Sentencia Penal 106/2024 Audiencia Provincial Penal de Illes Balears nº 1, Rec. 52/2021 de 22 de febrero del 2024

PRIMERO. - De la valoración probatoria.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito. Analizaremos cada uno de los delitos por los que se formuló acusación.

1.- El delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 dispone que "(...) Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno."

De este modo, según aparece descrito en el artículo 248 exige la concurrencia de los siguientes requisitos: Un engaño previo o concurrente al acto de disposición patrimonial. Que el engaño sea bastante, es decir idóneo para generar el error en el sujeto pasivo. Que se genere error esencial en el sujeto pasivo de tal modo que desconozca o tenga un conocimiento inexacto de la realidad por artificio, fabulación o mendacidad por parte del autor, formándose una voluntad viciada que culmina con un acto de disposición patrimonial.

1.1.- En el presente caso, la acusación particular mantiene la existencia de un delito de estafa que se remontaría hasta 2005 y culminaría con los contratos de 2010, por el que el acusado habría estado generando una apariencia de solvencia e intención lícita de vender y gestionar las inversiones de los perjudicados a fin de, obtener ilícitamente las cantidades de dinero que reclama en su escrito de acusación.

No obstante, a la vista de la prueba practicada dicha acusación no ha resultado probada.

1.1.- En primer lugar, contamos con la declaración del acusado, en parte corroborada por las declaraciones testificales de los Sres. Francisco y Flor. El acusado manifestó que los dos pisos de la CALLE000 adquiridos por el Sr. Francisco fueron finalizados y el sr. Francisco pudo verlos personalmente terminados siendo él el que finalmente decidió invertir lo pagado por ellos en otra promoción que sí era de su sociedad PROMOTORA LOPEGAL SL. Manifiesta , y así consta en la documental (tomo I folios 17 a 21) contratos privados de 2005 los pactos de compra de tal inmueble habiendo entregado la cantidad de 150.000 euros y quedando aplazada la cantidad de 60.000 euros.

Respecto de esta cuestión en Sr. Francisco declaró que efectivamente los piso de CALLE000 estaban terminados y pudo verlos, y que pagó unos 120.000 euros por ellos pero que se revalorizaron hasta 150.000 por lo que decidió aceptar la oferta mejor que le hacía el acusado de invertir en un chalet en Calviá renunciando a los pisos de CALLE000, invirtiendo en un chalet en Calviá la revalorización de los pisos entendiéndose aportados 150.000 euros. Dicha declaración viene a coincidir en parte con la del acusado, salvo por lo que respecta al origen de la iniciativa para reinvertir en otro inmueble, cuestión que queda despejada a la vista de la declaración del entonces abogado y asesor del Sr. Francisco, el Sr. Mariano , que declaró que Francisco le preguntó sobre qué le parecía la compara de los dos pisos de CALLE000 y que él le comentó que era una calle muy conflictiva y que le pareció mejor la zona de Calviá para la compra, afirmando que lo pagado por los pisos (120.000 euros) junto con la plusvalía fueron invertido en el chalet de Calviá.

De este modo, se observa que la iniciativa para la inversión en Calviá no obedece a una manipulación por parte del acusado (no existiendo prueba que acredite dicho ardid), pues el Sr. Francisco estaba asesorado y pidió consejo antes de decidirse por la oferta de Calviá estimando que era una mejor alternativa. Así mismo debe tenerse presente que, no sólo tuvo en cuenta la opinión de su abogado, sino que la decisión también vino motivada por la opinión de su esposa la Sra. Flor quien declaró que no era el plan quedarse a vivir en aquellos apartamentos dado que eran muy pequeños. De este modo, la sala concluye que no existe prueba de manipulación o artificio alguno por parte del acusado para que los perjudicados invirtiesen lo pagado por los pisos de CALLE000 (efectivamente finalizados y puestos a disposición del perjudicado) y las ganancias (plusvalía generada habiéndose revalorizado gasta los 150.000 euros) en otro inmueble en Calviá, inmueble que, por otra parte, fue finalizada su construcción y puesto a disposición de los Sres. Francisco y Sra. Flor. De este modo, lo único que puede declararse probado es, en primer lugar, que tras el fin de la construcción de dos pisos adquiridos por el Sr. Francisco y Sra. Flor en la CALLE000 de Palma de Mallorca, correspondiente a una promoción de viviendas de la promotora RAIGAL SA TORRES SL en la que el acusado era constructor. Y, en segundo lugar, que el Sr. Francisco y Sra. Flor decidieron renunciar a los dos pisos y reinvertir la suma total de la inversión en un adosado en Calviá. Dicho inmueble formaba parte de una promoción iniciada por el acusado a través de su mercantil PROMOTORA LOPEGAL SL, de la que era administrador único, formalizándose la operación en contrato privado en fecha 22 de febrero de 2005 en el que se valoraba la inversión en 150.250 euros. Se aportaron como cantidad inicial 30.000 euros y varias entregas periódicas.

Por tanto, a la vista de lo anterior, debe concluirse que ninguna actividad delictiva resulta acreditada. Pues, efectivamente, el dinero entregado se materializó en los dos pisos objeto de contrato de compraventa puestos a disposición del perjudicado, decidiendo éste , de forma libre su reinversión en otro inmueble, junto con los beneficios obtenidos por dicha operación que ascendían a 30.000 euros en concepto de plusvalía.

1.2.-Por lo que respecta a la adquisición del chalé de Calviá, de nuevo, la prueba practicada no permite concluir la existencia de ninguno de los elementos del tipo de estafa.

Como ya se ha analizado, la decisión de invertir en el chalet de Calviá no solo no ha quedado acreditada que obedeciese a ningún tipo de artificio por parte del acusado, sino que, además no resultan existentes los restantes elementos del tipo de estafa por cuanto, a la vista de la prueba practicada, el chalet se construyó, se puso a disposición de los compradores y se efectuaron las obras de reforma que estimaron oportunas relativas a la distribución de la casa y el establecimiento de una cocina nueva. De este modo, la cantidad invertida por los Sres. Francisco y Flor se materializó en el inmueble objeto del contrato de compraventa efectivamente puesto a su disposición (si bien como en el caso de los pisos de CALLE000 decidieron no formalizar la compraventa y reinvertir las cantidades entregadas en virtud de contrato privado), sin que por tanto exista prueba alguna de ninguno de los elementos del tipo de estafa.

Efectivamente, si el inmueble finalmente no fue ocupado por los perjudicados, fue porque ellos decidieron invertir, de nuevo, en otro inmueble que les suponía mejor oferta. Así se desprende de las pruebas practicadas, esencialmente las testificales de la propia acusación. De este modo, la Sra. Flor declaró que vieron la casa terminada pero que la distribución de la casa no era como ellos querían aceptando la sugerencia de venta del Chalet de la que se encargó el acusado. Así mismo, el Sr. Francisco declaró que en el chalet de Calviá se puso el aire acondicionado y una cocina nueva pero que cuando fue con su mujer a verlo no le gustó la distribución y decidieron venderlo.

Ningún elemento del tipo de estafa se observa ni se acredita en la citada operación.

1.3.- Por lo que respecta a la venta por parte del acusado del Chalet de Calviá, es cierto y el propio acusado reconoce que toda la promoción se vendió formalizándose todas las ventas de modo que ya no podía vender el chalet del Sr. Francisco como propietario porque lo había adquirido un tercero registral. En su declaración, el acusado manifiesta que hubo un error en la identificación del inmueble formalizándose su adquisición por un tercero pues se vendió toda la promoción a la espera de que el Sr. Francisco entregase la parte que aún le faltaba del precio del Chalet, que necesariamente realizaba en mano mediante libras esterlinas según las manifestaciones del acusado (no existiendo en este punto más que la versión contradictoria del sr. Francisco y la constancia de una serie de operaciones previas entre el acusado y el Sr. Francisco que siempre se efectuaban en metálico por lo que no existe prueba que desvirtúe las manifestaciones del acusado), no pudiendo en consecuencia proceder a su venta en beneficio de los querellantes pues ya había titular registral; debiendo recordar que todas las operaciones realizadas por los querellantes se efectuaban mediante contratos privados u órdenes verbales no formalizadas en escritura pública de compraventa. Desde este momento, el acusado reconoció que debía ese dinero invertido al querellante y manifestó haber querido pagarlo mediante transferencia bancaria pero que el SR. Francisco quería realizar estas operaciones en metálico. En cualquier caso, al margen de las discrepancias sobre si se ofreció o no el pago al SR. Francisco, lo cierto y acreditado es que los querellantes decidieron, una vez más, invertir lo ya pagado por el Chalet de Calviá (a pesar de la infructuosa operación de venta por el acusado, y en contra de la opinión del abogado del SR. Francisco) en otra promoción del propio acusado. De este modo, no resulta acreditada la existencia ni de engaño ni de error, puesto que los querellantes con conocimiento de los motivos de la fallida venta de su chalet por la adquisición de un tercero y conociendo la posibilidad de la restitución del importe ya abonado, deciden invertir en otra promoción del acusado( no siendo esta la única, teniendo varias promociones en construcción o ya finalizadas y no siendo el sr. Francisco su único deudor, sin que estas afirmaciones hayan sido desvirtuadas por la prueba practicada) y reinvertir allí tanto lo abonado como las ganancias derivadas de la plusvalía como medio para solventar la deuda derivada del incumplimiento de la venta de su Chalet de Calviá. Consta documento privado de compraventa fechado el 18 de marzo de 2008 firmado y reconocido por los Sres. Francisco y Flor (Tomo III folio 1189).

1.4.- Respecto de la operación de compra en la " URBANIZACION000" en Llucmajor, como ya se ha analizado, surge como medio para solventar el incumplimiento de la venta del Chalet de Calviá por acuerdo entre los querellantes y el acusado formalizado en contrato privado de compraventa en 2008, habiendo interesado el Sr. Francisco consejo a su abogado el Sr. Mariano y decidiendo invertir en este inmueble a pesar de las reticencias expresadas por su abogado según se desprende de la testifical efectuada.

En este caso, al igual que en los anteriores se trataba de la adquisición de una vivienda en una promoción del acusado que estaba pendiente de construcción. En este caso, según se desprende de las declaraciones de los querellantes y del acusado, se les exhibió los planos de la urbanización y de las viviendas, llegando a visitar los terrenos en los que se desarrollaría la promoción. No obstante, a diferencia de los casos anteriores en esta ocasión la promoción no llegó a construirse y ningún inmueble se puso a disposición de los querellados, no habiendo obtenido la restitución de las cantidades invertidas existiendo proceso civil en el que se está ejecutando las cantidades reconocidas por el acusado (mediante cuatro reconocimientos de deuda que más tarde se analizarán) a los querellantes.

La cuestión es determinar si en esta última operación concurren acreditados los elementos del delito de estafa. La sala concluye que no resultan acreditados a la vista de la prueba practicada.

Efectivamente, en este caso la sala estima que no concurre prueba de la existencia de los elementos del tipo de estafa. Es cierto que en este caso no fue entregada la vivienda objeto de contrato, pero también es cierto que no existe prueba de la existencia de un negocio jurídico criminalizado ni la existencia de un dolo previo de engañar a los querellantes con el propósito de obtener un ilícito beneficio. Dicha carga probatoria correspondía a las acusaciones y no consta suficientemente acreditada.

Los contratos por los que se renuncia al inmueble de Calviá y se procede a la compra de URBANIZACION000 son semejantes a los efectuados con anterioridad sin que exista prueba de que en el momento de su celebración el acusado supiera que no iba a realizar la promoción de URBANIZACION000 y, a sabiendas, obtuviese el precio del inmueble por parte de los querellantes. Lo único que consta es que el acusado por aquél entonces (2008/2009) disponía de los terrenos en los que ejecutar las obras de la urbanización y que solicitó la oportuna licencia municipal para la ejecución de las mismas.

Es cierto, no obstante que la licencia fue solicitada en 2007 y que consta caducada a los 6 meses; pero este hecho no es unívoco. Las licencias pueden dejarse caducar por diversos motivos ( sin que por ello no se pueda solicitar de nuevo mantenido el pago en el Ayuntamiento para la tramitación de la licencia), y ello no tiene por qué implicar necesariamente un ardid para hacer creer que la promoción se va a efectuar con el conocimiento pleno y anterior de que no se va a realizar. En este punto, el acusado manifestó que el banco con el que habitualmente financiaba las promociones empezó a retrasarse en el ingreso del crédito, indicándoles el mes de septiembre y después el de diciembre; de modo que sin tener la liquidez necesaria para el comienzo de las obras estas no podían empezar a ejecutarse dejando caducar la licencia, pero manteniéndola, cuestión sobre la que no se formularon más preguntas, ni al acusado ni a la técnico del Ayuntamiento que depuso en juicio. Por tanto, el documento justificativo de la existencia de la licencia y su caducidad si bien podría llegar a constituir un indicio de alguna posible conducta delictiva (teniendo presente, no obstante, que estaba pendiente del ingreso por parte de la entidad bancaria del importe de la hipoteca para la ejecución de la promoción -sin que se haya desplegado actividad probatoria que desvirtúe dicha afirmación-, no siendo lo mismo este escenario que uno en el que el acusado no hubiese solicitado crédito a la entidad y aun así hubiese interesado la licencia; en este sentido, ninguna prueba fue practicada), lo que no constituye es prueba plena de la culpabilidad del acusado, en una operación que no surge ex novo, sino que proviene de diversas alternativas anteriores para saldar la deuda que el acusado tenía por la infructuosa venta del Chalet de Calviá, habiendo tenido, como ya se ha dicho, el Sr. Francisco otras posibilidades de resarcimiento, decidiendo la reinversión. Reinversión en una promoción del acusado, no siendo esta la única como ya se ha dicho, llegando a reconocer el acusado que la deuda con el SR. Francisco ni era la única ni era la más elevada.

Ello corroboraría la versión del acusado que en todo momento manifestó que su intención era seguir trabajando, construyendo las promociones y vendiéndolas, operando en este caso como lo hizo en las promociones anteriores. Manifestó así mismo, que en esas fechas los bancos dejaron de prestar el dinero, que incluso el banco con el que tenía la hipoteca para ejecutar la promoción quebró, y que mantuvo la licencia de obras paralizándolas a la espera de que mejorase la situación. Que por aquél entonces no se sabía la magnitud de la crisis y que él pensaba que sería una cuestión de meses.

La tesis de la acusación a la vista de la documental aportada y las manifestaciones del acusado no se sostendría por cuanto ninguna prueba se aporta que desvirtúe la declaración del acusado ni la documental y testifical (a través de la técnico del Ayuntamiento) aportada relativa a la solicitud y obtención de la licencia de obras en 2007. Así mismo, debe tenerse presente que ese supuesto dolo antecedente a la celebración de los contratos en 2008, tampoco se sostendría a la vista de los posteriores reconocimientos de deuda efectuados por el acusado en 2009 (folios 73 y ss, constando los originales a los folios 592 y ss), cuando se constató que la ejecución de las obras de la promoción no se iba a efectuar.

Llegados a este punto, lo que se constata es que el acusado, que desde la infructuosa venta del inmueble de Claviá reconoció la deuda existente con los querellantes, y ante la imposibilidad del pago de la misma mediante el inmueble de la nueva promoción, (habiendo ofrecido otras posibilidades de pago ofreciendo propiedades en otras promociones ya construidas pero ya grabadas con la hipoteca para la construcción en la que debería subrogarse el comprador - ofreciéndose el acusado al pago de las cuotas hipotecarias-, según se desprende de la declaración del SR. Mariano, ofertas que el SR. Francisco, en esta ocasión sí rechazó siguiendo el consejo de su abogado); firmó con el Sr. Francisco cuatro reconocimientos de deuda que sumados eran la totalidad de lo debido a los querellantes, 358.274,80 euros.

Todo lo anterior, lejos de constatar sin género de duda una voluntad tendente al engaño de los querellantes, reforzaría la versión del acusado relativa a que en todo momento, siendo consciente de la deuda que tenía con ellos su voluntad estaba orientada a solventar la deuda; sin que resulte acreditada la existencia de ningún tipo de ardid en el ofrecimiento como medio de pago ni de propiedades en promociones ya finalizadas (rechazado por el Sr. Francisco), ni en el ofrecimiento de un inmueble en una promoción futura, aceptado por el Sr. Francisco (que en todo momento pudo decidir) en contra de la opinión de su letrado.

Por otro lado, los reconocimientos de deuda (efectuados en cuatro reconocimientos por voluntad del querellante) constituyen título ejecutivo que, de hecho, fue ejercitado en el correspondiente proceso civil. Cuestión distinta es que los querellantes hayan obtenido su total satisfacción, cuestión que opera al margen de la existencia del delito de estafa por el cual se formula acusación.

Por tanto, a la vista de lo anterior se concluye que no existe prueba de la existencia del delito de estafa por el que formulaba acusación la acusación particular.

Tampoco el delito de estafa por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal, circunscrito a las acciones efectuadas en las operaciones relativas a la " URBANIZACION000", tras la modificación de sus conclusiones provisionales.

Por otro lado, a la vista de la prueba practicada la sala no observa en qué medida la esposa del acusado Esmeralda habría tenido algún tipo de participación en los hechos, no existiendo ningún tipo de fundamentación en la acusación que se formula frente a dicha acusada; habiendo retirado acusación el Ministerio Fiscal, pero, sosteniéndola la acusación particular.

2. Respecto del delito de apropiación indebida, sostenido exclusivamente por la acusación particular, la sala concluye que no resulta acreditada la existencia del delito por el que se formula acusación.

El artículo 253 del Código Penal dispone que " Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.(...)"

Es requisito del tipo, por tanto, la clara intención de no devolver los bienes o el dinero y de incorporarlos al patrimonio propio del acusado o de un tercero.

En el presente caso, como ya se ha expuesto en el análisis del delito de estafa no existe prueba alguna de una intención por parte del acusado de no devolver el dinero invertido por los querellados ante la imposibilidad de la venta del inmueble de Calviá, dando por reproducidas todas las fundamentaciones ya dadas en el apartado anterior. No existiendo prueba alguna de este elemento del tipo, resulta innecesario en análisis de la concurrencia de prueba sobre el resto de sus requisitos.

Por lo que respecta a la pretendida participación de Esmeralda a la vista de la prueba practicada la sala no observa en qué medida la esposa del acusado habría tenido algún tipo de participación en los hechos, no existiendo ningún tipo de fundamentación en la acusación que se formula frente a dicha acusada.

3. Respecto del delito de alzamiento de bienes, sostenido exclusivamente por la acusación particular, la sala concluye que no resulta acreditada la existencia del delito por el que se formula acusación.

El artículo 257 del Código Penal dispone que "Será castigado (...) 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación (...)"

Respecto de este delito por el que se formula acusación, la sala constata que no se ha efectuado prueba alguna tendente a la acreditación de su existencia. Tan solo se han introducido conjeturas y sospechas basadas en afirmaciones sobre movimientos bancarios en la cuenta del acusado, y la cuenta de su esposa. No obstante, ningún soporte probatorio se ha aportado respecto de la pretendida concurrencia de acciones realizadas antes o después de la ejecución del título no judicial, ni en qué medida han determinado la disminución de un patrimonio previamente existente, todo ello con una finalidad acreditada y constatada sin género de dudas, de eludir las consecuencias del proceso civil de ejecución de títulos.

En conclusión, a la vista de todo lo anteriormente expuesto y ante la ausencia de prueba de cargo contra los acusados, no siendo los hechos declarados probados constitutivos de delito alguno, procede el dictado de una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- De la calificación jurídica

Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno.

TERCERO.- Autoría

Conforme a lo ya expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, no resulta acreditada la existencia de delito, ni la autoría por parte de los acusados.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad. En el presente caso no cabe hacer pronunciamiento alguno.

QUINTO.- De la aplicación de las penas.

No procede hacer pronunciamiento alguno.

SEXTO.- De las responsabilidades civiles.

No procede hacer pronunciamiento alguno.

SEPTIMO.- Costas.

Se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,