Sentencia Penal 285/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 1882/2022 de 21 de marzo del 2024

1.- La sentencia núm. 560/2021, 15 de junio, dictada por la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Barcelona, condenó al acusado Ignacio como autor de un delito continuado de abuso sexual de los arts. 183 1.4.d) y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de aproximación en distancia inferior a 1000 metros de Salome, de su domicilio, centro de estudios o cualquier otro lugar que frecuente, así como de comunicar con la misma por cualquier medio por tiempo de seis años, con imposición de las costas procesales.

Asimismo le fue impuesta la medida de libertad vigilada por un periodo de tiempo de dos años, a cumplir tras la ejecución de la pena, cuyo contenido se determinará como establece el art. 106 del CP, a propuesta del Juez de vigilancia penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del CP, y al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad.

Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado. La sentencia núm. 335/2021, 19 de octubre, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, desestimó el recurso.

Se hace valer ahora recurso de casación. Se formalizan tres motivos y el Fiscal del Tribunal Supremo solicita su desestimación.

2.- La primera de las quejas del recurrente invoca los arts. 448 y 449 de la LECrim, "...en conexión con infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la CE en sus modalidades a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías, ante la indebida aplicación del art. 449 ter de la LECrim, que en el momento de la celebración del juicio no se encontraba vigente la norma (sic)".

2.1.- A juicio de la defensa, la falta de una resolución que anticipadamente decida atribuir valor como prueba preconstituida a la declaración de la menor que fue víctima del delito, lastra el valor probatorio del testimonio de la víctima del delito. En ningún momento anterior a la declaración se acordó ni se propuso que fuera con carácter preconstituido. Fue un informe psicológico elaborado un año después el que se encargó de sugerir el carácter preconstituido de esa declaración.

La pregunta que cabe hacerse -razona la defensa- es "...¿se requiere de pronunciamiento expreso y previo a la práctica de una diligencia como preconstituida para su plena validez jurídica, o cabe con posterioridad, en el acto del juicio oral, otorgar tal validez a la diligencia? En el caso concreto, y para la argumentación que realiza el TSJC, es claro que la referencia a la LO 8/2021 resulta estéril y ociosa, al ser una norma posterior a la celebración del juicio, y por ello, inexistente en tal momento, lo que ya de por si supone una verdadera vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por aplicarse retroactivamente una norma que al momento del juicio no se encontraba en vigor".

Con cita de las SSTS 598/2015, 14 de octubre y 579/2019, subraya recurrente la ausencia de un auto motivado del Juez instructor anticipatorio del carácter preconstituido de la declaración de la víctima y un informe psicológico que así lo imponga.

El motivo no es viable.

2.2.- Tiene razón la defensa cuando en su elaborado y minucioso escrito de impugnación reivindica la excepcionalidad de la prueba preconstituida hecha valer como elemento incriminatorio.

La sentencia invocada por la defensa como cobertura de las alegaciones que inspiran el motivo - STS 579/2019, 26 de noviembre- sistematiza la jurisprudencia de esta Sala en orden a definir qué presupuestos hacen legítima que la ausencia física del menor víctima de un delito, acordada durante el desarrollo del plenario, sea reemplazada por su presencia virtual mediante la reproducción del soporte digitalizado en el que se contiene su testimonio prestado durante la fase de investigación. Entre esas premisas se incluye, es cierto, que la ausencia de la víctima menor de edad sea aconsejada por un dictamen de expertos que sugieran evitar la victimización secundaria.

Sin embargo, como recuerda el Fiscal en su dictamen de impugnación, la solicitud de que Salome no reprodujera el relato de su peripecia personal fue expresamente instada por el Equipo EATP en su peritaje psicológico de 11 de junio de 2018 al detectar sintomatología postraumática, con lo que se cumpliría el requisito de necesidad de un informe pericial para acordar la exploración judicial sin presencia de la menor. La defensa en su argumentario aboga por una interpretación excesivamente formalista del significado de la prueba preconstituida y atribuye una importancia desmesurada al hecho de que no se hubiera titulado la declaración de la menor realizada en la fase de instrucción como "prueba preconstituida". De hecho, aun cuando así se hubiera dispuesto de forma expresa, la declaración de la víctima se habría practicado del mismo modo a como efectivamente se practicó.

Es comprensible que el examen del testigo menor de edad se adapte a algunas singularidades que vienen impuestas por la necesidad de preservar su formación integral. Ese mecanismo jurídico de protección adquiere, si cabe, un sentido reforzado cuando el menor es también la víctima de un delito que afecta a su indemnidad sexual. Es incuestionable a necesidad de que el paso de un menor de edad por una sala de justicia no se convierta en el escenario de una lacerante vivencia a evocar durante el resto de su vida. Es esta idea la que justifica que el ordenamiento jurídico arbitre unos mecanismos de protección. De lo que se trata es de impedir que su colaboración con la justicia tenga como contrapartida un daño irreversible para su futuro.

No se trata sólo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes. Concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre, y STS 96/2009, de 10 de marzo).

2.3.- Está fuera de dudas, sin embargo, que el afán protector del menor no puede ser interpretado como un obstáculo para la vigencia y el ejercicio de los derechos que convergen en el proceso penal. El principio de contradicción y el derecho de defensa son principios estructurales sin cuya concurrencia se quebrantan las bases que legitiman el ejercicio de la función jurisdiccional. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes: "... nuestro sistema procesal no admite el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria (cfr. SSTS 940/2013, 13 de diciembre; 96/2009, 10 de marzo; 593/2012, 17 de julio; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre).

Es nuestra tarea encontrar un delicado punto de equilibrio entre los distintos intereses que convergen en el proceso penal, en la idea de que la reforzada protección de uno de ellos no debe conllevar el innecesario sacrificio del otro. Es entendible que la fragilidad de un menor de edad, cuando es obligado a evocar una experiencia lacerante, introduzca importantes modulaciones en el desarrollo de la prueba testifical durante la instrucción. Exigir que las preguntas del Fiscal y de la defensa se formulen por escrito o desde una habitación contigua para que el Juez o un experto las haga inteligibles por el menor es una aceptable fórmula de protección. Lo que resulta inadmisible, sin embargo, es que el Letrado que asume la defensa no sea citado a la exploración. O si lo ha sido, no se le permita anticipar por escrito las principales cuestiones sobre las que quiera interrogar al menor.

La STS 321/2020, 17 de junio, admitió la validez de la prueba anticipada de una menor víctima de delitos sexuales a la que producía temor la presencia de su agresor, porque su exploración "... se practicó (...) bajo la dirección de la autoridad judicial y con intervención de las partes, incluida la del letrado del investigado. hay contradicción y la reproducción de la prueba preconstituida es válida por haberse llevado a cabo con todas las garantías" ( STS 321/2020, 17 de junio).

La STS 44/2020, 11 de febrero, que absolvió a un acusado de abusos sexuales por falta de motivación de las razones por las que se prescindía del testimonio del menor, enunció unos presupuestos para justificar la anticipación probatoria, con cita y apoyo de la jurisprudencia del TEDH: a) quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor; b) debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; c) debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior, indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados; d) para la incorporación del resultado probatorio preconstituido al juicio oral la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo en el que se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias; e) exige también que en el mismo se acredite la causa legítima que impida que los menores sean oídos en el plenario y que su declaración vaya a ser sustituida por la prestada en durante la fase de investigación.

La Circular 3/2009, 10 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado. indica que "... debe admitirse, especialmente para niños de corta edad, que el interrogatorio lo lleve a cabo un psicólogo infantil previa entrevista con Juez, Fiscal y demás partes a fin de determinar su objeto. De hecho, en supuestos de niños muy pequeños con los que es difícil el diálogo directo, las técnicas de abordaje sólo pueden practicarse por persona experta en la materia y pasar al careo".

La reciente reforma de la LO 8/2021, 4 de junio, se ha ocupado de la regulación de lo que se ha denominado la escenografía del examen judicial del menor víctima de un delito. Así se desprende del art. 449 ter de la LECrim . "Cuando una persona menor de catorce años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección deba intervenir en condición de testigo en un procedimiento judicial que tenga por objeto la instrucción de un delito de homicidio, lesiones, contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos al ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas, de organizaciones y grupos criminales y terroristas y de terrorismo, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías de la práctica de prueba en el juicio oral y de conformidad con lo establecido en el artículo anterior. Este proceso se realizará con todas las garantías de accesibilidad y apoyos necesarios.

La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.

Para el supuesto de que la persona investigada estuviere presente en la audiencia del menor se evitará su confrontación visual con el testigo, utilizando para ello, si fuese necesario, cualquier medio técnico.

Las medidas previstas en este artículo podrán ser aplicables cuando el delito tenga la consideración de leve".

Más allá del carácter imperativo que se desprende de su literalidad ("...acordará en todo caso") y del destacado papel que el nuevo precepto atribuye a los equipos psicosociales, lo cierto es que la menor edad de catorce años conoce tramos biológicos que no pueden ser asimilados en su tratamiento. Lo mismo es predicable de los distintos grados de discapacidad que pueden condicionar un testimonio. La voluntad uniformadora del legislador y el rígido tratamiento formal que sugiere la exclusión de cualquier margen de modulación que pueda acordar el Juez no puede ser interpretada como una invitación a desplazar principios estructurales del proceso penal en favor de exigencias formales. De ahí que cualquier desarrollo formal de la prueba que, con vocación adaptativa a las circunstancias del caso, ofrezca un motivado equilibrio entre la protección del menor o discapacitado y la irrenunciable salvaguarda de los principios de contradicción y defensa, debería superar el test de la validez probatoria.

La voluntad legislativa de evitar, siempre y en todo caso, la presencia del menor en el plenario ver reforzado su mensaje a la vista del contenido del párrafo segundo del art. 703 bis de la LECrim , cuya redacción ha sido también añadida por la LO 8/2021, 4 de junio: "en los supuestos previstos en el artículo 449 ter, la autoridad judicial solo podrá acordar la intervención del testigo en el acto del juicio, con carácter excepcional, cuando sea interesada por alguna de las partes y considerada necesaria en resolución motivada, asegurando que la grabación audiovisual cuenta con los apoyos de accesibilidad cuando el testigo sea una persona con discapacidad".

Da la impresión de que la declaración del menor en el plenario se convierte en un efecto indeseable por el legislador. Qué duda cabe que la intervención del menor en el acto del juicio oral, respondiendo a preguntas cruzadas de acusación y defensa, puede acarrear importantes inconveniencias que han de ser evitadas. Pero esa evitabilidad no debería convertirse en una regla general que aparte al órgano decisorio, siempre y en todo caso, de la privilegiada y enriquecedora fuente que ofrece el principio de inmediación.

El último párrafo del art. 703 bis de la LECrim debilita el mensaje inicial que convierte la excepcionalidad abanderada en los preceptos anteriores en una posibilidad condicionada a la solicitud de cualquiera de las partes: "...la autoridad judicial encargada del enjuiciamiento, a instancia de parte, podrá acordar su intervención en la vista cuando la prueba preconstituida no reúna todos los requisitos previstos en el artículo 449 bis y cause indefensión a alguna de las partes".

2.4.- En definitiva, la presencia de un menor de edad víctima de un delito contra la indemnidad sexual -decíamos en la STS 558/2023, 6 de julio- exigirá del Tribunal un examen ponderativo del impacto que esa presencia en el plenario puede acarrear a su formación integral. El llamamiento judicial a declarar como testigo no puede asumir como efecto inevitable asociado a su práctica la victimización secundaria del menor de catorce años, la que conduce a la constante evocación de una lacerante vivencia que, a buen seguro, tendrá efectos perjudiciales para su formación integral.

Pero ese esfuerzo ponderativo no debería unificar en el mismo tratamiento todos los tramos de edad que preceden a los 14 años. Tampoco puede convertir la excepción -la virtualidad probatoria de lo declarado en fase sumarial- en regla general, frente al significado de la prueba practicada en el plenario. La decisión de declarar la pertinencia del testimonio de un menor en el acto del juicio oral no ha de quedar condicionada, pese a lo que parece sugerir el nuevo precepto, a la petición de parte. Serán las circunstancias del caso las que aconsejen una u otra decisión que, sin perder nunca de vista la indispensable e irrenunciable protección del menor, deberá alzaprimar los principios estructurales del proceso frente a las exigencias formales.

La decisión de convertir una diligencia de investigación en prueba incriminatoria sustraída a los debates del juicio oral, ha de estar rodeada de cautelas. Su excepcionalidad no debe ser perdida de vista en el momento de fundamentar la resolución judicial que así lo acuerde. La existencia de un informe facultativo que lo aconseje resulta de especial valor, sin perjuicio de que, a la vista de las circunstancias que rodean la celebración del plenario, de la falta de entereza de la víctima, su derrumbe psicológico y, en fin, las secuelas que puedan derivarse de la evocación del ataque sufrido en la indemnidad sexual del menor, el Tribunal pueda decidir que el juicio oral se celebre sin la presencia de la víctima. En cualquier caso, sólo el respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa podrán legitimar esa decisión de ruptura con lo que, sin duda alguna, sería el escenario ideal para la práctica de la prueba, esto es, la presencia de la víctima y su disposición para responder a las preguntas del Fiscal y las demás partes.

Frente a lo que argumenta la defensa, esta forma de entender la excepcionalidad de la prueba preconstituida nada tiene que ver con una concepción puramente formal en la que el "rótulo" con el que se encabeza el acta de la declaración vendría a ser determinante de la validez o la nulidad de la prueba. En el presente caso, fue el peritaje de 11 de junio de 2018 el que sugirió la conveniencia de evitar la victimización secundaria de Salome y su declaración se practicó con presencia del Fiscal y la defensa del recurrente.

La sentencia dictada por le Tribunal Superior de Justicia se hace eco de las garantías de contradicción y defensa que presidieron el desarrollo de la prueba: "...examinadas las actuaciones se constata que se dictó en instrucción providencia de 8 de junio de 2017, f. 121 de la causa, en que tras tener por recibido el anterior fax procedente del EATP (para determinar la fecha en que podía realizarse la exploración de la menor con intervención de los psicólogos del mismo) acordó señalar la exploración judicial de la menor Salome, para el 29 de setiembre de 2017, ante el Equipo de Atención Técnica penal de la Ciudad de la Justicia, acordando su citación así como la del investigado, debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual ARCONTE 2 con inclusión de los peritos participantes. Ante la incomparecencia de la menor el día señalado 29.9.2017, pero habiendo comparecido el investigado, se dictó nueva providencia de fecha 3 de octubre de 2017, f. 183 de la causa, en que se acordó señalar para el día 27.10. 2017 la realización de la exploración judicial de la menor Salome ante el Equipo de Atención Técnica Penal de la Ciudad de la Justicia, acordando citar al investigado para asistir a dicha exploración y debiéndose registrar la sesión en el sistema audiovisual ARCONTE 2 con inclusión de los peritos participantes. Y tuvo lugar, tras citación de todas las partes, el Acta de exploración judicial del menor, f. 209 en que el LAJ hace constar que están presentes el Fiscal, la menor Salome, asistida por su madre, así como el investigado Ignacio, asistido por el Letrado D. Jonatan Juiz Sánchez, formando el Equipo Técnico los psicólogos Sras. Justa y Ofelia . Asimismo, se hace constar que realizada una primera exploración por el Equipo Técnico se interesa si se han de realizar aclaraciones. El Fiscal no interesa preguntas y por el Abogado tampoco".

La conclusión no puede ser otra. Hubo efectiva contradicción en la práctica de la diligencia de exploración judicial de la menor, sin que el Abogado del acusado, ni este último, ambos presentes en el acto, hubieran cuestionado la validez de dicha diligencia como preconstituida, y sin que se produjera indefensión alguna al investigado

El motivo tiene que ser desestimado ( art. 885.1 de la LECrim) .

3.- El segundo de los motivos se formaliza al amparo del art. 851.3 de la LECrim, al no resolver la sentencia sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

Considera la defensa que la sentencia objeto de recurso omitió las alegaciones formuladas en el acto de la respecto del resultado de la prueba, fundamentalmente, la declaración de la progenitora de la menor y la documental introducida al amparo del art. 730 de la LECrim. No se trataría -se aduce- de un error valorativo sino de la falta de valoración de la prueba de descargo ofrecida por la defensa.

3.1.- En principio, entre el defecto procesal de incongruencia omisiva y la no valoración de la prueba de descargo existe una sensible diferencia, tanto en su naturaleza como en sus efectos. Y ya anticipamos que la Sala no detecta ni lo uno ni lo otro.

No será ocioso recordar, como hacemos en nuestras SSTS 833/2021,29 de octubre; 249/2008, 20 de mayo; 390/2014, 13 de mayo; 334/2014, 3 de abril y 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional -de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

En definitiva, como recuerda la STS 603/2007, 25 de junio, a efectos de incongruencia omisiva, parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el porqué de sus no-decisiones.

3.2.- Cuestión distinta, claro es, sería la valoración unidimensional de la prueba, limitando el ejercicio ponderativo que ha de llevar a cabo el Tribunal, por mandato del art. 741 de la LECrim, al material probatorio ofrecido por las acusaciones, de forma que esa falta de atendimiento por la Audiencia de argumentos íntimamente enlazados con la prueba de descargo, implique el menoscabo del derecho a la presunción de inocencia desde la perspectiva de la exigencia de valoración de la prueba de descargo (cfr. SSTS 760/2021, 7 de octubre; 258/2010, 12 de marzo y SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2).

En aplicación de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, la defensa considera que se ha de anular la sentencia apelada por su incongruencia omisiva.

Sin embargo, como hemos apuntado supra, el desarrollo del motivo no expone de forma clara y concisa qué elementos de cargo o descargo han sido infravalorados por el Tribunal de instancia. Tampoco se expresa qué incidencia podría tener sobre el desenlace de la presente causa la aportación documental o testifical que, según la defensa, habría sido excluida, por omisión, del cuerpo probatorio que ha llevado a un pronunciamiento condenatorio.

Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

4.- El tercero de los motivos se ampara en el art. 849.2 de la LECrim. Denuncia error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

4.1.- Como documentos que avalarían ese error decisorio se señalan los folios 21 a 23 -declaración de la progenitora ante policía-; folio 207 -acta de exploración judicial de la menor-; folios 221 a 227 -informe de peritaje psicológico-; y folio 241 - escrito del Ministerio Fiscal interesando como diligencia final la identificación del resto de ocupantes del inmueble y de la identidad del progenitor al que no se le tomó declaración-.

4.2.- De entrada, la cita de documentos acreditativos del error de apreciación probatoria no se ajusta al concepto casacional del documento. En esa enumeración coexisten pruebas personales documentadas -exploración de la menor ante la Policía y el Juzgado, peritaje psicológico- y una petición de diligencias por el Ministerio Fiscal que, como acto de postulación probatoria, carece de virtualidad a efectos casacionales.

El examen de los documentos invocados evidencia, además de su distanciamiento respecto del genuino significado conceptual de documento casacional, que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en las SSTS 787/2022, 26 de septiembre; 483/2021, 3 de junio; 207/2021, 8 de marzo; 794/2015, 3 de diciembre; 326/2012, 26 de abril; 1129/2011, 16 de noviembre y 1023/2007, 30 de noviembre, entre otras muchas- no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala. Si bien se mira, el recurrente aprovecha la formalización del motivo previsto en el art. 849.2 de la LECrim para sugerir de esta Sala una revaloración de la prueba, de forma especial, del testimonio de la menor. Se sostiene así su insuficiente valor incriminatorio, la imposibilidad de que la reducida distribución del inmueble permitiera esos tocamientos clandestinos, la importancia del testimonio no prestado de Gabriel y Ruth, pese a encontrarse debidamente identificados en el procedimiento, la no descartable hipótesis de que Salome se haya confundido en la identificación de su agresor y, en fin, la necesidad de no convertir "... la visión sesgada de la menor" en el principal sostén del juicio de autoría.

La propia defensa reconoce que este tercer motivo "... reproduce en su integridad la alegación tercera contenida en el recurso de apelación, precisamente, en relación con el error en la apreciación de la prueba".

Esta forma de entender la impugnación casacional contradice nuestra jurisprudencia, sobre todo, a partir de la reforma de la LECrim operada por la Ley 41/2015, 5 de octubre, que acomodó el recurso extraordinario de casación a la existencia de una segunda instancia en el proceso penal, permitiendo al Tribunal Supremo reencontrarse con su papel histórico como órgano de unificación interpretativa. Como hemos apuntado en numerosos precedentes, la generalización de la segunda instancia ha reorientado, de forma ineludible, el entendimiento del recurso de casación y, de modo especial, la frecuente alegación de menoscabo del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Cuando se trata del recurso de casación promovido frente a una sentencia dictada en grado de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, la valoración de la prueba efectuada por el órgano de instancia ya ha sido objeto de fiscalización por la novedosa vía impugnativa que, aunque con un retraso histórico, ha sido arbitrada por la indicada reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del año 2015. Se trataba, pues, de hacer efectivo el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior, tal y como reconoce el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por consiguiente, el esfuerzo argumental dirigido a cuestionar los razonamientos que se deslizan en la sentencia dictada inicialmente por la Audiencia Provincial desenfoca el alcance del recurso de casación promovido. La oportunidad que brindan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, para hacer valer un recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, no puede ser interpretada como la última ocasión para reiterar ante el Tribunal Supremo argumentos que no fueron atendidos en la instancia. La Ley 41/2005 no ha creado una apelación encadenada que autorice la repetición de aquello que no ha sido estimado en lo que erróneamente se interpretaría como la primera apelación (cfr. SSTS 785/2023, 24 de octubre; 777/2022, 22 de septiembre; 204/2022, 8 de marzo; 833/2021, 29 de octubre, 693/2020, 15 de diciembre; 702/2021, 16 de septiembre y 599/2020, 12 de noviembre, entre otras muchas).

Por las razones expuestas, procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 de la LECrim) .

5.- La entrada en vigor de la LO 10/2022, 6 de septiembre, no ha representado la definición de un marco punitivo más favorable para el castigo de los hechos que han sido declarados probados.

La Audiencia Provincial razona en el FJ 5º de la sentencia de instancia, que, de conformidad con los artículos 183.1 y 4 d), la pena aplicable se extiende de 4 a 6 años que, al tratarse de un delito continuado, debe imponerse en la mitad superior es decir de 5 a 6 años. Al concurrir una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se estimó procedente la imposición de la pena mínima de 5 años de prisión, que era la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, que conlleva de conformidad al artículo 56.1.2 del Código Penal la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En la regulación de la LO 10/2022, los hechos son subsumibles en el art. 181.4.e) del CP, que impone la misma pena prevista con anterioridad.

6.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.