluye que la misma presenta un DIRECCION001 que cumple con los criterios medico legales para poder considerarlo una consecuencia de los hechos ocurridos. Alcanzan tal conclusión tras analizar la documentación médica obrante en autos, y en concreto la relativa al Centro de Salud Mental de DIRECCION002, documentación que recoge en Apolonia. determinada sintomatología de carácter reactivo ante un factor estresor, tal como miedo, ansiedad cierto insomnio, concluyendo tras analizar cronológicamente las diferentes experiencias vitales que el mismo no puede nacer de otras experiencias vitales de la perjudicada, por lo que establecen la relación de causalidad con los hechos denunciados por la misma."

En base a todo ello concluyó el Tribunal estimando que "tales pruebas periciales aportan elementos de naturaleza objetiva que resultan altamente compatibles con el hecho de que la menor haya vivido una experiencia de naturaleza tan traumática como los hechos hoy enjuiciados, corroborando las manifestaciones de la testigo. Por todo lo expuesto consideramos tal relato de los hechos dado por la menor Apolonia. plenamente fiable y compatible."

Finalmente examinó la Audiencia los testimonios ofrecidos por la defensa.

Se trata de la Sra. Enrique quien, según señala el Tribunal, considera que "tales hechos denunciados no pudieron ser cometidos por el acusado, introduciendo en el plenario aspectos del carácter de la menor con intención de sembrar dudas acerca de ,la credibilidad de la misma, a quien define como una adolescente, incluso con anterioridad a dicha adolescencia en su niñez, caprichosa, irrespetuosa, protestona, mentirosa, a la que reñían constantemente tanto el acusado como ella o incluso el abuelo de la misma". Sin embargo el Tribunal, no confirió credibilidad a esta testigo, explicándolo de forma razonada: "no resulta plausible justificar la denuncia de la menor contra el acusado como una especie de venganza contra el mismo como consecuencia de que la hubiera reñido, no casando especialmente tal complejo, retorcido y dañino plan con una niña de 13 años con una leve discapacidad intelectiva. Tampoco parece lógico que la misma presente tal denuncia falsa únicamente contra el acusado y no contra la testigo declarante o su abuelo quienes, según narra la testigo, reñían también a la menor."

También atendió al testimonio ofrecido por la Sra. Diana, vecina del acusado, la que se limitó a manifestar que había coincido con el acusado y los niños, y que tampoco pasaba tanto tiempo allí. Respecto a ella, razona lógicamente el Tribunal que "el hecho de que no observara nada extraño, no excluye la posibilidad de que hubiera pasado, insistimos en la medida en que la propia testigo reconoce que estuvo poco tiempo en dicha casa".

Idéntico es el parecer del Tribunal Superior de Justicia, que, lejos de contradecir el hecho probado, que acepta en su integridad, avala en su fundamentación jurídica el parecer de la Audiencia, concluyendo en igual sentido.

Así pues, lejos del parecer del recurrente, podemos concluir afirmando que el Tribunal Superior de Justicia, tras revisar el material probatorio y la valoración efectuada por la Audiencia, ha confirmado la sentencia de instancia, ratificando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el acusado se condujo en los términos que se reflejan en el apartado de hechos probados. Tales pruebas, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

Más allá de lo ya expresado a lo largo de la exposición realizada, no procede llevar a cabo en este momento un nuevo análisis de la prueba que ha sido practicada, y que esta Sala no ha presenciado, con la finalidad de efectuar una nueva valoración de la misma que no es procedente.

El motivo por ello se desestima.

CUARTO.- 1. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable al reo se encuentra regulado en el art. 2.2 CP, conforme al cual "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo".

En idéntico sentido, el art. 49.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, sobre Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas, establece que "Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta".

Y, como tradicionalmente ha señalado el Tribunal Constitucional, este principio se halla también comprendido a sensu contrario en el art. 9.3 CE, en el que se declara que "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2. Por ello, con motivo de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, se procedió a dar traslado a la parte recurrente, a fin de que procediera a alegar lo que pudiera resultar procedente acerca de la eventual incidencia de la mencionada nueva regulación respecto a la condena impuesta en la sentencia ahora recurrida.

La defensa no ha efectuado alegación alguna al respecto.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular entienden que no procede la aplicación retroactiva de la LO 10/2022, de 6 de septiembre en relación con las condenas impuestas al recurrente.

3. El precepto aplicable al tiempo de la comisión de los hechos, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, fue el contenido en los arts. 183.1 y 74 CP que preveía la aplicación de la pena de prisión en extensión de 4 años y 1 día a 6 años. La aplicación de una atenuante como muy cualificada llevó al Tribunal a rebajar la pena en un grado (2 años y 1 día a 4 años), imponiendo la pena en extensión de 3 años y 9 meses, próxima al límite máximo. Ello teniendo en cuenta "la conducta contumaz y persistente en la acción abusiva ejecutada por el acusado. La misma se inició y extendió durante los veranos de dos años (2015 y 2016), tiempo en el que el mismo cometió varios actos abusivos, entre 5 y 6, con una proyección de mayor gravedad, en la medida en que los tocamientos o el frotar inicialmente avanzó, tal y como relata Apolonia., a que el mismo pusiera la mano de la perjudicada en su pene erecto. Tampoco pueden obviarse otros factores, que si bien no han sido de suficiente entidad para apreciar la hiperagravación interesada, sí que agravan la conducta realizada por el acusado, tales como la relación de parentesco por afinidad del mismo con la menor, el hecho de que los abusos se cometieran en el interior de su vivienda, a la que la menor acudía en la confianza de encontrarse en un sitio seguro o que el mismo tratara de evitar que la menor revelara tales hechos utilizando expresiones que podrían generar temor en la misma. Atendiendo al desvalor de resultado, no podemos obviar las graves consecuencias que se han derivado para la menor Apolonia. como consecuencia de estos hechos. La misma, no solamente cambió o endureció su carácter retraído, encerrándose aún más en sí misma, sino que sufre un trastorno adaptativo derivado de los abusos sufridos, ha precisado y continúa precisando de tratamiento psicológico, presentando una sintomatología reactiva adversa que le afecta a diferentes planos del desarrollo de su vida cotidiana (temor, insomnio, angustia...)".

Además impuso por la medida de libertad vigilada por un periodo de 5 años y la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por un periodo de cinco años.

Conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los hechos serían constitutivos de un delito comprendidos en el art. art. 181.1 y 74 CP. Tales hechos eran sancionados con pena de prisión de 4 años y 1 día a 6 años. Además era preceptiva la aplicación de las penas contempladas en el art. 192.3 CP.

Y como sostiene el Ministerio Fiscal, no puede ser de aplicación el 181.2 párrafo 2º CP, ya que las circunstancias concurrentes que describe el Tribunal son incompatibles con la menor entidad sobre la que se proyecta la causa de atenuación recogida en el citado precepto.

Así pues, el marco penológico aplicable con la LO 10/2022 es el mismo al que correspondía con la LO 5/2010, de 22 de junio, e incluso más gravoso como consecuencia de la necesidad de aplicar las penas previstas en el art. 192.3 CP.

Por ello, no procede en este caso la revisión.

QUINTO.- La desestimación del recurso formulado por D. Demetrio, conlleva a imposición al mismo de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.