Sentencia Penal 561/2022 Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha . Sala de lo Social, Rec. 10/2022 de 22 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El Jurado, instruido sobre el alcance de su función y de la necesidad de motivar las respuestas a las preguntas que configuran el objeto del veredicto con las pruebas practicadas en el juicio oral y con los testimonios aportados, así como de las demás prevenciones recogidas en el art. 54 de la LOTJ, tras efectuar una racional valoración conjunta de la prueba, explicada en el acta como fundamento del veredicto, ha emitido veredicto de culpabilidad respecto de Crescencia Y Horacio por la comisión de cinco delitos de lesiones, dos delitos de maltrato habitual y dos delitos de asesinato y de Debora como cooperadora de un delito de maltrato habitual y veredicto de inculpabilidad respecto a Debora por el delito de homicidio por imprudencia.

En este caso, el Jurado ha cumplido suficiente y razonablemente la exigencia de motivación exigida en el art. 120 CE y art. 61, apartado 1, punto c) de la LOTJ, justificando sus conclusiones sobre la prueba de las declaraciones de los acusados, de los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y de los peritos que ratificaron sus respectivos informes obrantes en la causa, así como de la prueba documental, como más adelante se expondrá, sin que sea exigible a los jurados, personas legas en derecho, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez Profesional, pero sí una motivación suficiente por lo que la Ley del Jurado solo exige que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que impone el artículo 70.2 de la Ley , complementando aquellos aspectos que se precise a tal fin ( S.S.T.S. de fecha 11-9-200; 11-6-2001; 4-2-2004).

SEGUNDO.- Los hechos que el jurado ha declarado probados en su veredicto constituyen dos delitos de asesinato previstos el artículo 139.1.1 º y 3 º, 139.2 y 140 bis del Código Penal , así como dos delitos de maltrato habitual del art. 173.2 párrafo 2º del Código Penal , y cinco delitos de lesiones agravadas del artículo 148.1 º, 2 º y 3º del Código penal .

El art. 139.1.1ª del Código Penal declara que "1. Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: "1.ª. Con alevosía y 3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", por su parte, el artículo 139.2 dispone " Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior "y el articulo 140 bis de igual texto legal añade que "1. A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada.

2. Si la víctima y quien sea autor de los delitos previstos en los tres artículos precedentes tuvieran un hijo o hija en común, la autoridad judicial impondrá, respecto de este, la pena de privación de la patria potestad.

La misma pena se impondrá cuando la víctima fuere hijo o hija del autor, respecto de otros hijos e hijas, si existieren.".

El artículo 173.2 del Código Penal declara que " 2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada."

Finalmente, el artículo 148 del Código penal añade que "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado."

2º Si hubiera mediado ensañamiento o alevosía.

3º Si la víctima fuere menor de catorce años o persona con discapacidad necesitara de especial protección."

Debe indicarse en este punto, cumpliendo así lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 70 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , que en el juicio oral se produjeron pruebas de cargo, con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad entre las partes, propias del juicio oral, y suficientes no sólo para basar en su valoración la declaración de hechos probados, sino también el veredicto sobre la culpabilidad de los acusados , Crescencia, Horacio y Debora que fue pronunciado por el jurado. Pruebas consistentes en la declaración de los acusados, la prueba testifical de muy diverso contenido, aportando no sólo la ratificación de las inspecciones oculares, diligencia de levantamiento de cadáver, etc., según constan en el acta del juicio, sino además también numerosa información obtenida en las conversaciones telefónicas intervenidas y en el contenido de los mensajes y audios enviados por whatsapp de los teléfonos móviles de los acusados, tras el volcado de su información, sobre circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a los delitos, aptos para conformar la convicción del jurado.

Al respecto debe hacerse referencia a la prueba documental practicada en el juicio oral con efectiva exhibición del documento tanto al Jurado como a los acusado, la acusación y las defensas, al público asistente al juicio y la trasmisión vía streaming del juicio a los medios de comunicación, donde se pudo observar el estado de la vivienda donde se cometieron los hechos, la posición de los bebes cuando acudieron los servicios de emergencias. Igualmente, debe precisarse que fueron determinantes la audición de las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados, así como los mensajes y audios que enviaron vía whatsapp y el resultado de las testificales y de los informes médicos, además de las declaraciones de los médicos forenses en el acto del juicio oral y del total de testigos que se relacionaron directamente con los acusados, como el conjunto de agentes que han declarado en el acto del juicio oral de donde se evidencia la autoría de los acusados de la muertes de sus hijos Hermenegildo y Higinio. Por otro lado, respecto a los delitos de maltrato habitual en el ámbito familiar resulta determinante las testificales de las personas que se relacionaban habitualmente con los acusados en los términos que se verán, así como la documental médica y lo propio sucede respecto a los delitos de lesiones, por las lesiones sufridas por los menores.

TERCERO.- Lesión consistente en fractura de la clavícula izquierda de Hermenegildo.

El jurado da por probado la autoría de los acusados, Horacio y Crescencia, al ser los padres del menor, y los únicos que se encargaban de su cuidado, como reconocieron en su declaración en el plenario, donde afirmaron que eran ellos quien cuidaban a Hermenegildo, primero cuando vivían en Remedios en casa de sus padres y también después, cuando se fueron a vivir a DIRECCION001, no habiendo llevado al niño a ninguna guardería, ni haber tenido ningún otro cuidador. La realidad de las lesiones y la forma de causarlas las consideran probadas por los informes forenses ratificados en sala. En este sentido obra en el testimonio de las actuaciones, informe de autopsia ( ac.29 del testimonio ) , realizado por los doctores Dª Sabina y D, Ambrosio en el que tras examinar los informes del HOSPITAL000 de Remedios, los informes médicos relativos al ingreso en el DIRECCION004 de Albacete y tras la exploración física hospitalaria realizada el día 23/01/2018, analizan como antecedentes que el menor Hermenegildo, nació la semana 38+2 de gestación, el día NUM006/2017 en el Hospital de Remedios, por parto por cesárea por presentación podálica. Tras su nacimiento se realiza la exploración física completa por Pediatría describiéndose "clavículas integras". En el TAC que se le realizó el día 22/01/2018 se observa un callo de fractura en 1/3 medio de la clavícula izquierda. Fractura que según aclararon en sala los referidos forenses y consta en la comparecencia de fecha 13/06/2018 ( ac 15 del testimonio) , se encontraba en fase de remodelación y formación de callo óseo, lo que indicaba una evolución de varias semanas. La pediatra del centro de Salud de Remedios, doctora Carlota, que realizó al menor la revisión programada el día 13/10/2017, al mes de nacer, comprobó como en el informe de nacimiento en el Hospital de Remedios constaba "clavículas integras" y tampoco advirtió ninguna anomalía en la exploración.

En cuanto a la forma de causación, los médicos forenses informaron que era una lesión compatible con haber columpiado de forma brusca de un brazo al menor y la pediatra de urgencias del Hospital de DIRECCION002, doctora Fátima, afirmó que con 4 meses un niño no es capaz de voltearse, sentarse, ni gatear, razón por la cual el jurado descartó que se tratara de un lesión que se hubiera podido causar de forma accidental.

Doctora que aclaró que dicha fractura podía pasar desapercibida a un sanitario a partir de 3 semanas, pues el dolor es menor, por lo que pudo ser causada entre los días 1/12/2017 y 18/01/2018, pudiendo pasar desapercibida en la visita del día 1/12/2017 y también en la revisión del día 18/01/2018.

Respecto a la gravedad de la lesión ("lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico"), según consta en el informe forense de lesiones, ratificado en el plenario por los doctores Sra. Sabina y Sr. Ambrosio, hubiera precisado para su curación, tratamiento ortopédico, consistente en aplicar un cabestrillo por vendaje en "8" durante 3-4 semanas y analgesia adecuada al grado de dolor, administrada por vía oral o parenteral, que se debía administrar antes de cualquier manipulación del foco de fractura. ( ac. 372). El uso de formas concretamente peligrosas para la salud física del lesionado, resulta acreditado por la declaración de los médicos forenses y por los partes médicos referidos que acreditan que la lesión se causó columpiando de forma brusca al menor, extremo, por otro lado que se corresponde con el tipo de lesión objetivada " fractura de clavícula ".

Fractura por la que el menor no recibió ningún tipo de asistencia médica, así la pediatra del centro de Salud de Remedios, doctora Carlota, constató en sala que , además de las revisiones pediátricas normales que se realizan al bebe sano, al menor Hermenegildo solo lo asistieron el día 13/10/2017 en urgencias por una reacción cutánea y el día 1/12/2017 por infección respiratoria de vías altas. La enfermera de pediatra del centro de Salud de Remedios, Paulina, que era quien atendía al menor en los controles pediátricos, también solicitó la presencia de la pediatra en la revisión de 4 meses para que viera al menor porque tenía mocos. En ninguna de estas asistencias sanitarias los padres comunicaron que el menor tuviera dolor ni ninguna otra circunstancia referente a la fractura de la clavícula, habiendo admitido que no suministraron ningún tipo de analgesia al bebe. Por lo que el jurado consideró probado que, los padres se aprovecharon de la situación de indefensión del bebe de tan corta edad, sirviéndose de la intimidad que les proporcionaba el hogar, donde vivían ellos solos. Igualmente que al no existir pruebas de que le suministraran ningún tratamiento, aumentaron de forma innecesaria su sufrimiento, al tratarse de una lesión muy dolorosa, según explicó la doctora Sabina.

CUARTO.- Lesión consistente en fractura de la apófisis trasversa T2 de Hermenegildo.

El jurado igualmente da por probado la autoría de los acusados, Horacio y Crescencia, al ser los padres del menor, y los únicos que se encargaban de su cuidado, como reconocieron en su declaración en el plenario, donde afirmaron que eran ellos quien cuidaban a Hermenegildo, primero cuando vivían en Remedios en casa de sus padres y también después, cuando se fueron a vivir a DIRECCION001, no habiendo llevado al niño a ninguna guardería, ni haber tenido ningún otro cuidador. La realidad de las lesiones y la forma de causarlas las consideran probadas por los informes forenses ratificados en sala. En este sentido obra en el testimonio de las actuaciones, informe de autopsia (ac.29), realizado por los doctores Dª Sabina y D, Ambrosio en el que tras examinar los informes del HOSPITAL000 de Remedios, los informes médicos relativos al ingreso en el DIRECCION004 de Albacete y tras la exploración física hospitalaria realizada el día 23/01/2018, analizan como antecedentes que el menor Hermenegildo, nació la semana 38+2 de gestación, el día NUM006/2017 en el Hospital de Remedios, por parto por cesárea por presentación podálica. Tras su nacimiento se realiza la exploración física completa por Pediatría describiéndose " evolución sin incidencias y se da alta a las 24H". En el TAC que se le realizó el día 22/01/2018 se observa fractura de apófisis transversa izquierda en T2, " no otros trazos de fractura en columna" . Fractura que según aclararon en sala los referidos forenses y consta en la comparecencia de fecha 13/06/2018 (ac.15), se encontraba en fase de consolidación, con un callo de fractura asociado, lo que indica una evolución de varias semanas. La pediatra del centro de Salud de Remedios, doctora Carlota, que realizó al menor la revisión programada el día 13/10/2017, al mes de nacer, comprobó como en el informe de nacimiento en el Hospital de Remedios no constaba nada sobre dicha fractura y tampoco advirtió ninguna anomalía en la exploración.

En cuanto a la forma de causación, los médicos forenses informaron que es necesario un golpe para que se rompa, que tiene que impactar contra un objeto duro y con fuerza, por el lugar donde estaba la fractura de la vertebra, en la parte trasversa, aclarando que se trata de una lesión que solo ven en accidentes de tráfico o en atropellos, pues requiere un golpe muy fuerte y con violencia. Lesión que con 4 meses de edad no se puede causar por sí solo el menor, al no tener fuerza siquiera para voltearse. La pediatra de urgencias del Hospital de DIRECCION002, doctora Fátima, afirmó que con 4 meses un niño no es capaz de voltearse, sentarse, ni gatear, razón por la cual el jurado descartó que se tratara de un lesión que se hubiera podido causar de forma accidental. Lesión que podía pasar desapercibida a un sanitario a partir de 3 semanas, pues el dolor es menor, por lo que pudo ser causada entre los días 1/12/2017 y 18/01/2018, pudiendo pasar desapercibida en la visita del día 1/12/2017 y también en la revisión del día 18/01/2018.

Respecto a la gravedad de la lesión ("lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico"), según consta en el informe forense de lesiones, ratificado en el plenario por los médicos forenses, hubiera precisado para su curación, observación, control de reposo y analgesia pautada adecuada al grado de dolor, administrada por vía oral o parenteral, que se debía administrar antes de cualquier manipulación del foco de fractura. (ac. 372). El uso de formas concretamente peligrosas para la salud física del lesionado, resulta acreditado por la declaración de los médicos forenses y por los partes médicos referidos que la lesión se causó con un golpe muy fuerte y con violencia compatible con haber lanzado al menor contra una superficie dura, extremo, por otro lado que se corresponde con el tipo de lesión objetivada

"fractura de la apófisis trasversa T2".

Fractura por la que el menor no recibió ningún tipo de asistencia médica, así la pediatra del centro de Salud de Remedios, doctora Carlota, constató en sala que , además de las revisiones pediátricas normales que se realizan al bebe sano, al menor Hermenegildo solo lo asistieron el día 13/10/2017 en urgencias por una reacción cutánea y el día 1/12/2017 por infección respiratoria de vías altas. La enfermera de pediatra del centro de Salud de Remedios, Paulina, que era quien atendía al menor en los controles pediátricos, también solicitó la presencia de la pediatra en la revisión de 4 meses para que viera al menor porque tenía mocos. En ninguna de estas asistencias sanitarias los padres comunicaron que el menor tuviera dolor ni ninguna otra circunstancia referente a la fractura de la segunda vertebra torácica T2, habiendo admitido que no suministraron ningún tipo de analgesia al bebe. Por lo que el jurado consideró probado que, los padres se aprovecharon de la situación de indefensión del bebe de tan corta edad, sirviéndose de la intimidad que les proporcionaba el hogar, donde vivían ellos solos. Igualmente que al no existir pruebas de que le suministraran ningún tratamiento, aumentaron de forma innecesaria su sufrimiento, al tratarse de una lesión dolorosa, según explicó la doctora Sabina.

La magistrada presidenta debe añadir que, ciertamente, en el acto del juicio oral se suscitó por las defensas, el debate de si tales lesiones podían ser consecuencia de una enfermedad conocida como osteogénesis imperfecta (enfermedad de huesos de cristal), enfermedad que los médicos forenses descartaron rotundamente, al afirmar que en las radiografías se hubiera visto el hueso transparente, que el diagnóstico de la osteogénesis imperfecta en todos los casos, se establece básicamente, mediante la clínica y la radiología, no existiendo datos en la historia clínica del menor que hagan sospechar a ninguno de los facultativos que los atienden , desde su nacimiento, el padecimiento de una enfermedad de este tipo. Explicando además que de tener la enfermedad hay signos como manchas azules en la zona blanca del ojo o la rotura de huesos suele aparecer en las extremidades, afectando también al desarrollo normal del bebe. Así en el informe de fecha 27/05/2020, ( ac. 69) se indica que en el caso de Hermenegildo se disponen de diversos informes médicos desde el nacimiento y durante los controles pediátricos posteriores, en los que las distintas exploraciones físicas confirman un desarrollo psicomotor dentro de los límites de la normalidad, no se describen deformaciones óseas, el tono muscular es adecuado, las escleróticas son de coloración normal, siendo todos estos signos y síntomas los que habrían permitido a los distintos facultativos diagnosticar una patología como la osteogénesis imperfecta. Además cuando es atendido en el Hospital de DIRECCION002 y posteriormente en el HOSPITAL000 de Albacete, se le realizó un estudio radiológico completo o serie de huesos largos, donde no se observaron fracturas, descartándose así otras facturas distintas a la fractura de la clavícula izquierda y de la apófisis trasversa T2.

La doctora Raquel que atendió al menor Hermenegildo en la UCI pediátrica del Hospital de Albacete aseguró que realizaron un estudio genético de displasia ósea y osteogénesis imperfecta, y sin bien asegura que recibieron el resultado y fue negativo, dicho informe no consta en las actuaciones, pues en el informe de alta hospitalaria, donde se recoge el informe evolutivo con indicación de los controles realizados al menor, solo figura dicha prueba como "pendiente". ( ac.30) .

QUINTO.- Maltrato habitual de Hermenegildo.

En relación con este delito, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2014 , según la cual: "En efecto como recuerdan las SSTS. 261/2005 , 765/2011 de 19.7 , la situación muy grave, intolerable, en que se encuentran las personas más débiles del hogar frente a quienes ejercen habitualmente violencia física fue puesta de relieve por todos los sectores sociales, motivando que la L.O. 3/89 con propósito merecedor de todas las alabanzas creara un tipo penal en el capítulo de las lesiones, art. 425, para castigar "al que habitualmente y con cualquier fin, ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que estuviese unido por análoga relación de afectividad, "recogiendo en la Exposición de Motivos de esta Ley que se justifica la reforma" al responder a la deficiente protección de los miembros más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticas más agresivas de otros miembros del mismo, sancionando los malos tratos ejercidos sobre el cónyuge cuando a pesar de no integrar individualmente consideradas más que una sucesión de faltas se produce de un modo habitual".

El Código Penal de 1995 en su art. 153 con el mismo buen propósito de la reforma de 1989 mantuvo la figura penal con algunas mejoras técnicas y un endurecimiento de la penalidad "el que habitualmente ejerce violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivieran o que se hallen sujetos a la potestad, tutela o curatela, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 3 años sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

Este artículo fue objeto de sucesivas reformas, Leyes Orgánicas 11 y 14/ 99 de 30 de abril y de 9 de junio de modificación del C.P. en materia de protección a las víctimas de malos tratos, con el confesado propósito de mejorar el tipo penal otorgando una mayor y mejor protección a las víctimas; LO. 11/2003 de 29.9, que sin perjuicio de reconocer el alcance multidisciplinar que trate la violencia doméstica, que no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecte al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los derechos inherentes, justifica que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar haya pasado al Titulo VII del Código y ubicado en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el art. 173, dado que este delito desde una perspectiva estrictamente constitucional, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, art. 10, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos y degradantes - art. 15 - y en el derecho a la seguridad - art. 17 - quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y protección integral de los hijos del art. 39.

La STS. 927/2000 de 24.6 , a la que cita la STS. 716/2009 de 2.7 , realiza un detenido estudio de las características y funciones del antiguo art. 153 CP . -actual art. 173.2- que penaliza la violencia domestica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable y su doctrina debe complementarse por otras SST.S. 645/99 de 29 abril , 834/2000 de 19 de mayo , 1161/2000 de 26 de junio o 164/2001 de 5 marzo ". La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 -actual art. 173.2- es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77, y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP . establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratos -lo que podría constituir un problema de non bis in idem- parece más acertado optar por un criterio naturalístico entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

No se trata, por ello, de una falta de lesiones elevada a delito por la repetición, ya que no puede especularse en torno a si son tres o más de tres las ocasiones en las que se ha producido la violencia como se ha recogido en algunos postulados doctrinales para exigir la presencia del hecho delictivo por la habitualidad del maltrato sino que lo importante es que el Juez llegue a esa convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta dirección la habitualidad debe entenderse como concepto criminológico-social, no como concepto jurídico-formal por lo que será una conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, ya que éstas actuarían como prueba de la habitualidad, que también podría demostrarse por otras más.

Por ello, lo esencial será constatar esa constante situación agresiva del coprocesado hacia la recurrente, que la sentencia considera acreditada, pues no es ocioso recordar que el delito del art. 173.2 consiste en ejercicio de violencia física o psíquica, con habitualidad, sin que requiera, además, la producción de un resultado material sino de peligro abstracto para la seguridad y salud personal de la víctima. En esta dirección debemos considerar la violencia como toda acción u omisión de uno o varios miembros de la familia que dé lugar a tensiones, vejaciones u otras situaciones similares en los diferentes miembros de la misma, concepto amplio que comprendería las más variadas formas de maltrato que se dan en la vida real."

El Jurado ha razonado suficientemente los motivos que le conducen a estimar probado que Crescencia y Horacio, sometían al menor Hermenegildo, en el domicilio familiar, de forma voluntaria y consciente, a un ambiente hostil, desatendiendo habitualmente sus llantos durante largos períodos de tiempo, poniendo la música alta para ignorarlos. Y en ese ambiente, propinaban golpes al menor, lanzándolo desde lejos violentamente sobre una sillita de bebé, llegando a producirle hematomas en la frente, rozaduras en la mejilla y en la mano, lesiones que no hubieran requerido tratamiento posterior más allá de la primera asistencia para su curación.

En este sentido , además de las lesiones apreciadas por los forenses consistente en fractura de clavícula izquierda y fractura de apófisis transversa T2 izquierda, el menor también sufrió otras lesiones, que no precisaron tratamiento médico. La testigo Ascension, propietaria de la casa en la que estaban viviendo Horacio y Crescencia en el mes de diciembre de 2017 , aseguró que en una ocasión vio a Hermenegildo con un "grumo" amoratado en la oreja, que le preguntó a Crescencia y le dijo que sería de dormir con la almohada, que le dijo que lo llevara al médico. Es evidente que por dormir apoyando una oreja en la almohada un bebé no sufre una lesión consistente en un " grumo" esto es, una lesión abultada en la oreja, con hematoma.

En el parte de asistencia de fecha 15/10/2017 del HOSPITAL000 de Remedios se refleja que el menor Hermenegildo presentaba exantema sobreelevado eritematoso en mejilla derecha y en dorso de la mano, que impresiona de exantema secundario a zona de rozadura ( ac 8).

El testigo Clemente, amigo de la familia de Crescencia, presenció una discusión entre Crescencia y su madre Salome, en la cual Crescencia lanzó a Hermenegildo, a una distancia de 50 cm, a un maxi cosí que estaba encima de la mesa, precisando que el motivo del enfado era porque su madre no le dejaba cogerlo. Testigo que manifestó que Horacio y Crescencia tienen un fuerte carácter, son impulsivos ,ambos. Preguntado sobre el incidente en que tiraron a Hermenegildo en el sofá, aseguró no recordar ese episodio. Sin embargo, en el audio nº 349 del testimonio, se escucha la conversación telefónica en la que Salome, madre de Crescencia , le dice "eso si me acuerdo yo , de lo del sofá, que estaba Clemente delante, ... que eso sí que es verdad, que estaba yo, que lo dejó caer... y luego hay fotos que Horacio lo coge al nene de la cintura y to el cuerpo al aire, todo eso madre mía , eso no se le puede hacer al chiquillo, luego otra foto que sale apoyado mal puesto el nene , en mala posición, hay muchas cosas que yo eso...todas esas cosas están mal..., como salga eso madre mía no quiero ni pensarlo...". En el audio nº 350 le dice ..." eso si que es verdad que Horacio estampó al chiquillo en el sofá" " lo mismo que la otra de la silla de madera, cuando lo puso que le hicimos la foto, pues esa otra, y que la silla del coche ...hay fotos que el chiquillo está suelto y como lo teníamos encima la mesa... ". Y en el audio nº 354 dice que " aquel día si le dejó ... no es el mismo día que lo del martillo..... no lo toméis a mal,... un día si que lo dejó caer y dijo toma ahí tienes a tu hijo" " hay fotos con el nene al aire, lo coge de la cintura y lo tira para adelante y en el aire... y el día del tacatá que se pegó el coscorrón, del mismo giro palante y patras le puede perjudicar". A consecuencia de dejar al bebé, que ni siquiera tenía 4 meses de edad, en un tacatá , el menor se golpeó la frente, sufriendo un hematoma.

El tío de Crescencia, Juan Manuel, describió que en una ocasión, en casa de su madre, la actitud que tuvo Horacio con Hermenegildo, por la manera de zarandearlo y las sacudidas que le daba, le pareció mal y le llamó la atención, porque lo lanzaba hacia arriba y lo zarandeaba como si fuera un muñeco. Que Horacio le contestó que era su hijo y hacia lo que quería, mientras Crescencia estaba delante y no le recriminaba nada, al contrario desde ese momento, al ver como trataban a Hermenegildo , les prohibió entrar a la casa de su madre. Testigo que asegura que también sabía por sus hermanas que Horacio y Crescencia eran pasivos a la hora de calmar a la criatura cuando lloraba.

Que Clemente también le comentó que cuando el niño lloraba y no lo calmaban se lo lanzaban entre ellos. Incluso aseguró que Horacio les tenía prohibido coger al chiquillo. Respecto a su sobrina Crescencia reconocido que cuando se le " va la pinza" actúa con mucho nervio y energía, pues tiene un carácter algo fuerte. Piedad, tía de Crescencia aseguró que ponían a Hermenegildo en el maxi cosí en la mesa, que a veces lo abrochaban y otras no, estando los dos padres delante.

Sonia, vecina de Crescencia y Horacio en la localidad de DIRECCION001, aseguró que varias veces, cuando llegaba de trabajar, sobre las 19.00 horas, escuchaba la música muy fuerte y al niño llorar mucho , que era el único bebé que había en el bloque, que podía estar sobre 15 minutos llorando. Que en la finca su hijo también solía poner música, pero no había nadie más que la pusiera. Testigo que llegó a pensar en hacer algo, al no ver normal que dejasen llorar tanto tiempo al bebe, si bien luego lo comentó en el trabajo y no hizo nada, manifestando su pesadumbre tras suceder los hechos, quedándole la duda de si podría haber hecho algo. También el testigo Gaspar, vecino del piso NUM008, expuso que Crescencia y Horacio llevaban poco tiempo viviendo allí, pero les escuchaba hablar fuerte, y tenían la música alta todos los días de la semana, aunque también otros vecinos ponían música.

En el video obrante al nº 243 se escucha una música estridente muy alta y a Hermenegildo solo en una cama grande, con lágrimas en los ojos y al final se pone a llorar, sin que nadie lo calme.

El padre de Horacio, Jesus Miguel, relató que un día en su casa, Crescencia le daba fuerte al maxi cosí y él y su mujer se enfadaron con ella, pera continuó dándole.

Nicolas, primo de Horacio, aseguró que en una ocasión le vio a Hermenegildo un moradito en la frente.

En el informe médico forense de fecha 2/07/2019 los doctores Sabina y Ambrosio ( t. 48) en relación a las lesiones que tenía el bebé Hermenegildo, concluyen que si por "maltrato o abuso infantil" se entiende cualquier acción( física, sexual o emocional) u omisión no accidental en el trato hacia un menor , por parte de sus padres o apoderados, que le ocasiona daño físico o psicológico y que amenaza el desarrollo de tales funciones, evidentemente el niño fue maltratado.( ac. 48)

SEXTO.- Muerte de Hermenegildo.

Debe tenerse en cuenta que el acto de matar intencionadamente a otro homicidio-, como atentado al máximo bien jurídico y derecho fundamental de que toda persona es portador (el derecho a la vida como soporte o sustrato de todos los demás derechos, reconocido en el artículo 15 de la Constitución de 1978 ) reviste la máxima gravedad cuando el sujeto activo utiliza alguna de las formas de ejecución previstas en dicho artículo 139 de igual texto legal, convirtiendo el homicidio en asesinato.

El Jurado ha razonado suficientemente los motivos que le conducen a estimar probado que cuando el bebé Hermenegildo apenas contaba con 4 meses de edad, en hora no concretada entre las 01:00 h y las 03:00 horas del día 20 de enero de 2018, Crescencia y Horacio, de común acuerdo, aprovechando la situación de indefensión del bebe y la intimidad que les proporcionada el hogar familiar, encontrándose en el domicilio familiar en DIRECCION001, sujetaron al bebé fuertemente por debajo de las axilas, procediendo a zarandearlo bruscamente, golpeándole la cabeza contra una superficie dura no determinada, de forma violenta.

Como consecuencia del zarandeo y del golpe sufrido, el menor Hermenegildo sufrió un grave traumatismo craneoencefálico, consistente fractura occipital izquierda, con hematoma subgaleal occipital izquierdo no susceptible de tratamiento quirúrgico, hematomas intra y subdural, hemorragia subaracnoidea, edema cerebral, hemorragias retinianas muy abundantes en polo posterior de ambos ojos, infiltrado hemorrágico en los tejidos prevertebrales.

Estas lesiones produjeron en el menor la destrucción de centros vitales encefálicos, siendo las mismas mortales de necesidad, si bien los padres no llamaron a los servicios sanitarios para que le asistieran. Siendo trasladado al Hospital de Albacete, donde tras recibir tratamiento, falleció el día 23 de enero de 2019 .

Así consideran probada la causación intencionada de la muerte del bebé Hermenegildo , por ambos padres, de mutuo acuerdo, al ser las únicas personas que se hallaban en el domicilio con el menor, sin haber dado ninguna explicación razonable de cómo sucedieron los hechos, aprovechándose de forma intencionada de que la víctima, de tan solo 4 meses de edad, se encontraba en el domicilio, siendo sus padres los únicos encargados de su cuidado, sin ninguna capacidad de defenderse, con todo lo cual los padres se aseguraron del resultado de la muerte de la víctima querido, golpeándole la cabeza contra una superficie dura, de forma violenta. No solicitando la asistencia de los servicios sanitarios para mitigar su dolor.

La muerte de Hermenegildo, resulta acreditada en sus causas inmediatas por la prueba pericial médico-forense relativa al informe definitivo de autopsia ( ac. 17) donde se constata que la causa fundamental de la muerte fue un traumatismo craneoencefálico, siendo la causa inmediata del fallecimiento una destrucción de centros vitales encefálicos y fracaso multiorgánico, extremos, todos ellos, corroborados en el juicio oral por los doctores Sabina y Ambrosio, donde explicaron que los dos hematomas observador en la zona dorsal alta del bebe cuando realizaron la autopsia , (que se describen en el informe de 29/01/2019) tienen un mecanismo de producción compatible con la sujeción con fuerza por las manos de un adulto, colocadas por debajo de las axilas del menor y que el traumatismo que sufrió el menor fue de alta energía, que requiere fuerza y violencia para producir la fractura, a modo de ejemplo indicó que un traumatismo de alta energía sería un golpe por salir despedido en un accidente de tráfico, lanzar al niño desde cierta altura o golpearlo contra una mesa, que se trata de un golpe que requiere más fuerza, más violencia. Respecto a las hemorragias retinianas que presentaba en el fondo del ojo, informaron que el zarandeo de un bebe es el mecanismo idóneo para explicar la presencia de las hemorragias.

El radiólogo del Hospital de Albacete, doctor Benito aseguró que realizó el estudio radiológico del cráneo del menor y se trató de un traumatismo de alta energía, con varios focos contusivos. Los forenses explicaron que en la zona del golpe se producen dos trazos de fractura con un fragmento suelto. Además, que tuviera varios focos contusivos no era por diversos golpes sino que el golpe lo recibió en la parte posterior del cráneo, fracturando el hueso occipital , donde tenía el chichón, si bien le causó lesiones encefálicas no solo en la parte del golpe, también en la parte delantera, por el roce del encéfalo contra el cráneo , al moverse dentro del celebro hacia delante y atrás ( movimiento de vaivén), a consecuencia del fuerte golpe.

Los facultativos que primero acudieron al domicilio fueron los del Centro de Salud de DIRECCION001, y quien les avisó para ir al lugar fue Calixto, amigo de Horacio, a quien conocía por ser ambos voluntarios de protección civil en DIRECCION001. Calixto asegura que le llamaron desde el teléfono de Horacio y le dijeron que fuera al piso que el niño no respiraba, que se visitó y fue al centro médico de DIRECCION001. La enfermera del Centro de salud de DIRECCION001, Carolina, manifestó que cuando llegó el amigo para avisarles iba muy tranquilo, como si el niño " tuviera mocos", que al llegar a la casa el bebe estaba semidesnudo en el sofá, solito y medio cianótico, que los padres no le estaban haciéndole ningún tipo de reanimación, que le preguntó a la madre que había ocurrido y ésta solo le dijo que había tenido un poco de fiebre, porque le pusieron el día anterior la vacuna. Le llamó la atención que los padres no lloraban, no reaccionaban. Tampoco entendía el motivo por el cual no llevaran al niño al centro de salud, que está muy cerca de su casa y que ambos discutieran porque ninguno quería ir en la ambulancia con el niño.

El doctor Leon, médico de guardia en DIRECCION001 el día de los hechos, aseguró que la persona que les avisó se presentó en el centro de salud, de madrugada, que no llegaban a ser las 03:00 h y cuando llegaron a la casa, el niño estaba tumbado en un sofá y los padres a 3 metros de él. Que el padre no dijo ni una palabra, y la madre se movía y exclamaba "ay madre ", que no les dieron ninguna explicación sobre lo sucedido, solo la madre dijo algo como que tenía fiebre, sin embargo cuando le atendió no presentaba fiebre. Doctor que fue quien avisó al 112 para que acudieran al domicilio.

El conductor de la UVI móvil , Pelayo, relató que desde DIRECCION001 a DIRECCION002 fue el padre quien subió en la ambulancia, pero no habló nada, que desde DIRECCION002 a Albacete se fue la madre, a la que vio más nerviosa que preocupada, que no miraba hacia detrás, que era donde estaba el niño, que estaba todo el rato con el teléfono.

La doctora Paula , médico de la UVI móvil de DIRECCION002, asegura que cuando llego al domicilio el niño ya estaba en la ambulancia , que estaba convulsionado, que podía deberse a que tuviera fiebre o a un problema neurológico, pero los padres no dieron ninguna respuesta concreta, que tuvo una sensación extraña respecto a los padres, pues le pareció que les faltaba un poco de madurez, más al padre que a la madre. También le llamó la atención que el padre no lloraba, tampoco estaba quejumbroso, que lo que demostraba era más bien frialdad. Una vez llevaron al niño a DIRECCION002 le realizaron un TAC y vieron que tenía un traumatismo craneoencefálico, el cual se ocasiona por un golpe fuerte, no siendo normal en un niño de esa edad, ya que a esa edad tienen todavía abierta la fisura, a no ser que se tratase de un accidente de tráfico, un fuerte impacto.

La doctora Fátima, pediatra que se encontraba de urgencias esa noche en el Hospital de DIRECCION002 y extendió el parte de lesiones obrante en el ac.30 Anexo 3, explicó que el niño llegó convulsionando, que le suministraron medicación para que dejara de convulsionar , y al hacerle un TAC fue cuando descubrió que tenía una fractura de cráneo. Doctora que explicó que , si bien el niño externamente no tenía nada, ello era compatible con una fractura de cráneo, que además presentaba varios focos contusivos, que preguntó a los padres y la versión que le dieron era incongruente, pues le dijeron que al pasarlo de la cuna a la cama presentó episodio de hipotonía, también le echaban las culpas a las maniobras de reanimación. Además no refirieron que hubiera sufrido una caída, contusión o zarandeo, por lo que sospechó de malos tratos, siendo el pronóstico establecido muy grave pues en caso de caídas de bebes solo un 2% provoca fractura y tratándose de un niño de 4 meses el mismo no era capaz de voltearse, sentarse, ni gatear, por lo que consideró que el golpe era compatible con tirarlo al suelo o golpearlo contra una superficie dura, como podía ser una mesa.

La doctora Raquel, médica adjunta del Hospital de Albacete, que emitió el informe de fecha 20/01/2018, obrante al ac. 30 Anexo 3, insistió que el menor presentaba hemorragias retinianas muy abundantes en ambos ojos, que son lesiones propias del síndrome del bebé balanceado, que los padres no dieron ninguna explicación razonable a las lesiones que presentaba el bebe. Así en el informe refleja que " la madre refirió que el día 18/01/2018 fue vacunado en el Centro de Salud de DIRECCION001, posteriormente fiebre hasta 38º C que cede con paracetamol, le notó ese día hematoma en la parte posterior de la cabeza, pero el niño se encontraba asintomático. El día de ayer se encontraba bien, lo acostaron en una cuna- parque al lado de donde se encuentran los padres y al recogerlo el padre de la cuna, a las 0h aproximadamente para pasarlo a su cuna habitual, lo encuentran cianótico y sin reacción al estimulo, que el padre inicia maniobra RCP básica, ante las que el niño reacciona ligeramente y avisan a un familiar que trabaja a la Cruz Roja que es quien avisa al 112". Doctora que aseguró que eran tan graves las lesiones que presentaba el niño, que no pudieron hacer nada para salvarle la vida, pues no hubo ninguna opción terapéutica. No obstante para certificar la muerte cerebral tuvieron que esperar a que pasasen los efectos de los fármacos y hacerle varios electroencefalogramas.

Según el Informe del Servicio de histopatología de fecha /04/2018, la data estimada del traumatismo sería el día 20/01/2018.

La noche del día 20/01/2018 los acusados reconocen que estuvieron en casa y acudió a cenar Nicolas, primo de Horacio. Testigo que aseguró que estuvo en la casa cenando y el niño estaba bien , que se marchó sobre las 01:15 h o 01:30 h y el niño seguía bien, que cuando se marchó, Crescencia se quedó en el sofá y Horacio se fue a su habitación. Crescencia en sala aseguró que el niño vomitó algún biberón pero estaba bien, que sobre las 2 o 3 de la madrugada le despertó Horacio porque Hermenegildo lloraba, si bien a continuación señala que el niño intentaba llorar pero no podía, que Horacio lo puso en el sofá para hacerle la reanimación y llamaron a un amigo, que fue quien avisó al centro de salud. Mantienen que ni ella ni el padre le causaron las lesiones a Hermenegildo, que sería la pediatra cuando le puso la vacuna el día 18/01/2018, que la médica lo forzó para que tomase la vacuna, que era oral y no quería tomarla, lo cogió y lo movió para que se la tomara, porque estaba bloqueado, que también sospechó de un golpe en la ambulancia.

Juan Alberto, técnico de la ambulancia de la UCI de DIRECCION002, aseguró que al niño lo sujetaron con anclajes y un cinturón en la camilla y estuvieron en todo momento con él. Es evidente que cuando acudieron los servicios sanitarios al domicilio, el menor ya había sufrido el traumatismo, dado el estado en que lo encontraron y por tanto no se le causó durante el trayecto en la ambulancia.

Horacio afirma en sala que Crescencia estaba en el salón y el niño durmiendo cerca de ella, que sobre las 02:15 h lo escuchó llorar y salió para cogerlo y Crescencia estaba durmiendo y la despertó. Que Crescencia le dijo que sería la toma que le tocaba y cuando cogió al niño estaba llorando y del mismo llanto un poco morado y pocos minutos después se quedó sin pulso ni respiración, que Crescencia llamó a Calixto.

Por tanto si la data del traumatismo fue el día 20/01/2018, y hasta las 01:15h aproximadamente, que fue cuando se marchó Nicolas de cenar, Hermenegildo se encontraba bien y cuando se personaron los servicios sanitarios, sobre las 03:00 h el menor ya no reaccionaba, el traumatismo se tuvo que causar al menor entre las 01:15 h y las 03:00 h y en el domicilio las únicas personas que se encontraban con el menor eran Crescencia y Horacio.

Los médicos forenses que realizaron el informe de autopsia afirman que el origen del traumatismo craneoencefálico, se encontraría en un trauma directo , que el niño tenía daño neurológico desde el primer momento que es trasladado al Hospital de DIRECCION002. En cuanto a los síntomas concretan que lo primero que sentiría el niño es el dolor, que le provocaría un llanto excesivo, a continuación empezaría a salir la sangre en el interior del cerebro e iría perdiendo la consciencia de forma progresiva, se vería más somnoliento, y si bien no podían fijar el tiempo que tardó en perder la consciencia, aclararon que debía tenerse en cuenta que el cráneo de un bebé no es como el de un adulto, pues es muy plástico, pasa por el canal del parto sin ningún traumatismo, por lo que de forma progresiva perdería la conciencia, aunque no pudieron precisar en cuanto tiempo.

Respecto a los efectos secundarios de la vacuna Rotarix que le pusieron al bebé el día 18 de enero de 2018 , en el informe forense de fecha 2/07/2019 (ac. 48) se describen como tales problemas gastrointestinales, que nada tienen que ver con daños neurológicos. En todo caso, si la vacuna se la pusieron el día 18/01/2018 y el bebe falleció el día 20, dado que los médicos forenses aclararon que poco después de recibir el traumatismo el bebé tuvo que perder la consciencia, es incompatible con el hecho de habérselo causado el trauma al suministrarle la vacuna, vía oral, por haberlo "zarandeado", pues en ese caso, ese mismo día hubiera perdido la consciencia y tanto los acusados , como el amigo que estuvo con ellos cenando, Nicolas, aseguran que esa tarde y noche Hermenegildo se encontraba normal.

Igualmente, queda probado que Crescencia y Horacio, actuaron de común acuerdo, pues eran los únicos que estaban con el menor, no dando ninguno de ellos una explicación mínimamente razonable de lo que sucedió al menor, ni siquiera sospechan el uno del otro. Lesiones que en modo alguno se las pudo causar el menor de forma accidental, dada su corta edad. Ello evidencia, que actuaron con la intención de acabar con la vida de Hermenegildo, o, al menos, sabiendo que la muerte podría sobrevenir como consecuencia natural y altamente probable de su conducta, al golpear con violencia la cabeza de un bebé contra una superficie dura, y así lo apreció el Jurado en base a las periciales practicadas en el acto del juicio oral, en concreto la declaración de los forenses y las evidencias presentadas en el informe de autopsia citado, en tanto nos indica que se trataba de un traumatismo de alta energía y las lesiones eran tan graves que no hubo ninguna opción terapéutica para poder salvarle la vida.

La jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo en las sentencias 44/2.019 de 1 de febrero, 876/2.017 de 20 de enero de 2.018 y 166/2.017, de 14 de marzo, "en relación al concepto jurídico de dolo, para apreciar el dolo tienen que concurrir en la conducta del autor un elemento intelectivo o cognoscitivo y otro volitivo. Concurre el elemento intelectivo cuando el acusado sabe lo que está haciendo y tiene conocimiento en el momento de la acción de los datos fácticos objetivos que integran la acción típica. Es decir, sabe que está matando a otra persona.

Concurre el elemento volitivo cuando el acusado no sólo conoce los elementos objetivos que integran la conducta punible, sino que también quiere realizarla en los términos que describe el tipo penal. El querer realizar la conducta prohibida lleva implícito el conocer la conducta que se pretende realizar.

En cuanto a las modalidades del dolo, se vienen distinguiendo fundamentalmente dos: el dolo directo de primer grado (con una submodalidad de dolo directo de segundo grado) y el dolo eventual. En el dolo directo el autor quiere realizar intencionadamente el resultado homicida; y en el dolo eventual el sujeto activo se representa el resultado como probable y aunque no quiere directamente producirlo, prosigue realizando la conducta prohibida aceptando o asumiendo así la eventual muerte de la víctima.

Dicho lo anterior, es importante reseñar ahora que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, actuar con dolo significa conocer y querer los elementos objetivos que se describen en el tipo penal, sin embargo, ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en su modalidad eventual el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poderlos controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado homicida, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado".

Para que concurra el llamado dolo eventual, basta con que el autor asuma asumir la eventual (que no real o efectivamente producida) muerte de la víctima. En esta situación nos encontramos, al menos y sin poder descartar el dolo directo respecto de Crescencia y Horacio golpearon la cabeza de su hijo Hermenegildo, de tan solo 4 meses de edad, contra una superficie dura, fracturándole el cráneo, acto que realizan con tal violencia que en la zona del golpe se producen dos trazos de fractura con un fragmento suelto. Por lo que es innegable la concurrencia de una intencionalidad que, al no excluir la muerte, desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio

Como se recoge en la S.T.S. 44/2.019 de 1 de febrero "el dolo homicida, en su modalidad de dolo eventual, se da en aquellas situaciones en las que el sujeto activo conoce que con su conducta crea un grave riesgo de que se produzca la muerte del sujeto pasivo, pese a lo cual continua con su acción, bien porque acepta ese resultado como probable, o bien porque su producción le resulta indiferente. Para la tentativa se exige el mismo dolo que para el delito consumado, ya se trate de dolo directo o eventual. La diferencia entre tentativa y consumación en el delito de homicidio no se halla en el elemento subjetivo, sino en el objetivo, en tanto que para la consumación es preciso que se produzca como resultado la muerte de la víctima".

"Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. (...) En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables."

Con arreglo a estos parámetros, no cabe sino concluir que nos encontramos ante un delito de asesinato, con dolo directo o al menos eventual, pues los acusados se tuvieron que representar la idea de que con su acción podían causar la muerte de su hijo.

En el presente procedimiento, partiendo de la citada doctrina, debe concluirse que el dolo que guiaba la acción de los acusados era homicida. Conocían el peligro concreto que creó con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual no desistieron de su ejecución, resultándole su producción totalmente indiferente. Todo ello se deduce racionalmente de los actos protagonizados en los momentos posteriores a la acción.

SÉPTIMO.- Lesión consistente en fractura de arcos costales en parrilla costal izquierda de Higinio.

El jurado da por probado la autoría de los acusados, Horacio y Crescencia, al ser los padres del menor, y los únicos que se encargaban de su cuidado, como reconocieron en su declaración en el plenario, donde afirmaron que eran ellos quien cuidaban a Hermenegildo, no habiendo llevado al niño a ninguna guardería, ni haber tenido ningún otro cuidador. La realidad de las lesiones y la forma de causarlas las consideran probadas por los informes forenses ratificados en sala. En este sentido obra en el testimonio de las actuaciones, informe de autopsia ( ac.64 del testimonio ) , realizado por las doctoras doctores Dª. Eva y Dª Fidela en el que detallan como antecedentes que el menor Higinio, nació la semana 36+1 de gestación, el día NUM007/2019 en el Hospital de DIRECCION002, por parto sin complicaciones. En el historial clínico del Hospital de DIRECCION002 consta que fue atendido el día 11/04/2019 y presentaba dos lesiones, una excoriación pequeña en el mentón y región inferior de la mejilla derecha ( la madre refiere arañazo del bebé ) y una lesión eriteamatoviolácea de unos 3-4 cm x 1,5 cm ( la madre atribuye posiblemente a la manipulación al cogerle del brazo para vestirlo), no constando otros antecedentes patológicos en la documentación médica. Realizado examen radiológico se identifican callos de fractura en evolución en arcos posteriores de las costillas 1ª,3ª,4ª,5ª,6ª,7ª,8ª,9ª,10ª y 11ª izquierdas, de más de dos semanas de evolución, siendo el mecanismo de producción más frecuente por compresión. Aclarando en sala que es necesario ejercer fuerza para fracturar las costillas, pues los huesos de un niño son más flexibles, lesiones que no eran compatibles con una caída, y puesto que con 4 meses un niño no es capaz de voltearse, sentarse, ni gatear, el jurado descartó que se tratara de un lesión que se hubiera podido causar de forma accidental.

Fractura de costillas costales izquierdas que consolidaron en el menor con reposo si bien producen insuficiencia respiratoria, con mejoría progresiva a partir de una semana. Reproducido el audio de fecha 23/05/2019, las doctoras corroboraron que la respiración que se escuchaba del menor era compatible con insuficiencia respiratoria.

Respecto a la gravedad de la lesión, según consta en el informe forense de lesiones (ac. 372), hubiera precisado para su curación, ingreso hospitalario, monitorización continua, oxigenoterapia y control de dolor con analgesia pautada de forma oral o intravenosa, según la intensidad del dolor, que siempre se ha de administrar antes de cualquier manipulación del foco de fractura. Fractura que cursa con mayor dolor durante los primeros 15 días. El uso de formas concretamente peligrosas para la salud física del menor, resulta acreditado por la declaración de las médicas forenses y por los partes médicos referidos que la lesión se causó por fuerte compresión antero-posterior, extremo, por otro lado que se corresponde con el tipo de lesión objetivada " las costillas 1ª,3ª,4ª,5ª,6ª,7ª,8ª,9ª,10ª y 11ª izquierdas ".

Fractura por la que el menor no recibió ningún tipo de asistencia médica, así obra en el historial médico de Higinio del HOSPITAL000 de DIRECCION002 que sometido a controles pediátricos los días 13/03/2019, 11/04/2019, 5/06/2019 su estado era normal. Solo figura que en la exploración del día 15 de abril de 2019 la madre comentó antes de la exploración que el bebé presentaba dos lesiones ( excoriación pequeña de 5 mm en la zona entre el mentón y región inferior de mejilla derecha y una lesión eritemato-violacea de 3-4 cm en cara anterior de antebrazo derecho y en cuanto a otras lesiones la madre refiere que se "escaldó" en las zonas de la axilas y mejoró con Positón). ( Ac.52) . La doctora Susana, pediatra del Hospital de DIRECCION002, manifestó que todas las revisiones completas que se realizaron al menor, no hubo incidencias, solo la revisión del día 11/04/19, que lo comunicó a los servicios sociales, que en todas enfatizó mucho a la madre sobre los cuidados del bebe, la forma de manipularlo, como dejarlo. En relación a la revisión del día 5/06/2019 la madre no le comunicó que el niño hubiera tenido vómitos las semanas anteriores, ni que llorara. La doctora Angelica, pediatra del Centro de Salud de DIRECCION001 insistió que en las revisiones se miraba todo, incluso pasaba también cuando le tocaba revisión con la enfermera.

Solo hubo una incidencia en una revisión, pues el niño tenía un arañazo en la mejilla y un hematoma en el antebrazo, y la madre le dijo que no se había dado cuenta, a pesar de la pediatra del Hospital de DIRECCION002 ya había visto esas lesiones y lo había comunicada al Hospital de DIRECCION002. Añadió que en la exploración le tocaban las costillas y no advirtió ningún signo de lesión. El día 13/05/2019 la madre no le comentó nada sobre que el menor hubiera tenido vómitos ni que llorase mucho , siendo la última visita la del día 12/06/2019 por una pequeña lesión que tenía en el frenillo . e igual sentido la enfermera de dicho centro de salud, Candelaria aseguró que lo citaban todos los meses, no solo hacían las revisiones del niño sano y en ninguna le refirió que el niño tuviera vómitos, llanto excesivo o mocos, ni detectó ningún signo de dolor cundo lo desnudaba para hacerle las revisiones.

Por tanto, de la documentación médica resulta acreditado que en ninguna de estas asistencias sanitarias los padres comunicaron que el menor tuviera dolor ni ninguna otra circunstancia referente a la fractura de las costillas, habiendo admitido que no suministraron ningún tipo de analgesia al bebe. Por lo que el jurado consideró probado que, los padres se aprovecharon de la situación de indefensión del bebe de tan corta edad, sirviéndose de la intimidad que les proporcionaba el hogar, donde vivían ellos solos. Igualmente que al no existir pruebas de que le suministraran ningún tratamiento, aumentaron de forma innecesaria su sufrimiento, al tratarse de una lesión muy dolorosa, según explicaron las forenses.

OCTAVO.- Lesión consistente en fractura de arcos costales en parrilla costal derecha de Higinio.

El jurado da por probado la autoría de los acusados, Horacio y Crescencia, al ser los padres del menor, y los únicos que se encargaban de su cuidado, como reconocieron en su declaración en el plenario, donde afirmaron que eran ellos quien cuidaban a Hermenegildo, no habiendo llevado al niño a ninguna guardería, ni haber tenido ningún otro cuidador. La realidad de las lesiones y la forma de causarlas las consideran probadas por los informes forenses ratificados en sala. En este sentido obra en el testimonio de las actuaciones, informe de autopsia (ac.64 del testimonio), realizado por las doctoras doctores Dª. Eva y Dª Fidela en el que detallan como antecedentes que el menor Higinio, nació la semana 36+1 de gestación, el día NUM007/2019 en el Hospital de DIRECCION002, por parto sin complicaciones. En el historial clínico del Hospital de DIRECCION002 consta que fue atendido el día 11/04/2019 y presentaba dos lesiones, una excoriación pequeña en el mentón y región inferior de la mejilla derecha ( la madre refiere arañazo del bebé ) y una lesión eritemato-violacea de unos 3-4 cm x 1,5 cm ( la madre atribuye posiblemente a la manipulación al cogerle del brazo para vestirlo), no constando otros antecedentes patológicos en la documentación médica. Realizado examen radiológico se identifican callos de fractura en evolución en arcos posteriores de las costillas 1ª,3ª,4ª,5ª,7ª,8ª,9ª,10ª y 11ª derechas y a nivel del 6º arco costal derecho se parecían hasta 3 callos de fractura. Lesiones de más de dos semanas de evolución, siendo el mecanismo de producción más frecuente por compresión. Aclarando en sala que es necesario ejercer fuerza para fracturar las costillas, pues los huesos de un niño son más flexibles, lesiones que no eran compatibles con una caída, y puesto que con 4 meses un niño no es capaz de voltearse, sentarse, ni gatear, el jurado descartó que se tratara de un lesión que se hubiera podido causar de forma accidental.

Fractura de costillas costales derechas que consolidaron en el menor con reposo si bien producen insuficiencia respiratoria, con mejoría progresiva a partir de una semana. Reproducido el audio de fecha 23/05/2019, las doctoras corroboraron que la respiración que se escuchaba del menor era compatible con insuficiencia respiratoria.

Respecto a la gravedad de la lesión, según consta en el informe forense de lesiones (ac. 372), hubiera precisado para su curación, ingreso hospitalario, monitorización continua, oxigenoterapia y control de dolor con analgesia pautada de forma oral o intravenosa, según la intensidad del dolor, que siempre se ha de administrar antes de cualquier manipulación del foco de fractura. Fractura que cursa con mayor dolor durante los primeros 15 días. El uso de formas concretamente peligrosas para la salud física del menor, resulta acreditado por la declaración de las médicas forenses y por los partes médicos referidos que la lesión se causó por fuerte compresión antero-posterior, extremo, por otro lado que se corresponde con el tipo de lesión objetivada " las costillas 1ª,3ª,4ª,5ª,6ª,7ª,8ª,9ª,10ª y 11ª del costal derecho ".

Fractura por la que el menor no recibió ningún tipo de asistencia médica, así obra en el historial médico de Higinio del HOSPITAL000 de DIRECCION002 que sometido a controles pediátricos los días 13/03/2019, 11/04/2019, 5/06/2019 su estado era normal. Solo figura que en la exploración del día 15 de abril de 2019 la madre comentó antes de la exploración que el bebé presentaba dos lesiones (excoriación pequeña de 5 mm en la zona entre el mentón y región inferior de mejilla derecha y una lesión eritemato-violacea de 3-4 cm en cara anterior de antebrazo derecho y en cuanto a otras lesiones la madre refiere que se "escaldó" en las zonas de la axilas y mejoró con Positón. ( Ac.52) . La doctora Susana, pediatra del Hospital de DIRECCION002, manifestó que todas las revisiones completas que se realizaron al menor, no hubo incidencias, solo la revisión del día 11/04/19, que lo comunicó a los servicios sociales, que en todas enfatizó mucho a la madre sobre los cuidados del bebe, la forma de manipularlo, como dejarlo. En relación a la revisión del día 5/06/2019 la madre no le comunicó que el niño hubiera tenido vómitos las semanas anteriores, ni que llorara. La doctora Angelica, pediatra del Centro de Salud de DIRECCION001 insistió que en las revisiones se miraba todo, incluso pasaba también cuando le tocaba revisión con la enfermera. Solo hubo una incidencia en una revisión, pues el niño tenía un arañazo en la mejilla y un hematoma en el antebrazo, y la madre le dijo que no se había dado cuenta, a pesar de la pediatra del Hospital de DIRECCION002 ya había visto esas lesiones y lo había comunicada al Hospital de DIRECCION002. Añadió que en la exploración le tocaban las costillas y no advirtió ningún signo de lesión. El día 13/05/2019 l madre no le comentó nada sobre que el menor hubiera tenido vómitos ni que llorase mucho , siendo la última visita la del día 12/06/2019 por una pequeña lesión que tenía en el frenillo . e igual sentido la enfermera de dicho centro de salud, Candelaria aseguró que lo citaban todos los meses, no solo hacían las revisiones del niño sano y en ninguna le refirió que el niño tuviera vómitos, llanto excesivo o mocos, ni detectó ningún signo de dolor cundo lo desnudaba para hacerle las revisiones.

Por tanto, de la documentación médica resulta acreditado que en ninguna de estas asistencias sanitarias los padres comunicaron que el menor tuviera dolor ni ninguna otra circunstancia referente a la fractura de las costillas, habiendo admitido que no suministraron ningún tipo de analgesia al bebe. Por lo que el jurado consideró probado que, los padres se aprovecharon de la situación de indefensión del bebe de tan corta edad, sirviéndose de la intimidad que les proporcionaba el hogar, donde vivían ellos solos. Igualmente que al no existir pruebas de que le suministraran ningún tratamiento, aumentaron de forma innecesaria su sufrimiento, al tratarse de una lesión muy dolorosa, según explicaron las forenses.

NOVENO.- Lesión consistente en fractura fisiaria en fémur derecho de Higinio.

El jurado da por probado la autoría de los acusados, Horacio y Crescencia, al ser los padres del menor, y los únicos que se encargaban de su cuidado, como reconocieron en su declaración en el plenario, donde afirmaron que eran ellos quien cuidaban a Hermenegildo, no habiendo llevado al niño a ninguna guardería, ni haber tenido ningún otro cuidador. La realidad de las lesiones y la forma de causarlas las consideran probadas por los informes forenses ratificados en sala. En este sentido obra en el testimonio de las actuaciones, informe de autopsia (ac.64 del testimonio), realizado por las doctoras doctores Dª. Eva y Dª Fidela en el que detallan como antecedentes que el menor Higinio, nació la semana 36+1 de gestación, el día NUM007/2019 en el Hospital de DIRECCION002, por parto sin complicaciones. En el historial clínico del Hospital de DIRECCION002 consta que fue atendido el día 11/04/2019 y presentaba dos lesiones, una excoriación pequeña en el mentón y región inferior de la mejilla derecha ( la madre refiere arañazo del bebé ) y una lesión eritemato-violacea de unos 3-4 cm x 1,5 cm ( la madre atribuye posiblemente a la manipulación al cogerle del brazo para vestirlo), no constando otros antecedentes patológicos en la documentación médica. Realizado examen radiológico se identifica una fractura fisiaria en evolución en el fémur derecho. Lesión que al no haberse producido la consolidación, pues no había callo de fractura, se habría producido en un intervalo comprendido entre los 7 y los 20 días previos a la fecha de la muerte. Lesión , que en sala concretaron tenía unas 15 días de evolución, siendo el mecanismo de producción de origen traumático, pues dado que el niño no anda puede ser causado por rotación de fémur o por golpearle la pierna, por ejemplo si cae al suelo y se golpea en ese pie. Aclarando en sala que es necesario el empleo de fuerza para causar esa lesión, dada la flexibilidad de los huesos de un niño de tan corta edad. El jurado consideró que dado que con 4 meses un niño no es capaz de voltearse, sentarse, ni gatear, no era posible que dicha lesión se hubiera producido de forma accidental.

Fractura que consolida con reposo e inmovilización, si bien produce dolor.

Respecto a la gravedad de la lesión, según consta en el informe forense de lesiones (ac. 372), hubiera precisado para su curación, tratamiento médico consistente en observación y control del dolor , incluso si fuera preciso podría procederse a la inmovilización con yeso y en todo caso analgesia pautada de forma oral o intravenosa, según la intensidad del dolor, que siempre se ha de administrar antes de cualquier manipulación del foco de fractura. Fractura que cursa con mayor dolor durante los primeros 15 días. El uso de formas concretamente peligrosas para la salud física del menor, resulta acreditado por la declaración de las médicas forenses y por los partes médicos referidos que la lesión se causó por torsión o golpe al caer al suelo sobre esa pierna, lo que supondría que tiraran al menor y éste callera de pie sobre esa pierna.

Fractura por la que el menor no recibió ningún tipo de asistencia médica, así se deduce del análisis del historial médico ( ac 52) y de la declaración de las doctoras Susana, pediatra del Hospital de DIRECCION002, y Angelica, pediatra del Centro de Salud de DIRECCION001 , tal y como se ha expuesto en los fundamentos séptimo y octavo..

Por tanto, de la documentación médica resulta acreditado que en ninguna de estas asistencias sanitarias los padres comunicaron que el menor tuviera dolor ni ninguna otra circunstancia referente a la fractura del fémur, habiendo admitido que no suministraron ningún tipo de analgesia al bebe.

Por lo que el jurado consideró probado que, los padres se aprovecharon de la situación de indefensión del bebe de tan corta edad, sirviéndose de la intimidad que les proporcionaba el hogar, donde vivían ellos solos. Igualmente que al no existir pruebas de que le suministraran ningún tratamiento, aumentaron de forma innecesaria su sufrimiento, al tratarse de una lesión dolorosa, según explicaron las forenses.

La magistrada presidenta debe añadir que, ciertamente, en el acto del juicio oral se suscitó por las defensas, el debate de si tales lesiones podían ser consecuencia de una enfermedad conocida como osteogénesis imperfecta (enfermedad de huesos de cristal), enfermedad que los médicos forenses descartaron rotundamente, al afirmar que en las radiografías se hubiera visto el hueso transparente, que el diagnóstico de la osteogénesis imperfecta en todos los casos, se establece básicamente, mediante la clínica y la radiología, no existiendo datos en la historia clínica del menor que hagan sospechar a ninguno de los facultativos que los atienden , desde su nacimiento, el padecimiento de una enfermedad de este tipo. Además la doctoras Fidela y Eva aclararon que el menor Higinio no presentaba clínica compatible con la osteogénesis imperfecta, pues en el estudio radiológico y en el estudio histopatológico el resultado obtenido es que se trata de un hueso sano.

DÉCIMO.- Por el maltrato habitual a Higinio.

Habiéndose analizado ya en el fundamento de derecho quinto la naturaleza del delito de maltrato habitual y la jurisprudencia al respecto, lo relevante es analizar si los hechos que el Jurado ha considerado probados describen una conducta atribuida a los acusados que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

El Jurado ha razonado suficientemente los motivos que le conducen a estimar probado que Crescencia y Horacio, sometían al menor Higinio, en el domicilio familiar, de forma voluntaria y consciente, a un ambiente hostil, y de manera habitual le causaban arañazos y le apretaban causándole hematomas en diversas partes del cuerpo, lesiones que no hubieran requerido tratamiento posterior más allá de la primera asistencia para su curación. También han considerado probado que la abuela paterna Debora, a pesar de tener conocimiento de las lesiones que presentaba el menor , no lo protegió, pues en ninguna de las múltiples ocasiones que le llevaron al menor o le comunicaban por teléfono el estado en que se encontraba, con vómitos persistentes y llanto desconsolado, les indicó que lo llevaran al médico, al contrario les indicaba que se lo llevaran a ella para rezarle, si tenía mal de ojo, o medirlo si tenía empacho y así lo curaba.

En este sentido , además de las lesiones apreciadas por los forenses consistente en fractura de en arcos costales en zona lateral y posterior1ª,3ª,4ª,5ª,6ª,7ª,8ª,9ª y 10ª en parrillas costales izquierda y derecha, y fractura fisiaria del fémur derecho, el menor también sufrió otras lesiones, que no precisaron tratamiento médico. En el parte de asistencia de fecha del día 15 de abril de 2019 en el Hospital de DIRECCION002 se refleja que Higinio presentaba dos lesiones (excoriación pequeña de 5 mm en la zona entre el mentón y región inferior de mejilla derecha y una lesión eritemato-violacea de 3-4 cm en cara anterior de antebrazo derecho . En las conversaciones mantenidas entre Crescencia y Horacio con Debora vía whatsapp, se relatan otro tipo de lesiones, así en la conversación del día 25/04/2019 se habla de que el nene tiene un "cortecico" en el dedo, contestándole Debora que antes de ir al medio se lo suban, los padres refieren que este corte se lo hizo con el leotardo y la abuela que era una rozadura, lesión que una semana después todavía no había curado, pues en la conversación del día 1/05/2019 Debora le dice a Horacio " Las mirao el dedico" . El día 4/05/2019 Debora le dice a Horacio que al cambiarle el pañal se lo ha visto "son 3 dedos" contestándola Horacio ""ostia eso k ed", lo que evidencia que se trataba de una lesión nada habitual en un bebe. El día 26/05/2019 Horacio le dice a su madre " aparte le toca pero parece que lo están matando" " nos mira y llora" " Si a ella la ve y yora muy jarrao y a mi me ace puxero". El día 27/05/2019 hablan de un morado en la pierna y atrás, el día 1/06/2016 de un "moradico" en el brazo, el 12/06/2019 Debora les dice que lleva " un pedazo arañazo al lado del ojo exagerado". El día 27/06/2019 Crescencia le envía a Debora una foto donde se aprecia que el menor tiene un "moradico " en la cabeza y un hematoma en la frente, y tras comunicarle que lo iba a llevar al médico Debora le dice " el arañazo y los morados pues adiós, súbete que lo vea" .

Debora trató de quitar importancia a las lesiones que presentaba el menor, asegurando que le decía que se subieran para quitarle el mal de ojo para medirlo por si tenía empacho, porque no consideraba que tuvieran importancia para llevarlo al médico. Cuando se reproduce el audio del día 23/05/2019 donde se escucha como respira el menor, que según los forenses era indicativo de una insuficiencia respiratoria, no tratándose de mocos, la acusada se limita a decir que eran solo mocos. En las conversaciones mantenidas los días 23 y 24 de mayo Crescencia le dice devuelve , que tira así como espeso, que no sabe cómo explicarlo, incluso le dice que eso no es normal, que desde ayer tira todo el biberón, lleva todo el día tirando el biberón y a mediodía ha tirado una barbaridad. A continuación le envía un audio para que escuche como respira y Debora le contesta "se olle como mostruos flojos" y a continuación le dice "a ver si tiene mocos, luego suvelo pero no a las 9 antes". El día 26/05/2019 Horacio le comenta a su madre que llora " parece k lo estén matando" . Debora en ninguna de esas ocasiones aconsejó a los padres que llevaran al bebe al médico, al contrario , admitió que les decía que se lo llevaran a ella, pues lo media para quitarle el empacho y mejoraba.

El agente de policía judicial con TIP NUM009, instructor del atestado NUM010 ( ac. 249), ratificó la diligencia de informe del estudio y análisis del contenido de los teléfonos móviles de Horacio y Crescencia, donde se reflejan las conversaciones que mantenían por vía whatsapp. El agente con TIP NUM011 aclaró que a pesar de tener intervenidos los teléfonos móviles no obtuvieron ningún dato que revelara que Higinio estaba sufriendo lesiones, pues fue tras la muerte del menor cuando intervinieron los teléfonos móviles, si bien al haberlos comprado en abril de 2019, no había datos para saber lo que pasó con Higinio de febrero a abril. En relación a las lesiones y dolencias de Higinio no se recogían en las llamadas, las obtuvieron de las conversaciones mantenidas por whatsapp.

Pruebas en base a las cuales el Jurado consideró acreditado que Crescencia y Horacio eran autores de un delito de maltrato habitual a Higinio y Debora era cooperadora necesaria por comisión por omisión, al ser la abuela del menor, con el cual tenía contacto diario y conocía de primera mano las lesiones que presentaba, las cuales le llamaron la atención, diciéndole a los padres que tuvieran más cuidado, no habiendo hecho nada para impedir que el bebé fuera maltratado.

DECIMOPRIMERO.- Muerte de Higinio.

El Jurado ha razonado suficientemente los motivos que le conducen a estimar probado que cuando el bebé Higinio, apenas contaba con 4 meses de edad, en hora no concretada de la madrugada del día 28 de junio a las 10:00h del día 29 de junio de 2019, Crescencia y Horacio, de común acuerdo, aprovechando la situación de indefensión del bebe y la intimidad que les proporcionada el hogar familiar, encontrándose en el domicilio familiar en DIRECCION001, golpearon fuertemente al menor en la espalda . Como consecuencia del golpe Higinio sufrió fractura de las costillas, arcos 3,4,5,6,y 7, que le produjo un hemotórax, colapso respiratorio, hipoxia, atelectasia pulmonar y grave insuficiencia respiratoria, lesiones altamente dolorosas. Lesiones que produjeron la muerte del menor.

Consideran probada la causación intencionada de la muerte del bebé Higinio, por ambos padres, de mutuo acuerdo, al ser las únicas personas que se hallaban en el domicilio con el menor, sin haber dado ninguna explicación razonable de cómo sucedieron los hechos, aprovechándose de forma intencionada de que la víctima, de tan solo 4 meses de edad, se encontraba en el domicilio, siendo sus padres los únicos encargados de su cuidado, sin ninguna capacidad de defenderse, con todo lo cual los padres se aseguraron del resultado de la muerte de la víctima querido, golpeándole fuertemente en la espalda. No solicitando la asistencia de los servicios sanitarios para mitigar su dolor hasta que se produjo su muerte.

La muerte de Higinio resulta acreditada en sus causas inmediatas por la prueba pericial médico-forense relativa al informe definitivo de autopsia ( ac. 64) donde se constata que la causa de la muerte fueron las fracturas costales originadas en arcos posteriores de carácter reciente, que originaron una hemorragia, causando un hemotórax. Informe ratificado en el juicio oral por las doctoras Eva y Fidela, donde explicaron que la causa de la muerte es un traumatismo torácico con fracturas costales de etiología violenta, datando la muerte como ocurrida entre las 08:00 y las 10:30 h del día 29/06/2019. Fracturas costales agudas que, en base a las características de las mismas y las complicaciones que motivaron el fallecimiento, se estiman producidas en las 12 horas previas a la muerte, por lo que de haber sido valorado y tratado después de la fractura se podría haber salvado, pues cuando llegaron los sanitarios del 112 ya no se podía hacer nada por él.

Los facultativos que primero acudieron al domicilio fueron los del 112. Borja, enfermero del Centro de Salud de DIRECCION002, aseguró que fue sobre las 11:16 h cuando regresaron del domicilio y cuando llegaron los técnicos de la ambulancia ya le estaban realizando la reanimación al menor, que los padres le dijeron que de repente se lo encontraron así en la silla. Durante 30 minutos le estuvieron haciendo reanimación, pero nunca tuvo pulso ni signos vitales, que en ese momento pensaron que era un caso de muerte súbita, al no tener signos externos de violencia. El médico del Centro de Salud de DIRECCION002, Domingo, igualmente corroboró que cuando acudieron al domicilio ya estaban los técnicos de la ambulancia haciendo la reanimación al menor, que estaba en parada cardiorespiratoria. Refiriendo los padres, que el niño había perdido el conocimiento unos 20 minutos antes de su llegada, y que días antes había estado con diarrea , vómitos y fiebre y perdió el conocimiento. Doctor que aseguró que se limitaron a hacer maniobras de reanimación, no revisaron el cuerpo.

En el dictamen de Histopatología ( ac. 53) ratificado en sala por las facultativas María Antonieta y Adoracion, las fracturas costales tenían menos de 12 horas de evolución. En el dictamen del Servicio de Química de fecha 30/07/2019 , ratificado por las facultativas con código de identificación NUM012 y NUM013, se indica que tras el análisis de las muestras remitidas no se detectó ninguna sustancia con significación toxicológica, tampoco en el informe de fecha 3/12/2019 . Por último, en el informe del Servicio de Biología, ratificado en sala por las facultativas con código de identificación NUM014 y NUM015 tras realizar cultivo bacteriológico, análisis molecular para diagnosticar virus respiratorio, el resultado es negativo, no detectándose ningún patógeno, ya sea bacteria o virus, asegurando que el menor no sufría ninguna enfermedad respiratoria.

Durante toda la noche del día 28 del julio y la madrugada del día siguiente, los acusados reconocen que estuvieron en casa y preguntados por cómo sucedieron los hechos, Crescencia aseguró que a las 7:30 h Horacio le dio el biberón, a las 9:00 h se levantaron y lo pusieron en la hamaca y cuando lo trajo Horacio ,ya tenía el cuerpo totalmente caído. En la llamada realizada al servicio de emergencias 112, a las 10:12 h del día 29/06/2019, Crescencia requiere la presencia de los sanitarios , poco después un sanitario del 112 llama a Crescencia y le incida los pasos a seguir, le pregunta si había estado malito, a lo que Crescencia le responde que no, que se encontraba bien, luego se escucha como le dice que estaba "tan tranquilico viendo la tele y ha llorao".

Por tanto si la data del traumatismo fue no más de 12 horas antes de las 10:00 h del día 29/06/2019, y cuando se personaron los servicios sanitarios, el menor ya no reaccionaba, el traumatismo se tuvo que causar al menor la madrugada de ese día y en el domicilio las únicas personas que se encontraban con el menor eran Crescencia y Horacio. No consta que durante ese tramo horario realizaran ninguna llamada a Debora, por lo que el Jurado no la ha considerado culpable de un delito de homicidio por imprudencia por comisión por omisión, por el cual se formulaba acusación, al estimar que no existía prueba de que conociera la gravedad de las lesiones y del estado en que se hallaba Higinio esa noche, por lo que no pudo hacer nada para impedirlo.

Los médicos forenses que realizaron el informe de autopsia afirman que el origen del traumatismo torácico, se encontraría en un trauma directo. En cuanto a los síntomas concretan que el menor no falleció de forma instantánea, que presentaría síntomas de somnolencia y dificultad respiratoria, pues el segmento fracturado se contrae durante la inspiración y se expande durante la espiración, produciendo un movimiento pendular con desplazamiento inspiratorio hacia el hemotórax sano , comprimiendo el pulmón contra lateral, y durante la espiración en sentido contrario fraccionando las venas cava superior e inferior. El pulmón sufre un colapso, por lo que el movimiento y la contusión pulmonar son causa de hipoxia, que se agrava por la hipoventilación desencadenada por el dolor. Tolerando mal los niños los segmentos móviles posterolaterales al interferir con los movimientos del diafragma, como era el caso que nos ocupa.

Igualmente, queda probado que Crescencia y Horacio, actuaron de común acuerdo, pues eran los únicos que estaban con el menor, no dando ninguno de ellos una explicación mínimamente razonable de lo que sucedió al menor, ni siquiera sospechan el uno del otro. Lesiones que en modo alguno se las pudo causar el menor de forma accidental, dada su corta edad. Ello evidencia, que actuaron con la intención de acabar con la vida de Higinio, o, al menos, sabiendo que la muerte podría sobrevenir como consecuencia natural y altamente probable de su conducta, al golpear con violencia la espalda de un bebé, y así lo apreció el Jurado en base a las periciales practicadas en el acto del juicio oral, en concreto la declaración de los forenses y las evidencias presentadas en el informe de autopsia citado, en tanto nos indica que se trataba de un traumatismo de etiología violenta. Lesiones que de haber recibido tratamiento médico inmediato podrían haber evitado la muerte del menor, lo cual no pudo tener lugar debido a que cuando los padres llamaron al 112 ya era imposible salvarlo.

Sobre la concurrencia del elemento volitivo y las modalidades de dolo, el Jurado ha considerado probado que los acusados a Crescencia y Horacio actuaron dolosamente. En la consideración tradicional, actúa dolosamente quien obra con conciencia y voluntad de la producción del resultado: dolo directo.

Junto al dolo directo, aparece el dolo eventual. La STS de 20 de octubre de 2021 (ROJ: STS 3781/2021 ) lo explica del siguiente modo:

Pero ello [el dolo directo] no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado".

Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

Esta doctrina, si bien es aplicada a un delito de homicidio en la sentencia citada, es también aplicable al delito de lesiones al ser un delito de resultado, naturaleza que comparte con el delito de homicidio.

En base a lo que debe concluirse que el dolo que guiaba la acción de los acusados era homicida. Conocían el peligro concreto que creó con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual no desistieron de su ejecución, resultándole su producción totalmente indiferente. Todo ello se deduce racionalmente de los actos protagonizados en los momentos posteriores a la acción.

DECIMOSEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de cinco delitos de lesiones del art. 148.1º, 2º y 3º del Cp, dos delitos de maltrato habitual del art. 173.2 párrafo segundo del Cp y dos delitos de asesinato de los art. 138, 139.1.1º y 3º y, 139.2 y 140 bis del Cp.

Respecto a la calificación de los delitos de lesiones y del maltrato habitual, ya ha sido analizado en los fundamentos anteriores, por lo que procede analizar la razón por la cual los hechos declarados probados por la muerte de Hermenegildo y Higinio son considerados como constitutivos de un delito de asesinato de los arts. 138, 139.1 1º y 3º y 139.2 del CP .

El art 138 establece: "1. El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.

2. Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos: a) cuando concurra en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 1 del artículo 140, o b) cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550".

El art 139.1 castiga: "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía y 3º Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido", por su parte, el artículo 139.2 dispone " Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior ".

La calificación acogida asume el criterio mantenido por el TS en la sentencia 462/2021 de 27/05/2021 que analiza que la reforma de la tipicidad del delito de homicidio ha alterado la estructura del delito de homicidio. Refiere con cita en la STS 716/2018, de 16 de enero de 2019, que la nueva regulación del homicidio permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato: (i) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años); (ii) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos circunstancias cualificadoras: prisión de 20 a 25 años); y (iii) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (prisión permanente revisable). Respecto al delito de homicidio, el Código prevé distintas situaciones: tipo básico del art. 138 de homicidio; en segundo término, el asesinato por la concurrencia de la cualificación por las circunstancias del art. 139 CP , alevosía, precio, recompensa o promesa, ensañamiento, facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra; una tercera posibilidad, el asesinato hiperagravado, porque concurren más de una circunstancia del apartado anterior ( art. 139.2 CP ); y el homicidio, y también asesinato, especialmente agravado que la comisión de circunstancias del art. 140 CP o por la pluralidad de personas" mas de dos personas" ( art. 140.2 CP).

Respecto a la alevosía, la sentencia citada, señala que es conocida la doctrina jurisprudencial que afirma la alevosía desde una fundamentación basada en la acechanza, en la sospecha y en el desvalimiento de la víctima, situaciones en las que el autor del hecho selecciona o dirige su acción al aprovechamiento de la ventaja obtenida por la acechanza, lo inesperado del ataque o la situación de desvalimiento de la víctima que impide posibilidades de defensa. Añade que es factible que una situación objetiva de indefensión de la víctima, por su desvalimiento, puede suponer la aplicación de la cualificación del homicidio, asesinato por alevosía y la agravación del art. 140.1. CP , por la especial vulnerabilidad siendo necesario superar los problemas derivados del non bis in ídem para no valorar dos veces la misma situación de desvalimiento. En otros términos, la situación objetiva de especial vulnerabilidad, que permite la aplicación del art. 140.1 CP , para cuya integración hemos de acudir al art. 25.1 delCódigo Penal , es compatible con la circunstancia agravante de alevosía que cualifica el asesinato, cuando el relato fáctico describe, junto a una situación de desvalimiento de la víctima, el empleo en la ejecución del hecho, hechos, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que pudiera proceder de la defensa por el ofendido. Solo así podremos superar los riesgos del bis in ídem.

La sentencia ( STS 462/2021 de 27/05/2021 ) Con cita en la sentencia STS520/2018, de 31 de octubre señala: "Ciertamente el apartado 1. 1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS80/2017, de 10 de febrero ). Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art.140.1. 1ª CP .

Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP . El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía. Como ejemplos se citan los supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...).

También se añade que en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1. 1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140. 1. 1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem. Pero cuando a la alevosía, basada en otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138.1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1. 1ª (por ser la víctima un menor) (vid STS 80/2017, de 10 de febrero).

Sobre la apreciación de la alevosía cuando la víctima es un bebé, el TS ( STS 455/2017 de 10/02/2017) refiere que existe una arraigada jurisprudencia ( SSTS 1890/2001, de 19 de octubre y 178/2001, de 13 de febrero) que sitúan el núcleo de la alevosía en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyo origen es indiferente. La concurrencia de alevosía en ataques a niños de corta edad, es por ello pacíficamente proclamada por la jurisprudencia: SSTS 227/2014, de 19 de marzo (recién nacidos); 459/2013, de 28 de mayo (bebé de dos meses); 657/2008, de 24 de octubre (niño de 3 meses); o 978/2007, de 5 de noviembre (niño de 14 meses).

Ahora bien, la complejidad de la cuestión es de tal intensidad que en la corta vigencia del precepto se han producido diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la interpretación que ha de darse al precepto que analizamos. Existiendo al respecto la existencia de tres líneas jurisprudenciales: en una primera, se señala que la modalidad hiperagravada del asesinato es contraria al principio non bis in ídem, cuando la conformación de la alevosía se sustenta exclusivamente en la vulnerabilidad consustancial de las víctimas, derivada de su propia naturaleza, que le inhabilita para articular cualquier defensa eficaz. En estos casos se sostiene que no será de aplicación la agravación del 140.1.1 del Código Penal pues no es posible valorar dos veces la indefensión de la víctima, primero para apreciar el asesinato (alevosía) y después para apreciar la cualificación del delito por el resultado (que se determina, precisamente, por esa misma condición). Una segunda línea de interpretación, a la que se acoge la STS 585/2022 de 14 de junio , señala que no hay vulneración del principio non bis in ídem, y lo afirma desde el bien jurídico protegido por la norma, distinto en uno y otro caso, pues no todas las víctimas desvalidas están incluidas en la agravación, como la persona dormida, o embriagada o bajo los efectos de narcóticos. Además, se explica, la hiperagravación es una decisión de política legislativa, correspondiendo al legislador la determinación de la pena correspondiente a la gravedad del hecho. Por último, una tercera línea de interpretación, calificada de interpretación mixta, sostiene la compatibilidad del asesinato cualificado por la alevosía con la agravación por el resultado, por su realización a personas de especial vulnerabilidad, cuando concurran en el hecho condiciones que fundamenten la alevosía en consideraciones no vinculadas al consustancial desvalimiento de la víctima (por ejemplo, STS462/2021, de 27 de mayo ).

Criterio este último que comparte la Magistrada Presidenta y en base al cual considera que no resulta aplicable el art. 140.1 del Cp, pues aquí la alevosía se fundamenta exclusivamente en la edad de la víctima.

Respecto de la apreciación del ensañamiento el jurado consideró probado por unanimidad que Crescencia y Horacio aumentaron el dolor y el sufrimiento de Hermenegildo, al no llevarlo inmediatamente al médico para que recibiera asistencia médica, limitándose a llamar a su amigo Calixto , a pesar de que el centro de salud estaba escasos metros de su domicilio. A ello debe añadirse que eran conscientes de que no había fallecido, pues tras el violento golpe, según declararon los forenses, lo primero que siente el bebe es el dolor, que manifiesta con llanto excesivo, para a continuación ir perdiendo la consciencia. Sin embargo Horacio aseguró que sobre las 2:15 h fue cuando Hermenegildo se puso a llorar y después perdió la consciencia y no es hasta las 3:01 h, según el registro de llamadas ( ac. 43) cuando llaman a Calixto, quien tras vestirse fue al centro de salud, por tanto los acusados no intentaron por ningún medio procurarle atención médica a Hermenegildo, siendo conscientes de que no había fallecido, lo que le supuso un plus de sufrimiento después de la agresión.

Respecto de la apreciación del ensañamiento el jurado consideró probado por unanimidad que Crescencia y Horacio aumentaron el dolor y el sufrimiento de Higinio, al no requerir inmediatamente asistencia médica, limitándose a llamar al 112 cuando ya no se podía hacer nada por salvarle la vida. A ello debe añadirse que eran conscientes de que no falleció instantáneamente tras recibir el traumatismo, pues tras el violento golpe, según declararon los forenses, lo primero que siente el bebe es el dolor, luego iría perdiendo la consciencia, con hipoventilación desencadenada por el dolor , después el pulmón sufriría un colapso, por tanto los acusados no intentaron por ningún medio procurarle atención médica a Higinio, siendo conscientes de que no falleció de forma instantánea, lo que le supuso un plus de sufrimiento después de la agresión.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 589/2004, de 6 de mayo, proclama la aplicación de esta agravante para situaciones en las que la víctima se encuentra totalmente a merced de su agresor y éste, por decirlo de alguna manera "... saborea su poder ante ella alargando innecesariamente su sufrimiento". También en la STS nº 1232/2006, de 5 de diciembre, se afirma que la agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final.

En el presente caso los hechos declarados probados deben subsumirse en un delito de asesinato del art. 139.2 del Cp, al concurrir la circunstancia de alevosía del art 139.1.1ª del CP y de ensañamiento del apartado 3º, pero dado que en este caso es solo la corta edad de la víctima la que determina la apreciación de la alevosía, no cabe apreciar además el asesinato hiperagravado del art. 140.1 del Cp, por razón de ser la víctima menor de 16 años, o persona especialmente vulnerable por razón de la edad, por aplicación del principio non bis in ídem.

DECIMOTERCERO.- Crescencia y Horacio con coautores de los cinco delitos de lesiones del art. 148.1º, 2º y 3º del Cp, dos delitos de maltrato habitual del art. 173.2 párrafo segundo del Cp y dos delitos de asesinato de los art. 138, 139.1.1º y 3º y, 139.2 y 140 bis del Cp, conforme art. 27 y 28 del Cp.

Debora es cooperadora necesaria, en comisión por omisión, del delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Cp, cometido sobre Higinio, conforme art. 11 y 28 del Cp.

Por lo que respecta a la participación de la acusada en los actos de maltrato habitual que han sido adverados, debemos traer a colación la STS 758/2018, de 9 de abril de 2019, que al tratar la figura de la comisión por omisión, dispone: "El artículo 11 CP de 1995 introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento la cláusula de expresa referencia a la comisión por omisión. Este precepto dispone que "Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, en virtud de la cual aquél se hace responsable de la indemnidad de éste. De tal relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa.

La comisión por omisión puede ser imputada tanto en el grado de la equivalencia con la autoría -con la autoría material y con la cooperación necesaria- como en el grado de la equivalencia con la complicidad.

Comisión por omisión en grado de autoría existirá cuando pueda formularse un juicio de certeza, o de probabilidad rayana en la misma, sobre la eficacia que habría tenido la acción omitida para la evitación del resultado. Comisión por omisión en grado de complicidad existirá, por su parte, cuando el mismo juicio asegure que la acción omitida habría dificultado de forma sensible la producción del resultado, lo que equivaldría a decir que la omisión ha facilitado la producción del resultado en una medida que se puede estimar apreciable.

En el aspecto subjetivo, la comisión por omisión dolosa requiere que el autor conozca la situación de peligro que le obliga a actuar y la obligación que le incumbe. Sin embargo, cuando de imprudencia se trata, se apreciará culpa respecto a la omisión cuando el omitente, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que generó su deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción impuesta como necesaria para evitar el resultado. O cuando el obligado a realizar la acción no consiguió impedir el resultado por la forma descuidada o inadecuada en la que intentó el deber de garantía"

En el supuesto presente Debora , abuela del menor a quien los padres comunicaban todas las cuestiones relativas a su estado de salud, tenía una especial posición de garante en aras a la protección del menor y, a pesar de ser conocedora del maltrato al que le estaban sometiendo por parte de sus padres, no los evitó, permaneció inactiva, cuando su actuación hubiera sido eficaz para evitar la producción de los resultados lesivos padecidos por su nieto, comunicándolo al menos a los servicios sociales que se encargaban de su seguimiento, o los pediatras que le hacían las revisiones, ya que en todas las ocasiones acompañaba a la madre. Por ello tal conducta omisiva debe equipararse a la autoría, como cooperadora necesaria.

DECIMOCUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurren en los acusados Crescencia y Horacio, respecto de los cinco delitos de lesiones del art. 148.1º, 2º y 3º del Cp y los dos delitos de asesinato de los art. 138, 139.1.1º y 3º y, 139.2 y 140 bis del Cp, la agravante de parentesco del art. 23 del Cp . Concurre en la acusada, Debora la agravante de parentesco del art. 23 del Cp respecto del delito de maltrato habitual del art. 173.2 del Cp

La circunstancia mixta establecida en el art 23 del CP, como agravante, precepto que establece: "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

La concurrencia de la indicada circunstancia resulta obvia al ser las victimas menores de edad (4 meses) hijos de Crescencia y Horacio y ser Higinio nieto de Debora. Solo añadir (TS 2ª 30 de diciembre de 2008 ) que la justificación del incremento de pena se encuentra en el "plus" de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo (parentesco, dentro de los límites y grado previsto por la Ley) y un elemento subjetivo (conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos familiares que le unen con la víctima).

El jurado no ha considera probado que concurra la eximente completa de anomalía o alteración psíquica alegada por las defensas de Crescencia y Horacio, ni como eximentes incompletas o atenuantes de alteración psíquica. Solo ha apreciado la atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del Cp respecto de Horacio en base al informe médico forense obrante.

Concurre la 20. 1º del CP, precepto que establece: "Están exentos de responsabilidad criminal: 1.º El que, al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión".

El TS ( STS 295/2016, Penal sección 1 de 4 de febrero de 2016) ha indicado que la jurisprudencia con respecto a la apreciación de las atenuaciones de la responsabilidad criminal por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, que el sistema del Código Penal vigente, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biológico o biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión (elemento psicológico-normativo).

En efecto añade la anterior resolución con cita en la STS 937/2004 , de 19de julio, que fue la propia jurisprudencia, desde tiempos antiguos (incluso anteriores a la trascendental STS de 29 de mayo de 1948), la que desarrolló, en nuestro país, el denominado "criterio mixto", "biológico psicológico" o también denominado en otros ámbitos "normativo psicológico", para dejar sentado que la detección de la anomalía no era siempre equivalente a la exención de la responsabilidad criminal, pues para ello se requerían otros dos elementos igualmente esenciales, consecuencia de aquella, a saber: a) la afectación o limitación severa de alguna de las facultades psíquicas del sujeto, es decir, la cognoscitiva o de conocimiento por el individuo del alcance de la ilicitud de su conducta y la volitiva o de libre voluntad para acomodar su comportamiento a ese previo conocimiento de la ilicitud del acto que llevaba a cabo; y b) la "relación de sentido" entre la enfermedad y sus consecuencias en lo psíquico con el delito efectivamente ejecutado.

Esta doctrina, de creación inicialmente estrictamente jurisprudencial, encuentra hoy plena acogida en la norma positiva, tras la publicación del Código Penal de 1995 que, en la tres primeras circunstanciascontempladas en su artículo 20 , recoge expresamente la exigencia de que a la probada anomalía o alteración psíquica, permanente o transitoria ( art. 20.1º), intoxicación de substancias psicoactivas o síndrome de abstinencia ( art. 20.2º) o alteración de la percepción ( art. 20.3 º), se ha de añadir, como consecuencia, el que el sujeto que las padece "...no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión".

En definitiva, como resume el TS ( STS 697/2020 de 16 de diciembre de2020) la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que justifica la aplicación de la atenuación o de la agravación. También, refiriéndose a la eximente, completa o incompleta, del art. 20.1 y 21 del CP , refiere que no basta con la existencia de un diagnóstico de una insanidad mental para concluir que la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica que le inhabilita para responder penalmente de sus actos. El sistema del Código Penal está basado en la doble exigencia de un sistema mixto integrado por una causa biopatológica y un efecto psicológico, una alteración psíquica y la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar su comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas.

De esta manera, no basta con identificar el elemento biológico o patológico, un padecimiento mental englobado bajo la amplia rúbrica de anomalías o alteraciones psíquicas, sino que, por grande que sea, es necesario relacionarlo con el hecho concreto cometido, al objeto de establecer si el sujeto podía comprender el delito y ser capaz de ajustar su conducta a esa comprensión ( STS 362/2019, de 15 julio 2019 , y las que cita 438/2014 de22 mayo ).

En el presente caso el Jurado ha tenido en cuenta los informes de imputabilidad realizados por los médicos forenses. Así respecto Crescencia los doctores D, Joaquín y Dª Raimunda, ratificaron el informe obrante al ac. 75 del testimonio, donde concluyen que de la entrevista psiquiátrica efectuada no se deduce afectación de sus facultades intelectivas ni volitivas en relación con los hechos investigados. Aclarando en sala que su coeficiente intelectual era de 102, dentro de la normalidad, no presentando signos ni síntomas de patología psiquiátrica.

Respecto a Horacio el Jurado consideró por unanimidad, que tiene una inteligencia límite, que le producía una leve alteración de la facultades para saber lo que hacía y poder actuar conforme a dicha comprensión, en base al informe realizado por los doctores Dª Sabina y D. Ambrosio ( ac. 67). Informe que fue ratificado en sala, donde se concluye que Horacio esta diagnosticado de una discapacidad intelectual con DIRECCION003 y que en relación a los hechos investigados sus facultades cognitivas y volitivas se encontrarían conservadas. Informe donde consta que Horacio sufre una ligera alteración de sus facultades para entender y querer por sus limitaciones de la actividad adaptativa, con poca tolerancia a la frustración.

DECIMOQUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, el artículo 61 del Código penal declara que "Cuando la Ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada".

En cuando al delito de asesinato del artículo 139.2ª en relación al artículo 140 bis del Código Penal el Ministerio Fiscal , al estimar aplicable el art. 140.1 del Cp, interesó la pena de prisión permanente revisable, añadiendo la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Las defensas interesaron la pena de 15 años de prisión.

Al respecto, el artículo 139. 1.1ª del Código Penal declara que "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Con alevosía, 3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido " y el apartado 2 del referido artículo establece que " Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior, se impondrá la pena en su mitad superior", esto es de 20 a 25 años de prisión. En caso de concurrir una circunstancia agravante, art. 66.1.3ª como es la de parentesco, la pena se aplicara en la mitad superior, que sería de 22 años y 6 meses a 25 años, si concurren agravantes y atenuantes , art 66.1, 7ª "se valoraran y compensaran para la individualización de la pena. En caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicaran la pena inferior en grado y si se mantienen un fundamento cualificado de agravación, aplicaran la pena en su mitad superior. "

La pena interesada por la acusación se estima desproporcionada desde el momento que se ha excluido la aplicación del art. 140.1 del Cp. En todo caso, de acuerdo a los hechos probados concurre la agravante de parentesco respecto de Crescencia y Horacio y una atenuante analogía del alteración psíquica, pero solo respecto de Horacio. Por todo ello, procede fijar para Crescencia la extensión de la pena en la mínima de la mitad superior, de la mitad superior, es decir, en 22 años, 6 meses y 1 día de prisión. Para Horacio, al concurrir una atenuante y una agravante, se compensan, y se impone la pena de 20 años y 1 día de prisión.

Igualmente, el artículo 140 bis del Código Penal declara que "1. A las personas condenadas por la comisión de uno o más delitos comprendidos en este título se les podrá imponer además una medida de libertad vigilada" añadiendo el artículo 96.3.3ª del Código Penal que "3. Son medidas no privativas de libertad: [...] 3.ª) La libertad vigilada" y los artículos 105 y 106 de igual texto legal que "En los casos previstos en los artículos 101 a 104, cuando imponga la medida privativa de libertad o durante la ejecución de la misma, el Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente una o varias medidas que se enumeran a continuación. Deberá asimismo imponer alguna o algunas de dichas medidas en los demás casos expresamente previstos en este Código.

2. Por un tiempo de hasta 10 años, a) cuando expresamente los disponga este código.

Al respecto, la acusación ha interesado que se imponga a Crescencia y Horacio la libertad vigilada por tiempo de 10 años a cumplir con posterioridad a la pena de prisión impuesto siendo que, de acuerdo al veredicto del jurado y a los preceptos legales citados, procede disponer de conformidad con lo interesado.

En cuanto al delito de lesiones del artículo 148.1 , 2 y 3 del Código Penal declara que "podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido". En este punto vale todo lo dicho en cuanto al delito de asesinato por lo que procede estimar desproporcionada la extensión interesada por la acusación de 5 años de prisión y por ellos se fija su extensión para Crescencia , al concurrir la agravante de parentesco, en la mitad superior , fijándose en 3 años, 6 meses y 1 día de prisión. Respecto a Horacio, al concurrir una atenuante analógica de alteración psíquica y una agravante de parentesco, se compensan, y se impone la pena de 2 años y 1 día de prisión.

Finalmente, en cuanto al delito de maltrato habitual, la acusación interesó para Crescencia y Horacio 3 años de prisión, 5 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la consecuencia del art. 47.3 del Cp y 10 años de libertad vigilada. Para Debora , conforme art. 65.3 del Cp la pena de 6 meses menos 1 día de prisión, y 2 años y 6 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, con la consecuencia del art. 47.3 del Cp.

El artículo 173.2 del Código Penal declara que se impondrá "[...] pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años" el párrafo segundo establece que las penas se impondrán en la mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, en este caso podrá imponerse además una medida de libertad vigilada. Por tanto la pena debe imponerse en la mitad superior de 1 año 9 meses y 1 día a 3 años, y la privación del derecho de armas de 4 a 5 años.

Al respecto la extensión de penas interesada por la acusación se evidencia desproporcionada por cuanto se interesa la pena máxima. Así pues, procede fijar la pena atendiendo a la extensión temporal de comisión de los hechos, que tuvieron lugar en el domicilio de la víctima , dentro de la mitad superior. Para Crescencia , al no concurrir circunstancias modificativas, en 1 año y 10 meses de prisión y 4 años y 1 mes de privación del derecho a la tenencia y porte de armas . Para Horacio , al concurrir la atenuante analógica de alteración psíquica, 1 año , 9 meses y 1 día de prisión y 4 años y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Así como a ambos la medida de libertad vigilada, si bien por un periodo de 5 años.

En cuanto a Debora, por el delito del art. 173,2 del Cp , la pena va de seis meses a tres años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años, si bien conforme al art. 65.3 del Cp, al no concurrir la relación personal que fundamenta la culpabilidad del autor, pues no convivía con el menor Higinio, procede imponer la pena inferior en grado , de tres a seis meses de prisión y de un año y seis meses a tres años de privación del permiso de armas, por lo que concurriendo la agravante de parentesco del art, 23 el Cp se estima adecuada la pena de 5 meses de prisión y dos años y cinco meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

DECIMOSEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil , el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas reproducidas en este punto en el trámite del artículo 68 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado interesó la condena de Crescencia y Horacio , a indemnizar conjunta y solidariamente al SESCAM en la cantidad de 5.839,68 euros, por gastos de asistencia sanitaria a Hermenegildo.

Nada dijeron al respecto las defensas.

Obran en la causa, acontecimientos 2 y 373, facturas del SESCAM por asistencia sanitaria a Hermenegildo, por importe de 236,09 euros y 5.603,59 € , respectivamente, por lo que constando acreditada su cuantía, procede la condena en los términos interesados por el Ministerio Fiscal, con los intereses del art. 576 de la LEC.

DECIMOSÉPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal determina la imposición de las costas procesales al responsable penalmente del delito o delitos por que se ha procedido, por lo que procede imponer las costas causadas a Crescencia y Horacio por mitad y a Debora en una octava parte.

DECIMOCTAVO.- Situación personal.

Dada la entidad de las penas impuestas, se mantiene la situación de prisión provisional de Crescencia y Horacio, por las razones que llevaron a su adopción, cuya vigencia permanece en la actualidad.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás que son de aplicación.