Sentencia Penal 25/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 8, Rec. 15/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Como cuestión previa solicitó el Letrado de la defensa la nulidad parcial del informe médico forense emitido por Doña Zulima perteneciente al IML de Málaga, con sede en DIRECCION004, al no haber ratificado la segunda de sus conclusiones, relativa a que la menor Loreto no presentaba en esos momentos alteraciones de las funciones psíquicas, la también médico forense del IML de Cádiz, Doña Ana, con la consiguiente infracción del artículo 459 LECrim.

Tal petición fue rechazada por la Sala teniendo en cuenta que, examinado el informe redactado por la médico forense, Sra. Zulima, ratificado posteriormente por la forense Sra. Ana, ésta última aclaró en su informe que no podía ratificar la segunda de las conclusiones del informe de su compañera ya que para ello precisaría de una exploración psicopatológica que ella no había realizado. Lo que es perfectamente lógico.

En cualquier caso, reiterada doctrina del Alto Tribunal señala, con carácter general, que la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito, cuando el artículo 459 de la LECrim exige dos, no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos peritos solo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo ( sentencias 935/2006, 2 de octubre, 151/2007, de 28 de febrero, 364/2007, de 25 de abril, 704/2009, de 29 de junio, etc).

En el mismo sentido señala la sentencia número 807/2008, de 25 de noviembre, que, no obstante el tenor del artículo 459 de la ley Criminal, la duplicidad de informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo y un centro oficial. La propia Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el informe por un solo perito en el artículo 788.2 y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que ese posible actuar en el procedimiento abreviado sea contrario a derecho en el sumario.

SEGUNDO.- Valorando en su conjunto las pruebas practicadas en el juicio oral hemos llegado razonablemente a la convicción de que los hechos enjuiciados, y que hemos declarado probados, son legalmente constitutivos de:

- dos delitos continuados de abuso sexual sobre menor de 16 años, con acceso carnal y prevalimiento, en grado de tentativa, del artículo 183.1, 3 y 4 d) en relación con los artículos 16 y 74 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de mayo, que se considera de aplicación al no resultar más favorable la redacción actual ni conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre ni conforme a la LO 4/23 de 27 de abril, en relación con las menores Loreto y Juan Miguel. El artículo 183 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015 establece: 1º) El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años y 3º) cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2. Y en el nº 4 se establece que: las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra la circunstancia d): cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

- un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, con prevalimiento, del artículo 183.1 y 4 d) en relación con el artículo 74 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de mayo, que se considera de aplicación al no resultar más favorable la redacción actual ni conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre ni conforme a la LO 4/23 de 27 de abril, en relación con la menor Nicolasa.

- un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 en relación con el artículo 180.1.4º del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de mayo, que se considera de aplicación al no resultar más favorable la redacción actual ni conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre ni conforme a la LO 4/23 de 27 de abril, en relación con Sofía. El artículo 181.1 CP dispone: el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses; y en su apartado 3º se dice: la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima. En el apartado 5º se establece:"las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3º o 4º de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Codigo (prevalimiento).

- un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 en relación con el artículo 74 del CP, en la redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de mayo, que se considera de aplicación al no resultar más favorable la redacción actual ni conforme a la LO 10/22 de 6 de septiembre ni conforme a la LO 4/23 de 27 de abril, en relación con la menor Noemi.

Estos tipos penales atacan la libertad sexual, bien jurídico protegido por la norma. Reiterada jurisprudencia del TS requiere para la existencia de estos delitos la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un requisito objetivo, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual, consistente en contactos corporales o tocamientos impúdicos o cualquier otra exteriorización con significación sexual. Este contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el propio sujeto activo sobre el cuerpo de la víctima, como con maniobras que ésta realice sobre el cuerpo de aquél. Es evidente que este requisito se da en el caso de autos, en el que, según se ha declarado probado, hubo tocamientos y lametones a Loreto en sus partes íntimas y varios intentos de penetración digital y con objetos; tocamientos a Juan Miguel en su zona genital y por todo el cuerpo, un beso en los labios y un intento de penetración digital; tocamientos a Nicolasa en los pechos y en los glúteos por encima de la ropa, tocamientos a Sofía en los glúteos por encima de la ropa y tocamientos a Ana en los glúteos y en los muslos por encima de la ropa.

b) Un requisito subjetivo, elemento intencional o psicológico, representado por el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, proyectada sobre personas de uno u otro sexo y que, en el presente caso, se encuentra implícito en la propia conducta del procesado, de evidente contenido lascivo.

c) La ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que desee en cada momento, así como de la posibilidad de escoger con quien ha de realizar los actos relativos a su opción sexual y de rechazar las proposiciones no deseadas y repeler eventuales ataques. En el presente caso, dado que las victimas, Loreto, Juan Miguel, Nicolasa y Ana tenían menos de dieciséis años, la ausencia de consentimiento se da por existente conforme a ley. Loreto nació el NUM002 de 2012; Juan Miguel, el NUM003 de 2007; Nicolasa, el NUM004 de 2005 y Ana el NUM006 de 2004, de forma que a la fecha a la que se contraen los hechos tenían todas ellas menos de 16 años. Por su parte Sofía nació el NUM005 de 2003 y al tiempo de los hechos tenía 17 años de edad, sin que, como se ha declarado probado, consintiera tampoco los tocamientos.

En el caso presente cabe apreciar, además, respecto de Loreto, Juan Miguel y Nicolasa y Sofía, respectivamente, el supuesto agravado del apartado d) del número 4 del art. 183 CP y del artículo 180.1.4º CP, esto es, "cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". Las menores eran hermanas de la pareja sentimental del procesado, Araceli, con la que convivía Rubén y visitaban frecuentemente a Araceli y a su pareja. El procesado se valió de su relación de cuasiparentesco y de confianza para poder cometer los delitos, aprovechando no solo la facilidad que por ello tenía para acceder a las víctimas, sino también el que las menores no desarrollaran ninguna respuesta defensiva eficaz. La desproporción de edad entre el agresor y las víctimas es, además, evidente dada la corta edad de las niñas y de ello se aprovechó igualmente el procesado para atentar sexualmente contra las menores.

Como señala la STS, 2ª 988/2013 de 23 de diciembre la edad de la víctima y el prevalimiento son desvalores diferentes y compatibles entre sí. Según se dice en la STS de 19 de julio de 2016: "(...) Hay que recordar que la razón de ser de la agravante de prevalimiento se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar o cuasi familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone, la mayor indefensión de la víctima, confiada en la persona de su agresor y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan, por lo que si la acción ilícita se realiza en el marco de una relación parental o cuasiparental con pleno conocimiento de ello, y el autor se aprovecha de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado".

En nuestro caso, dada la situación de superioridad física y de relación cuasifamiliar y de confianza entre el procesado y las menores, se da la situación fáctica propia del prevalimiento concebida jurisprudencialmente como una agravación punitiva fundamentada en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad.

El Ministerio Fiscal solicita, en relación a la persona de Loreto, la aplicación del apartado a) del artículo 183.4 del CP, vigente a la fecha de los hechos, que señala: "Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años."

Ahora bien, como hemos venido entendiendo en otros casos, cuando la situación de indefensión provenga exclusivamente de la corda edad de la víctima, ha de estarse a la edad establecida en la ley: menor de cuatro años. Es esos casos, constatado que el hecho se cometió sobre una persona menor de cuatro años, no es necesario probar que estaba en situación de indefensión, como resulta de la expresión "en todo caso" del art. 183.4,a) del CP. En los demás casos (escaso desarrollo fisco o psíquico o trastorno mental) es necesario expresar en qué consiste cada estado de especial vulnerabilidad y probarlo.

El Ministerio Fiscal propuso la aplicación del art. 183.4,a) sin hacer alusión a un especialmente escaso desarrollo psíquico o físico ni a ningún trastorno, por lo que ha de entenderse que interesó la aplicación del precepto en consideración exclusivamente a la edad de Loreto. En su informe no aludió tampoco a ningún estado especial distinto de la edad. Por tanto, entendemos que no es aplicable dicho subtipo agravado.

La descripción de los hechos por la acusación permite incardinar la conducta del procesado en relación con las menores Loreto y Juan Miguel en el apartado tercero del mencionado artículo 183 CP, pero en grado de tentativa ( artículo 16 CP), al entender que el procesado intentó penetrar vaginalmente a las menores digitalmente y a Loreto, además, con un pintauñas, sin llegar a consumar tales acciones porque las menores se resistieron y el procesado decidió no seguir.

Es consciente la Sala de la evolución de la jurisprudencia que se ha alejado de exigir que la penetración sea total para la aplicación de tipos agravados de los delitos contra la indemnidad sexual (art. 179, 181.4 o 183.3) incardinándose en tales figuras delictivas los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen. Como se dice en el ATS nº 639/2021, de 15 de julio, "que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal" ( STS 319/2021, de 21 de abril)."

En el caso, sin embargo, no se relata por el Ministerio Público, en esos concretos episodios, dolor o algún contacto con la zona genital de las menores, que no ha quedado, en cualquier caso, acreditado, de modo que consideramos ambos delitos de abuso sexual con penetración intentados.

La acusación pública ha calificado los hechos relativos a las menores Loreto, Juan Miguel, Nicolasa y Ana como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con expresa invocación, al efecto, del artículo 74 CP. La aplicabilidad de la continuidad delictiva está expresamente aceptada cuando se trata de hechos sobre menores por parte de personas de su entorno en que resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de acciones abusivas cometidas, pues la actuación abusiva es reiterada, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso ni la fecha exacta de cada uno de los actos ( STS 355/2015 de 28 de mayo). Precisamente por ello se recurre en estos supuestos, según recuerda la STS 210/14, de 14 de marzo, a la aplicación del instituto del delito continuado, de gran utilidad para abarcar la punición de la totalidad de la conducta enjuiciada.

Esta doctrina ( STS 964/2013, de 17 de diciembre, entre muchas otras), considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones realizadas bajo una misma presión intimidativa o de prevalimiento, en los casos en que se trate de ataque al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo, situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS 1730/2001, de 2 de octubre).

CIERTAMENTE, en relación con las menores Loreto y Juan Miguel se han declarado probados abusos no exactamente homogéneos ya que unos han sido con acceso carnal y otros sin acceso carnal. Pero como se afirma en la STS de 22 de marzo de 2023: "Los abusos sexuales sin penetración constituyen infracción no idéntica a aquellos que sí conllevan ese acceso, pero sí semejante que es lo que se requiere para la continuidad delictiva ( art. 74 CP, infracciones de naturaleza semejante). Sería absurdo entender que si en ambos episodios se hubiese llegado a la penetración entonces sí que estaríamos ante un delito continuado, obteniéndose así una sustancial rebaja de la pena. No es correcto ni desde un punto de vista teleológico, ni desde la literalidad del artículo 74.1 CP (infracciones semejantes no equivale a infracciones idénticas)......Basta con sucesos diversos tras una solución de continuidad (en otro caso estaríamos ante supuestos de unidad natural de acción en que no hay ni delito continuado ni tampoco concurso; sino un único delito). Sería igualmente absurdo entender que si el acusado hubiese realizado esa conducta durante meses o años, en múltiples ocasiones, entonces sí habría continuidad y los hechos merecerían una penalidad más benigna."

Los hechos de los que fueron víctimas las menores, Loreto y Juan Miguel, han de ser integrados, por tanto, en un único delito continuado de abuso sexual.

Las conductas de uno y otro tipo se produjeron no de forma aislada, sino sostenida en el tiempo; siempre operando sobre un mismo sujeto pasivo y aprovechando el procesado la ocasión que le brindaba la relación cuasifamiliar que tenía sobre Loreto y Juan Miguel y la relación de confianza que mantenía con ellas. Como se dice en la citada STS de 22 de marzo de 2023: "importa recordar que el artículo 74 CP no restringe el concepto de delito continuado a la infracción repetida (y abrazada por un mismo plan u aprovechamiento de oportunidad) de un mismo precepto penal (es decir, de conductas que merezcan una idéntica calificación jurídica), extendiéndose su posible aplicación también a aquellos comportamientos delictivos que, reuniendo las condiciones para poder agruparse en un marco de continuidad, infrinjan preceptos de igual o semejante naturaleza."

Un entendimiento distinto, como el que postula el Ministerio Fiscal respecto de Juan Miguel, disgregando las diferentes figuras delictivas para considerarlas, unas como delito continuado de abuso sexual sin acceso carnal y otra como un delito de abuso sexual con acceso carnal intentado, en relación de concurso real entre sí, vendría a hacer de peor condición al autor cuya conducta alternase comportamientos abusivos con y sin acceso carnal, según los casos, que a aquel que, protagonizando un mismo número de ataques, se empleara siempre con acceso carnal (pudiéndose calificar, en tal caso, la totalidad de las infracciones cometidas al amparo de un mismo precepto penal).

En similar sentido la STS 521/2023 de 29 de junio.

Es cierto que en el caso de Juan Miguel solo hubo un acto de acceso carnal en grado de tentativa (intento de penetración digital) pero ello no empece a la calificación como un solo delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años con acceso carnal intentado pues, como se ha dicho, en otro caso, la conducta del procesado respecto de dicha menor, aún de menor gravedad que la desplegada en relación a Loreto, resultaría más gravemente penada. Esto es, si hubieran sido varios los abusos con acceso carnal estaríamos, como en el caso de Loreto, ante un solo delito, lo que resulta más beneficioso para el procesado.

En el presente supuesto, aunque las menores no concretan la fecha exacta en la que se produjeron cada uno de los abusos, si los ubican en un determinado intervalo temporal; Loreto desde los 5 a los 9 años de edad (entre los años 2017 a 2021), Juan Miguel desde los 7 u 8 años hasta los 13 (entre los años 2014 o 2015 a 2020), Nicolasa entre los 9 o 10 años hasta los 14 (entre 2014 o 2015 a 2019), Sofía en 2020 y Ana en 2019. Por tanto, el supuesto fáctico base de la aplicación de la continuidad delictiva se extendió, en el caso de Juan Miguel y Nicolasa, bajo la vigencia de dos cuerpos delictivos distintos que se sucedieron en su vigencia temporal: la reforma del CP operada por la LO 5/2010 y la redacción llevada a cabo por la LO 1/2015, que procedió a elevar la edad del consentimiento sexual a los 16 años.

En estos casos de sucesión de leyes el TS, en su ST nº 609/2015 de 14 de octubre indica que "consta en el relato fáctico una sucesión de abusos, el último de 12 de junio de 2012, cuando ya era aplicable desde tiempo atrás la reforma de 2010, por lo que conforme al artículo 74.1º, in fine, es esta infracción más grave, la cometida con seguridad en 2012, la que determina la penalidad, con independencia de que otras infracciones se hayan realizado antes de la entrada en vigor de la reforma." La ley aplicable es, por tanto, la que está en vigor cuando los abusos cesan.

En el presente supuesto hemos considerado probado que los abusos a estas menores continuaron después de la entrada en vigor de la reforma de 2015 y que se repitieron hasta 2020, por lo que la última regulación es la que debe determinar la pena a imponer conforme a lo dispuesto en el artículo 74 CP.

Sofía relató también una sucesión de abusos que no aparecen en el escrito de acusación, que se ciñe a un solo episodio, por lo que, conforme al principio acusatorio, solo hemos incluido en los hechos probados un único tocamiento.

El Letrado de la defensa considera de aplicación la LO10/2022 de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertada sexual, que ha dotado de nueva configuración y regulación al Titulo VIII de Libro II del CP, en relación con los dos delitos continuados de abuso sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal y prevalimiento del artículo 183.1.3 y 4 d) del CP por resultar más beneficioso para el procesado.

Sin embargo, siguiendo el criterio seguido en la STS de Pleno de 23 de junio de 2023, con la LO 10/2022 los hechos serían subsumibles en el artículo 181.3 del CP en relación con los artículos 181.2 y 178.2 del texto sancionador, considerando para ello que el autor cometió el delito aprovechando su situación de superioridad respecto de la víctima, lo que define un marco punitivo de 10 a 15 años de prisión.

En consecuencia no puede entenderse que el nuevo panorama normativo resulte más beneficioso.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado, Rubén, por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del CP).

La prueba incriminatoria fundamental en el presente caso es el testimonio de las niñas, víctimas de los hechos, como suele suceder en hechos como los enjuiciados, que se caracterizan por su ejecución en espacios privados y en los que el agresor, como aquí sucede, niega los hechos.

Sabido es que la testifical de la víctima, si contiene hechos constitutivos de delito, puede ser prueba apta para enervar la presunción de inocencia. Pero también es cierto que, dada la gravedad de las consecuencias que provoca la quiebra de dicha barrera de protección, es preciso extremar las cautelas al analizar la fiabilidad del testimonio de la víctima, para evitar que el mero mantenimiento de un relato incriminatorio coherente -pero falso, erróneo o incierto- pudiera provocar la condena de un inocente. También son conocidos los parámetros de validación de la fiabilidad del testimonio de la víctima como prueba apta para enervar la presunción de inocencia: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio por verse corroborado en detalles circunstanciales por otros medios de prueba.

En el presente caso, el análisis de la prueba practicada nos permite, en relación a cada uno de los factores acumulativos de determinación de la fiabilidad de la versión de las víctimas, efectuar las siguientes consideraciones valorativas:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva.

El testimonio de Loreto, practicado como prueba preconstituida, fue introducido al amparo del art. 730 de la LECrim mediante la audición y visionado de la grabación en la que constaba la declaración de la niña. La práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en supuestos, como el presente, de menores víctimas de determinados delitos, se justifica por el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad.

Loreto narró que, desde que tenía unos 5 años de edad y hasta antes de cumplir los 9 años, acudía de forma muy frecuente a los distintos domicilios donde convivía su hermana Araceli con su pareja sentimental, el aquí procesado, primero en DIRECCION001 (Málaga) y después en DIRECCION002 (Cádiz). Dijo que cuando Araceli no estaba presente el procesado le tocaba el "pepe" por encima y por debajo de la ropa y que, a veces, le tocaba también los glúteos. Manifestó que en alguna ocasión el procesado le intentó meter los dedos en la vagina y que también intentó introducirle un pintalabios y que a veces también le lamia los genitales. Indicó también que el procesado le mostraba videos con imágenes de un hombre y de una mujer desnudos y le decía que si hacía lo mismo que aparecía en las imágenes le regalaría un móvil, pero que ella no lo hacia. También dijo que el procesado se masturbaba delante de ella (hizo el gesto con la mano) y que eyaculaba (echaba un liquido blanco por la "pichita" sobre ella). Manifestó que contó todos estos hechos a su hermana Juan Miguel y que Juan Miguel se lo contó a sus otras hermanas y que tras una discusión entre hermanas una de ellas se lo dijo a Araceli.

Juan Miguel manifestó en el plenario que solía ir los fines de semana con Loreto y con Nicolasa al domicilio donde su hermana Araceli convivía con el procesado, primero en DIRECCION001 y luego en DIRECCION002. Indicó que tanto en uno como en otro domicilio y cuando no estaba Araceli presente el procesado le tocó sus genitales, el pecho, los glúteos y por todo el cuerpo, por debajo de la ropa. Dijo que una vez el procesado le besó en los labios y otra vez intentó introducirle los dedos en la vagina, pero que lo impidió cerrando fuertemente las piernas sin que Rubén insistiese y sin que en ese episodio sintiera dolor. Dijo que todo empezó cuando tenía 7 u 8 años y hasta que tuvo 13 años de edad ya que a partir de entonces decidió dejar de ir a casa de Araceli. Indicó que hace unos tres años vio llorar a Loreto y al preguntarle que le pasaba la niña le contó lo que le hacia el procesado y que a partir de ese momento todas las hermanas hablaron entre si y con su prima Ana y todas ellas admitieron haber sido abusadas por Rubén y que fue pasado un tiempo, tras una discusión entre hermanas, cuando Nicolasa explotó y se lo contó a Araceli y entonces su madre se enteró de todo.

Por su parte, Nicolasa manifestó en juicio que ella, Juan Miguel y sobre todo Loreto solían ir los fines de semana y en verano a casa de su hermana Araceli, que convivía con el procesado, tanto en DIRECCION001 como en DIRECCION002 y que cuando tenía unos 9 o 10 años el procesado le hizo tocamientos, por encima de la ropa, en el pecho y en los glúteos, y que estos tocamientos se repitieron en varias ocasiones, una de las veces en una piscina en la localidad de DIRECCION005. Que todo ello sucedió hasta que tuvo 14 años y decidió no ir más a casa de Araceli. Dijo que hace unos tres años Loreto le contó lo que le había hecho el procesado a Juan Miguel y que Juan Miguel se lo contó a ella y que entonces Juan Miguel, Sofía, Ana y ella reconocieron haber sufrido tocamientos por parte del procesado. Que en mayo de 2021 discutió con Araceli en el domicilio de sus padres y entonces ella le recriminó a su hermana lo que había hecho su pareja con Loreto.

Sofía dijo en juicio que casi todos los fines de semana iban las menores a casa de su hermana Araceli en DIRECCION001 y también a DIRECCION002, aunque menos, y que no estaba presente Araceli cuando el procesado le tocó los glúteos por encima de la ropa, lo que ocurrió en varias ocasiones cuando tenía 11 o 12 años y durante uno o dos años más o menos. Que un día llegó al domicilio de sus padres de trabajar y encontró a Loreto llorando y entonces les dijo que el procesado la tocaba y que no recuerda cuándo se lo dijeron a sus padres.

Finalmente Ana manifestó en el plenario que también iba a veces a ver a su prima Araceli a su domicilio en DIRECCION002. Que en el año 2019 el procesado le tocó los glúteos dentro de una piscina y también en otra ocasión ocurrió lo mismo en casa de Araceli, donde fue a teñir el pelo al procesado, a petición de éste y que una vez, cuando el procesado la llevaba en coche de regreso a su casa, Rubén, dentro del turismo, le puso la mano en la pierna y la deslizó hacia arriba.

La relación de las menores con el procesado, al tiempo de los hechos, era buena, como así lo han manifestado las niñas y el propio procesado, de modo que no se aprecian en su revelación motivos espúreos.

Como indicó en juicio el agente de la Policía Nacional NUM007, dicho agente tuvo conocimiento de los hechos el 11 de mayo de 2021 al ser informado de la presencia de una menor en el Hospital de la DIRECCION006 que decía haber sido víctima de abusos sexuales, lo que puso en conocimiento del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION002, como así lo han ratificado en el plenario los agentes de la Guadia Civil NUM008, NUM009 y NUM010. Loreto fue la única de las niñas en tomar la iniciativa al contar lo sucedido a su hermana Juan Miguel y a raíz de esta revelación las demás niñas decidieron contarse entre ellas los hechos, pero no los revelaron al principio ni a Araceli ni a su madre. No existe una correlación lógica entre el modo en que Loreto dio publicidad a los hechos, contándoselo a su hermana tras preguntarle Juan Miguel porqué lloraba, y la persecución de motivos espúreos. Apunta el procesado a los celos que tenía Loreto del hijo que habían tenido en común él y Araceli, pero nada de esto dijo antes del juicio y no hay ningún elemento que permita sostener que Loreto tuviera celos de su primo. Por otra parte tampoco parece que las otras niñas tuvieran intención de contar estos hechos a terceros ya que no fue sino hasta que, tiempo después, en una discusión, Nicolasa se lo dijo a Araceli cuando estos hechos salieron a la luz. No se aprecia, por ello, que existiera una voluntad manifiesta de alguna de las niñas de perjudicar al procesado ni que la vía utilizada por Loreto para relatar por vez primera los hechos a Juan Miguel fuera reveladora de que buscara algo distinto a la expresión de una necesidad subjetiva de exteriorizar algo que le estaba haciendo daño.

2. Persistencia en la incriminación.

Varias son las declaraciones prestadas sobre los hechos por las menores. De lo manifestado con ocasión de las entrevistas con las psicólogas que han valorado a dos de las niñas ( Loreto y Juan Miguel), no tenemos sino el resumen, la referencia que contienen sus informes y lo que refirieron haberle escuchado a estas dos niñas. Pero contamos, además, con la declaración prestada en la Guardia Civil, a presencia judicial y en la vista oral.

Hablar de persistencia en la incriminación no puede suponer, obviamente, que cada ocasión en que se cuentan los hechos se reproduzcan todos los detalles de forma idéntica, más aún si se trata de hechos que se remontan en el tiempo y si se trata de testigos que por su edad pueden tener mayores dificultades para recordar hechos o para verbalizarlos. Persistir en la incriminación supone mantener una línea discursiva sustancialmente igual, en la que no se observen graves contradicciones entre unas y otras versiones -incompatibilidades lógicas, naturalísticas- entre los hechos descritos en un relato y los narrados en otro.

En sus primeras declaraciones las menores fueron más precisas y relataron los abusos de forma más amplia, especialmente en su primera declaración ante la Guardia Civil, con referencia explícita a los concretos abusos de los que habían sido objeto, manteniendo sustancialmente en todas sus demás declaraciones casi todos los episodios sufridos, que sitúan temporalmente de forma imprecisa en cada declaración. En cualquier caso, como se ha dicho, observamos que las niñas mantienen en lo sustancial una única versión de lo sucedido. Así Loreto mantiene que el procesado le tocaba la vagina y los glúteos, se masturbaba ante ella hasta eyacular, le chupaba sus genitales y le intentaba introducir los dedos y un pintauñas en la vagina; episodios, éstos últimos, que recuerda de forma clara y diferenciada de los otros abusos. Juan Miguel mantiene que el procesado le tocó los genitales, el pecho y los glúteos, le besó en los labios e intentó introducirle los dedos en la vagina. Nicolasa mantienen que el procesado le tocó el pecho y los glúteos por encima de la ropa. Sofía mantiene que el procesado le tocó los glúteos por encima de la ropa y Ana mantiene que el procesado le tocó también los glúteos y le acarició una pierna, también por encima de la ropa.

Estos mismos hechos (tocamientos, masturbaciones en su presencia, lametones en la vagina, intento de penetración digital y con un pintauñas en la vagina) los contó Loreto a la Pediatra, Yolanda, que asistió a la niña en Urgencias el 11 de mayo de 2021 cuando acudió la menor en compañía de Araceli y Rubén al Hospital de la DIRECCION006 (folio 63 y siguientes), como así lo ha corroborado dicha profesional en juicio, y a la médico forense que la exploró en el Hospital (folio 116 y siguientes).

Además, valoraciones externas sobre la verosimilitid de su relato, efectuadas por profesionales expertas en la realización de ese tipo de análisis y a través de una metodología no cuestionada y aparentemente apta para identificar parámetros de veracidad -hablamos de la pericial psicológica practicada en juicio- no han encontrado motivo alguno que permita sospechar que lo relatado por Loreto no se corresponda con experiencias vividas.

El Letrado de la defensa pareció cuestionar la fiabilidad del relato de las niñas por la imprecisiones de algunos de los episodios relatados, que no se reprodujeron en juicio (así el episodio de la piscina que manifestó en sede de instrucción Juan Miguel y que no contó en juicio); por las contradicciones sobre quiénes estaban presentes cuando Loreto reveló los hechos (unas niñas dicen que estaban todas las hermanas, mientras que otras solo hablan de Juan Miguel) y sobre cómo se enteraron sus padres (pues Sofía dice que lo supieron antes de que Nicolasa se lo reprochara a Araceli tras una discusión). Lo cierto, sin embargo, es que, como se ha dicho, las niñas han repetido prácticamente los mismos episodios en todas sus declaraciones, aunque no han podido ser precisas en su determinación temporal dada su corta edad, el tiempo transcurrido y la repetición de episodios. Casi todas las niñas coinciden, además, en afirmar que Loreto se lo contó primero a Juan Miguel y luego Juan Miguel se lo dijo a las demás y que fue tras la discusión entre Nicolasa y Araceli, tiempo después, cuando trascendieron los hechos a los padres.

En consecuencia, no se aprecian contradicciones sustanciales ni falta de persistencia en el relato de ninguna de las niñas al describir los abusos de naturaleza sexual a los que fueron sometidas. Las imprecisiones apreciadas o bien afectan a lo intrascendente o no pasan de ser precisiones o matizaciones de lo mismo, en declaraciones complementarias entre sí que no invalidan la persistencia de lo manifestado.

3. Verosimilitud de la declaración.

En la vista oral otros medios de prueba distintos a la declaración de las menores aportaron datos corroboradores de su versión.

Así Araceli, aunque no cree que lo relatado por las niñas sea cierto, indicó en juicio que su relación sentimental con el procesado comenzó hace unos 10 años, cuando ella tenía 15 o 16 años y Rubén 35 años. Que vivieron primero en DIRECCION001 (Málaga) unos tres años y luego en DIRECCION002 y que, sobre todo en DIRECCION001, las niñas solían ir casi todos los fines de semana y en verano a su casa, especialmente Loreto y Juan Miguel y que cuando se fueron a vivir a DIRECCION002 ella empezó a trabajar, de modo que no siempre estaba en la casa. Afirmó que tuvo conocimiento de los hechos cuando en una discusión Nicolasa le contó lo de Loreto y que entonces llamó al procesado y acompañaron, a instancia de ella, los dos, el procesado y ella, a Loreto al Hospital de DIRECCION000 para que fuera explorada.

Eva, madre de Loreto, Juan Miguel, Nicolasa y Sofía declaró también que se enteró de los hechos tras la discusión entre Araceli y Nicolasa y que, aunque nunca notó nada que le hiciera sospechar, si había notado que en los últimos tiempos Nicolasa rechazaba al procesado, lo que también corroboró el padre de las menores, Tomás.

Por su parte la madre de Ana, Eva, indicó también en juicio que su hija iba muchas veces a casa de Araceli y que en verano iba con Araceli y el procesado a la piscina e indicó que en los últimos tiempos había notado también rara a su hija, aunque no sabía el motivo.

El procesado, aunque negó los hechos, admitió que las niñas frecuentaban los domicilios en los que convivió con Araceli y que en ocasiones estuvo a solas con algunas de las menores (así con Loreto y Juan Miguel) y que en verano iban con las niñas a la piscina.

El dictámen pericial emitido sobre el testimonio de Loreto y suscrito en sus conclusiones por las dos psicólogas firmantes del mismo, constituye, además, un valioso elemento complementario de la valoración. Dichas peritos han informado como de manera clara, no inducida, y con verosimilitud, la menor les contó los episodios de abuso sexual y que la misma tenía sentimientos de vergüenza, tristeza, culpa, autodesprecio y autocastigo, aunque no presentaba sintomatología clínica que aconsejara su derivación a tratamiento. En su informe (folios 209 y siguientes) indican que no se aprecian motivaciones secundarias ni indicadores de influencia de adultos o de sugestión en la menor; no se objetivan inconsistencias ni contradicciones y lo narrado parece responder a experiencias realmente vividas por la niña.

La defensa ha cuestionado las conclusiones del informe emitido por estas profesionales teniendo en cuenta que Loreto, en sus relatos, toma detalles de lo relatado por sus otras hermanas y porque las veces que ha repetido dicho relato ha tenido que influir en la consistencia de su testimonio. Además, uno de los episodios que narra la menor, ocurrido unos días antes de acudir al hospital, en el que dijo que el procesado había eyaculado sobre su pecho no tiene evidencia física alguna.

Se aprecia, sin embargo, que el relato de Loreto no coincide con el de sus hermanas; es más amplio y detallado y los concretos episodios que refiere, así las masturbaciones, la eyaculación o lo del pintalabios, no son narrados por las otras niñas. Por otra parte la menor siempre ha declarado ante profesiones que saben dirigir este tipo de exploraciones para no contaminar el testimonio de la menor y evitar en lo posible su victimización. Y la inexistencia de lesiones en la vulva o en el periné, que constató la médico forense en el hospital, o la ausencia de muestras de semen del procesado en unas zapatillas que llevaba la niña (informes obrantes a los folios 128, 222 y 232) no son indicativos de la falta de verosimilitud de su relato, pues tal ausencia de evidencias físicas es perfectamente compatible con lo narrado por la niña.

En definitiva, no se aprecia que Loreto tuviera la intención de perjudicar al procesado. Su testimonio ha sido, además, considerado probablemente cierto por las psicólogas que lo han evaluado, siendo ésta la categoría más alta en relación al análisis de veracidad.

Las psicólogas de DIRECCION007 emitieron también informe en relación a Juan Miguel (folios 195 y siguientes) y, ante su relato vago y ausente de detalles en sus elementos centrales y las incoherencias apreciadas, no pudieron descartar motivaciones secundarias ni la existencia de sugestión ante la revelación de los hechos narrados por Loreto. Concluyeron, por ello, que su testimonio no gozaba de validez externa y no establecieron una conclusión al respecto de la verosimilitud.

Sin embargo, como aclararon en juicio dichas profesionales el que no se descarten influencias no significa que los hechos no hayan existido realmente.

En cualquier caso, no se aprecia en el testimonio de Juan Miguel las contradicciones que aprecian las psicólogas en su informe pues, como se ha dicho, Juan Miguel relata lo sucedido en términos muy similares en todas las ocasiones. Su relato no coincide, además, con el relato de Loreto y la circunstancia de que no solo Loreto sino también su prima y otras dos hermanas hayan referido abusos por parte del procesado nos permite descartar la posible influencia de Loreto en su propio relato.

Las otras niñas no fueron exploradas por dichas psicólogas, dada su edad al tiempo de su intervención, si bien como se afirma en la STS 925/2003, de 19 de junio "....esta clase de pericias no puede establecer una conclusión rotunda e indubitada a diferencia de otras pruebas periciales que, por las técnicas científicas e instrumentos utilizados y el objeto material del análisis, permiten establecer diagnósticos incuestionables. Distinto es el caso cuando se trata del testimonio de un menor o de quien sufra una disminución psíquica, en que el dictamen de los expertos adquiere relevancia a efectos de determinar el grado de fiabilidad de estos testigos por las especiales circunstancias que en ellos concurren, pero no cuando -como es el caso- las declaraciones a valorar proceden de adultos con sus capacidades mentales conservadas, pues en estos supuestos corresponde a los jueces que han presenciado de modo directo e inmediato las manifestaciones de quienes exponen sus versiones contrapuestas, la función de ponderar unas y otras y pronunciarse razonadamente sobre el crédito que aquéllas les merezcan."

Y, en el caso, como se ha dicho, las declaraciones de Nicolasa, Sofía y Ana se han considerado persistentes, creíbles y ausentes de motivaciones espúreas.

Por todo ello, entiende la Sala que hay prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia que protegía al procesado, lo que nos lleva sin duda alguna a la conclusión de ser ciertos los hechos declarados probados en relación con todas las niñas.

CUARTO.- No concurre en el procesado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

Solicita el Letrado de la defensa, con carácter subsidiario, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas enumerando una serie de paralizaciones que en conjunto suman 16 meses.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 266/04, 125/05), de un año y diez meses ( STS 162/04) y de dos años ( STS 705/06); paralizaciones que en el presente caso no concurren, sin que el tiempo de duración de la causa sirva por si solo para justificar la atenuación ya que no puede considerarse desmesurado.

SEXTO.- Por lo que respecta a la individualización de la pena, en relación con las menores Loreto y Juan Miguel teniendo en cuenta la concurrencia de los subtipos agravados del artículo 183.1, 3 y 4 d) del CP y la continuidad delictiva resulta un marco penológico que oscila entre 5 años y 6 meses a 11 años de prisión, entendiendo la Sala que, atendida la no concurrencia de circunstancias modificativas y la entidad del ataque a la libertad sexual de las menores, resulta razonable imponer al procesado la pena de 5 años y 6 meses por cada uno de estos delitos.

Respecto de los demás delitos y en atención a las mismas circunstancias antes expuestas imponemos las siguientes penas:

Por el delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d) en relación con la persona de Nicolasa, la pena de 5 años de prisión.

Por el delito de abusos sexuales del artículo 181.1 y 3 y 180.1.4º CP en relación con la persona de Sofía, se le impone la pena de multa de 21 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas ( artículo 53 CP).

Por el delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 CP, en relación con la persona de Ana, se le impone la pena de 4 años de prisión.

Conforme al artículo 56 del CP, se impone al procesado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, conforme al artículo 192.3 del CP, la de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidas, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad por tiempo superior a 3 años al de la duración de la pena de prisión.

Y conforme al artículo 57.1 CP procede imponer al penado la prohibición de aproximarse a la persona y domicilio de las menores a una distancia no inferior a 150 metros, y de comunicar por cualquier medio con las mismas, por tiempo superior en un año a las penas de prisión impuestas en relación con las menores Loreto, Juan Miguel, Nicolasa y Ana, de forma que la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán de manera simultánea. En el caso de Sofía la duración de la prohibición será de un año.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 CP y apartado 2º del artículo 106 se acuerda la imposición de la medida de libertad vigilada interesada por el Ministerio Fiscal por tiempo de 5 años para su cumplimiento posterior a las penas de prisión impuesta, para lo cual, al menos 2 meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y previa la oportuna propuesta formulada por el JVP se concretará el contenido de la medida.

SEXTA.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículo 116 CP). En el presente caos, es cierto, como afirma el Letrado de la defensa, que tan solo se aprecia sintomatología relacionada con los hechos y no necesitada de tratamiento en la menor Loreto (sentimiento de vergüenza, tristeza, culpa, autodesprecio y autocastigo), pero no puede ignorarse la tensión y preocupación que conllevó para todas las niñas su intervención como denunciantes contra una persona muy próxima a la familia en un procedimiento penal por hechos de índole sexual ni la innegable repercusión de los hechos en la esfera emocional de todas las víctimas. Teniendo en cuenta, por tanto, la repercusión psicológica en Loreto y las consecuencias en la esfera familiar y emocional de las demás nos parecen razonables las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal atendida la distinta entidad de los abusos padecidos por cada una de las entonces menores.

SÉPTIMO.- A tenor de los artículos 123 del CP y 240 de la LECrim, procede imponer las costas de este juicio al responsable criminal.

Vistos los preceptos legales citados, y por cuanto antecede,