Sentencia Penal 43/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 28/2024 de 22 de abril del 2024

PRIMERO. Pende ante este Tribunal recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia que condenó al acusado, súbdito senegalés, a la pena de cinco años de prisión por la comisión, como autor, de un delito de homicidio, en grado de tentativa, delito que se tipifica en el art. 138 CP pena que se complementa con accesoria de privación de derecho de sufragio pasivo, condena al pago de indemnización civil, la doble medida de seguridad consistente en la prohibición de comunicación y aproximación y más condena en costas.

Disiente el condenado formulando apelación. El Ministerio Fiscal impugna el recurso, defendiendo el ajuste a Derecho de la Sentencia recurrida, criterio que va a ser compartido por la Sala, desde ahora se adelanta, por las razones que se expondrán seguidamente.

SEGUNDO. El recurso de apelación no se encuentra debidamente estructurado en motivos, sino en alegaciones, y, además, omite la cita de precepto procesal que lo sustente ( arts. 846 bis LECr. o art. 790.2 de la misma Ley).

A.- Esta Sala declara profesar doctrina antiformalista, en línea con los criterios laxos que sostiene la jurisprudencia constitucional, en aplicación de su principio "pro actione" en su vertiente de acceso al recurso y a la respuesta judicial en segunda instancia, doctrina de la que son muestra las SSTCo. 16/87 o 15/90, y sin que, en el presente caso, la postura tolerante afecte al límite que la citada doctrina aplica, que es la ruptura del principio de igualdad procesal o de equilibrio de armas en el proceso (lo que la STCo. 66/89, llama "waffengleicheit" o igualdad de armas, utilizando la terminología en el idioma original de la dogmática alemana), puesto que tal aplicación tolerante no llega al punto de que la Sala llegue a "construir el recurso en perjuicio de la contraparte", que es lo que proscribe la jurisprudencia constitucional.

De esta manera, la Sala encauzará cada uno de los motivos del recurso atendiendo a su contenido, bien como motivo de nulidad, bien de revisión fáctica o bien de crítica jurídica (motivos que el citado art. 790.2 LECr. denomina, respectivamente, quebrantamiento de las normas o garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico).

B.- Proyectando estos criterios al caso, es de ver que la primera y la segunda de las alegaciones contienen un motivo de nulidad, la segunda (correctamente rotulada como error en la valoración de la prueba) un motivo de revisión fáctica y el cuarto y último, uno de censura jurídica.

TERCERO. Los dos motivos de nulidad pueden tratarse conjuntamente, comenzando con un recordatorio sobre el carácter excepcional de toda nulidad, puesto que supone un drástico efecto dilatorio contrario al principio de celeridad que es, a su vez, una manifestación del principio constitucional de tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE ( STCo. 158/89).

Toda nulidad requiere no sólo la detección de un defecto procesal de cierta entidad, sino, sobre todo, la producción del efecto de indefensión material (efectiva) y no sólo potencial ( STCo. 191/88) y que, además, sea formulada protesta en los casos en los que la infracción procesal se comete en un trámite procedimental que lo permita y, adicionalmente, que el defecto no sea debido a la impericia de la parte ( SSTCo. 112/89 o 48/90).

Hecha esta admonición previa, procede abordar los dos motivos ("alegaciones", en la dicción del recurso) que sustentan la nulidad propuesta.

A.- La primera se refiere al defecto de conocimiento por el acusado, súbdito senegalés, del idioma francés (propio de ese país, como es notorio ex art. 281.4 LECv. por haber sido durante muchisimos años colonia francesa) alegando que su idioma es el dialecto autóctono wolof.

La alegación tendría éxito si su base fáctica fuera sólida, y ello porque, de un lado, se produciría infracción procesal a los preceptos que dan el derecho, al acusado, a la traducción a idioma por él comprensible, que son los arts. 123, 125, 126, 398, 440, 520.2.h y 762.8º LECr. (además del elenco de normas internacionales como los arts. 6 CEdH, 1,2 y 3 de la Directiva 2010-64-UE y 47 CdFUE), y la obvia indefensión efectiva que produciría el que sus declaraciones no hubieran sido debidamente traducidas ni las preguntas o indicaciones que se le hubieran efectuado, a lo largo del procedimiento, tampoco hubieran sido entendidas por el acusado. Pero acontece que tal sustrato fáctico no se ha producido, porque el acusado entiende y habla francés, como es común en su país de origen y educación, que es Senegal. Esta aseveración no parte de ese conocimiento común, sino de la constatación de este hecho a lo largo del procedimiento, como se analiza detalladamente en la Sentencia de instancia, siguiendo el Auto de ese mismo órgano judicial de 20-12-23, que igualmente abordó la cuestión.

Como ella indica, Así, como ya dijimos en aquella resoluciónla detención del procesado tuvo lugar el 29 de abril de 2023 con la asistencia de un intérprete (folio 22 y siguientes). Dicha lectura de derechos fue firmada por Evan sin que conste la formulación de objeción alguna. Ese mismo día fue avisada la letrada que estaba de guardia para la asistencia al detenido (folio 26), tratándose de Almendra. En presencia de la misma y con el intérprete de francés se llevó a cabo la declaración policial del detenido (folio 27) sin que conste oposición alguna.

El 1 de mayo tuvo lugar la declaración de Evan ante el Juzgado de Instrucción. Procede llamar la atención sobre el hecho de que dicha declaración se produjo con la asistencia de otro interprete de francés y con otra letrada de guardia, Nicole (folio 58), quien tampoco realizó objeción alguna respecto a la falta de comprensión de su representado de los hechos por los que había sido detenido. Consta que Evan se acogió a su legítimo derecho a no declarar.

Como quiera que las primeras diligencias se practicaron ante el Juzgado de Guardia, el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Arona se inhibió a favor de órgano competente, tratándose del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arona que aceptó la inhibición por auto de 3 de mayo de 2023 (folio 71), acordándose convocar al Ministerio Fiscal, al investigado y a su letrada para la celebración de la comparecencia de ratificación de la prisión provisional con fecha de 11 de mayo de 2023, sin que conste que se hubiera puesto de manifiesto alegación alguna en relación a la falta de entendimiento del investigado.

Durante las sesiones del juicio oral, la representación del procesado hizo referencia a esta comparecencia para advertir que, durante la misma, la letrada que estaba asistiendo a Evan hizo ver al juez de instrucción que Evan no entendía el idioma francés. Sin embargo, estas conclusiones no pueden compartirse. En efecto, visionada la grabación de dicha comparecencia en el sistema de gestión procesal Atlante se advierte que la misma tuvo lugar con la asistencia del procesado (que se encontraba por sistema de videoconferencia desde el Centro Penitenciario), su letrada, el representante del Ministerio Fiscal y un intérprete de francés. La comparecencia se inició por el Instructor quien interesó que por parte del intérprete se explicara a Evan el sentido de la misma. Así lo hizo el intérprete quien explicó en francés el procesado el motivo de la comparecencia. Tras finalizar esa primera exposición, escucha claramente cómo el intérprete le preguntó a Evan "d'accord?" y Evan contestó "d'accord".

La comparecencia continuó dando la palabra al Ministerio Fiscal quien interesó la ratificación de la prisión provisional inicialmente acordada, exponiendo los motivos de dicha petición. Al finalizar su intervención, el Instructor interesó del intérprete que le tradujera al procesado las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal y cuando finalizó, el procesado comienzó a hablar, indicando el intérprete a los asistentes que el Evan estaba contestado y diciendo que "el cuchillo no era suyo". El juez a quo intervino en ese momento e indicó al traductor que explicara a Evan que aun cuando podía interesar que fuera recibido en declaración en cualquier fase del procedimiento, debía solicitarlo a través de su representación procesal y previa entrevista con el mismo para que se señalara una nueva declaración siendo así que la comparencia que es estaba llevando a cabo en ese momento versaba, únicamente, sobre la ratificación de la prisión provisional acordada. Así se lo hizo saber el intérprete al procesado quien tras dicha explicación y preguntado si estaba de acuerdo contestó "d'accord",

Es cierto que, durante la citada comparecencia, en un momento determinado cuando el procesado comienzó a decir que "el cuchillo no era suyo", la letrada que le asistía en ese momento dijo que se le volviera a explicar al motivo de la comparecencia porque "no entiende bien el francés"; sin embargo, no interesó la suspensión de la comparecencia ni formuló petición expresa al respecto. Es más, con posterioridad, el intérprete volvió a traducir a Evan las instrucciones que le dio el juez a quo sobre el motivo de la citada actuación judicial, siendo así que el procesado contestó que estaba de acuerdo ("d'accord"). En ningún momento ni el procesado ni su representación hacieron ver al juez a quo que no entiendía el idioma francés.

La tramitación del procedimiento prosiguió e incoado ya el procedimiento de sumario, la letrada Nicole remitió escrito al Juzgado de Instrucción renunciando a continuar con la defensa de Evan (folio 162). Como consecuencia de dicha circunstancia, se solicitó al Colegio de Abogados la designación de un nuevo defensor siendo designado Williams (folio 175).

Con fecha de 7 de agosto de 2023, se produjo la prueba preconstituida de la declaración del denunciante, con la asistencia del investigado y de su nuevo letrado, sin que conste que se hubiera formulado objeción alguna (folio 180).

Igualmente, el 7 de agosto de 2023 tuvo lugar la declaración indagatoria del procesado, con su asistencia letrada quien no alegó la falta de intérprete adecuado. Este Tribunal también ha tenido oportunidad de visionar la grabación de la citada comparecencia. Abierto el acto, por el Juez a quo se procedió a explicar a Evan la finalidad de la misma, que el intérprete tradujo al procesado, llegando a preguntarle el Juez a quo si tenía algo que añadir, y tras ser traducidas dichas palabras, Evan respondió negativamente.

Así las cosas, ni el procesado manifestó en ninguna de sus comparecencias que no podía comunicarse con el intérprete que fue puesto a su disposición, ni el citado intérprete manifestó, a su vez, que el procesado no le entendía. Tampoco, insistimos, ninguno de los letrados que le han asistido, excepto su actual representación procesal, manifestaron que Evan solo podía comunicarse en idioma wolof.

Es cierto que Jueces y Magistrados tenemos la obligación de comprobar que, en cada fase de procedimiento, se cumple la legalidad vigente. Pero así ha ocurrido en el presente caso. El Juez de instrucción se aseguró que tradujeran al procesado todas y cada de las actuaciones en las que intervino, en las que Evan nunca manifestó que no comprendía, incluso indicó su conformidad con las traducciones que se iban llevando a cabo. No existía, por tanto, ningúna razón para concluir que el procesado no comprendía el idioma francés.

En este sentido procede traer a colación el contenido de la reciente ATS de 12 de enero de 2024 cuando advierte: "el recurrente no puso objeción alguna durante la práctica de la prueba testifical a que el intérprete no estuviera cumpliendo adecuadamente su función y no ofreciera garantías suficientes de exactitud en los términos que permite el artículo 124.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para poder proceder por parte del Tribunal a realizar las comprobaciones necesarias y, en su caso, para designar a un nuevo traductor. Del mismo modo, tampoco articuló el sistema de recursos previsto en el artículo 125.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni por ende, formuló protesta.".

Por tanto, el primero de los motivos de nulidad debe ser repelido.

B.- El segundo de ellos se refiere a lo mismo (el meramente afirmado desconocimiento del francés) sólo que ahora se transcriben los preceptos nacionales e internacionales, antes citados, que otorgan el derecho a la traducción, con lo que la respuesta antes dada es la misma, lo que permite rechazar idéntica causa de nulidad.

De ello se deriva la desestimación de estos dos primeros (materialmente son uno solo) de los motivos alzados contra la Sentencia de instancia.

CUARTO. El siguiente motivo, de revisión de los hechos probados ("error en la valoración de la prueba, ex art. 790.2 LECr. ) indica que "el presente caso está plagado de dudas e interrogantes por resolver...", dudas e interrogantes que esta Sala, desde ahora se adelanta, no vé. Tal apreciación del apelante llega al atrevimiento de afirmar que "es solo fruto de la imaginación de los Magistrados".

En absoluto es admisible tal aseveración, y no sólo es por la forma de expresar el disenso, (que roza la exigencia de responsabilidad disciplinaria procesal al Sr. Letrado) sino por la sólida prueba de cargo practicada, y, aún más, por la inverosímil excusa alzada para justificar la grave herida que presentó la víctima. Se trató, ésta, de una herida incisa, por puñalada, en el abdomen, de profundidad tal que alcanzó el hígado. La versión exculpatoria es, como antes se ha dicho, inverosímil (que se la causó la propia víctima) y, por tanto, se erige en un indicio periférico de corroboración de la prueba de cargo, como indica la jurisprudencia ( STS 20-9-00, nº 1.443).

A.- La probanza de cargo es "suficiente" ( STCo. 160/88) y viene expuesta en la resolucion apelada, que, por su extensión, minuciosidad y acierto, merece ser reproducida, sin que la Sala pueda añadir algo más; razona que en el caso de autos, durante el plenario, se reprodujo la prueba preconstituida consistente en la declaración que fue prestada por el perjudicado Román ante el Juzgado de Instrucción con fecha de 7 de agosto de 2023, toda vez que el mismo se encuentra en paradero desconocido. Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

Durante dicha declaración, el perjudicado indicó que conocía de vista a Evan y no había tenido ningún problema con él. El día de los hechos, la madrugada del pasado día 23 de abril, el perjudicado dijo que estaba con su amigo Nelson a quien, al parecer, el procesado le había entregado 20 euros para comprar droga si bien afirmó que no vio si llegó a entregársela. Lo que sí se produjo fue una discusión entre Nelson y Evan, tras la cual el procesado se fue.

El perjudicado afirmó que él y su amigo se movieron del sitio donde estaban y se ubicaron en otro lugar, a poca distancia pero cerca de la casa de Evan cuando, unos 3 minutos después, llegó el procesado "como endemoniado, drogado o algo", según indicó textualmente el perjudicado, armado con un cuchillo y si mediar palabra alguna se lo clavó en la zona del estómago.

Román afirmó que cuando se produjo la agresión, él estaba sentado aunque al ver que Evan se acercaba se puso de pie, desconociendo por qué el procesado se había dirigido contra él puesto que no habían tenido problema alguno. De hecho, la discusión se habría producido entre Nelson y Evan.

El perjudicado dijo que, después de ser agredido, Evan salió corriendo hacia su casa si bien él y Nelson fueron tras él, pero el procesado, que tiró el cuchillo debajo de un coche, entró en el edificio en el que se encuentra su casa, quedándose Román y Nelson por fuera del inmueble.

Frente a este relato de hechos, el procesado, que se había acogido a su derecho a no declarar durante la fase de instrucción, declaró, contestando únicamente a las preguntas de su representación procesal, que en la noche del día 23 de abril estaba en su casa cuando salió a tirar la basura y a fumar un cigarro. Se encontró con unos chicos que le pidieron un cigarro, abrió la cartera, vieron que tenía algo de dinero y se abalanzaron sobre él. En ese momento, apareció una señora y dichos individuos huyeron.

Evan dijo que, posteriormente, volvió a su casa y aproximadamente 2 o 3 horas después escuchó que estaban tirando piedras, lo que provocó que los vecinos llamaran a la policía. Se acostó y poco tiempo después la policía se presentó en su casa, estuvieron mirando su habitación y luego se marcharon. Tres días más tarde se enteró que la policía le estaba buscando, momento en el que fue detenido.

En relación a las personas que le abordaron, el procesado dijo que les conocía de antes porque ellos solían venderle cosas de segunda mano pero cuando él no quería comprarles nada, le llamaban "negro de mierda" y "racista".

Expuesto lo anterior, podríamos concluir que no resultó controvertido que el pasado día 23 de abril de 2023 Román fue agredido con un cuchillo. La evidencia de este hecho se desprende de la documental médica obrante en autos. En efecto, constan partes médicos (folios 42 y siguientes; folios 79 y siguientes) así como informe médico forense (folio 75 y siguientes; folios 138 y siguientes) de los que se desprende, sin perjuicio de lo que se abordará más adelante en relación a la entidad de las lesiones sufridas, que Román sufrió una herida inciso punzante de 2 cm de longitud cutánea, penetrante a cavidad abdominal en región epigástrica acompañada de rotura del vientre superior del músculo recto anterior derecho, laceración hepática en el segmento V de entre 2 y 3 cm de profundidad (grado II de AAST), presencia de líquido libre en pelvis (sangrado) y mínimo neumomediastinao.

Según el referido informe forense, ratificado durante el plenario por los autores del mismo Lyan y Brenda -encargada de la ratificación de fecha 11 de julio de 2023 (folio 153)-, dichas lesiones son compatibles con la mecánica de producción descrita por el perjudicado, esto es, que fue apuñalado por otro individuo.

Igualmente, procede advertir que tal y como se desprende del atestado policial (folio 4 y siguientes; folios 12 y siguientes y folios 33 y siguientes), cerca del lugar en el que se hallaba el perjudicado fue encontrado un cuchillo de cocina de hoja plateada de 20 cm de largo y mango de color azul. Dicho instrumento fue analizado, hallándose restos de sangre en la hoja, con perfil genético correspondiente a Román, tal y como se hizo constar en el informe emitido por los peritos del departamento de biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil que obra incorporado a la causa con fecha de 5 de enero de 2024.

Lo que se discute, por tanto, es la autoría de tal agresión puesto que mientras la acusación pública sostiene que fue Evan quien apuñaló a Román puesto que así lo ha sostenido el mismo desde el mismo momento en el que fue atendido de sus heridas el día de los hechos, el procesado negó dicha participación.

Pues bien, a juicio de esta Sala, la declaración del perjudicado Román resultó clara, concisa y con ausencia de contradicciones relevantes en relación al ataque del que había sido víctima y a la identificación del autor de tales hechos, concurriendo los elementos que la Jurisprudencia señala para entender enervado el principio de presunción de inocencia.

Así se aprecia, en la declaración del perjudicado, ausencia de incredibilidad subjetiva. En efecto, tanto Román como el propio procesado reconocieron que se conocían de vista, de la zona de El Fraile, sin que ningún problema relevante hubiera surgido entre ellos. Es cierto que el procesado indicó que Román le vendía objetos de segunda mano y que cuando no se los el perjudicado le insultaba, llamándolo "negro de mierda" pero, ciertamente, no relató ningún incidente concreto o que pudiera tener una cierta relevancia que pudiera hacer dudar de la credibilidad del testimonio del perjudicado.

La letrada del procesado afirmó que las expresiones utilizadas por Román hacia Evan evidenciarían que el perjudicado habría actuado por motivos racistas y para perjudicar a su representado; sin embargo, se trata de meras elucubraciones de la defensa sin sustento probatorio alguno. Es más, pese a que la representación de Evan insistió en el hecho de que Román era una persona conocidas por las fuerzas policiales actuantes de la zona (cosa que reconocieron los agentes que depusieron durante el plenario), que contaba con requisitorias judiciales de búsqueda y detención, ningún incidente previo se había producido, en concreto, con el procesado.

Dijo la representación del procesado que Román había insistido, durante su declaración sumarial preconstituida y a preguntas del Ministerio Fiscal, en el hecho de que "reclamaba" la indemnización que pudiera corresponderle por el delito del que había sido víctima; sin embargo, este no es un dato suficiente para apreciar ánimo espurio en su declaración. En efecto, como refiere el ATS de 15 de septiembre de 2022: "..el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima. Añade que, para que una mala relación entre denunciante y acusado dé lugar a la a apreciación de la existencia de un ánimo espurio en la denuncia, es necesario que tal mala relación provenga de causas previas al hecho delictivo imputado y ajenas a él, "pues sería exigirle una naturaleza angelical a la víctima requerir que no hubiese desarrollado una enemistad contra el autor de la agresión sufrida...como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio, y núm. 553/2014, de 30 de junio, entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima".

Y en el caso de autos, ya hemos advertido que no ha quedado acreditado la existencia de ninguna mala relación previa entre Román y Evan de la que pudiera desprenderse la existencia de ánimo espurio en la denuncia interpuesta por el perjudicado.

La representación del procesado sostuvo que la identificación del mismo por parte de Román no se habría producido de manera espontánea. Sin embargo, esta afirmación contrasta no solo con la propia declaración del perjudicado quien afirmó que conocía al procesado de antes de la agresión, y sabía donde vivía sino del propio iter cronológico de sus diferentes declaraciones.

En efecto, no puede obviarse cómo se iniciaron las diligencias policiales de origen del presente procedimiento. Así durante el plenario, tuvo lugar la declaración del Funcionario de la Policía Local de Arona NUM000 quien, tras ratificar su informe de intervención (folios 32 y siguientes) explicó que el día de los hechos, sobre las 00:44 horas, fueron avisados para que se comisionaran en la zona de la calle Fuerteventura, a la altura del supermercado Dialprixporque, al parecer, se había producido una reyerta. Al llegar a la zona, hallaron a dos individuos, Román y Nelson, conocidos de otras intervenciones. Román presentaba una herida en la zona del abdomen. El agente indicó que vio la herida de Román y que le pareció que era compatible con haber sufrido un apuñalamiento.

Según el agente, tanto el herido como la persona que le acompañaba le manifestaron que "un senegalés.. un negro" que vivían en el edificio de enfrente en la DIRECCION000, había apuñalado a Román. El agente insistió en el hecho de que tanto Román como Nelson coincidieron en señalar donde vivía la persona que les había atacado, señalando expresamente al edificio de enfrente. Y a dicho inmueble acudieron comprobando que, efectivamente, se encontraba empadronado en el mismo Evan a quien identificaron en el interior de la casa. El agente indicó que todos estos datos se los comunicaron a los funcionarios de la Guardia Civil que se hicieron cargo de la investigación. Igualmente, advirtió que, durante la intervención, el procesado llegó a bajar a la calle y nada más verlo tanto el lesionado como su amigo, volvieron a indicar que fue él quien había apuñalado a Román.

En relación a los efectos intervenidos, el agente explicó que les indicaron -sin poder precisar bien la persona que lo hizo- que el cuchillo con el que se habían cometido los hechos estaba debajo de un coche. Se dirigió hacia dicho vehículo y allí vio tanto el cuchillo como unos guantes que el propio agente deponente se encargó de recoger y entregárselo a los agentes encargados de la investigación.

Por su parte, el Funcionario de la GC NUM001 indicó que fueron avisados porque se había producido una reyerta con el resultado de una persona puñalada. Cuando llegó al lugar de los hechos, ya se encontraban los servicios sanitarios así como otra patrulla de la Guardia Civil además de agentes de la Policía Local. El agente indicó que la víctima ya estaba dentro de la ambulancia y, tras su identificación, comprobaron que tenía una orden de búsqueda y detención judicial. El testigo explicó que junto con Román había otra persona con quien no habló pero hacía gestos para indicar que conocía a la persona que había apuñalado a su amigo y también donde vivía, si bien el agente explicó que no fue él quien acudió a dicho domicilio, limitándose su intervención a acompañar al lesionado debiendo a la requisitoria que constaba a su nombre.

El Funcionario de la GC NUM002 explicó que llegaron al lugar de los hechos, filiaron al lesionado y comprobaron que tenía una orden de busca y detención. El agente dijo que llegó a hablar con el lesionado quien les dijo que le había agredido "un negro" si bien no llegaron a decirle el nombre. No obstante tanto Román como la persona que le acompañaba contaron que sabían donde vivía el referido autor, concretando que era en la DIRECCION000.

Por consiguiente, del contenido de dichas declaraciones se desprende que, desde un primer momento, el perjudicado advirtió que sabía quien era la persona que le había agredido y también donde vivía.

La representación del procesado insistió en el hecho de que el perjudicado había ido cambiando su declaración a lo largo de la instrucción de la causa; sin embargo, esta Sala no puede compartir dicha afirmación. Ya hemos hecho referencia a las primeras manifestaciones que llevó a cabo Román ante los funcionarios policiales que acudieron al lugar en el que estaba recibiendo la primera asistencia médica. Allí, como refirió el Funcionario de la PL NUM000, fue el propio perjudicado quien le indicó que conocía a la persona que le había agredido y que vivía justo en el edificio que tenían enfrente. Los agentes se desplazaron hasta el lugar y allí identificaron al procesado, debiendo llamar la atención sobre la manifestación espontánea que realizó el Funcionario de la PL NUM000 cuando advirtió que, durante la intervención, Evan bajó a la calle y cuando fue visto por Román y su acompañante, le identificaron com la persona que había agredido al primero con un cuchillo.

Pero si se analizan las diferentes manifestaciones que han sido realizadas por Román , tanto policiales como en fase de instrucción, tampoco se advierten contradicciones relevantes. Así consta que el día 24 de abril de 2023 (folio 37) el perjudicado realizó unas primeras manifestaciones cuando aun se encontraba n la UCI del Hospital Nuestra Señora de La Candelaria. En ese momento indicó que el día 23 de abril estaba con otro marroquí al que llama " Julián" -quien según el propio atestado policial se trata de Nelson (folio 11) - cuando dicha persona mantuvo una discusión por un asunto de drogas con un "negro de origen senegalés" al que , según la diligencia policial, llama " Yerko" quien fue a su domicilio y volvió esta vez con un cuchillo, dirigiéndose hacia " Julián", pero que él se puso en medio , recibiendo la cuchillada.

Se trata de un relato que coincide sustancialmente con el que ha mantenido el perjudicado. Es cierto que al presunto agresor de los hechos lo identificó, según el atestado policial, por el nombre de " Yerko", pero teniendo en cuenta el apellido del procesado " Evan" no podría descartarse que se estuviera refiriendo a la misma persona. Sin obviar que, horas antes, en el mismo lugar en el que estaba siendo atendido tras haber sido agredido instantes antes, el perjudicado, como relataron el Funcionario de la PL NUM000 y el GC NUM002, indicó que conocía a la persona que el había agredido, que sabía que vivía en una casa de la DIRECCION000, siendo en dicha vivienda donde los agentes identificaron a Evan.

Es cierto que, en ese momento, Román no realizó una extensa explicación de lo que había ocurrido, pero a criterio de esta Sala, se trata de una circunstancia comprensible. No puede obviarse que, como se hizo constar en el diligencia, aun se encontraba en la UCI, recuperándose de la intervención quirúrgica a la que había sido sometido horas antes, resultando comprensible que la toma de manifestaciones que llevó a cabo la Guardia Civil se tratara de una primera declaración a efectos de comprobar lo ocurrido e iniciar las correspondientes investigaciones.

En cualquier caso, consta en autos que el 26 de abril de 2023 (folio 14), Román realizó una declaración en las Dependencias de la Guardia Civil de Playa de Las Américas. En la misma indicó que el día 23 de abril de 2023 estaba con su amigo Nelson quien recibió de Evan la cantidad de 20 euros para comprar droga. Se produjo una primera discusión entre Nelson y el procesado tras la cual Evan se marchó. Román y Nelson decidieron moverse de ese primer lugar y fueron hasta la zona de la calle Fuerteventura donde apareció Evan, instantes después, portando un cuchillo de grandes dimensiones, clavándoselo a Román sin mediar palabra alguna. El perjudicado admitió que tanto él como Nelson fueron tras Evan quien se refugió en su domicilio sito en DIRECCION000. El perjudicado también afirmó que Evan tiró el cuchillo por la zona, antes de subir hasta su casa.

A continuación consta que Román realizó una primera declaración sumarial (folio 56) ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arona, limitándose a ratificar lo ya expuesto en dependencias policiales. No obstante, el 31 de julio de 2023 Román volvió a ser recibido en declaración ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Arona que, finalmente, asumió la instrucción de la causa. En dicha declaración, se puede advertir que el perjudicado relató los hechos de manera coincidente con sus anteriores declaraciones explicando que se produjo una primera discusión entre su amigo Nelson y Evan ( a quien conocían de la zona de El Fraile), posteriormente éste se fue a su casa y volvió con un cuchillo, clavándoselo a Román, abandonando el lugar. No obstante, el perjudicado indicó que tanto él como Nelson siguieron a Evan hasta la puerta del edifico en la DIRECCION000, si bien éste subió a su casa. Igualmente , Román indicó que la policía encontró el cuchillo con el que había sido agredido, lo que fue corroborado por el Agentes de la Policía Local NUM000 (folio 171 y siguientes). Se trata, además, de una declaración coincidente con la exposición que hizo Román durante la practica de la prueba preconstitutida que tuvo lugar el día 7 de agosto de 2023 y que hemos reproducido en primer lugar.

La defensa trató de poner de manifiesto contradicciones en el testimonio para llevar a la posibilidad de que se admita esa falta de persistencia demostrativa de nula credibilidad. Sin embargo, procede tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo es reacio a exigir un relato absolutamente idéntico en todas las manifestaciones que a lo largo de la tramitación de la causa pudieran tener lugar y así vemos como en la sentencia 108/2023, de 16 de febrero, donde se decía que « resulta inevitable que al comparar las declaraciones que presta ... un testigo en la fase de instrucción con la que hace después en la vista del juicio afloran algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han transcurrido varios meses o incluso años. Y en segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración ... No se requiere un relato idéntico en todas las deposiciones del testigo, sino que exista una identidad sustancial. De hecho esta Sala ha mantenido en alguna ocasión que "lo sospechoso sería un relato mimético, idéntico en todo momento.». Pretender esa matemática exactitud está fuera de la racionalidad de la valoración probatoria; debemos añadir otros factores que pudieran justificar igualmente la existencia de contradicciones secundarias, así el tiempo transcurrido o el ya conocido mecanismo de autodefensa que se integra por la facilidad de olvidar aquellos sucesos traumáticos, eludiendo mantener recuerdos lacerantes. ".

En el caso de autos, ninguna contradicción relevante se aprecia en el relato expuesto por Román quien, como hemos analizado anteriormente, ha mantenido una versión de los hechos persistente y coincidente, en lo sustancial, a lo largo de todas las declaraciones que ha ido realizado a lo largo de la causa, comenzando por las primeras manifestaciones espontáneas que realizó ante los agentes de la Policía Local y Guardia Civil, con especial relevancia de las que reprodujo el Funcionario de la PL NUM000 durante el acto del juicio oral y que han sido reproducidas con anterioridad.

Pero es que, durante el plenario, se llevaron a cabo otras diligencias de prueba que podrían considerarse como elementos de corroboración periférica del relato expuesto por Román.

Así procede hacer referencia a la declaración sumarial que fue prestada por el testigo Nelson con fecha de 17 de agosto de 2023 ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Arona. Tanto del contenido del relato expuesto por los Funcionarios de la PL como de la GC que depusieron durante el plenario se desprende que Nelson Allayass era la persona que se encontraba junto a Román cuando fue atendido de las lesiones que presentaba. Así el funcionario de la PL NUM000 indicó que tanto este testigo como el lesionado le dijeron que conocían a la persona que había agredido a Román y que se había refugiado en su domicilio de la DIRECCION000.

La declaración de dicho testigo fue propuesta por la acusación y la defensa en sus correspondientes escritos de conclusiones si bien resultado absolutamente infructuosos los intentos desplegados por este Tribunal para su localización. Por dicha razón, de conformidad con lo previsto en el artículo 730 de la lecr se procedió a la lectura de su declaración durante las lesiones del plenario.

La defensa del procesado no se opuso a dicha lectura si bien apuntó que se había realizado sin contradicción. En relación a dicha cuestión procede advertir que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Las condiciones previstas en dicha Ley Rituaria se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de las partes. Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la Jurisprudencia otros casos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. El fundamento de todo ello es hacer compatible el derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aun no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (véase la STS, Sala 2ª, de 4-3-2002). De igual modo debemos tener en cuenta que constituye doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada, desde la STC 31/81, en múltiples sentencias ( STC 217/89, 154/90, 41/91, 118/91, 303/93, 259/94, 51/95, 173/97, 49/98, 228/98 y 97/99), la de que las únicas pruebas aptas para formar la convicción judicial y enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observen el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza: a) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral, como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido; b) El subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del Juez de Instrucción; c) El objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción; y d) El formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba a través de la lectura del documento que plasma su práctica ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) .

En el caso de autos, resulta incuestionable que se cumplen los requisitos legales para que se procediera a la lectura en el plenario de la declaración prestada por Nelson ante el Juzgado de Instrucción puesto que el referido testigo devino ilocalizable. Es cierto que dicha declaración se no se acordó como prueba preconstituida siendo así que no consta que se hubiera realizado con la presencia del letrado que, entonces, asumía la defensa de Evan. Sin embargo, no puede obviarse que fecha de 7 de agosto de 2023 el juzgado de Instrucción dictó providencia acordando librar oficio a la Guardia Civil de Playa de Las Américas a fin de que citaran en declaración en calidad de testigo a Nelson el día 17 de agosto de 2023 (folio 182), siendo así que consultado el sistema de gestión procesal Atlante se advierte que dicha providencia fue debidamente notificada a la representación procesal del procesado. Luego, su falta de intervención durante la toma de declaración del citado testigo tuvo su fundamento en la decisión de dicho representante.

Consta que el citado testigo indicó que la noche del 23 de abril de 2023 estaba con Román y se produjo una primera discusión con el procesado a quien ya conocía. Tras ese primer altercado, Evan se marchó y regresó poco después con un cuchillo que le clavó a Román. El testigo explicó que, tras esto, salieron tras Evan para tratar de darle alcance hasta que llegaron a su domicilio. El testigo dijo que Román quería tirar piedras contra la ventana de Evan pero no podía por la herida que tenía, razón por la que fue el mismo testigo quién lanzó esa piedra, rompiendo un cristal de la vivienda de Evan. Por consiguiente, su relato permite corroborar la versión de los hechos expuesta por Román.

Pero es más, en este punto procede advertir que dicho relato debe considerarse avalada por la propia declaración del testigo propuesto por la defensa. En efecto, durante el plenario, se produjo la declaración de Alexander quien indicó que era amigo de Evan y que vivían juntos. El testigo explicó que el día de los hechos, el procesado se fue a acostar y sobre las 12 o 1 de la madrugada escuchó un fuerte ruido y notó que estaban tirando piedras contra la ventana, llegando, incluso, a provocar daños en una de ella. Además, el testigo afirmó que oyó como otras personas decían "sal sal si sales te vamos a matar". Se asomó y vio que eran dos personas gritando a quien conocía de la zona porque habían intentado entrar en casas para robar.

A criterio de esta Sala, dicha declaración supone una ratificación de la propia declaración del perjudicado Román quien admitió que, tras recibir la puñalada por parte de Evan, él y Nelson le siguieron hasta su casa, si bien se quedaron en la puerta del edificio no llegando hasta la vivienda. Es cierto que el perjudicado no admitió que hubiera tratado de tirar piedras contra la casa de Evan, pero este dato fue admitido por Nelson y además por el propio testigo propuesto por la defensa.

Así las cosas resulta totalmente verosímil que Román y Nelson, tras la agresión, se dirigieran a casa de Evan tirando piedras contra su ventana, llegando, incluso, a increparle -aunque el perjudicado y el testigo no admitieron haber amenazado a Evan- frente al relato expuesto por el procesado quien afirmó que tras tener un incidente absolutamente menor con dos personas a quienes solo conocía de vista, éstos se habrían dirigido a su domicilio, comenzaron a tirar piedras y a proferirle amenazas desde la calle.

Por la defensa del procesado se advirtió sobre el hecho de que el perjudicado Román y el testigo Nelson son personas conocidas de la zona por parte de las autoridades policiales dando a entender que se trata de individuos frente el procesado que carece de antecedentes policiales ni penales. Sin embargo, se trata de afirmación insuficiente para restar credibilidad a la declaración del perjudicado.

La representación de Evan indicó que no se habían encontrando restos de ADN ni huellas del mismo en el cuchillo que fue encontrado por la Policía Local. Pues bien, frente a este argumento, procede advertir que se trata de un dato incontrovertido que, según el informe pericial anteriormente mencionado, no se encontraron restos orgánicos ni huellas de Evan en dicho instrumento; sin embargo, no puede obviara que, según dicho informe, se hallaron restos orgánicos correspondientes a Evan en uno de los citados guantes, dato sobre el que Evan no ha dado ninguna explicación. Como tampoco aporto el procesado ninguna explicación al hecho de que junto con el cuchillo y los guantes se recogiera una mochila que contenía restos orgánicos suyos; luego, la posibilidad de que el mismo pudiera llevar puesto guantes cuando empuñaba el cuchillo, justificaría que no se encontraran sus huellas en el mismo.

B.- Sostiene el apelante que hay contradicciones en las declaraciones incriminatorias de la víctima, en cuanto al acto de apuñalamiento, ya que la segunda declaración es más rica en detalles y alude a que en el apuñalamiento se produjo la rotación del cuchillo en el interior del cuerpo.

Tales diferencias no son contradicciones, sino detalles irrelevantes que no afectan al núcleo de los hechos ( STS 18-1-23, nº 1016/22) y respecto a la riqueza de detalles, en absoluto puede tildarse de lo que la STS 24-10-22, (nº 841) llama "contradicciones y lagunas" que degradan el testimonio. Los añadidos hacen referencia, más bien, a las causas de la disputa que terminó en la casi mortal agresión, que es el tráfico de drogas (que, por cierto, ni se investiga, dandole una naturalidad como si los protagonistas, víctima y acusado, no fueran traficantes).

C.- En la parte final de la alegación, de modo procesalmente inidóneo (se trata de un motivo revisorio) la parte apelante pretende rebajar los días de perjuicio personal en la valoración de las lesiones.

No sustenta en absoluto tal rebaja, sino que simplemente alega que las consideraciones periciales no deben formularse en abstracto sino ajustadas al caso concreto.

Sin embargo, así se ha hecho por los peritos, pues, repasadas tales valoraciones, sí que se encuentran ajustadas a los días en los que el perjudicado estuvo ingresado en el hospital y a los que, una vez de alta, tardó en curar, por lo que la crítica genérica del apelante debe ser rechazada.

Por tanto, el motivo debe ser rechazado y el relato de hechos probados debe, consiguientemente, quedar intacto.

QUINTO. El motivo cuarto y último se encarrila como motivo de censura jurídica y postula la calificación alternativa de delito de lesiones del art. 138 CP.

La argumentación es muy escueta, pues se limita a transcribir la STS 17-4-00, sobre la detección del animus necandi en los supuestos fronterizos entre la tentativa de homicidio y las lesiones.

Cierto es que, como ha visto esta Sala de apelación (el recurrente nada alude al respecto, y se trata de un detalle de cierta relevancia), la puñalada recibida no fué grave, puesto que la víctima, tras recibirla, aún pudo perseguir, junto con su amigo, al agresor unas calles más allá hasta llegar a la casa del agresor, aún perdiendo sangre, pero lo relevante en estos casos no es el efecto final del apuñalamiento, sino su potencialidad letal, es decir, su aptitud de causar la muerte, derivada del arma utilizada, la dirección del ataque a zonas vitales y las demás circunstancias puestas de relieve por la STS 17-4-00 antes citada.

Y, como bien razona la Sentencia apelada, al abordar esta cuestión, el perito Lyan indicó que las características de la herida sufrida por el perjudicado son compatibles con la mecánica de producción descrita por el mismo, esto es, herida por arma blanca. Además indicó que las heridas sufridas, con afectación del hígado y proximidad a grandes vasos sanguíneos, entrañaron riesgo vital por sangrado hepático. Igualmente, refirió que según la documentación médica, el perjudicado presentaba un sangrado activo cuando fue atendido, lo que evidenciaba que se estaba desangrado ;luego si no hubiera recibido atención médica inmediata hubiera fallecido.

La defensa del procesado hizo referencia al hecho de que, según la documentación médica, la laceración había sido clasificada de grado 2 en la escala AAST que tiene un grado máximo de 5, entendiendo que dicha puntuación evidenciaría que se trataba de una herida de menor entidad. Igualmente, hizo referencia a los datos e índices expuestos en la documentación médica hospitalaria, en concreto, en el informe emitido por el servicio de medicina interna. Según la defensa dichos datos, así como el hecho de que el perjudicado hubiera estado un solo día en la UCI pondrían de manifiesto que la herida sufrida no entrañó riesgo vital.

Sin embargo, a criterio de esta Sala, la defensa invoca la existencia de criterios y escalas médicas utilizadas para las diferentes intervenciones que se llevaron a cabo en relación al perjudicado a propósito de su ingreso hospitalario y tras las realización de las actuaciones médicas y tratamiento que le fueron pautados. Se trata, por tanto, de escarlas que reflejaron signos vitales apreciados y valorados por el servicio médico correspondiente, posteriores a la intervención inicial y que no se corresponden con los signos que presentaba Román en el momento en el que recibió asistencia médica, tratándose de datos usados a los efectos de valorar su salida del servicio de medicina intensiva y, por tanto, su traslado a planta para continuar con la recuperación.

En este sentido procede advertir que el riesgo vital de la herida sufrida por Román depende de sus características, de su potencialidad lesiva, no tanto del tratamiento que finalmente le fue aplicado o de cómo reaccionó el perjudicado al mismo. Y los datos recogidos en dichos informes médicos permite concluir el referido riesgo vital. Como indicaron los peritos la herida sufrida por Román tenía una profundidad de 2 o 3 cm en el el hígado. Este dato significaba que el cuchillo había traspasado la piel y la grasa del cuerpo, penetrando en el hígado entre 2 y 3 cm. En este punto, procede traer a colación la declaración de la médico forense Avril quien destacó la gravedad de la lesión sufrida por Román que se evidenciaba de la presencia de sangrado activo en el perjudicado, esto es, se estaba desangrando; afirmando que de no haber recibido asistencia médica inmediata, podría haberse producido su fallecimiento.

Igualmente, la representación del procesado cuestionó que Román hubiera sido sometido a una intervención quirúrgica apuntando que la laparatomía aplicada al mismo tuvo carácter exploratorio no terapeútico; sin embargo, frente a dicha afirmación, el médico forense Lyan fue tajante cuando indicó que aun cuando dicha laparatomía pudiera haber comenzado como exploratoria, derivó en terapeútica ante el hallazgo de las lesiones sufridas por el perjudicado. Así cuando los cirujanos comprobaron la existencia de un sangrado hepático, tuvieron que proceder a su cauterización.

Los peritos forenses también fueron interrogados sobre la forma concreta en la que el perjudicado habría sido herido. En concreto, la representación del procesado interesó que los forenses explicaran la posible compatibilidad de la lesión detectada con el relato que habría expuesto Román quien habría afirmado que cuando el procesado le apuñaló retorció el cuchillo. Frente a esta cuestión, los peritos afirmaron que no pudieron comprobar la trayectoria de la puñalada. No obstante, el hecho de que no se haya podido determinar si efectivamente el procesado, tras asestar una primera puñalada al perjudicado, giró el cuchillo con la intención de provocarle más daño, no resta validez a la declaración del testimonio expuesto por Román.

También apuntó la defensa que los actos que, según el perjudicado, llevó a cabo tras recibir la puñalada, evidenciarían la escasa gravedad de la misma. En relación a esta cuestión procede advertir que Román admitió que tras ser agredido por Evan, tanto él como Nelson fueron tras él, unas calles más, hasta que el procesado se metió en su casa. Fue Nelson quien dijo que aunque Román trató de tirar piedras, no pudo hacerlo, siendo el testigo quien las tiró. A criterio de esta Sala, este dato no impide considerar que Román sufriera una herida que supusiera un riesgo vistal para el mismo quien, no podemos obviar, dijo que tras recibir la puñalada "no notó mucha sangre", lo que podría ser compatible con el sangrado interno que posteriormente se apreció cuando fue intervenido en el hospital. Este dato unido a la rapidez con la que pudieran haber ocurrido los hechos, no permitiría descartar que Román, pese a hallarse herido, pudo realizar alguna actividad más con posterioridad.

Así con independencia de la mayor o menor afectación de Román frente a las lesiones sufridas, lo cierto es que la objetividad de sus heridas y la gravedad de las mismas, supusieron una clara afectación de un órgano vital como es el hígado, que permite descartar la calificación alternativa de lesiones propuesta por la defensa.

El riesgo objetivo ex ante creado por la conducta del procesado, es la clase de riesgo requerido por el tipo de homicidio, puesto que es idóneo para provocar la muerte de una persona. Que finalmente no se haya producido la muerte sino unas lesiones es la razón por la que los hechos no se han calificado como homicidio consumado sino en grado de tentativa, pero no sirve para hacer desaparecer la naturaleza jurídico-penal de la conducta perpetrada por el acusado, que solo puede calificarse como un ataque contra la vida y no contra la integridad física.

La STS 78/2018, de 14 de febrero, analiza un supuesto de tentativa de homicidio en el que se causan lesiones que no resultan mortales, pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales. Así establece, que, "a este respecto, y sobre la causación de heridas que no resultan mortales pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales, conviene citar la Sentencia 693/2015, de 7 de noviembre. En ella se argumenta que el hecho de que las heridas que finalmente causaron las cuchilladas no fueran mortales no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestión que el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.(...). Y es que, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida".

En la STS 398/2019 de 12 de septiembre se indica que "El elemento subjetivo del delito de homicidio no es el animus necandi o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el -- dolo homicida--, el cual tiene dos modalidades, el dolo directo de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de la gente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción provoca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado a pesar de lo cual persisten dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido...". Igualmente, el ATS 560/2019, de 23 de mayo, con cita de la STS 265/2018, de 31 de mayo, "Se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causa del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca...", precisando también que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo homicida, especialmente cuando el ataque se dirige hacia zonas que alojan órganos vitales y se lleva efecto con total indiferencia respecto del resultado que hubiere podido producir...".

En el caso de autos, a criterio de esa Sala, procede la aplicación del tipo delictivo de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal puesto que ha quedado acreditado que Evan, haciendo uso de un cuchillo, asestó una puñalada hacia la zona del abdomen de Román, asumiendo que las consecuencias de sus actos podrían ser letales, y se trató de una acción rápida e inesperada, que acometió el procesado dirigiéndose de manera inopinada contra el perjudicado pese a que no había tenido ningún incidente previo con el mismo. Por consiguiente, el procesado actuó con la intención de causar la muerte o, al menos, representándose la posibilidad de la misma, pese a lo cual aceptó el resultado que, si no se concretó, fue por causas ajenas a su voluntad.?

El motivo, así debe decaer.

SEXTO. En cuanto a costas, debe seguirse el habitual criterio de la Sala en el sentido de su no imposición, ex art. 123 CP, por cuanto no se aprecian motivos que hagan merecer tal condena.

??Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

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