Sentencia Penal 4/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 37/2022 de 23 de enero del 2023

PRELIMINAR.- Re ctificación de error material.

La sentencia recurrida incurre en un error material manifiesto en la primera línea de su Hecho Probado Primero, al situar los hechos enjuiciados en el día 6 de octubre de 2017.

De la lectura del resto del relato fáctico de la sentencia y de sus Fundamentos de Derecho, y ello es lo conforme con el resultado de la prueba practicada, es evidente que los hechos sucedieron el día de la Constitución, el 6 de diciembre de 2017.

Así el Hecho Probado Segundo, correctamente, dice:

«... sabiendo que dicha consulta estaba el día de los hechos, cerrada por vacaciones, coincidiendo con el puente de la Constitución».

Y el Hecho Probado Tercero señala:

«D. Indalecio manifestó también que los acusados D. Urbano y D. Romeo habían participado en los hechos del día 6-12- 2017 y también que «en su posterior declaración ante la Guardia Civil, D. Romeo manifestó a los agentes que el día 6 de diciembre de 2017 había llevado en coche hasta las inmediaciones de la vivienda de D. Jose Enrique a los acusados D. Urbano y D. Indalecio, y a una tercera desconocida de raza árabe».

Resulta evidente la contradicción de lo dispuesto en estos Hechos con lo establecido en la primera línea del Hecho Probado Primero, que no es correcto a la vista de lo acreditado.

Por lo expuesto, al amparo de los arts. 267.3 de la LOPJ y del art. 161 p3 LECRIM que permiten que los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones judiciales puedan ser rectificados en cualquier momento, se acuerda, de oficio, la modificación del Hecho Probado Primero en lo relativo a sustituir la palabra octubre por diciembre.

Recurso de MRV

PRIMERO.- Acerca de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a la afirmación de un concierto previo entre el recurrente y los otros autores para la comisión del robo en los términos que fue ejecutado.

El motivo se articula al amparo del art. 846 de la LECRIM, alegando que la condena impuesta carece de toda base razonable ya que la valoración de la prueba resulta arbitraria y poco ajustada a la realidad, pretendiendo que resulte inaplicable la agravante específica de casa habitada, la de uso de armas y la agravante genérica de disfraz.

Ha sido practicado un amplio acervo probatorio en el que se funda la resolución recurrida sin que se oponga vicio alguno a la actividad probatoria desplegada.

En cuanto a la valoración de la prueba, como reiteradamente hemos señalado, el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación, siempre en aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación, respecto de la que el Tribunal Supremo, en STS 107/2005, de 9 de diciembre, ha señalado que: el único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice que es oído por el Tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean la expresión de unos hechos.

En consecuencia, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen pruebas en la segunda instancia y asimismo, según la STS, 158/2019, de 26 de marzo, puede «tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente, y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación».

El presente motivo obliga a evaluar la prueba practicada en aras a determinar el alcance del acuerdo de voluntades concertado por el recurrente para la comisión del delito.

i) Declaración de Sebastián en el plenario

En el juicio oral Sebastián admitió la existencia de un concierto tácito, limitado a la llevanza y recogida al lugar de los hechos de las dos personas que materialmente llevaron a cabo el robo, desconociendo el declarante el lugar al que se dirigían y que se fuese a cometer el hecho delictivo, aunque lo supuso, achacando su participación al miedo que le tenía a Indalecio por una deuda contraída con él por la venta de marihuana.

Sebastián manifestó en el juicio que Indalecio que, según él, iba en el coche el día 6 de diciembre y entró en la casa, vestía de negro y llevaba una capucha y así seguía vistiendo cuando fue a recogerle.

Sebastián se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal en relación con las armas que se encontraron con ocasión del registro efectuado en su domicilio, concretamente sobre si eran las que usaba para este tipo de actuaciones; el recurrente no ha dado una explicación a la presencia de esas armas en su domicilio, siendo una de estas una pistola; arma que coincide con la que la víctima dijo que le apuntaron en la cabeza y con la que Sebastián admitió haber facilitado a los otros partícipes con anterioridad.

También el Misterio Fiscal le preguntó a Sebastián respecto a lo que declaró en las Diligencias Previas cuando dijo que el robo lo cometieron los cuatro, especificando si el robo lo habían planificado entre todos, contestando Sebastián que él no sabía nada de dinero ni de nada, no conocía a la gente que allí vivía y que su papel fue el de limitarse a llevar a Indalecio allí y a ir a buscarle luego al mismo punto. Al resultar contradictorio con lo declarado anteriormente, el presidente del tribunal de instancia solicitó al recurrente si quería aclarar dicha contradicción, pero este se negó a contestar.

Es notable en la declaración el cambio de versión respecto de la participación de Vicente en el robo, al que atribuye un papel meramente de acompañante protector ante el temor de que Indalecio le pudiera causar algún daño al recurrente, lo que contribuye a la falta de credibilidad de su declaración plenaria.

Esta versión carece de consistencia, ya que, como desarrollaremos más adelante, consta acreditado que Vicente era quien averiguó la casa de alguien que tuviera dinero, quién sabía dónde estaba el chalé, quien indicó el camino por el que ir, quién sabía que en el camino había una finca con cámaras; lo que determina que su papel en el robo fuese de mayor preeminencia que el expuesto por Sebastián en el juicio, lo que es coherente con la declaración de Sebastián efectuada en la fase instructora, introducida en el juicio oral en el que expresamente dijo que Vicente fue el que buscó y señaló la casa de gente con dinero.

Tampoco respondió Sebastián a la acusación particular cuando se le interrogó acerca de lo que declaró espontáneamente ante la Guardia Civil y en la fase instructora, reconociendo el primer robo en términos muy diferentes a los del plenario.

Finalmente, el alegato exculpatorio de Sebastián de que actuó por miedo a Indalecio y por una deuda que tenía con él por la compra de marihuana, no resulta acreditado.

Refirió en el acto de juicio que, como no pudo pagarle la deuda generada, que en su declaración en las DP 399/18 cuantificó en 2.000,00 euros, Indalecio le amenazó de muerte, y al estar aterrorizado tuvo que ponerse a sus órdenes.

Para la valoración de esta declaración tenemos que tener en cuenta que, frente a las contradicciones y la falta de consistencia de su relato, poco preciso y justificativo, que se le pusieron de manifiesto al recurrente Sebastián, este se acogió a su derecho constitucional a no declarar, siendo aplicable en este caso lo establecido por nuestra jurisprudencia constitucional y por el Tribunal Supremo acerca de que el silencio del acusado no puede constituir prueba de cargo, ni siquiera con el carácter de indicio de la culpabilidad, sin embargo, dicho silencio puede ser valorable cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan al imputado y este se acoge a su derecho al silencio, siendo que esta actitud no es algo neutro, ni indiferente para el tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que dé una explicación exculpatoria o que contradiga dichas pruebas, y nada diga, robustece la certeza del tribunal derivada de las pruebas de cargo, porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación alguna, ( STEDH Murray c. Reino Unido de 8-2-96, Londri c. Reino Unido 2-5-2000).

En este sentido, la STS 507/2020, de 14 de octubre, establece la validez probatoria de las declaraciones sumariales cuando el acusado guarde silencio en el plenario, ya que, el derecho del acusado a guardar silencio no se extiende a la facultad de «borrar» o «aniquilar» las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar, y dispone:

«El silencio del acusado en el juicio oral plantea el problema de si es posible introducir en el plenario, vía art. 714 LECrim, las declaraciones anteriores del acusado, consignándose además, por escrito, para su unión al acta de la vista, las preguntas formuladas al acusado y no contestadas. Posibilidad que ha sido admitida por esta Sala Segunda TS en ss. 25/2008, de 29 de enero; 625/2010, de 6 de julio; 245/2012, de 27 de marzo; en el sentido de que "el silencio del acusado sí puede entenderse como contradicción a los efectos del art. 714 LECrim, pues en principio hay que entender que en el concepto de contradicción, en lo que al acusado se refiere, se extiende a toda conducta que jurídicamente pueda ser considerada contraria a su referente sumarial. De lo que se infiere que cuando obran en el sumario declaraciones judiciales autoinculpatorias del acusado, al silencio del acusado no puede acarrear efectos negativos para su titular con carácter automático. Esto no impide que si existen otras pruebas de cargo suficientes para acreditar el hecho y su intervención en él, de modo que reclamaban una explicación por su parte, su silencio puede ser valorado como demostrativo de la inexistencia de esa explicación exculpatoria. Pero, aún en estos casos, la prueba de cargo es independiente de la valoración del silencio.

Si el acusado ha prestado declaración ante el juez con todas las garantías su negativa a declarar en el plenario no deja sin efecto esas declaraciones, ni las convierte en inexistentes, pues fueron efectuadas en otro momento procesal en el ejercicio de su libertad de prestar declaración con el contenido que tuviera por conveniente, y como se ha dicho, rodeado de todas las garantías exigibles. Puede entenderse, además, que la negativa a declarar supone la imposibilidad de practicar en el plenario la prueba, propuesta y admitida, consistente en la declaración del acusado, lo que autoriza a acudir al art. 730 LECrim. Así la sentencia TS 590/2004, de 6 de mayo; la STS 1236/2011, de 2 de noviembre, declaró que «el derecho a no declarar del acusado no comporta un derecho de exclusividad sobre las propias declaraciones hechas voluntariamente en momentos anteriores. Ese derecho no se extiende a la facultad de "borrar" o "aniquilar" las declaraciones que haya podido efectuar anteriormente si se hicieron con todas las garantías y con respeto, entre otros, a su derecho a no declarar.

Las declaraciones sumariales autoinculpatorias constituyen prueba sobre la que puede edificarse una sentencia condenatoria, sin que sea óbice para ello, que el recurrente se haya negado a declarar en el acto del juicio oral. No puede aducir que no ha podido hacerlas objeto de contradicción en el juicio oral, había la posibilidad de desmentirlas y contradecirlas, si no lo ha hecho es por libre y voluntaria decisión propia de mantenerse en silencio. No es que no haya podido. Es que no querido: le bastaba con declarar.

Por su parte, el TC en s. 219/2009, de 21 de diciembre, señaló sobre el particular (...)En efecto, al igual que sucedió en los casos de las SSTC 2/2002, de 14 de enero; 38/2003, de 27 de febrero; 142/2006, de 8 de mayo, en las que abordamos supuestos de validez de declaraciones sumariales al acogerse al derecho a guardar silencio en dicho acto, en este caso puede afirmarse que desde la perspectiva de la inmediación, el órgano sentenciador tuvo en su presencia al autor del testimonio y puede, por ello, valorar su decisión de guardar silencio pese a sus declaraciones anteriores, atendiendo a las exigencias de posibilidad de debate y al contenido incriminatorio de las declaraciones sumariales que se documentaron.

Finalmente se respetó la posibilidad de contradicción al formularse por el Ministerio Fiscal las preguntas que tenía intención de realizar, por lo que la defensa del acusado pudo impugnar su contenido haciendo al respecto las alegaciones que estimara oportunas.

En definitiva, la jurisprudencia reconoce, como no podía ser de otra manera, el derecho del acusado a no declarar en juicio, adoptando la postura que considere más conveniente a sus intereses, pero mantiene la absoluta validez de las declaraciones prestadas con anterioridad, siempre que se incorporen al plenario en la forma requerida por los arts. 714 y 730, situación que es la presente, en la que además de las pruebas, cuya validez se cuestiona, existieron otras como declaraciones coacusados, testigos, documental (apuntes contables del Sr. Carlos), valoradas por el tribunal para llegar a la convicción de la Sala de la realidad de los hechos y la participación del recurrente».

En el caso concreto, las contradicciones relatadas y los cambios de versión pueden llevan a otorgar más valor a la declaración sumarial del acusado Sebastián, cuando en el juicio no ha dado una explicación a las contradicciones existentes entre dicha declaración y la declaración efectuada en el plenario, en la que, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, o bien alegó una total ignorancia respecto de todo lo que rodeó al robo o bien dejó sin respuesta a las preguntas que se le formularon, resultando que la declaración sumarial y la prestada en el atestado resultan más acordes con el resultado del resto de las pruebas practicadas, como seguidamente se analizará.

ii)Declaración de Sebastián en instrucción.

La declaración en fase instructora consta al ac. 124, y se produjo en las DP 399/18, admitidas como prueba documental en las presentes actuaciones sin oposición de la defensa. Es cierto que las citadas DP se aperturaron con motivo de un segundo robo cometido en la misma finca, sin embargo, ello no supone óbice alguno para que lo declarado en estas pueda servir para acreditar los hechos ahora enjuiciados si los investigados declararon acerca de los mismos. Esta cuestión se tratará más adelante en el recurso del otro condenado, ya que en el mismo se ataca más específicamente la validez de esta prueba. Todo lo que se diga en aquel recurso valdrá para el presente y a ello nos remitimos.

Dicho esto, lo que resulta cierto es que la declaración ofrece una técnica defectuosa, ya que en ocasiones no se dice expresamente si las preguntas y respuestas van referidas a los hechos del 6 de diciembre, constitutivos del primer robo o a los del 24 de febrero siguiente, cuando tuvo lugar el segundo robo.

Es posible efectuar una labor interpretativa para discernir qué es lo referido a los hechos del 6 de diciembre y también es útil acudir a una interpretación conjunta de la declaración, ya que, de lo que se desprende de la prueba del presente proceso, puede colegirse que en los dos robos se siguió un similar modus operandi:

-fueron cometidos por cuatro personas.

-Los roles de los cuatro fueron idénticos; dos personas entraron en la casa y dos los llevaron y los recogieron fuera.

-en los dos robos los ladrones esperaron a que la víctima saliera de su casa para sorprenderle.

-los dos que entraron en la vivienda iban cubiertos para no ser reconocidos y entre el material que portaban había bridas y cinta americana.

Resulta de la prueba practicada que Sebastián y Vicente propusieron, en síntesis, a Indalecio y a su hermano repetir un robo que ya habían perpetrado con éxito anteriormente.

Claramente, una parte de esta declaración corresponde a los hechos puesto que el declarante habla en plural de robos.

Expone Sebastián que no puede explicar cómo se habían puesto de acuerdo para cometer los robos, si bien admite que los robos los cometieron los cuatro. A preguntas del Ministerio Fiscal aclaró que en el hecho de diciembre iba un amigo de Indalecio cuya cara no vio, pero que posiblemente era «moro», no estando seguro de ello porque, a la vuelta, él iba hablando con Indalecio.

Inmediatamente después el Fiscal preguntó si sabían lo que tenía que hacer cada uno en el robo, manifestó que sí, y que ellos esperaban fuera, lo que también lógicamente puede predicarse de los hechos que nos ocupan, puesto que este modo de proceder fue el que el propio Sebastián explicó en el acto de juicio.

A continuación, el Fiscal pregunta si él se encargaba de la logística, a lo que Sebastián respondió que sí, que él daba la ropa, una pistola y pasamontañas. Es cierto que en la pregunta no se especifica que se esté refiriendo al robo del día de la Constitución, sin embargo, puede observarse que sistemáticamente, no es absurdo atribuir la pregunta y la respuesta a lo sucedido ese día, ya que en las preguntas anteriores sí se menciona expresamente el hecho del día 6, y es más, ha quedado acreditado que en el robo del día de autos fue utilizada una pistola, lo que no consta respecto del día 24 de febrero, ya que el propio Sebastián declaró que Indalecio rehusó llevar pistola; de modo que, resulta más lógico atribuir esta respuesta a los hechos acaecidos el 6 de diciembre y no a los del 24 de febrero.

Asimismo, el Fiscal pregunta por qué se bajaron antes de las cámaras y Sebastián manifiesta que por que Urbano ( Vicente) sabía que había cámaras. Y añade que: Primero se bajaron el morito y Indalecio, de modo que esta respuesta se refiere indudablemente a los hechos del 6 de diciembre, que Sebastián atribuye a Indalecio y a un amigo suyo árabe, al que se refiere como el morito.

En esta declaración, a preguntas formuladas por la acusación particular, acerca de si habían hecho vigilancia de la casa, responde que solo el día antes. Aunque no se diga expresamente, ello parece referirse al segundo robo, puesto que inmediatamente antes se le inquiere acerca de si Vicente y él escucharon algún disparo, y únicamente el 24 de febrero fue disparada un arma de fuego.

En esta declaración, manifiesta que tenía miedo de Indalecio, que le debía dinero por una deuda de marihuana y que Indalecio le había amenazado con que si no iba a un sitio le iba a dañar, a romperle la cara y que temía por su vida. Manifiesta que eso se lo ha contado a la policía judicial, lo que no ha quedado refrendado por ninguno de los agentes que han declarado en el juicio, ni siquiera por quien le tomó directamente declaración.

iii)Declaración de Sebastián en el atestado en lo que fue ratificado ante el instructor.

En primer término, Sebastián en las DP ratifica su declaración policial, por tanto, salvo en aquello en que la declaración efectuada en instrucción se contradiga con lo declarado ante la Guardia Civil, lo recogido en el atestado, al haber sido ratificado, queda incorporado a la declaración efectuada ante el instructor.

El único punto que, con rotundidad, no ratifica, es el relativo a que percibió dinero por el robo, cuestión que, admitida en sede policial se desmiente en la fase instructora. En consecuencia, de forma correcta, al no haber declaración judicial en este sentido, no se ha tenido por probado este extremo.

También en la declaración instructora, a diferencia de la efectuada ante la benemérita, Sebastián ya no sostiene tener miedo de Vicente, sino solo de Indalecio y como novedad añade en su declaración sumarial que ese miedo viene por una deuda de marihuana y que Indalecio le ha amenazado con que le iba a dañar, a romperle la cara y que temía por su vida. Manifiesta que eso se lo ha contado a la policía judicial.

La declaración de Sebastián ante la Guardia Civil consta a los folios digitales 83 a 87 del ac. 121.

En la misma, Sebastián manifestó que habían hecho otro robo anterior en la misma finca en un día festivo, durante el puente de la Constitución. Especificó que en ese atraco habían estado « Indalecio, un moro, Urbano (en alusión a Vicente) y yo». Relató que los acompañamos por el camino principal y antes de las cámaras Indalecio y el chico árabe se bajaron del coche que él conducía, quedándose en el coche él y Urbano, quienes se fueron luego a Campos. Desde allí, a una hora no precisada, fue Urbano quien cogió el coche de Romeo y fue a recoger a Indalecio y al chico árabe, llevándolos hasta Campos y luego "los llevamos" en coche (el de Romeo) hasta la Colonia. Añadió después que desconocía los detalles de lo ocurrido en el interior de la casa durante el robo del Puente de la Constitución, porque no se comentó.

Sebastián declaró que acompañó a Vicente con su coche al lugar del robo y que habían efectuado vigilancias de la casa unos diez días de antelación. Coincide con lo declarado en instrucción en cuanto a que acompañaron a Indalecio y al morito por el camino principal y que estos últimos se bajaron del vehículo antes de las cámaras, esperándoles Vicente y él detrás.

Ante la afirmación que Sebastián hace de que no conocía la casa donde se produjo el robo el 24 de febrero de 2018, cuando antes había reconocido haber efectuado vigilancias del lugar y un robo previo en el puente de la constitución de 2017, se le solicita aclaración y Sebastián responde que lo que no conocía era el camino por el que fueron el sábado 24 que era el de la parte de atrás. Reitera que en el primer robo fueron por el camino principal.

Resulta lógico pensar que el grueso de las vigilancias se llevase a cabo antes de la comisión del primer robo, ya que la información obtenida les serviría para el segundo, en que la vigilancia se redujo al día anterior, según declaró Sebastián en fase instructora, como más arriba hemos apuntado.

Es significativo que en esta primera declaración omite por completo la supuesta deuda con Indalecio por el consumo de marihuana y únicamente se refiere a que sintió temor de él, a preguntas de su abogada, cuando lo bajó a Palma, debido a que Indalecio estaba alterado, que físicamente él impone respeto, que le dijo que tenía que sacarle un billete de avión para irse. Admite que no llegó a amenazarle, pero su forma de hablar y su estado le asustó. Se está refiriendo a su sensación inmediatamente después de la comisión del segundo robo del día 24 de febrero, sin que exprese temor alguno con anterioridad a dicha fecha.

En la declaración policial Sebastián refiere que tiene miedo tanto de Indalecio como de Urbano ( Vicente) y que ese temor se funda en lo que puedan hacerle cuando vean lo que ha declarado. Por lo tanto, esa sensación de miedo no sería anterior al 6 de diciembre sino posterior, consecuencia de su declaración del 27 de febrero siguiente.

iv)Declaración del Guardia Civil nº NUM005.

La declaración policial de Sebastián fue ratificada por el agente con carné profesional nº NUM005, quien manifestó que fue gracias a Sebastián, además de por lo declarado por las víctimas, como supieron de la comisión de un primer robo en un día festivo del Puente de la Constitución, en el que el recurrente vinculó a Indalecio y a un chico originario del norte de África diciendo que fueron quienes cometieron materialmente el robo y usaron pasamontañas. Refirió que el registro del domicilio de Sebastián se halló un arma corta del tipo de la usada para amedrentar a la víctima. Relató que en ambos robos coincidió el modus operandi de ir con guantes, pasamontañas y descalzos los asaltantes y sorprender al morador fuera de su vivienda y llevar bridas y cinta aislante.

v) Declaración del Guardia Civil nº NUM006

La agente de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 confirmó que Sebastián tras una entrevista reservada con su letrada reconoció espontáneamente haber participado en un robo en la casa de Porreras antes de los hechos que motivaron su detención y que lo cometió un día festivo del puente de la Constitución en compañía de otras personas, siendo cuatro en total; que los llevó, y que al volver le dieron 1.300,00 euros. Explicó que también refirió que no habían podido abrir una caja fuerte que había en la casa. Declaró que no percibió animadversión de Sebastián respecto de los otros participantes en los hechos y que el recurrente no dijo que había actuado por miedo a Indalecio ni que le hubiera comprado marihuana. Manifestando expresamente que el nerviosismo de Sebastián por Indalecio se produjo después del robo del día 24 y no anteriormente.

vi) Declaración de Indalecio.

Procede valorar, la declaración prestada por Indalecio en sede de las DP 399/18, y en la declaración previa prestada en dependencias de la Guardia Civil posteriormente ratificada judicialmente (Ac. 123 y folio digital 44 y ss del ac. 121), introducida como prueba por las acusaciones.

En la declaración en sede policial Indalecio explicó que cuando conoció a Sebastián y Vicente poco tiempo antes de los hechos por los que fue detenido en febrero de 2018, en los que Indalecio ha admitido haber tenido participación, aquéllos le comentaron que ellos ya lo habían hecho en otra ocasión y que les había salido muy bien, refiriéndose a otro robo anterior en la misma propiedad y señaló que lo habían hecho con dos chicos marroquíes. Es posible que la declaración de Indalecio desmarcándose en todo momento del robo cometido en diciembre de 2017, no se ajuste a la verdad por ser interesada. Pero lo que sí es cierto es que la declaración de Indalecio, en lo que hace referencia a la participación de Sebastián y de Vicente en ese hecho, es una fuente de prueba más, corroborada por otras, entre ellas por lo declarado por la víctima Jose Enrique, que manifestó haber sufrido dos únicos robos, el del 6 de diciembre de 2017 y el de febrero de 2018.

Es más, la declaración de Indalecio coincide con lo declarado por Sebastián relativo a que la cuarta persona que participó en el robo del 6/12 era un chico de origen árabe.

Y Indalecio relata que Sebastián se encargó de comprarles pasamontañas y que le dijo que tenía un arma en su casa y un cuchillo por si tenían que intimidar a la víctima, a la que denomina el viejo, a la que debían amordazar , y que, ante la negativa a usar estas armas, les proporcionó pasamontañas, ropa negra, guantes, bridas y cinta americana. Indalecio está exponiendo lo sucedido para el único robo en que admite haber participado, el de febrero, pero ello no es óbice para considerar que podemos encontrarnos ante un patrón en la actuación de Sebastián, puesto que este era el segundo robo que Sebastián cometía en el mismo lugar, y ha quedado acreditado por el registro llevado a cabo en el domicilio de Sebastián que lo declarado por Indalecio era cierto, Sebastián tenía en su casa armas de fuego y un cuchillo y Jose Enrique declaró que en el robo que sufrió el 6 de diciembre le amenazaron con una pistola, dos personas vestidas de negro con pasamontañas y que le ataron con bridas, lo que refrenda el hecho de que Sebastián era el encargado suministrar el material.

vii) Declaración de Vicente

La declaración de Vicente en fase instructora (ac. 122) también señala que Sebastián fue quien compró las cosas, en relación con la intendencia. Se refiere en primer término al robo del 24 de febrero, ya que habla de lo que sucedió justo antes del sábado 24, el viernes anterior por la noche, y afirma que se les compró una bolsa de cosas pero no fue él; posteriormente se deduce que empieza a referirse a los hechos del 6 de diciembre, ya que retrocede hasta noviembre y relata que Prudencio, que es la persona a través de la cual conocen a Indalecio, les dijo que fueran a buscar a este último y a un morito a la Plaza de las Columnas, de modo que, tanto por el aspecto temporal como por la presencia del llamado morito, colegimos que está hablando del primer robo y, acto seguido, manifiesta que Romeo compró las cosas.

viii) Declaración de Jose Enrique.

El perjudicado Jose Enrique manifestó en el juicio que las personas que entraron en su casa el día 6 de diciembre le encañonaron con una pistola en la cabeza y le amenazaron con un cuchillo que le arrebataron. Que iban totalmente cubiertos, encapuchados, con guantes, que no se les veía nada. Que le ataron con bridas, le quitaron su teléfono móvil y le dejaron encerrado en la oficina.

ix) Resultado del registro en el domicilio de Sebastián En el registro efectuado en el domicilio de Sebastián el día de su detención, en febrero de 2018, la Policía se incautó en el inmueble de cuatro cuchillos y varias pistolas, entre ellas un revolver, obra al folio digital 90 a 97 del ac. 121.

De este acervo probatorio resulta que se ha practicado prueba bastante para enervar la presunción de inocencia del condenado en cuanto a su participación en los hechos constitutivos del delito de robo.

A este respecto, resta señalar si resulta acreditado el alegato exculpatorio de Sebastián relativo a que actuó por miedo a Indalecio y por una deuda que tenía con él por la compra de marihuana,

Como ya se ha expuesto, la agente de la Guardia Civil con carné profesional nº NUM006, que tomó declaración a Sebastián y que le trasladó a Palma tras su detención en febrero de 2018, dijo, a preguntas de la defensa de dicho acusado, que en ningún momento este manifestó durante su declaración haber tenido miedo de Indalecio. Sebastián únicamente le dijo durante ese traslado a Palma que Indalecio estaba nervioso. Así pues, resulta incierto lo declarado por Sebastián relativo a que le dijo a la policía judicial que tuviese miedo de Indalecio.

A su vez, Indalecio ha negado haber amenazado a Sebastián.

Y, además, no ha quedado probada la causa del miedo de Sebastián, que supuestamente era que le debía dinero a Indalecio por la marihuana que este le había vendido. El tal Prudencio, que les presentó, según él porque Indalecio era una persona que podía facilitarle marihuana, no declaró en el juicio y Indalecio negó que fuera cierto que le vendiera marihuana o que Sebastián le debiera dinero.

Por su parte, Vicente declaró que Sebastián sentía miedo de Indalecio, pero no concretó cuál era el origen o la causa de ese miedo, y, en ningún momento apunta a la alegada deuda, ya que, si bien declaró que Sebastián le pidió dinero, negó que ese dinero fuese para que Sebastián se lo diese a Indalecio; así pues, tampoco Vicente confirma con plenitud la versión de Sebastián.

Es más, el apelante no ha recurrido la sentencia de instancia en lo relativo a la no apreciación de la eximente incompleta de actuación por miedo insuperable, por lo que se aprecia que abandona esta vía exculpatoria que no ha quedado suficientemente probada.

A raíz del resultado probatorio relatado consideramos acreditado que el concierto de voluntades de Sebastián con el resto de los intervinientes para cometer el delito alcanzó los términos en que este fue llevado a cabo, concretamente en casa habitada, portando armas y con disfraz.

Llegamos a esta conclusión debido a que en la fase instructora Sebastián admitió haber proporcionado a los asaltantes la logística consistente en ropa, una pistola y pasamontañas, lo que razonablemente lleva a concluir que la finalidad de aportar ese material era porque los partícipes se habían puesto de acuerdo en la forma de proceder ante las víctimas de su robo, moradores de la vivienda, al usar un disfraz para evitar ser identificados y armas para amedrentarles y facilitar así el éxito del hecho delictivo.

En el juicio oral el recurrente ofreció un relato diferente, exculpatorio y autojustificativo, sin embargo, se otorga mayor credibilidad a su declaración anterior, ante el silencio de Sebastián a contestar a las preguntas que se le formularon acerca de sus contradicciones con lo anteriormente manifestado y por la existencia de material probatorio que refrenda el hecho de que Sebastián facilitó ropa y una pistola para llevar a cabo el delito, lo cual es conforme con la jurisprudencia más arriba expuesta.

Ha quedado acreditado que para perpetrar los hechos los asaltantes iban vestidos con ropa oscura y con capucha o pasamontañas que les cubrían, atuendo que fue suministrado por Sebastián, quien conscientemente debía conocer cuál era la finalidad de utilizar dicha indumentaria.

Como ya hemos expuesto, Sebastián reconoció en el juicio que Indalecio persona que, según él, iba en el coche el día 6 de diciembre y entró en la casa, vestía de negro y así seguía vistiendo cuando fue a recogerle, y llevaba una capucha.

Dice la sentencia recurrida que Sebastián en su declaración acompañó esa afirmación con el gesto expresivo de que esa capucha le cubría la cara, aspecto apreciado por el tribunal de instancia que goza de la inmediación, lo que permite acreditar, a juicio de la Audiencia Provincial, que Sebastián era conocedor del aspecto de la persona que finalmente entró en la casa para cometer el robo sufrido por Jose Enrique ese día. Es más, aun cuando afirmó que no sabía que iban a cometer un robo, admitió que se lo supuso. En consecuencia, si sabía que las personas que iban con él y con Vicente el día de los hechos en el coche, estaban vestidas de oscuro y con capucha para taparse la cara y se imaginaba que iban a cometer un robo, la consecuencia necesaria y lógica, que compartimos, es que Sebastián también sabía que la finalidad de dicha vestimenta era la de dificultar el que sus portadores fueran identificados durante la ejecución del robo, lo que consiguieron, puesto que Jose Enrique declaró que esta indumentaria determinaba que no se les veía nada y que él no podía identificarlos.

Solo tiene sentido que Sebastián facilitase ropa, pasamontañas y la pistola a los asaltantes si sabía que la casa estaba habitada, sin que haya ofrecido el recurrente otra explicación a esta contribución al robo; además, Sebastián admitió que participó en varias vigilancias antes de cometer el delito, por lo que no es descartable que adquiriese la certeza de que la casa estaba habitada y consta asimismo que tanto Sebastián como Vicente se refirieron a que el robo sería fácil ya que en la casa habitaban solamente dos viejos, como refirió Indalecio.

Es más, compartimos las consideraciones que da la sentencia recurrida referente a que era normal que Sebastián debiese suponer que la vivienda estaba habitada, máxime cuando se trataba de un día festivo cercano al invierno y a las 17:00 horas, cuando es habitual que personas de edad avanzada, como eran las víctimas, estuvieran en casa.

En cuanto a la pistola, damos por cierto que la pistola utilizada en el robo fue suministrada por Sebastián, lo que determina que el acuerdo de voluntades fue para cometer el delito usando un arma u objeto contundente.

Sebastián admitió en su declaración instructora que facilitó una pistola. Jose Enrique manifestó que en el robo le amenazaron con una pistola y del resultado del registro en el domicilio de Sebastián resulta que fue hallada también una pistola, lo que, unido a la circunstancia, ya referida, de que Sebastián no ofreció ninguna explicación alternativa para la tenencia de esa arma que no fuera la de que se utilizara en el hecho delictivo, lleva lógicamente a concluir que esa pistola en poder de Sebastián fue la utilizada para la comisión del hecho enjuiciado.

Esta conclusión coincide con la valoración del resultado de las declaraciones de Indalecio y Vicente a este respecto, más arriba desarrolladas.

En su virtud procede, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, valorada racionalmente, de acuerdo con las máximas de la experiencia, entender desvirtuada la presunción de inocencia y tener por acreditado que el recurrente se concertó para la comisión del robo con intimidación en casa habitada, con uso de armas y disfraz, confirmando la presencia de las agravantes.

El motivo de recurso se desestima.

SEGUNDO. - Acerca de la alegación de complicidad del recurrente frente a la de coautoría por la que fue condenado por aplicación indebida del art. 29 CP .

El recurso alega que la participación de Sebastián en los hechos debe ser calificada de complicidad, por ser meramente secundaria, de acuerdo con su declaración plenaria, ya que la declaración sumarial no es valorable. Esta afirmación no se sostiene como ya se ha expuesto, la declaración sumarial forma parte de las pruebas del proceso y debe ser valorada en la forma expuesta.

En el antecedente Fundamento de Derecho hemos determinado cuál debe ser, a nuestro juicio, la valoración de la prueba practicada, y de esta resulta que Sebastián concertó con el resto de los partícipes la perpetración del robo, con un reparto de papeles ya especificado, consistente en una aportación esencial, lo que abarca un dominio del hecho delictivo, de lo que se desprende que se dan los elementos subjetivo y objetivo exigidos por la jurisprudencia.

Conforme a la prueba practicada es claro que Vicente y Sebastián llevaron a cabo un plan preconcebido para cometer el robo en casa de Jose Enrique.

En lo que atañe a Sebastián facilitó los medios necesarios para llevar a cabo el robo. Puso su vehículo a disposición de los autores materiales para llevarlos al lugar de los hechos, facilitó la ropa necesaria para que estas personas pudieran ocultar su identidad física y no fueran reconocibles por la víctima, y suministró la pistola que fue usada por los asaltantes para encañonar a Jose Enrique, doblegando su voluntad para que les indicase dónde tenía guardado el dinero que había en su casa. Además, ambos condenados se quedaron esperando a que los autores materiales llevasen a cabo el hecho para proporcionarles la huida del lugar.

Como trae a colación la resolución recurrida, la STS 134/2017, de 2 de marzo, reiterando lo dicho en las SSTS 311/2014 de 16 abril, y 577/2014 de 12 julio, establece que:

«cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho». En consecuencia, resulta correcta la sentencia de instancia cuando entiende que no puede calificarse la participación de Sebastián como accesoria, sino que debe ser encuadrada en el concepto de coautoría».

En consecuencia, se desestima el motivo de recurso.

TERCERO. -Acerca de la indebida aplicación del art. 163 CP en relación con el art. 8 del mismo texto legal , en relación con la condena por el delito de detención ilegal.

El recurrente alega que no puede tenerse por acreditado que Sebastián aceptara de común acuerdo cualquier circunstancia derivada de la sustracción, como es la detención de un morador, respecto del cual ni conocía su existencia.

Que Sebastián conocía que la casa a donde iban acudir a robar estaba habitada ya ha quedado acreditado en el Primer Fundamento de Derecho de la presente sentencia, pero resta determinar si ha quedado probado que el acuerdo de voluntades para cometer el robo alcanzaba a que en el mismo se iba a llevar a cabo la detención ilegal de la víctima como ocurrió.

La sentencia recurrida establece la autoría de Sebastián del delito de detención ilegal deduciéndolo de la existencia del acuerdo previo entre los partícipes para la comisión de los hechos.

Es preciso determinar si la prueba practicada permite llegar a la conclusión de que el acuerdo de voluntades se extendió a que junto con el robo la víctima sería también objeto de una detención ilegal.

En su declaración policial Sebastián manifestó que respecto del robo del día de la Constitución desconoce los detalles de lo que ocurrió dentro ya que no se lo comentaron. Solo sabe que los asaltantes no abrieron la caja.

En la declaración en fase instructora Sebastián declaró que sabían lo que tenía que hacer cada uno en el robo, aunque a este respecto solo concretó que ellos, refiriéndose a sí mismo y a Vicente, esperaban fuera.

A la pregunta de si en el primer robo agredieron a los moradores, o se comentó

algo Sebastián respondió que ellos, refiriéndose a los autores materiales del delito, no dijeron nada.

A preguntas del Ministerio Fiscal, expresamente refirió que él suministró a los autores materiales del robo una pistola, ropa y pasamontañas, sin que en ningún momento admitiese haberles facilitado bridas o cinta americana y sin que este extremo haya quedado acreditado de ninguna otra forma.

Resulta cierto que Indalecio declaró en el atestado, ratificado judicialmente, que Sebastián les proporcionó pasamontañas, ropa negra, guantes, bridas y cinta americana. Sin embargo, Indalecio está exponiendo lo sucedido para el único robo en que admite haber participado, el de febrero de 2018.

Es muy relevante esta circunstancia, ya que, si entre los objetos facilitados por Sebastián estuviesen las bridas o la cinta americana, ello se trataría de un indicio relativo a que los términos del concierto previo abarcaban también el extremo de que los asaltantes se encargarían de inmovilizar a la víctima dentro de la casa, sin embargo, este extremo resulta huérfano de prueba, dado que Sebastián nunca lo declaró y Indalecio no se refiere a los hechos.

Los únicos objetos que podemos tener por cierto que se planeó entregar a los asaltantes en el robo del 6 de diciembre fueron la pistola, la ropa y pasamontañas.

Como ya hemos expuesto, en su declaración plenaria Sebastián solo admitió que su concertación se limitó a la llevanza y recogida al lugar de los hechos de las dos personas que materialmente llevaron a cabo el robo, desconociendo el declarante el lugar al que se dirigían y que se fuese a cometer el hecho delictivo, aunque lo supuso, achacando su participación al miedo que le tenía a Indalecio por una deuda contraída con él por la venta de marihuana, añadiendo Sebastián que él no sabía nada de dinero ni de nada, no conocía a la gente que allí vivía y que su papel fue el de limitarse a llevar a Indalecio allí y a ir a buscarle luego al mismo punto.

Resulta pues que, en ninguna de las sucesivas declaraciones efectuadas por Sebastián este reconoció que hubiera acordado con las dos personas que entraron en la casa que, con junto al robo, se llevaría a cabo el hecho típico del delito de detención ilegal; circunstancia ésta que, no reconocida, no cabe deducir de ninguna de las otras pruebas practicadas en el acto del juicio.

Es perfectamente posible que Sebastián se concertase con el resto de sujetos para el robo, facilitándoles un vehículo conducido por él, ropa, pasamontañas y una pistola para perpetrar este delito y no se puede descartar que, en la ejecución material del hecho, los asaltantes, por propia iniciativa y sin que ese extremo se hubiese acordado previamente, decidieran maniatar a la víctima y dejarla encerrada en su oficina, sin que esta última circunstancia fuese consentida y conocida por Sebastián, supuesto acorde con la presunción de inocencia y más beneficioso para el reo que debe merecer favorable acogida.

Máxime cuando resulta más coherente con el resultado de la prueba practicada. Si entre los objetos facilitados a los asaltantes con el conocimiento y consentimiento del recurrente no consta acreditada la cinta aislante ni las bridas, cabe suponer que estos materiales los portaban los asaltantes, lo que bien podían hacer sin el conocimiento y consentimiento del resto de los partícipes, y, asimismo, su utilización bien pudo hacerse sin la aquiescencia del recurrente.

Por tanto, se estima el motivo de recurso, con la modificación del Hecho Probado Primero en lo relativo a añadir que no ha quedado acreditado que cua ndo le ataron los brazos a Jose Enrique con unas bridas de plástico a la silla y las piernas con cinta americana fue de acuerdo con lo que habían concordado con los acusados y la modificación del Hecho Probado Segundo, in fine, relativo a que Sebastián proporcionó las bridas y el material necesario para inmovilizar a la víctima, inciso que se suprimirá, con la consiguiente absolución de Sebastián del delito de detención ilegal.

El delito de detención ilegal fue considerado por la sentencia recurrida en un concurso de normas con el delito de robo, a fin de englobar los actos atentatorios contra la libertad de deambulación de la víctima dentro de los actos propios de ejecución del apoderamiento, lo que determina que se tradujo en una de las circunstancias consideradas al imponer la pena, que deberá ser suprimida.

Para la determinación de la pena deben tenerse en cuenta los siguientes criterios individualizadores: primero, la entidad de la intimidación ejercida, amenazando con matar a los miembros de la familia; segundo, la cantidad de dinero sustraída; tercero, que el dinero no se ha recuperado; cuarto, la edad de la víctima, persona especialmente vulnerable carente de capacidad defensiva frente a un ataque, máxime cuando se encuentran él y su esposa viviendo en una casa aislada en el campo; quinto, que el ataque se produjo estando los moradores en su casa, lo que potencia la sensación de inseguridad; sexto, el número de autores del robo, por ser dos personas contra una persona anciana; séptimo, que Sebastián empezó colaborando con la Policía en las investigaciones; y, por último, su ausencia de antecedentes penales; sin tener en cuenta el hecho, no probado, de que Sebastián concertó el que se dejaría a la víctima maniatada de pies y manos y encerrada.

De acuerdo con el marco penológico previsto en el apartado 2 del art. 242 del Código Penal, la pena por el delito de robo con intimidación en casa habitada se sitúa entre tres años y seis meses a cinco años de prisión y por la presencia de arma, de acuerdo con el apartado 3 del mismo artículo, debe imponerse la pena en la mitad superior de la pena legal, lo que supone individualizar la pena entre los cuatro años, tres meses y un día y los cinco años de prisión, a lo que hay que añadir que, dada la presencia de la agravante de disfraz, de acuerdo con el art. 66. 3 CP, debe imponerse en su mitad superior, que se extiende entre los cuatro años, siete meses y dieciséis días y los cinco años.

En consecuencia, procede imponer a Sebastián la pena mínima de la mitad superior, de cuatro años, siete meses y dieciséis días de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Acerca de la inaplicación indebida de la atenuante de colaboración con la justicia o alternativamente la de confesión.

Sostiene el recurso que la sentencia recurrida debió aplicar la concurrencia de la atenuante de confesión o la analógica de colaboración con la justicia ya que la declaración de Sebastián fue determinante para el esclarecimiento de los hechos, o cuando menos ello debió tener una repercusión penológica más relevante que la aplicada por la sentencia recurrida.

Cuando Sebastián fue detenido reconoció haber participado en el hecho enjuiciado, junto con Vicente, involucrando también a Indalecio y a un cuarto hombre de origen árabe desconocido.

La declaración de Sebastián tuvo lugar después de ser detenido, aunque la detención fue por hechos distintos de los que él confesó, y después de que el coacusado Indalecio ya le había incriminado, puesto que este expuso ante la Guardia Civil que había participado en los hechos de febrero de 2018 con Sebastián y Vicente y que estos le habían comentado que ellos dos, en compañía de dos chicos árabes, habían entrado anteriormente en la misma casa de Porreres.

Previamente, el perjudicado Jose Enrique había manifestado a los agentes de la Guardia Civil que acudieron a su casa a raíz del segundo robo en febrero, que ya había sufrido un robo igual en el puente de la Constitución.

Cierto es, como alega el recurrente que, al declarar ante la Guardia Civil, Sebastián desconocía que Indalecio le había inculpado en el robo del día 6 de diciembre.

La declaración de Sebastián en el plenario consistió en confesar que había participado en los hechos, aunque en dicho momento admitió solo una participación secundaria y forzosa, estando marcada su deposición, como ya se ha expuesto, por el carácter evasivo y exculpatorio de sus respuestas, declinando contestar cuando se le inquirió para que aclarase las contradicciones esenciales entre esta declaración y lo sostenido con anterioridad, por lo que consta que la inicial voluntad de colaboración del recurrente para el esclarecimiento de los hechos no se ha mantenido con la misma intensidad a lo largo de todo el proceso, debiendo determinar si ello conlleva la inaplicabilidad de la atenuante, habiendo limitado su relevancia el tribunal sentenciador a la individualización de la pena.

Como alega el recurrente, en el juicio, el instructor de las diligencias de la Guardia Civil señaló que habían tenido conocimiento del robo del 6 de diciembre, entre otros, por la declaración de Sebastián y reconoció que esta declaración fue muy relevante para saber cómo se había gestado la comisión del robo en casa de Jose Enrique en diciembre de 2017.

Acerca de los requisitos de la atenuante de confesión podemos citar lo expuesto en la STS 811/2021, de 25 de octubre, que expone lo siguiente:

«Entre otras muchas, en la STS num. 707/2018, de 15 de enero de 2019, se reitera que los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Resoluciones que añaden, que como el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (finalidad utilitarista ajena por tanto a fundamentos de atrición, alegados por el recurrente), esta atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

De modo, que efectivamente cabe la estimación de la analógica incluso cuando falta algún requisito de cierta accidentalidad (como el cronológico), siempre que concurra el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución, que sin aquella confesión se trocaría en ardua de incierto resultado (cfr. STS 642/2017, de 2 de octubre)».

En virtud de lo expuesto, resulta que la actuación de Sebastián no reúne los requisitos para ser beneficiaria de la atenuante de confesión, ni siquiera de forma analógica.

La confesión no se ha mantenido a lo largo del proceso en lo sustancial, ya que, aunque Sebastián admitió haber participado en los hechos, en el plenario cambió esencialmente los términos de su participación y la de Vicente, negando que él se hubiese concertado para cometer el delito, y señalando que se limitó a llevar y traer a los asaltantes por miedo. Y, es más, guardó silencio cuando se le interrogó acerca de las diferencias de lo inicialmente confesado con lo posteriormente manifestado.

Por tanto, aunque no podemos negar que la actuación de Sebastián sí ha facilitado en cierto modo el esclarecimiento de los hechos, no se dan las condiciones para la aplicación de la atenuante, ni tan siquiera de forma analógica, puesto que el requisito que falta para su apreciación no es accidental, como sería el temporal, sino esencial.

Por tanto, la sentencia recurrida, en cuanto que tiene en cuenta la confesión del recurrente como elemento a considerar en la individualización de la pena, es correcta y debe ser confirmada.

Se desestima el motivo de recurso.

Recurso de Vicente

QU INTO .- Acerca de la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia en relación con la incorporación al acervo probatorio de las DP 399/2018.

El recurso sostiene vulnerada la presunción de inocencia al basarse la condena impuesta en una fuente de prueba que no puede tener virtualidad para enervar la presunción de inocencia en el presente proceso.

Alega el recurrente que las iniciales declaraciones sumariales efectuadas en las DP 399/18, incoadas a raíz de los hechos acaecidos el 24 de febrero de 2018, no son valorables en el proceso relativo a los hechos acaecidos el 6 de diciembre de 2017, que motivaron la incoación de las DP 751/2018, en las que todos los acusados se acogieron a su derecho a no declarar.

Como se refleja en el relato fáctico de la resolución recurrida y en el texto de la presente, hay una clara conexión entre lo investigado en las DP 399/18, que van referidas a los acontecimientos de 24 de febrero de 2018 y los hechos ahora enjuiciados, los cuales se desgajaron de las DP 399/18; sin embargo, aun habiéndose separado formalmente los procedimientos, los distintos investigados efectuaron manifestaciones relacionadas directamente con los hechos ahora enjuiciados en el procedimiento originario, que, en teoría, iba a ir dirigido finalmente solo a investigar los delitos cometidos con ocasión del segundo robo.

Por esta razón, el recurrente sostiene que, como en las DP 399/2018 no se estaban instruyendo los hechos enjuiciados, lo que se declaró en las mismas no puede servir de prueba en este proceso.

Como ya se ha indicado, la acusación particular, con la conformidad del Ministerio Fiscal, solicitó que se incorporaran como prueba documental a este proceso las declaraciones sumariales de Sebastián, de Fredy y del propio recurrente, lo que fue acordado sin oposición de la defensa. Es más, durante sus respectivos informes, todas las defensas hicieron referencia al contenido de dichas declaraciones sumariales para argumentar la exculpación de sus patrocinados.

Estas declaraciones se practicaron judicialmente en presencia de abogado, y si bien es cierto que se incoaron a raíz de los hechos de 24 de febrero de 2018, no se opone ningún defecto legal a que lo manifestado en estas declaraciones pueda constituir prueba de otros delitos si los declarantes deponen acerca de estos, aunque sean diferentes, pero íntimamente conexos, como ocurre en el caso, de aquel por el que se instruyen las diligencias, sin que se haya vulnerado el principio acusatorio o el derecho de defensa.

Obrando como pruebas válidamente admitidas e introducidas en el proceso las citadas declaraciones no existe impedimento a que puedan ser valoradas.

Ya hemos señalado que la técnica de estas declaraciones sumariales resulta defectuosa ya que junto a las preguntas y respuestas relativas a los hechos del 24 de febrero existen otras relativas a los del día 6 de diciembre y también otras referentes a ambos días, lo que obliga a valorar, según las reglas de la lógica, las declaraciones y su valor probatorio, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, al que nos remitimos, sin que necesariamente deba entenderse, en una posición reduccionista, basada en la literalidad, que solo las respuestas que expresamente contestan a preguntas en que se mencione el día 6 de diciembre puedan tener virtualidad probatoria de los hechos, como pretende el recurrente.

Esta operación valorativa es perfectamente posible limitándonos a los hechos acaecidos el 6 de diciembre de 2017, sin prejuzgar ni contaminar los posteriores del febrero siguiente que no son objeto de nuestro enjuiciamiento.

En su virtud, se desestima el motivo de recurso.

SEXTO. Acerca de la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia en relación con el delito de robo con intimidación.

Al hilo de lo expuesto, resulta que para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente se produjo prueba de cargo válida y suficiente, la cual ha sido valorada según las máximas de la experiencia y las reglas de la lógica, dando por reproducido, a efectos de la participación de Vicente en el robo, todo lo expuesto para el otro recurrente Sebastián en los anteriores Fundamentos de Derecho de la presente sentencia, sin perjuicio de que, en aras a la facilidad de lectura se pueda reiterar lo que de forma más directa vaya referido al recurrente.

En el plenario Vicente negó haber participado en el robo que tuvo lugar en diciembre de 2017 en casa de Jose Enrique, a quien admitió conocer porque éste tenía un negocio de máquinas tragaperras, y, aprovechando que él era comercial de una empresa de bebidas e iba por los bares y restaurantes, llevó a cabo alguna labor de intermediación a favor de Jose Enrique para que éste instalara alguna máquina en los bares de algunos de sus clientes. Manifestó haber estado en casa de Jose Enrique, pero negó haber dado información a terceras personas acerca de Jose Enrique o de su casa.

Esta declaración, en la que se negó a contestar a las preguntas de la acusación pública y particular es contradictoria con la declaración prestada por él a presencia judicial y asistido de abogado en las DP 399/18, antes referidas.

Fueron formuladas preguntas a los efectos de que Vicente pudiera ofrecer una explicación acerca de sus contradicciones rehusando contestar.

En la declaración sumarial Vicente manifestó que un tal Prudencio llamó a Sebastián en noviembre para decirle que tenía que ir a buscar a Indalecio y a un morito a la Plaza de las Columnas y, estos empezaron a hablar de que ellos habían entrado en muchos sitios. Relató que Sebastián le dijo a él que los acompañaran, y que él fue con Sebastián por la amistad que tenía con él, y para que no fuera solo. Expuso que en el domicilio entraron Indalecio y un morito que iba drogado y ellos dos esperaron fuera. Luego Sebastián los acompañó no recuerda nada. Por las fechas a que se refiere, noviembre de 2017 y por la presencia del llamado morito, se desprende que se está refiriendo al robo del 6 de diciembre de 2017 en la finca de Jose Enrique y no al de febrero de 2018.

Vicente admitió conocer a la víctima por las máquinas tragaperras y por la intermediación en la venta de una casa. Reconoció haber estado en la finca de Jose Enrique en Porreres.

Negó que la idea de ir a robar a la casa fuese suya, diciendo que fue de Indalecio.

Cuando se le preguntó por qué Sebastián le incriminaba en los robos, siendo tan amigos, se limitó a responder que Sebastián tenía miedo, diciendo no saber por qué le involucraba a él de la misma manera que a Indalecio.

A la pregunta de cómo sabe Indalecio el sitio a que tenía que ir a robar responde que por que ya había ido antes con su hermano o con un moro.

A preguntas de la defensa de Indalecio, afirma que en el robo del 6 de diciembre acompañó a los asaltantes, y que Sebastián y él se fueron y volvieron a las dos horas.

Vicente declaró también que sabe que el hijo de la víctima tiene una consulta en Campos y que él vive cerca de la consulta.

Negó que se hubiese concertado para la perpetración del robo.

Como establece la resolución recurrida, y teniendo en cuenta la existencia de esas versiones contradictorias -la del plenario y la sumarial en las DP 399/18, debemos traer a colación el ATS 5-5-2022, cuando en un supuesto en el que el acusado se había negado a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y se habían introducido su declaración sumarial, establece que:

«B) La jurisprudencia de esta Sala ha declarado que cuando han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción de la causa por el acusado , testigos o peritos, si se incorpora esta versión a la contradicción del plenario en los términos expresados en el artículo 714 de la LECr posibilitando así el adecuado ejercicio del derecho de defensa, el Tribunal puede contrastar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios conforme a su recta conciencia y, en cuanto tal, extraer del relato presente o previo, la convicción que entienda que se ajusta a lo verdaderamente acontecido ( STS 468/2020, de 23 de septiembre)».

Mas arriba nos hemos referido al valor del silencio del acusado y a los casos en que prevalece la declaración sumarial frente a la del juicio oral, lo cual es aplicable también a este recurrente.

Ello se debe, en primer término, a que la declaración en fase instructora viene a coincidir, en esencia, con lo que manifestó Sebastián ante la Guardia Civil, en las Diligencias Previas 399/18 y con lo que posteriormente ha depuesto en el acto del plenario, pese a que, en esta última declaración, como ya se ha señalado, lo ha hecho con un carácter más exculpatorio que en la anterior.

Sebastián sostuvo en todas estas ocasiones que los cuatro, incriminándose a sí mismo y a Vicente se habían concertado para la comisión del robo.

No existe ningún motivo para pensar que la declaración de Sebastián está presidida por un ánimo espurio contra el recurrente ni se ha alegado nada al respecto, salvo que Sebastián tenía miedo, aunque ese miedo iba referido singularmente a la persona de Indalecio.

Obra también la declaración de Indalecio ante la Guardia Civil, ratificada judicialmente (folios digitales 44 a 56 del ac. 121) quien dijo, como ya hemos referido, que tanto Sebastián como Vicente le dijeron que ya habían estado anteriormente en casa de Jose Enrique para robar, que les había salido bien y que el anterior robo lo habían perpetrado con chicos marroquíes.

El robo al que se refiere Indalecio necesariamente tiene que ser el enjuiciado, puesto que la víctima Jose Enrique sufrió un único robo con anterioridad al del 24 de febrero y es el que nos ocupa, el del 6 de diciembre.

Asimismo, Indalecio, como ya hemos apuntado, manifestó, que Vicente tenía un conocimiento pleno de las circunstancias personales y familiares de Jose Enrique, ofreciendo varios detalles de ese conocimiento: solo eran dos viejos y que la víctima y Vicente habían hecho negocios antes o que Vicente le había vendido la casa y por eso sabía que tenía mucho dinero negro. Indalecio dijo ante la Guardia Civil que Urbano (refiriéndose a Vicente) es el que lo tenía más estudiado y que era como el cabecilla que lo tenía todo planeado.

Ya hemos argumentado la credibilidad de la declaración de Indalecio en este punto, en lo relativo a Sebastián, predicable también respecto de Vicente. Tanto Sebastián como Vicente reconocieron que fueron a robar a casa de Jose Enrique en diciembre de 2017 y que una de las dos personas que cometieron el robo en diciembre de 2017 era árabe, refiriéndose a él como el morito.

Corrobora la participación de Vicente en el robo, además de la declaración de los otros coacusados, la de la víctima y la de su hijo, mediante las que ha quedado acreditado el hecho de que Vicente era la única persona de las que consta que intervinieron en los hechos que conocía a Jose Enrique, sabía dónde vivía, ya que había estado en su casa y conocía su actividad profesional, lo que determinaba que fuera lógico pensar que conociese el nivel económico de la víctima y la posibilidad de que en su casa se pudiera encontrar dinero en efectivo.

El acusado Vicente admitió conocer a la víctima y sus negocios en su declaración sumarial en dichas Diligencias Previas 399/18 y también en el plenario.

Por el contrario, no se ha acreditado que ningún otro de los acusados conociera previamente a la víctima ni sus circunstancias.

Jose Enrique declaró en el plenario que conocía a Vicente por ser comercial de una empresa de bebidas que le ofreció buscar potenciales clientes para poner sus máquinas tragaperras en los bares con los que él trabajaba y que Jose Enrique llegó a pagarle alguna comisión por ello.

A mayor abundamiento sucede que Vicente tenía su bar junto a la clínica regentada por el hijo de Jose Enrique, que declaró en el juicio que conocía a Vicente de jóvenes y que el día del robo se encontraba de vacaciones aprovechando el puente y que así lo había hecho constar en su clínica mediante un cartel, por lo que Jose Enrique era el que tenía una razonable probabilidad de ser conocedor de esa circunstancia y de habérsela transmitido a los asaltantes, tal y como quedó acreditado por la declaración de Jose Enrique, que relató estos le dijeron que conocían a su hijo, que éste estaba de vacaciones y que no iría en su ayuda.

Además, Sebastián manifestó en sede policial que Vicente era quien daba los detalles del lugar, quien sabía que había una finca con cámaras en el mismo camino, de modo que Indalecio y el morito se bajaron del coche antes de las cámaras y que Vicente les indicó que les esperarían detrás y en fase instructora, aun cuando atribuyó la idea del robo a Indalecio, expresamente declaró que Vicente fue quien averiguó la casa de alguien con dinero para ir a robar, y a preguntas de la relación de Vicente con el robo respondió que sabía dónde y que había cámaras.

Todos estos elementos llevan razonablemente a concluir que Vicente fue la persona que facilitó la información necesaria respecto de la persona y vivienda en la que había que cometer el robo. Es decir, fue Vicente quien marcó el objetivo.

La versión exculpatoria de Vicente, ofrecida en parte también por Sebastián en su declaración plenaria no se sostiene.

Choca con la lógica que Vicente fuera en el vehículo de Sebastián con otros dos individuos que se suponía que iban a perpetrar un robo únicamente por el interés inocente del recurrente de acompañar a Sebastián, porque, como éste último dijo en el juicio, Vicente quería calmar a Indalecio para evitar que pudiera hacerle algo malo a él; o por el simple hecho de que, Sebastián era su amigo, tenía mucha amistad con él y no quería que fuera solo, como dijo Vicente en su declaración sumarial inicial. Cualquier persona ante una circunstancia de este tipo hubiera acudido a las autoridades, sin que ni Vicente ni Sebastián hayan explicado cómo podía o pensaba Vicente evitar que Indalecio le hiciera daño a Sebastián.

En consecuencia, entendemos que se ha practicado prueba válida y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del condenado en lo que respecta a su participación en el delito de robo con intimidación, la cual ha sido valorada según las reglas de la lógica y de la experiencia, sin irracionabilidad de las conclusiones alcanzadas.

En su virtud, se desestima este motivo de recurso.

SÉPTIMO. - Acerca de la alegación de la vulneración de la presunción de inocencia en relación con la existencia de acuerdo previo para cometer en calidad de autor el delito de robo conintimidación en casa habitada, con uso de arma y disfraz.

Al hilo de lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho resulta acreditada la intervención del recurrente en el robo acaecido el 6 de diciembre de 2017, mediante un concierto previo entre los cuatro participantes.

De la prueba practicada resulta que, en base a un acuerdo precedente los intervinientes se repartieron los papeles en el robo, lo que permitió su desarrollo en la forma en que acaeció, puesto que sin una previa concertación ello no hubiera sido posible.

El cometido de Sebastián ya ha sido expuesto al conocer de su recurso, siendo el de los asaltantes el de entrar en la finca y llevar a cabo materialmente el robo, debiendo determinar en el presente motivo, lo cual en parte ya se ha adelantado, los términos del concierto en lo relativo a la participación del recurrente y sus consecuencias para determinar si debe ser calificado de coautor o cómplice.

La hipótesis más coherente con el conjunto de la prueba practicada es que Vicente, tuvo una contribución prioritaria en los hechos, fue la persona que concibió el robo a ejecutar. En primer lugar, conocía a Jose Enrique, sabía que era una persona con dinero, y suponía por el tipo de negocios que desarrollaba que manejaba dinero en efectivo que guardaba en su finca; en segundo lugar, fijó la fecha más adecuada para su comisión, un día en el puente de la Constitución en que conocía que el hijo de las víctimas estaba fuera y era más probable que el delito fuese más fácil de llevar a cabo con éxito y; en tercer lugar, era sabedor de dónde estaba la finca de Jose Enrique y las características del sitio, adoptando personalmente la precaución necesaria para evitar ser descubiertos de acompañar en el coche a los asaltantes para indicarles el lugar en que debían bajarse del automóvil y esperar a ser recogidos para evitar que el vehículo se viese expuesto a las cámaras de grabación.

Establecidos los términos de la participación de Vicente en el delito de robo enjuiciado, la calificación correcta de esta, es la atribuida por la sentencia recurrida, la de coautoría, ya que consiste en una aportación esencial, con un dominio funcional del hecho delictivo, de lo que se desprende que se dan los elementos subjetivo y objetivo exigidos por la jurisprudencia para que estemos en presencia de coautoría y no de complicidad.

Sentado el concierto previo y la planificación con diversidad de roles o funciones, es correcto atribuir a Vicente el haber participado en el delito de robo con intimidación, pistola y disfraz sufrido por Jose Enrique, ya que por la conciencia de cada uno acerca del papel de los demás, las circunstancias se transmiten a todos.

Dentro de ese concierto, el devenir lógico de lo sucedido es el siguiente: si Sebastián y Vicente eran quienes recogieron a las dos personas que tenían que entrar en la casa de Jose Enrique y quienes las llevaron hasta sus inmediaciones y quienes vieron cómo esas dos personas salían del coche para dirigirse hacia el interior de la casa y si Sebastián fue quien facilitó la ropa y la pistola que fueron utilizadas en el robo, lo que se deduce es que Vicente conociese que la ropa y la pistola les había sido entregada a los asaltantes para su uso, máxime cuando, según su versión exculpatoria, acompañó a Sebastián por que era su amigo y temía por su integridad física, de modo que, en esta situación, lo normal es que no se separase de él en ningún momento, no siendo creíble que Sebastián decidiese entregar a los asaltantes la pistola por su cuenta y riesgo y a escondidas de Vicente.

La declaración de Indalecio ante la Guardia Civil relata una secuencia fáctica igual a la que entendemos sucedió el 6 de diciembre. Es cierto que la misma va referida al día 24 de febrero, pero no puede pasarse por alto que en febrero se estaba repitiendo un segundo robo que Vicente y Sebastián ya habían cometido en la fecha que nos ocupa, por lo que no es desacertado entender que el desarrollo del primer robo sucedió en forma igual o muy similar al del segundo.

En este sentido, resulta de interés la declaración de Indalecio, cuando manifiesta que no tenía intención de intimidar a nadie en el robo que admite haber cometido en febrero, que solo iban a reducir a la víctima sin violencia pero que Vicente les dijo que lo tenían que hacer así, que era mejor, que le teníamos que intimidar para que nos dieran el dinero.

En el folio 49 de su declaración policial ac. 121 Indalecio relata cómo Sebastián le ofreció una pistola, un cuchillo (que no cogieron) y dos pasamontañas, dos patas de cabra, dos pares de guantes, un rollo de cinta americana, bridas y unos pantalones y sudaderas negras para cada uno; dicha entrega se efectuó por Sebastián en el vehículo inmediatamente antes de dirigirse a Porreras a la finca de Jose Enrique y en presencia de Vicente.

No consta que Sebastián conociera a Indalecio más allá de las veces que se reunió con él, en las que siempre está presente también Vicente, por lo que nada induce a pensar que la entrega del arma y de la ropa que Sebastián sostiene le efectuó para el robo del día 6 de diciembre de 2017, se hiciera en un momento distinto, sin la presencia de Vicente.

Existía una decisión conjunta para llevar a cabo el delito, y dado que Vicente es el que fijó el lugar donde se cometió el robo y sabía que este era la casa de Jose Enrique, que estaba habitada por él y por su mujer, en un momento en que era muy probable ellos estuvieran en casa, de acuerdo al plan, es lógico concluir que todos acordasen que las dos personas que iban a entrar en la casa encapuchados para cometer el robo empleasen algún medio de intimidación para evitar cualquier tipo de reacción por parte de los moradores de la casa y garantizarse la obtención del dinero.

Cabe concluir razonablemente que ese medio de intimidación fuera la pistola que llevaban las personas que entraron en la casa, con la que amedrentaron a la víctima, según su declaración plenaria, arma que fue suministrada por Sebastián, con el inevitable conocimiento de Vicente, según lo que más adelante se ha expuesto.

El recurso de apelación se opone a que dicha pistola tenga la consideración de arma o medio peligroso puesto que entiende que falta una determinación de las características concretas del arma, que es precisa para la aplicación de la agravación.

Añade que se desconoce si el arma era simulada o de fogueo, con lo que, podría servir para intimidar, pero no sería un instrumento peligroso.

La sentencia recurrida recoge en el relato fáctico que los asaltantes utilizaron una pistola esgrimida contra Jose Enrique, con la que incluso apuntaron a su cabeza, requiriéndole para que les diera el dinero añadiendo que sabían que su hijo no iba a acudir a ayudarle.

La resolución añade que Jose Enrique describió esa pistola como una pistola corta y en el registro del domicilio de Sebastián se halló un arma de estas características.

Ello, unido a la falta de explicación de Sebastián a la pregunta del fiscal de cuál era el motivo de su tenencia si no era el de cometer este tipo de delitos, nos lleva a concluir que en el robo se utilizó una pistola, que fue suministrada por Sebastián y luego hallada en su domicilio, como más prolijamente se ha expuesto anteriormente y a lo que nos remitimos.

Esta pistola es por sí misma, sin necesidad de mayores especificaciones, un arma u objeto peligroso a los efectos de la agravación, sin que, a la vista de la prueba practicada, exista indicio alguno para sostener que, en el caso concreto, el arma pudiese ser simulada o de fogueo, con lo que la alegación efectuada en el recurso debe decaer.

Determinado que la entrega de la pistola a los asaltantes para intimidar a los moradores integraba el acuerdo previo para la comisión del delito, la circunstancia se transmite a todos los coautores, entre los que figura el recurrente.

La apelación se refiere asimismo a que a Vicente no se le debe comunicar el uso de cuchillo por los asaltantes, lo que sin duda se debe a un error, ya que la sentencia recurrida, al tener por probado que el uso de cuchillo fue espontáneo y no planeado, ya que se le arrebató a la víctima el que usaba para recoger naranjas, no extiende las consecuencias de su utilización ni al recurrente ni al otro condenado.

En cuanto a la agravante de disfraz, ya hemos dicho que consta acreditado que Sebastián facilitó la ropa a los asaltantes, en ejecución de sus tareas en el plan preconcebido.

Es más, Sebastián declaró que Indalecio - a quien atribuye haber participado en el robo de diciembre de 2017- iba, cuando se dirigieron a la comisión del robo, vestido de oscuro y con una capucha, por lo que, necesariamente Vicente tuvo que percatarse de esa circunstancia porque iba en el coche con ellos y los vio irse hacia la casa. Esta indumentaria, junto a la precaución de que el vehículo no fuera grabado por las cámaras, que ideó Vicente, contribuyó a garantizar el éxito del delito, evitando la identificación de sus autores.

No sería coherente con el rol de Vicente en el delito, el que teniendo una responsabilidad tan determinante como supone el de elegir el objetivo, desconociese el rol del otro interviniente en los hechos, Sebastián, que era su amigo y al que conocía de toda la vida. Necesariamente tenía que saber que Sebastián iba a proporcionar a las dos personas que iban a entrar en la casa una pistola, ropa y pasamontañas para la comisión del robo.

La utilización de dicho atuendo constituye una circunstancia transferible a quien no lo utiliza ya que se dan las circunstancias establecidas por la jurisprudencia, dado que el uso del disfraz forma parte del concierto criminal y esta circunstancia beneficia también a Vicente; aunque él no lo porte.

En consecuencia, se ha alcanzado una convicción suficiente acerca de la participación de Vicente como autor en los hechos constitutivos del delito de robo con intimidación en casa habitada, con uso de arma y disfraz, lo que determina que se desestime este motivo de recurso.

OCTAVO.- Vulneración de la presunción de inocencia en relación con la existencia de acuerdo previo para cometer el delito de detención ilegal.

El recurrente alega que no puede tenerse por acreditado que Vicente aceptara de común acuerdo que se hiciera uso de bridas y cinta americana con la finalidad de atar y privar temporalmente de su libertad a la víctima.

En el presente motivo se trata de determinar si ha quedado probado, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, que el acuerdo de voluntades para cometer el robo alcanzaba a que en el mismo se iba a llevar a cabo la detención ilegal de la víctima como ocurrió.

Ya hemos señalado en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia que la respuesta debe ser negativa.

La sentencia recurrida establece la autoría de Vicente del delito de detención ilegal deduciéndolo de la existencia del acuerdo previo entre los partícipes para la comisión de los hechos.

Es preciso determinar si la prueba practicada permite llegar a la conclusión de que el acuerdo de voluntades se extendió a que además de un robo, la víctima sería también objeto de una detención ilegal.

La prueba practicada a este respecto es la que sigue:

La declaración policial de Sebastián en la que manifestó que respecto del robo del día de la Constitución desconoce los detalles de lo que ocurrió dentro ya que no se lo comentaron. Solo sabe que los asaltantes no abrieron la caja.

La declaración en fase instructora, en la que Sebastián expuso que sabían lo que tenía que hacer cada uno en el robo, aunque a este respecto solo concretó que ellos, refiriéndose a sí mismo y a Vicente, esperaban fuera.

A la pregunta de si en el primer robo agredieron a los moradores, o se comentó

algo Sebastián respondió que ellos no dijeron nada.

En su declaración instructora, los únicos objetos que concretamente reconoció Sebastián que proporcionó a los asaltantes fueron una pistola, ropa y pasamontañas, sin que en ningún momento admitiese haberles facilitado bridas o cinta americana y sin que este extremo haya quedado acreditado de ninguna otra forma.

Resulta cierto que Indalecio declaró en el atestado, ratificado a presencia judicial, que Sebastián les proporcionó pasamontañas, ropa negra, guantes, bridas y cinta americana. Sin embargo, Indalecio está exponiendo lo sucedido para el único robo en que admite haber participado, el de febrero de 2018.

Es muy relevante esta circunstancia, ya que, si entre los objetos facilitados por Sebastián estuviesen las bridas o la cinta americana, ello se trataría de un indicio relativo a que los términos del concierto previo abarcaban también el extremo de que los asaltantes se encargarían de inmovilizar a la víctima dentro de la casa, sin embargo, este extremo resulta huérfano de prueba, dado que Sebastián nunca lo declaró y Indalecio no se refiere a los hechos.

A este respecto Vicente no efectuó ninguna declaración concreta, limitándose a referir que el que facilitó las cosas era Sebastián, como ya se ha indicado.

En su declaración plenaria, Sebastián solo admitió que su concertación se limitó a la llevanza y recogida al lugar de los hechos de las dos personas que materialmente llevaron a cabo el robo, desconociendo el declarante el lugar al que se dirigían y que se fuese a cometer el hecho delictivo, aunque lo supuso, achacando su participación al miedo que le tenía a Indalecio por una deuda contraída con él por la venta de marihuana, añadiendo Sebastián que él no sabía nada de dinero ni de nada, no conocía a la gente que allí vivía y que su papel fue el de limitarse a llevar a Indalecio allí y a ir a buscarle luego al mismo punto.

Resulta perfectamente posible que el recurrente, junto con Sebastián, se concertase con el resto de sujetos para el robo, facilitándoles un vehículo, ropa, pasamontañas y una pistola para perpetrar este delito y no se puede descartar que, en la ejecución material del hecho, los asaltantes, por propia iniciativa y sin que ese extremo se hubiese acordado previamente, decidieran maniatar a la víctima y dejarla encerrada en su oficina, sin que esta última circunstancia fuese consentida y conocida por Vicente, supuesto acorde con la presunción de inocencia y más beneficioso para el reo que debe merecer favorable acogida.

Máxime cuando resulta más coherente con el resultado de la prueba practicada. Si entre los objetos facilitados a los asaltantes con el conocimiento y consentimiento del recurrente no consta acreditada la cinta aislante ni las bridas, cabe suponer que estos materiales los portaban los asaltantes, lo que bien podían hacer sin el conocimiento y consentimiento del resto de los partícipes, y, asimismo, su utilización bien pudo hacerse sin la aquiescencia del recurrente.

En consecuencia, la condena impuesta por el delito de detención ilegal resulta irrazonable y no justificada visto el resultado de la prueba obrante a las presentes actuaciones.

Por tanto, se estima el motivo de recurso, con la modificación del Hecho Probado Primero en lo relativo a añadir que no ha quedado acreditado que cuando le ataron los brazos a Jose Enrique con unas bridas de plástico a la silla y las piernas con cinta americana fue de acuerdo con lo que habían concordado con los acusados y la modificación del Hecho Probado Segundo, in fine, relativo a que Sebastián proporcionó las bridas y el material necesario para inmovilizar a la víctima, inciso que se suprimirá, con la consiguiente absolución de Vicente del delito de detención ilegal.

El delito de detención ilegal fue considerado por la sentencia recurrida en un concurso de normas con el delito de robo, a fin de englobar los actos atentatorios contra la libertad de deambulación de la víctima dentro de los actos propios de ejecución del apoderamiento, lo que determina que se tradujo en una de las circunstancias consideradas al imponer la pena, que deberá ser suprimida.

De acuerdo con el marco penológico previsto en el apartado 2 del art. 242 del Código Penal, la pena por el delito de robo con intimidación en casa habitada se sitúa entre tres años y seis meses a cinco años de prisión y por la presencia de arma, de acuerdo con el apartado 3 del mismo artículo, debe imponerse la pena en la mitad superior de la pena legal, lo que supone individualizar la pena entre los cuatro años, tres meses y un día y los cinco años de prisión, a lo que hay que añadir que, dada la presencia de la agravante de disfraz, de acuerdo con el art. 66. 3 CP, debe imponerse en su mitad superior, que se extiende entre los cuatro años, siete meses y dieciséis días y los cinco años.

Para la determinación de la pena deben tenerse en cuenta los siguientes criterios individualizadores: primero, la entidad de la intimidación ejercida, amenazando con matar a los miembros de la familia; segundo, la cantidad de dinero sustraída; tercero, que el dinero no se ha recuperado; cuarto, la edad de la víctima, persona especialmente vulnerable carente de capacidad defensiva frente a un ataque, máxime cuando se encuentran él y su esposa viviendo en una casa aislada en el campo; quinto, que el ataque se produjo estando los moradores en su casa, lo que potencia la sensación de inseguridad; sexto, el número de autores del robo, por ser dos personas contra una persona anciana; y, por último, su ausencia de antecedentes penales, sin tener en cuenta el hecho, no probado, de que Vicente concertó el que se dejaría a la víctima maniatada de pies y manos y encerrada.

En consecuencia, procede imponer a Vicente la pena de cuatro años, nueve meses y quince días de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

NOVENO .-Acerca de la atenuante de dilaciones indebidas.

Defiende el recurso que la causa ha sufrido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación sin que la misma sea atribuible al apelante ni a la complejidad de esta, por lo que es de apreciación la atenuante que fue rechazada por la Audiencia.

Argumenta el recurrente que la dilación extraordinaria se ha producido debido a que en fecha 10-12-2020 se dictó Diligencia de Ordenación teniendo por recibido el expediente en la Audiencia, dictándose en fecha 12-1-2021 auto de admisión de prueba, señalándose la celebración del juicio el día 8-6-2022 mediante DIOR de fecha 3-5-2022, dice: 19 meses después de recibir el expediente digital.

La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado que requiere una específica valoración de cada caso, lo que ha generado un abanico jurisprudencial que abarca una amplia diversidad de supuestos.

Al respecto, la STS 2204/2019 de 24 de junio alude a la necesidad de que se valore:

«a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.»

La doctrina jurisprudencial establece también que es necesario analizar si la duración del proceso se enmarca dentro de «un plazo razonable» y si han existido periodos de paralización merecedores de la consideración de dilación extraordinaria e indebida, en cuyo caso se estaría ante la atenuante simple del art.21-6.

Por su parte, el texto del art. 21-6ª CP exige: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La STS 360/2014 matiza, en relación al apartado 4) que, «este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante».

A la hora de interpretar esta atenuante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1571/2020 de 18 mayo , entre otras) refiere que es preciso tener en cuenta dos aspectos:

«a) el plazo razonable, referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable en alusión a un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia.

b) la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 y se refiere a la prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.»

Sigue diciendo dicha sentencia que:

«La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas" son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ).»

Po r su parte, el TEDH en la Sentencia de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts c. Bélgica , entre otras, afirmó que el art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales obliga a los estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión «definitiva» dentro de un plazo razonable.

Sobre el cómputo de dicho plazo razonable, la STS 360/2014 de 21 de abril establece que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca , 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia y SSTS 106/2009 de 4 de febrero , 326/2012 de 26 de abril , 440/2012 de 25 de mayo y 70/2013 de 21 de enero ).

En el caso de autos, ha transcurrido un plazo máximo de diecisiete meses desde la recepción de las actuaciones hasta el señalamiento de la vista y un mes más para su celebración. Es más, consta que, en fecha 28 de enero de 2022, se señaló el comienzo de la vista para el día 2 de mayo de 2022, juicio que se suspendió a instancias de la acusación particular.

En definitiva, la dilación no puede dar lugar a la atenuante, ya que carece de los requisitos exigidos para tener tal condición de ser indebida y extraordinaria en su extensión temporal.

Se desestima el motivo de recurso.

DÉCIMO.- .-Acerca de la indebida inaplicación de la atenuante de toxifrenia (art. 21.2ª, en relación con el art. 202º o en su defecto la atenuante analógica ( art. 21.7ª).

Alega el recurrente que presenta un trastorno de personalidad y de la conducta relacionado con la ingesta crónica de cannabis, teniendo sus facultades intelectivas y volitivas mermadas. Sustenta esta afirmación en el contenido de un informe forense fechado el 21 de junio de 2018 en cumplimiento de un exhorto judicial.

Esta cuestión está resuelta en la resolución recurrida en términos que hacemos nuestros.

No concurren los presupuestos necesarios para la estimación de la referida atenuante, ya que dicho informe, aisladamente considerado, no puede constituir prueba suficiente de la afectación de las circunstancias psico-físicas del condenado el día de los hechos, que es lo requerido para la apreciación de la atenuación.

El acusado manifestó en el juicio, a preguntas de su abogado, que consume drogas; que es diabético y que como no podía dormir, compró un poco de marihuana, hacía infusiones y así le bajaba el azúcar. Dijo también que algún fin de semana consumía cocaína.

Sin embargo, como ya ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia, que cita la sentencia impugnada, el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

En virtud de esta doctrina no podemos apreciar la atenuación. No se ha acreditado la entidad del consumo, máxime cuando no coincide el consumo manifestado en el juicio por el recurrente con lo que consta en el informe forense aportado. No hay documentación que justifique la antigüedad de ese consumo ni, lo que es más importante, que ese consumo hubiera provocado algún tipo de afectación en sus facultades intelectivas y volitivas que hubiera llevado al acusado a cometer el delito sin ser consciente de lo que hacía.

Es más, según Vicente lo que consumía eran infusiones de marihuana para poder dormir, supuestamente por los problemas de insomnio que le generaba su diabetes, tratándose de una droga blanda que era ingerida en un momento concreto, para dormir, no en un momento cercano al que el hecho enjuiciado fue cometido, sobre las 17 horas.

Es más, la planificación del robo efectuada y la participación decisiva del propio recurrente resultan incompatibles con la idea que en su ejecución Vicente tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas como consecuencia del consumo de estupefacientes.

No se dan, por tanto, los presupuestos para apreciar las atenuantes pretendidas y se desestima el motivo de recurso.

UN DÉCIMO. - Costas procesales.

La estimación parcial del presente recurso conlleva la no imposición de la condena en las costas a los recurrentes, ex art. 240.2º LECRIM, dejando sin efecto la imposición de las costas de la primera instancia.