Sentencia Penal 1035/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 33/2019 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación y permite, según el parecer unánime del Tribunal, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

El Hecho Probado Primero lo es en virtud de lo declarado por el propio acusado, quien reconoció en su declaración que había venido realizando gestiones inmobiliarias y que, en la época de los hechos objeto del procedimiento, pasó una mala época, que calificó como " complicada" en la que, según sus propias palabras " manipuló y engañó a diversas personas" para aprovecharse económicamente de ellas, ofreciéndoles inversiones y alterando la información económica de las operaciones para obtener recursos económicos que integraba en su patrimonio para subvenir a sus propios gastos o para cubrir otras deudas y poder " seguir adelante", cayendo de este modo en un círculo vicioso de sustancias estupefacientes y estafas encadenadas. Asimismo, el acusado declaró que no era consciente del dinero que estaba moviendo ni recordaba a sus clientes.

El reconocimiento de los hechos debe ser asumido en esta instancia con carácter probatorio ya que no existen elementos de prueba ni indicios que permitan afirmar que se trata de un reconocimiento viciado por haberse realizado bajo coacción, violencia, intimidación o cualquier tipo de presión psicológica o física.

El Hecho Probado Segundo lo es en virtud de lo declarado por el acusado, quien reconoció haber operado en el tráfico jurídico a través de la mercantil "Frías y Cornill, S.L." de la que era socio y administrador único. Asimismo, la documental que consta en el expediente (folios 233 y 234, propuestos como prueba por todas las partes) acredita tanto la constitución de la mercantil el día 3 de junio de 2013, los cargos ostentados por el acusado y el objeto social de la persona jurídica.

El Hecho Probado Tercero lo es en virtud de lo declarado por el acusado, los testigos Eusebio y Horacio, y la documental que consta en el procedimiento.

El acusado reconoció que, en ejecución del designio defraudador que ya había reconocido con carácter general, engañó a Gaspar, Eusebio, Fulgencio y Horacio para que estos le entregaran diversas cantidades de dinero a fin de realizar determinadas gestiones de adquisición relacionadas con el mercado inmobiliario, las cuales no llevó a cabo ni tenía intención de realizar desde el principio; asimismo, el Sr. Clemente reconoció que se había quedado con las cantidades que las anteriores personas le reclaman y las había integrado en su patrimonio o las había destinado para fines propios. En cuanto a las cantidades reclamadas, reconoció haberse quedado con las reclamadas por Gaspar, Eusebio y Fulgencio. En cuanto a las reclamadas por Horacio únicamente reconoció haber estafado una cantidad global de 28.348 euros, no admitiendo el resto de cantidades reclamadas por Horacio.

Llegados a este punto, debemos señalar que, además del reconocimiento de los hechos del acusado, existen otros medios de prueba que acreditan los pagos al acusado o, más concretamente, a la mercantil de la que él era socio y administrador único, de las cantidades por parte de Gaspar, Eusebio y Fulgencio, a saber:

* La existencia del contrato firmado entre la mercantil "Frías y Cornill, S.L.", representada por Clemente, y Gaspar para la realización de una visita y compra de un inmueble en Cardedeu (Barcelona) se acredita por el documento de los folios 202 y 203 del expediente (propuesto como prueba por todas las partes) y en el que consta y la mercantil actuante reconoce haber recibido previamente una cantidad global de 7.898,3.

El libramiento del pagaré por parte de Clemente a favor de Gaspar por importe de 8.064 euros queda probada, además por el reconocimiento del Sr. Clemente, por la incorporación al expediente del pagaré original en el folio 348 del expediente (propuesto como prueba por todas las partes), así como las dos comisiones de devolución de 322,93 euros (folios 32 y 34, también propuestos por todas las partes) al encontrarse la cuenta contra la que se libró el pagaré en situación de descubierto.

En consecuencia, la cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal en nombre de Gaspar por importe de 8.709,86 euros y reconocida por el acusado y la Defensa queda igualmente acreditada por la prueba documental (8.064+ 322,93+322,93).

* La existencia de la oferta realizada en abril de 2014 por el acusado a Eusebio queda acreditada por el reconocimiento de hechos realizado por el acusado y por la declaración testifical del Sr. Eusebio quien señaló que el acusado le dijo que tenía un piso a la venta por 67.000 euros en la CALLE000 n.º NUM003, NUM004 - NUM005, de Martorell (Barcelona). Esta oferta, el interés del Sr. Eusebio y el pago de 2.400 euros a Clemente como legal representante de la mercantil "Frías y Cornill, S.L." quedan acreditados por el contrato firmado por el Sr. Eusebio y el Sr. Clemente el día 27 de mayo de 2014 de los folios 19 y 20 del expediente, también propuesto por todas las partes; asimismo, la existencia de otro pago de 22.650 euros en virtud del contrato de junio de 2014 (folios 23 y 24 del expediente) queda acreditada por la manifestación del Sr. Eusebio, en quien no se aprecia ninguna incredibilidad subjetiva, y por el reconocimiento del acusado.

Finalmente, la existencia de una deuda global de 26.377,50 euros a cargo de Clemente y a favor de Eusebio, queda además acreditada por el documento obrante a los folios 473 y 474 del expediente, que no ha sido impugnado por la Defensa, y en el que el Sr. Clemente reconocía adeudar esta cantidad al Sr. Eusebio y, por tal razón, libraba a su favor un pagaré por tal importe (que fue aportado por el Sr. Eusebio y consta en el folio 304 del expediente). Sin embargo, como señaló el denunciante, el pagaré se libró contra una cuenta sin fondos y, por lo tanto, nunca pudo ser cobrado.

En consecuencia, queda probado que por la operación engañosa que es objeto de la presente causa Eusebio entregó a Clemente la cantidad de 25.050 euros (2.400+22.650) y que este la integró en su patrimonio. Posteriormente, el acusado reconoció la deuda que tenía con el denunciante y alguna cantidad adicional; asimismo, en una cierta huida hacia delante, libró un pagaré por la mencionada cantidad y la adicional que, sin embargo, nunca pudo ser cobrada.

* El ofrecimiento a Fulgencio, propietario de la vivienda que el acusado ofreció a Eusebio, queda acreditado tanto por el reconocimiento del acusado como por los documentos que constan en la causa (folios 38 a 44) en los que se documentan pagos realizados en efectivo por Fulgencio a Clemente y que han sido reconocidos y admitidos por este, quien admitió no haber realizado las gestiones que se había ofrecido a hacer para el Sr. Fulgencio.

La cantidad reclamada por el Ministerio Fiscal en nombre de Fulgencio queda suficientemente acreditada por los documentos mencionados y asciende a 3.169,1 euros (100+1.000+237,50+173+800+658+200,6 [935,6-735]). Ciertamente, el Ministerio Fiscal solo ha reclamado 2.963,13 euros, cantidad que ha sido admitida y reconocida por el acusado y por su Defensa, que incluso aceptó la cantidad de 3.168 euros.

* Finalmente, queda probada la estafa cometida a por Clemente a la familia Horacio en relación a la adquisición de una propiedad inmueble sita en la CALLE001 n.º NUM006 de El Vendrell (Tarragona). La existencia de la operación fraudulenta fue afirmada por Horacio, quien fue el representante de la familia en esta operación, y fue reconocida por Clemente.

El Sr. Horacio declaró que su padre, fallecido a la fecha del juicio oral, ya había recibido los servicios del acusado en la realización de otras adquisiciones de varias fincas embargadas (particularmente, aquella en la que se encontraba la vivienda de la familia Horacio) y que, como las gestiones del acusado les habían resultado satisfactorias, requirieron nuevamente sus servicios para la adquisición de una finca sita en la CALLE001 n.º NUM006 de El Vendrell, resultando que el Sr. Clemente les fue requiriendo el pago de diversas cantidades para la compra de la mencionada finca, la cual nunca se llevó a cabo porque él no realizó gestión alguna y se quedó las cantidades que le entregaron. El Ministerio Fiscal reclamó en nombre de Horacio la cantidad de 74.730,46 euros.

El acusado reconoció haber estafado al Sr. Horacio y haberle engañado, simulando la realización de actividades tendentes para la compra, para que este y otros miembros de la familia le entregaran diversas cantidades de dinero. Sin embargo, no admitió la cantidad reclamada de 74.730,46 euros y la Defensa únicamente reconoció que el acusado estafó al Sr. Horacio y a su familia la cantidad de 28.348 euros.

Una vez revisada con detenimiento la prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal en nombre del Sr. Horacio y teniendo en cuenta las explicaciones de este sobre los diversos documentos aportados, nuestra conclusión es que no se puede afirmar que todas las cantidades reclamadas estén relacionadas con la operación relativa a la finca sita en la CALLE001 n.º NUM006 de El Vendrell (Tarragona) y consideramos que el Sr. Horacio ha aportado documentos relativos a pagos de otras operaciones y que no son objeto de la presente causa. Las razones por las que llegamos a esta conclusión son las siguientes:

* En primer lugar, no se puede afirmar una gran persistencia del Sr. Horacio en su reclamación de cantidades, ya que, inicialmente, en la denuncia policial, reclamó la cantidad de 77.585,45 euros. Posteriormente, ante el Juzgado instructor, el día 10 de diciembre de 2014 reclamó 183.501 euros, mientras que el día 19 de febrero de 2016 reclamó 149.056,45 euros. Finalmente, en el acto del juicio oral no concretó la cantidad reclamada, resultando que el Ministerio Fiscal la elevó de los 28.348 euros de sus conclusiones provisionales a la de 74.7430,46 euros de sus conclusiones definitivas. Como puede observarse fácilmente, las cantidades varían de un momento procesal a otro sin mayor justificación.

* En segundo lugar, el Sr. Horacio ha aportado en varias ocasiones diversos documentos en los que se acreditan una serie de pagos realizados al Sr. Clemente, bien directamente a él, bien a la mercantil "Frías y Cornill, S.L." (de la que, como ya se ha declarado probado, era socio y administrador único), bien a otra mercantil, denominada "SK Global", de la que tanto el acusado como el Sr. Horacio señalaron que era la mercantil con la que el acusado operaba en el tráfico jurídico antes de constituir la denominada "Frías y Cornill, S.L.".

Pues bien, de todos los documentos aportados (folios 51 a 76, propuestos como prueba por todas las partes) no es posible concluir, en ningún caso, que la cantidad estafada por el acusado en relación a la operación de la CALLE001 n.º NUM006 de El Vendrell (Tarragona) fuera la reclamada finalmente por el Ministerio Fiscal.

Por un lado, no es ni mucho menos claro que todas las cantidades documentadas en los mencionados folios se refirieran a la operación de la CALLE001 n.º NUM006 (que es la única que constituye el objeto de la presente causa), debiendo apreciarse que incluso en las anotaciones manuscritas que constan en los diferentes documentos hay algunos que sí se refieren a la CALLE001 n.º NUM006 (folios 53, 56, 60 y 61), mientras que en otros se menciona de forma genérica expresiones como " 1er ingrés escriptura parceles (Frías y Cornill)" (folio 51), " 2on ingrés escriptura parceles (Frías y Cornill)" (folio 52), " Ingrés substituir els 4.000 € de dipòsit total 4.276 €" (folio 54), " Ingrés 5.000 € últim dia +4.000 € (anteriors són 9.000 €)" (folio 55), "Ingrés Mama/ Carlos Manuel" (folio 57), " Resto gastos notaría escriptura resto parceles casa" (folio 58), " Gastos notaría escriptura resto parceles casa" (folio 59)". Estos documentos, teniendo en cuenta la oposición del acusado a su reconocimiento y las explicaciones confusas e inconcluyentes que el Sr. Horacio dio sobre su procedencia (no identificó a que correspondía cada pago ni a qué operación se refería cada transferencia), no puede concluirse que documenten cantidades propias de la operación de la CALLE001 n.º NUM006 de El Vendrell (Tarragona), ya que existe la posibilidad de que se refieran a otras operaciones anteriores realizadas con Clemente en relación a otras parcelas que también interesaban a la familia Horacio. Es más, en el folio 76 del expediente consta un plano en el que aparecen rodeadas por un círculo varias parcelas de la CALLE002 (que no tienen relación con la presente causa), así como la de la CALLE001 n.º NUM006 (rodeada también con un círculo) que es la única que es objeto de la presente causa. Así las cosas, las menciones genéricas a " parceles" no puede concluirse que se refieran a la única parcela relacionada con la presente causa. Respecto a las cantidades que, según las anotaciones manuscritas, se refieren a la CALLE001 n.º NUM006, la cantidad resultante es de 20.300 euros

Por otro lado, en los folios 67 a 69 del expediente consta un correo electrónico remitido desde la dirección de correo electrónico DIRECCION000 a la dirección DIRECCION001, que fue propuesto como prueba por todas las partes y que se encuentra fechado el 22 de enero de 2014 en el que expresamente se diferencian determinadas cantidades pagadas por la familia Horacio en varias operaciones: a) "PAPES - Casas + Parceles. CALLE002 n- NUM007"; b) " Horacio - Casa + Parceles CALLE002 n- NUM007"; c) " Isidora - Casa + Parceles CALLE002 n- NUM007"; d) " Carlos Manuel - Casa + Parceles CALLE002 n- NUM007"; y e) "Gastos Compra CALLE001 N- NUM006". Pues bien, como puede verse, únicamente la operación e) está relacionada con el objeto de la presente causa y en dicho documento la cantidad que se dice pagada por la familia en esa operación a Clemente es de 21.524,59 euros (5.024,59+4.000+12.500).

En conclusión, como puede observarse fácilmente, la documentación presentada como prueba no permite sostener de ningún modo la reclamación formulada por el Ministerio Fiscal. Ciertamente, no tenemos elementos para afirmar que la documentación pueda sostener tampoco la cantidad reconocida y admitida por la Defensa del acusado (28.348 euros) la cual resulta de sumar las cantidades que el Ministerio Fiscal consideró estafadas en su escrito de conclusiones provisionales, pero, dado que la responsabilidad civil es una materia de naturaleza civil y afectada por el principio dispositivo y que la parte a la que se le reclama ha reconocido y asumido la existencia de una estafa, la cual resulta ciertamente de la documentación (ya que es evidente que se realizaron transferencias a la mercantil "Frías y Cornill, S.L." en relación con gestiones sobre la CALLE001 n.º NUM006 y que dichas gestiones nunca fueron realizadas por el acusado, quien hizo suyas la cantidades entregadas, según sus propias manifestaciones), y que ha reconocido haber recibido 28.348 euros por las gestiones de la CALLE001 n.º NUM006, debe considerarse probado que la estafa lo fue por la mencionada cantidad de 28.348 euros, teniendo tal conclusión como fundamento el reconocimiento del acusado y ser una cantidad que entra dentro de las que constan en la documentación aportada por el denunciante.

El Hecho Probado Cuarto lo es como consecuencia del examen del expediente realizado por el Tribunal. De este examen obtenemos los siguientes resultados:

* Incoación de las Diligencias Previas 490/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de Martorell e inhibición al Decanato para reparto: 31 de julio de 2014.

* Incoación de las Diligencias Previas 507/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Martorell: 5 de agosto de 2014.

* Auto acordando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado: 5 de febrero de 2015. Este Auto fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal; el recurso se estimó por Auto de 20 de julio de 2015 y se acordó la práctica de nuevas diligencias de instrucción.

* Nuevo Auto acordando la continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado: 5 de julio de 2016. El Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias complementarias que fueron acordadas.

* Auto acordando la apertura de juicio oral: 7 de febrero de 2018.

* Remisión al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento: 5 de abril de 2018. Teniendo en cuenta los delitos por los que se formulaba acusación y se acordaba la apertura de juicio oral, el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Barcelona devolvió las actuaciones al Juzgado instructor.

* Incoación del Rollo de Procedimiento Abreviado en la Audiencia Provincial: 13 de febrero de 2020.

* Auto de admisión de pruebas: 15 de marzo de 2021.

* Juicio Oral: 11 de abril de 2023.

Así las cosas, después de una instrucción de duración asumible, se produjeron varios lapsos de paralización no imputables al acusado y que, globalmente, suponen unas dilaciones indebidas de seis años, siete meses y ocho días, a saber:

* Entre el dictado de continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado de 5 de julio de 2016 y el dictado del Auto acordando la apertura de juicio oral de 7 de febrero de 2018 (582 días).

* Entre la remisión errónea de la causa a los Juzgados de lo Penal de 5 de abril de 2018 y la incoación del presente Rollo de Procedimiento Abreviado en el órgano finalmente competente el día 13 de febrero de 2020 (679 días).

* Entre la incoación del presente Rollo de Procedimiento Abreviado el día 13 de febrero de 20202 y el Auto de admisión de pruebas de 15 de marzo de 2021 (396 días).

* Entre el Auto de admisión de pruebas de 15 de marzo de 2021 y la celebración del juicio oral el 11 de abril de 2023 (757 días).

El Hecho Probado Quinto lo es en virtud de la hoja histórico-penal del acusado incorporada a las actuaciones.

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada del artículo 250.1.6.º del Código Penal , en relación con los artículos 74 y 248.1 del mismo Texto Legal . La regulación existente en el momento de la comisión de los hechos y la regulación existente en la actualidad es la misma, por lo que no se plantean problemas ni cuestiones relacionadas con la retroactividad de la ley penal más favorable.

La Acusación Particular mantuvo la calificación de la agravación de la estafa por el apartado 1.º (" Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social"), además por el apartado 6.º (" Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"). El Ministerio Fiscal retiró en sus conclusiones provisionales la agravación por el apartado 1.º.

No consideramos aplicable la agravación del apartado 1.º, que entendemos que se formula porque la estafa habría estado relacionada con una operación inmobiliaria. Sin embargo, la agravación no es aplicable porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy restrictiva en la aplicación de esta agravación y tiene dicho con carácter reiterado que no concurre cuando la estafa esté relacionada con cualquier tipo de vivienda, sino solo con aquellas que deben considerarse bienes de primera necesidad, es decir, el domicilio o la única residencia de la víctima, no siendo concurrente en aquellos casos de bienes inmuebles que no son viviendas (por aplicación del principio de tipicidad) como son los que se negocian como inversión. En este sentido, por ejemplo, podemos citar la STS 182/2021, de 3 de marzo (rec. 1.813/2019), que citando la STS 581/2009, de 2 de junio (rec. 509/2008), dice lo siguiente:

" En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo, STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 )".

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular invocaron la agravación del apartado 6.º del Código Penal, la cual fue aceptada por la Defensa en su escrito de conclusiones definitivas.

TERCERO.- Autoría

Clemente es autor del delito de estafa antes apreciado, habiendo reconocido él mismo los hechos y habiendo aceptado su Defensa la autoría de los hechos que se le atribuyen.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6.ª del Código Penal .

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal. Sobre esta solicitud, existe jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica que es la parte interesada en su apreciación quien debe concretar los períodos de paralización del procedimiento; así, la STS 381/2014, de 21 de mayo (rec. 2.449/2013) dice:

" Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3 de julio ; 890/2007, de 31 de octubre , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad".

El Acuerdo de 12 de julio de 2012 de las Secciones Penales de esta Audiencia de Barcelona establece lo siguiente: " Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en elartículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado. En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años".

En el presente caso, tal y como consta en el Hecho Probado Cuarto y en la valoración de la prueba del Fundamento de Derecho Primero hemos constatado la existencia de dilaciones indebidas por tiempo superior a seis años, lo que, con arreglo al Acuerdo anteriormente citado, justifica la apreciación de la circunstancia atenuante como muy cualificada.

En cuanto a la circunstancia agravante de reincidencia solicitada por las acusaciones y admitida por la Defensa, basta la observación de la hoja histórico-penal del acusado para constatar que no concurren los requisitos para su apreciación, por las siguientes razones:

* Tratándose de una condena por un delito continuado, debe atenderse para fijar la fecha de comisión al último hecho que se incluye en la continuidad; con arreglo a nuestro relato de hechos probados, se produjo el día 10 de junio de 2014.

* El día 3 de abril de 2014, el Sr. Clemente había sido condenado en firme por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Granollers por un delito de estafa cometido en 2013 a la pena de 2 años de prisión. Por lo tanto, al cometer el último hecho que forma parte de la continuidad, el Sr. Clemente había sido condenado en firme por otro delito de estafa, por lo que, en principio concurriría la circunstancia agravante de reincidencia.

* Sin embargo, el antecedente penal es cancelable. En efecto, la ejecución de esta pena de prisión fue suspendida por plazo de 3 años, siendo notificada la suspensión el mismo día 3 de abril de 2014; la remisión definitiva se acordó el 3 de abril de 2017.

El artículo 136.3 del Código Penal regula el cómputo de los plazos de cancelabilidad de los antecedentes en los casos de remisión definitiva de la pena " el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio" y, además, " se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión". Pues bien, aplicando el anterior precepto, el plazo de tres años para la cancelación del antecedente por penas menos graves inferiores a tres años de prisión ( artículo 136.2 del Código Penal) debe computarse desde el 5 de abril de 2016 (ya que la pena de dos años, de haberse cumplido efectivamente, se habría cumplido entre el 4 de abril de 2014 [el cómputo comienza al día siguiente de la concesión de la suspensión] y el 4 de abril de 2016, y el cómputo de la cancelación del antecedente se inicia al día siguiente de aquel en que habría quedado cumplida la pena) hasta el 5 de abril de 2019.

* No consta en la hoja histórico penal del acusado que entre el 5 de abril de 2016 y el 5 de abril de 2019 cometiera nuevos delitos, ya que todos los antecedentes son por hechos cometidos antes del año 2015.

* Finalmente, tampoco debe atenderse a la cuestión de la responsabilidad civil, puesto que en la hoja histórico penal consta que la responsabilidad civil derivada de la condena de 3 de abril de 2014 del Juzgado de lo Penal n.º 3 de Granollers está cumplida.

Por lo tanto, el antecedente del que las partes derivan la solicitud de apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia es cancelable y todos los demás antecedentes de la hoja histórico-penal derivan de condenas posteriores a la comisión de los hechos objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- Determinación de la pena.

Consideramos procedente imponer al acusado una pena de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 5 meses a razón de 5 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

El artículo 250.1 del Código Penal dispone establece una horquilla penal de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. La apreciación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal determina la imposición de la pena en su mitad superior, es decir, 3 años 6 meses y 1 día a 6 años de prisión y multa de 9 meses y 1 día a 12 meses.

La concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal implica, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal (" Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes"), la rebaja en un grado de la pena aplicable, por lo que la horquilla penal queda en 1 año y 9 meses y 3 años y 6 meses de prisión y multa de 4 meses y 15 días a 9 meses. Por esta razón, consideramos que la pena solicitada por las acusaciones y que aceptó la representación procesal del acusado de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 5 meses a razón de 5 euros diarios es plenamente proporcionada a los hechos objeto del procedimiento. La multa se impone con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.

Asimismo, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, impondremos al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

El artículo 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por su parte, el artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil ex delicto comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados.

En el presente caso, debe acogerse las pretensiones indemnizatorias del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular que fueron aceptadas por la Defensa, es decir, las indemnizaciones siguientes:

* A Eusebio en la cantidad de 25.050 euros.

* A Gaspar en la cantidad de 8.709,56 euros.

* A Fulgencio en la cantidad de 2.963,13 euros. Ya hemos señalado que la cantidad estafada era 204,87 euros superior a la reclamada, pero en cuestión de responsabilidad civil debe estarse estrictamente a las pretensiones de las partes, al ser materia regida por el principio dispositivo, razón por la que, aunque la Defensa aceptó una cantidad superior, debe condenarse a indemnizar lo reclamado por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, en cuanto a la indemnización solicitada para Horacio, ya hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución que no era posible considerar acreditado que la cantidad estafada fuera la reclamada por el Ministerio Fiscal, de manera que únicamente considerábamos acreditada la cantidad reconocida por el acusado y su Defensa, ya que, ciertamente, de la documentación aportada por el Sr. Horacio es una cantidad que le fue transferida al acusado y que si el mismo reconoce que la recibió por la operación objeto de la presente causa, debe aceptarse como cantidad defraudada por la operación de la CALLE001 n.º NUM006 de El Vendrell (Tarragona). Por esta razón, condenaremos al acusado a indemnizar al Sr. Horacio en la mencionada cantidad.

La Acusación Particular ejercida por Eusebio solicitó que se condenara a la mercantil "Frías y Cornill, S.L." como responsable civil subsidiaria en relación a la indemnización de 25.050 del Sr. Eusebio y así lo hizo constar en su escrito de conclusiones provisionales. Sin embargo, el Auto que acordó la apertura de juicio oral de 7 de febrero de 2018 no acordó la apertura de juicio oral contra la mercantil, sin que la Acusación Particular solicitara su nulidad o planteara cuestión previa alguna al comienzo del juicio, motivo por el que la mencionada mercantil no ha sido parte en el presente proceso y, en consecuencia, no puede ser condenada a lo solicitado.

Finalmente, la Acusación Particular solicita que a la indemnización de 25.050 euros que se concede a favor de Eusebio se le incremente el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de entrega del dinero. No es posible acceder a tal solicitud, puesto que el devengo de los intereses en los casos de responsabilidad civil ex delicto se devengan desde que esta es declarada, ya que no puede existir responsabilidad civil ex delicto si no se ha declarado la responsabilidad penal, motivo por el que la pretensión relativa a los intereses es excesiva e, incluso, lo sería en el ámbito civil, ya que los intereses se devengan desde la mora del deudor ( artículo 1.100 del Código Civil), no desde la entrega del dinero, y los intereses legales desde su reclamación judicial ( artículo 1.109 del Código Civil).

En aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que sí devengarán las cantidades concedidas es el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO.- Costas.

El artículo 123 establece que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En aplicación de este precepto, Clemente será condenado al pago de las costas procesales causadas.

Respecto a las costas de la Acusación Particular, constatamos que han sido solicitadas de forma expresa, por lo que se incluirán expresamente en la condena en costas.