Sentencia Penal 289/2023 Audiencia Provincial Penal de Lugo nº 2, Rec. 5/2023 de 22 de diciembre del 2023

PRIMERO. - El Ministerio Fiscal imputa a los acusados un delito de alzamiento de bienes tipificado en el artículo 257.1 y 5 del Codigo Penal, en su redacción vigente al momento de los hechos (antes de la reforma de la LO 1/2015).

Por su parte la acusación particular sostiene que los hechos son constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1, 2 y 5 del Código Penal en su redacción vigente al momento de los hechos, y del artículo 257.4 del Código Penal, en remisión al artículo 250 apartado primero 5º, a tenor del valor de lo alzado (importe mayor de 50.000 €).

Las acusaciones relatan que los acusados Jose Luis, Fermina, Jose Antonio y Victorino, de común acuerdo, y conocedores de la delicada situación económica que atravesaba ICA MAGNA, llevan a cabo una serie de actuaciones tendentes a disminuir el patrimonio de la empresa, en claro perjuicio de sus acreedores, con voluntad de evitar tener que pagar las deudas contraídas con terceros, y beneficiando a otras sociedades relacionadas con ellos. Realizaron en concreto los siguientes actos de alzamiento y descapitalización de la sociedad ICA MAGNA COCIÑA GALEGA, S.L.:

I. No consta en el activo de ICA MAGNA la cantidad de 32.209,40 €, que como consecuencia del juicio ORD 157/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º de Lugo, se le abonó en virtud de mandamientos de pago que se realizaron en su favor en fecha 18 de marzo de 2013, 25 de abril de 2013, 30 de mayo de 2013 y 25 de junio de 2013.

II. El día 1 de julio de 2013, quince días antes de que fuera declarada la sociedad en concurso, desde ICA MAGNA se procedió a vender la mayor parte de su inmovilizado y existencias, por medio de las siguientes operaciones:

1º Venta de inmovilizado y existencias a la mercantil MONTCLAU, S.L. por un importe de 92.040,57 €. Para ello fueron emitidas tres facturas ( NUM013, NUM014 y NUM015). Eran administradores solidarios Jose Luis y Fermina.

2º Venta de existencias e instalaciones a la mercantil PLANIFICACIO NOGUERA, SL por un importe de 40.970,44 €. Para su ejecución se emitieron dos facturas ( NUM016 y NUM017). El administrador único de la empresa compradora era a la fecha de la operación era Jose Luis, y la apoderada Fermina.

3º Venta de elementos de transporte a la mercantil LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, SL por un importe de 4.356 €. Se emitieron dos facturas ( NUM018 NUM019). El administrador único de LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, SL era Jose Luis y la apoderada Fermina.

De estas ventas, que ascienden a 137.367,01 €, no produjo ingreso alguno en el activo de la sociedad ICA MAGNA COCIÑA GALEGA, S.L.

La acusación particular añade que tampoco existe justificación para la salida de 12.797 € a favor de la mercantil MONTCLAU, S.L. entre el 12 y el 15 de junio de 2013, es decir, tras haber presentado la demanda de solicitud de concurso declarado el día 15 de ese mes de junio.

Además, consideran que el matrimonio Jose Luis - Fermina continuó ostentando el control efectivo de ICA MAGNA, siendo los administradores de hecho de la sociedad hasta que es declarada en concurso, ejerciendo funciones propias de control y toma de decisiones, para lo cual, se servían del conglomerado de empresas de las que ostentaban indistintamente cargos de administración o representación o como apoderados.

Frente a dicha pretensión los acusados, salvo Jose Antonio que reconoció los hechos, niegan las acusaciones alegando que en la fecha en que se producen las ventas sospechosas de ser constitutivas de delito de alzamiento de bienes, ICA MAGNA COCINA GALEGA, S.L. adeudaba a la mercantil MONTCLAU, S.L. un importe de 136.460,88 €, correspondiente a diversos ingresos realizados por la misma en las cuentas bancarias de ICA MAGNA durante el período comprendido entre el 29 de marzo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012. Con esas ventas se extinguió en parte dicha obligación.

Asimismo, a fin de proceder a la cancelación parcial de la deuda, ICA MAGNA, realizó 7 pagos a favor de MONTCLAU, por un importe total de 12.797 €. De ese modo, como razona el Administrador Concursal "se realizó una cancelación de una deuda con MONTCLAU, SL por importe de 104.837,57 €, resultando finalmente a fecha de concurso, un crédito a favor de MONTCLAU, SL por valor de 36.623,31 €".

Además, la deuda que mantenía ICA MAGNA con MONTCLAU era de las más antiguas que tenía la empresa.

En cuanto a PLANIFICACIO NOGUERIA, SL como pone de manifiesto el informe el Administrador Concursal, al tiempo de realizar las ventas, ICA MAGNA adeudaba a esta sociedad 48.900,70 € y se destinó el importe de las mismas a compensar este saldo. Esa deuda era de las más antiguas que tenía la sociedad.

El Sr. Jose Luis dejó de ser administrador de ICA MAGNA el 28 de mayo de 2009, varios años antes de que se declarara el concurso de ICA MAGNA, por lo que no es una persona especialmente relacionada con la mencionada sociedad, siendo irrelevante desde un punto de vista legal, la relación que pueda o haya podido tener con los administradores de ICA MAGNA.

SEGUNDO. - El artículo 259.1: "Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación".

Para su comisión es preciso, tal como establece la jurisprudencia, entre otras, la sentencia 138/2011 de 17 de marzo del Tribunal Supremo, el cumplimiento de unos requisitos:

La existencia previa de un crédito contra el deudor, vencido, líquido y exigible, la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor, es decir, la destrucción u ocultación que el deudor hace de la totalidad o parte de sus bienes patrimoniales, que avoquen al deudor a una situación insolvencia total o parcial y el ánimo de defraudar las legítimas expectativas de cobro del acreedor.

Procede pues analizar si se cumplen dichos requisitos. Para ello comenzaremos examinando las ventas realizadas por ICA MAGNA COCIÑA GALEGA, SL. de la mayor parte de su inmovilizado y existencias en fecha 01/07/2013 a las empresas MONTCLAU, SL, PLANIFICACIO NOGUERA, S.L. y LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, SL., para comprobar si se produjeron por acuerdo común de Jose Luis, Fermina, Jose Antonio y Victorino, con la finalidad de disminuir el patrimonio de ICA MAGNA no abonando las deudas que ésta había contraído y beneficiando a las tres sociedades citadas, relacionadas con ellos.

En todo caso, habrán de ser examinadas detenidamente diversas cuestiones esenciales para concluir si se realizaron o no operaciones dirigidas a descapitalizar ICA MAGNA.

En cuanto a la entidad MONTCLAU, S.L., ICA MAGNA, como ya expusimos, emitió tres facturas el 1 de julio de 2013:

1º) La n.º NUM013 en concepto de "VTA UTILLAJE S/DETALLE ADJUNTO" 1.300 € "VENTA MOBILIARIO S/DETALLE ADJUNTO" 1.200 € y "VTA. EQUIPOS PROC. INFOR. S/DETALLE ADJUNTO" 300 €. TOTAL 3.388 € (2280 € + 588 € de IVA). Luego se ofrece el desglose de la factura: fotocopiadora (1) 1000 €, utillaje de oficina 300 €, mesas de oficina usadas (6 a 200€ cada una) 1.200 €, ordenadores usados, y fotocopiadoras usadas (3 por importe de 100 € cada uno) 300 €.

2º) La n.º NUM014 en concepto de "MATERIAL INST. TÉCNICAS S/DETALLE ADJUNTO" 632 € y "MATERIAL OTRAS INSTALACIONES S/DETALLE ADJUNTO" 10.960 €. TOTAL 14.026,32 € (11.592 € + 2.434,32 € de IVA). El desglose que se entrega de la factura es el siguiente: ingletadoras usadas (2 unidades cada una por 250 €) 500 €, taladros de batería y eléctrico (2 unidades a 66 € cada una) 132 €, generadores de calefacción e inherentes usados (2 por un valor de 5.480 €) 10.960 €.

3º) La n.º NUM015 en concepto de "COCINAS Y OTROS DE EXPOSICIÓN S/RELACIÓN" 61.647,59 €. TOTAL 74.626,25 € (12.951,66 € de IVA).

El importe de las tres facturas es de 92.040,57 €. Y dicho importe aparece como compensación de deudas en el Listado del Mayor de ICA MAGNA en fecha de 01/07/2013.

Se dice por la defensa de los acusados que ICA MAGNA adeudaba, según el informe de la Administración Concursal, a la mercantil MONTCLAU, S.L. un importe de 136.460,88 €, correspondiente a diversos ingresos realizados por la misma en las cuentas bancarias de ICA MAGNA durante el período comprendido entre el 29 de marzo de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, y que con las referidas ventas se extinguió en parte, dicha obligación, mediante el sistema de compensación de deudas.

En el Listado del Mayor de la cuenta que la entidad ICA MAGNA COCIÑAS Y OBRAS, S.L. tenía con MONTCLAU, S.L (documento n.º 9 de los aportados por la Administración Concursal) podemos observar en fecha de 31/12/2011 dos ingresos procedentes de MONTCLAU, S.L. por importe de 11.454,28 € y 70.000 €.

En el Listado del Mayor de ICA MAGNUS Cuenta 0000- Caja (documento n.º 23 del Tomo IV), aparecen reflejados los asientos realizados desde el 20/12/2011 y en el mismo podemos comprobar como el día 31/12/2011 se deja constancia de dos ingresos de MONCLAU de 11.454,28 € y 70.000 €, y curiosamente en ese mismo día, dichos importes se ven reflejados como "pago a Lareira".

Entre las sociedades de las que forma parte Jose Luis están LAREIRA EUROCOCIÑAS, S.A. de la que fue administrador único de 2006 a finales de 2012 y LAREIRA CASAS DE MADERA, S.L. de la que fue administrador único también de 2006 a finales de 2012.

Además, Fermina fue apoderada solidaria de la LAREIRA EUROCOCIÑAS del año 2006 a principios de 2014, y apoderada a finales de 2012.

Jose Antonio fue apoderado mancomunado de LAREIRA EUROCOCIÑAS, S.A. de mayo de 2007 a julio de 2009.

Y Victorino fue apoderado de LAREIRA EUROCOCIÑAS de finales de 2012 a medidos de 2013.

Y sabemos además que ICA MAGNA es franquiciada de LAREIRA EROCOCIÑAS, S.A., al menos hasta el 25 de septiembre de 2012 momento en el que PLANIFICACIO NOGUERIRA S.L. se subroga en la posición de franquiciadora.

Podemos observar cómo los acusados están relacionados con diversas sociedades que tienen como punto común a Jose Luis como administrador único y a Fermina como apoderada, en uno u otro momento, dando lugar a que se refuerce la afirmación de que Jose Luis era el administrador "de facto" de ICA MAGNA en el momento de las ventas de 1 de julio de 2013, dado que los ingresos que MONTCLAU realiza a ICA MAGNA en 31/12/2011 se llevan a cabo cuando éste es administrador único de MONTCLAU (la venta de existencias a MONTCLOU, parece compensar esos ingresos del año 2011, entre otros). Y como ya pusimos de manifiesto, con dichos ingresos, el mismo día de su recepción, se realizaron pagos a LAREIRA EUROCOCIÑAS, entidad de la que Jose Luis era administrador único en 2011. Parece qué en todo caso, detrás del movimiento de dinero de unas sociedades a otras, se encuentra siempre Jose Luis. Obviamente para ello precisa del acuerdo y cooperación de su esposa, Fermina y de los administradores solidarios de ICA MAGNA, Jose Antonio y Victorino.

Además, ninguna factura se aporta de las deudas contraídas por ICA MAGNA frente a MONTCLOU.

Por otro lado, y ahondando en lo hasta ahora razonado, en el Listado Mayor de Caja de ICA MAGNA podemos ver como ingresos procedentes de la entidad MONTCLAU constan en el mismo día como pagos a XEITOSA.

En el Listado Mayor de Caja de ICA MAGNA se recoge en fecha 31/10/2012 un ingreso de MONTCLAU por importe de 1.092 € y a continuación un pago de ICA MAGNA a XEITOSA por el mismo importe. En fecha 30/11/2012 un ingreso de MONTCLAU por importe de 1.071 € y a continuación un pago de ICA MAGNA a XEITOSA por el mismo importe. En fecha 31/12/2012 un ingreso de MONTCLAU por importe de 1.347 € y a continuación un pago de ICA MAGNA a XEITOSA por el mismo importe.

Jose Luis fue administrador único de 2006 a finales de 2012 de la entidad TODOS SERVICIOS XEITOSA S.L.

Y su esposa Fermina fue apoderada unos meses en el año 2011 y a finales de 2012.

Vemos nuevamente como Jose Luis está detrás de los movimientos de dinero de sociedades de las que es administrador, contando con la cooperación nuevamente de su esposa, también administradora de MONTCLAU, SL, y de los administradores de ICA MAGNA.

En el Listado Mayor de Caja mencionado también se reflejan cobros a LUCUS COCIÑAS de facturas y a continuación pagos por igual cantidad a MONTCLAU el 12/07/2013 y el 15/07/2013 por un importe total de 7.797 €.

Jose Luis fue, en relación con la sociedad LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, S.L., presidente de 1995 a principios de 2004, administrador único de 2013 a principios de 2016, consejero de mediados de 1998 a principios de 2004 y apoderado de mediados de 2012 a principios de 2016.

Su esposa Fermina fue apoderada de la citada sociedad entre 2006 y principios de 2011.

Estos cargos y movimientos de dinero, de una empresa de la que Jose Luis era administrador a otra en la que también ejercía el cargo de administrador y apoderado, no vienen sino a confirmar que Jose Luis era el "administrador de facto" de ICA MAGNA, entidad a través de la que actuaba, y que junto con Fermina, Jose Antonio y Victorino vendieron esas mercancías a NONTCLAU en su propio beneficio y para descapitalizar la sociedad concursada.

Por lo que se refiere a PLANIFICACIO NOGUEIRA, S.L., ICA MAGNA emite dos facturas por las ventas de mercancías e inmovilizado a la citada empresa en fecha 1 de julio de 2013:

1º) Factura n.º NUM017 en concepto de "VTA INSTAL. TEC. S/DETALLE ADJUNTO" 350 € y "VTA OTRAS INSTAL. TEC. S/DETALLE ADJUNTO" 4.600 €. TOTAL 5.989,50 € (4.950 e + 1.039 € de IVA).) Se desglosó posteriormente de la manera siguiente: escaleras (2 unidades a 175 € cada una) 350 €, martillos, destornilladores (4), llaves de diferentes tipos (8), caladoras (2), minicircular (1) y desbarbadoras (2) 4.600 €.

2º) Factura n.º NUM016 en concepto de "MERCANCÍAS S/PRESUPUESTO" 28.909,87 €. TOTAL 34.980,94 € (6.071,07 € de IVA). Desglosada la factura con posterioridad: armarios empotrados (2 unidades a 1.200 € cada una) 2.400 €; cornisas y piezas sueltas defect. 14.389,87 €; electrodomésticos defectuosos (8 a 150 € la unidad) 1.200 €; módulos defectuosos (78 a 40 € la unidad) 3.120 €; focos alógenos defectuosos (23), grifos (13), sillas (14), mesas (7) 2.800 € y varios 5.000 €.

El importe de las dos facturas es de 40.970,44 €. Y dicho importe aparece como compensación de deudas en el Listado Mayor de ICA MAGNA.

En el Listado del Mayor de la cuenta que la entidad ICA MAGNA COCIÑAS Y OBRAS, S.L. tenía con PLANIFICACIO NOGUEIRA, S.L. (documento n.º 11 de los aportados por la Adminstración Concursal), podemos ver como a fecha de 01/07/2013 se compensaron las mencionadas facturas frente a deudas que ICA MAGNA tenía con PLANIFICACIO NOGUEIRA, pero además, en febrero y marzo de 2013 también se compensaron las facturas emitidas por ICA MAGNA, n.ºs NUM024 (de fecha 31/12/2012 en concepto de Rappel 4º Trimestre), NUM025 (de fecha 18/02/2013 en concepto de Rappel calidad de géneros según acuerdo), NUM026 (de fecha 28/02/2013) y NUM027 (de fecha 31/03/2013 Rappel 1º Trimestre de 2013) por importe total de 13.310,23 € frente a deudas que ésta tenía frente a PLANIFICACIO NOGUEIRA.

En fecha 25 de septiembre de 2012 la franquiciadora LAREIRA EUROCOCIÑAS, S.A. remite a ICA MAGNA una carta de 21 de septiembre de 2012, donde comunica la subrogación de la sociedad PLANIFICACIO NOGUEIRA, SL en la posición de franquiciadora. En septiembre de 2012 Jose Luis era administrador único de LAREIRA EUROCOCIÑAS y también administrador único de PLANIFICACIO NOGUEIRA, y quien decidió el cambio unilateral de la franquiciadora.

Se presenta igualmente como documento n.º 13 una relación de facturas emitidas por PLANIFICACIO NOGUEIRA, frente a ICA MAGNA, en concreto, sesenta y tres facturas, de las cuales las más antiguas son de octubre, noviembre y diciembre de 2012, siendo las restantes de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2013.

No son las deudas más antiguas que tenía la sociedad, puesto que las rentas debidas a Esmeralda, que actúa en representación de la comunidad hereditaria de Alejo, en concepto de arrendamiento de local de negocio, se adeudan desde agosto de 2012 (salvo dos meses pagados luego por la administración concursal).

Y no es el único caso, pues existen, si examinamos el informe presentado por el Administrador Concursal, deudas más antiguas que las de PLANIFICACIO NOGUERIA o incluso de las de MONTCLAU. Así la correspondiente a Rogelio con facturas de fecha 31/08/2011, 21/10/2011 o 09/12/2011; a Banco Santander por el saldo e intereses de contrato de apertura de cuenta cuyo vencimiento es de 24/10/2010; de BSH ELECTRODOMÉSTICOS ESPAÑA, S.A. con facturas de octubre de 2011 a enero de 2012; de FAGOR ELCTROD S. COOP. Con facturas de agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2012; de MARMOLES ZAPATA, S.L. con facturas de 31/10 de 2012; TELEFÓNICA MÓVILES, S.A.U. con facturas de julio, agosto y septiembre de 2012, etc.

Por ello resulta evidente, que al igual que en el supuesto anterior, es la actuación conjunta de los acusados, la que lleva a vender las existencias a PLANIFICACIO NOGUEIRA en beneficio de esta sociedad y en perjuicio de los demás acreedores, entre ellos Esmeralda. Y nuevamente las operaciones realizadas desde la subrogación en el contrato de franquicia hasta las ventas mencionadas, son realizadas bajo la gestión de facto de Jose Luis, administrador único de LAREIRA EUROCOCIÑAS, S.A. y de PLANIFICACIÓN NOGUEIRA ( Jose Luis fue administrador solidario de MONTCLAU de 2006 a principios de 2016, junto con su esposa, también administradora solidaria de 2006 a principios de 2015).

Respecto a la entidad LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, S.L., ICA MAGNA emitió dos facturas de 14 de julio de 2013 frente a LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, por la venta de dos elementos de transporte:

1º) La factura n.º NUM018 en concepto "VTA FURGÓN ....GRY BASTIDOR NUM020" 2.600 €. TOTAL 3.388 € (588 € de IVA).

2º) La factura n.º NUM021 en concepto de "VTA FURGÓN ....YDF Bastidor NUM022" 800 €. TOTAL 968 € (168 € de IVA).

En fecha 11/03/2013 ICA MAGNA firmó un contrato de franquicia con LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, S.L. por el que el primero se comprometía a la captación de clientes y la formalización en su nombre de los oportunos contratos, así como la promoción y comercialización de productos, a cambio de un porcentaje en las ventas.

El Documento 15 de los aportados por la Administración Concursal contiene un duplicado de las facturas emitidas por ICA MAGNA frente a LUCUS COCIÑAS Y OBRAS. Son facturas de abril a julio de 2013. A partir del día 2 de julio las facturas emitidas lo son en concepto de comisión comercial, lo que se acomoda al contrato de franquicia suscrito.

En el documento 16 se contemplan dos facturas emitidas por LUCUS COCIÑAS Y OBRAS frente a ICA MAGNA de fecha 01/09/2013 (n.º NUM023) por importe de 283,26 € y otra sin número de igual fecha por importe de 262,38 €, ambas de fecha posterior al concurso.

Ninguna otra factura se aporta para acreditar la necesidad de compensación por la cantidad correspondiente a la venta de los dos furgones.

Nuevamente no existe un motivo válido para que no se ingresase el importe de esas ventas en el activo de la sociedad vendedora.

En conclusión, el importe de las ventas se destinó fundamentalmente a cancelar deudas con entidades relacionadas con la mercantil, esto es, MONTCLAU, PLANIFICACIO NOGUEIRA y LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, causando así un perjuicio para el resto de acreedores de la sociedad.

Prueba de todo ello se desprende igualmente del reconocimiento de los hechos por el acusado Jose Antonio y de las declaraciones de testigos y perito.

Jose Antonio dijo claramente que la sociedad ICA MAGNA la constituyó Jose Luis y siempre llevó él el tema contable y la gestión de ventas, que era quien tomaba las decisiones de todas las tiendas (que conforman el denominado Grupo Lareira, cuyo rótulo aparece reflejado en las facturas emitidas por MONTCLAU, SL, PLANIFICACIO NOGUEIRA, SL y LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, SL).Pese a que Jose Luis cesa en el cargo de administrador en mayo de 2009, no hay cambios significativos en el funcionamiento de la empresa.

Este testimonio se ve reforzado por la declaración del testigo Teodosio, quien confirma que Jose Luis, tras dejar de ser administrador de ICA MAGNA en el año 2009, siguió ejerciendo el control sobre la misma, y afirma saberlo por haber sido jefe de ventas del grupo (Grupo Lareira). Añade que iba a los consejos de gerencia, celebrados una vez a la semana, entre fábrica y tiendas, y todo se dirigía desde la fábrica y el que mandaba era Jose Luis.

Por su parte, el perito economista Eduardo, señala la existencia de relaciones contables entre ICA MAGNA COCIÑA GALEGA, MONTCLAU, SL, PLANIFICACIO NOGUEIRA y LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, SL., añadiendo que él no realiza un juicio valorativo de tales relaciones, simplemente concluye que en ese tipo de operaciones cuando existen sociedades vinculadas de esa magnitud, suele haber cierta vigilancia y cierta tendencia a relaciones fraudulentas encaminadas a despatrimonializar, evadir impuestos, etc. De hecho, a día de hoy, se exige que se informe sobre operaciones vinculadas y personas vinculadas con la sociedad.

Declaraciones que vienen a confirmar la conclusión antes expuesta: el Sr. Jose Luis era administrador de facto de ICA MAGNA y todos los acusados, de común acuerdo, llevaron a cabo operaciones con el fin de disminuir el patrimonio de la empresa en claro perjuicio de sus acreedores, y en concreto de la comunidad hereditaria de Alejo.

Se cumplen así los requisitos exigidos para la comisión del delito de alzamiento de bienes: la comunidad hereditaria de Alejo tiene una deuda líquida, vencida y exigible, reflejada en la sentencia de 2 de julio de 2013, por la suma de 13.256,46 €, cuyo origen es el impago de las rentas del contrato de arrendamiento de local de negocio, que se viene produciendo desde agosto de 2012. La destrucción u ocultación ficticia de sus activos por el acreedor, lo que en este caso se traduce en la venta de la mayor parte de su inmovilizado, existencias y medios de transporte, dificultando de este modo el cobro de otros acreedores, al verse disminuido ese patrimonio, y que las ventas realizadas fueron un acto doloso mediante el cual los acusados eran conscientes de que ICA MAGNA perjudicaba a sus otros acreedores, y en concreto a la comunidad hereditaria de Alejo, a quien se ha defraudado una cantidad de 20.394 €.

Nos queda examinar que si en el activo de ICA MAGNA no consta la cantidad de 32.209,40 €, que como consecuencia del juicio ORD 157/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º de Lugo, se le abonó en virtud de mandamientos de pago que se realizaron en su favor en fecha 18 de marzo de 2013, 25 de abril de 2013, 30 de mayo de 2013 y 25 de junio de 2013.

Al respecto la Administración Concursal establece que figuran en la contabilidad de ICA MAGNA en el ejercicio 2013 reflejados tres ingresos con la denominación "ingr. Mandato judicial. Siniestro" por un importe total de 29.204,34 €. El primer cobro se realizó en la cuenta corriente que la mercantil tenía en Bankinter n.º 7135 por un importe de 23.204,34 €; el segundo cobro se efectuó en la cuenta que la mercantil tenía en La Caixa n.º 46463 por importe de 4.233,03 € y el tercero se llevó a cabo por cobro en caja de 1.766,97 €. Si bien este último cobro no tiene justificación documental acreditativa del mismo, podemos entender que la totalidad de la indemnización fue puesta a disposición de la entidad ICA MAGNA y reflejada en su contabilidad.

TERCERO. - Los acusados responden de los hechos como autores y cooperadores necesarios del delito.

El artículo 28 de Código Penal establece: "Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo y b) los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

El Tribunal Supremo tiene declarado sobre el cooperador necesario de un delito, entre otras, en sentencia de 21 octubre de 2014, que:" existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido, cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho)."

Parece que tanto el Código Penal como la jurisprudencia equiparan la conducta del autor del delito con el de cooperador necesario, aunque éste participa en la acción delictiva sin tener realmente dominio del hecho ( STS n.º 258/2007, de 19 de julio).

Cuestión distinta es el cómplice del delito, cuya aportación es meramente accesoria, aunque no esencial. Sin embargo, el cooperador necesario ha de llevar a cabo una conducta sin la cual el delito no se habría cometido. Ante la relevancia de su aportación al delito, el cooperador necesario recibe el mismo tratamiento jurídico que el autor del delito.

Jose Luis ha de considerarse autor del delito de alzamiento de bienes en cuanto él buscaba adquirir las existencias e inmovilizado de ICA MAGNA sin pagar cantidad alguna por ello, dando lugar así a una conducta antijurídica. Recordemos que el Sr. Jose Luis era administrador de las tres sociedades que compraron las existencias e inmovilizado de la empresa concursada, MONTCLAU, SL, PLANIFICACIO NOGUEIRA, SL. y LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, SL y era igualmente "administrador de facto" de ICA MAGNA, por lo que urdió las operaciones por medio de las cuales se cometería el delito de alzamiento de bienes. En su conocimiento como administrador de las tres empresas citadas y del conocimiento que como antiguo administrador único primero, luego solidario y finalmente de facto tenía sobre ICA MAGNA, planeó como realizar las operaciones de venta ligándolas a ingresos realizados en años anteriores por empresas que le pertenecían y facturas emitidas también por dichas empresas, de manera que tuviese la apariencia de una compensación de deudas, aunque como ya expusimos en el Fundamento de Derecho anterior, tales ingresos fueron objeto de traslado, el mismo día de su recepción, a empresas del grupo Lareira, controlado por Jose Luis, y las facturas emitidas por MONTCLAU, PLANIFICACIO NOGUEIRA Y LUCUS COCIÑAS Y OBRAS no eran de las más antiguas adeudadas por ICA MAGNA.

Fermina, ha de considerarse cooperadora necesaria en la comisión del delito de alzamiento de bienes, pues su condición de administradora solidaria de MONTCLAU, y apoderada de PLANIFICACIO NOGUEIRA, Y LUCUS COCIÑAS Y OBRAS, lo que conlleva su representación legal y la firma de contratos en nombre de la entidad, revela su necesaria participación en la adquisición de mercancías e inmovilizado de la entidad ICA MAGNA.

Jose Antonio y Victorino han de considerarse también cooperadores necesarios en la comisión de del delito. Necesariamente necesitaba la ayuda de los dos administradores solidarios de la entidad ICA MAGNA para llevar a cabo las operaciones y que estas quedasen reflejadas en la contabilidad de la empresa y emitiesen las oportunas facturas. Actuaciones sin las cuales no podría haberse llevado a término el delito.

CUARTO.- Concurre en todos los acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y la circunstancia atenuante de confesión tardía en Jose Antonio. Entendemos que no procede la aplicación de la atenuante de reparación/disminución del daño porque la cantidad entregada es muy pequeña en relación a la deuda.

QUINTO.- El artículo 247.1 C.P. castiga con penas de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses el delito de alzamiento de bienes.

No procede la aplicación del artículo 250.1 nº 5 porque el valor de lo alzado, en relación con lo aquí peticionado, no alcanza los 50.000, euros.

Atendiendo a que se trata de un delito consumado a los efectos prevenidos en el artículo 61 del C.P., que Jose Luis ha actuado como autor del delito, y el resto de acusados como cooperadores necesarios en su ejecución, y la existencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad como es la atenuante de dilaciones indebidas, dado el tiempo en que el expediente estuvo paralizado, más allá de lo que se considera habitual, aplicable a todos ellos, y una atenuante de confesión tardía aplicable a Jose Antonio, han de imponerse las siguientes penas:

A Jose Luis, Fermina y Victorino, la pena de 2 años de prisión en atención a la conducta desplegada en el tiempo y a la gravedad de la misma, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 15 meses a razón de 6 € diarios, en aplicación del artículo 66.3 del C.P., responsabilidad personal subsidiaria de impago de multa del artículo 53.2 del C.P.

A Jose Antonio, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14 meses a razón de 6 euros diarios, en aplicación del artículo 66.3 del C.P., y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa del artículo 53.2 del C.P., pena a la que se conformó, tras el reconocimiento de los hechos.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, en atención a la actual judicialización de las empresas, así como la situación económica de las mismas, y a la posible afectación de derechos e intereses de terceros de buena fe, resulta imposible en este ámbito penal declarar la nulidad de las operaciones fraudulentas, y por tanto, procede acordar el cumplimiento de la responsabilidad civil equivalente, fijando en la cantidad equivalente de 20.394 € más los intereses legales, la indemnización a favor de Esmeralda, que actúa en beneficio de la comunidad hereditaria que quedó al fallecimiento de Alejo.

SEPTIMO. - Las costas habrán de imponerse a los condenados por iguales partes, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.