Sentencia Penal 3/2024 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 140/2023 de 23 de enero del 2024

Que formula la magistrada de esta Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 260 LOPJ y que formaliza con el mayor de los respetos al criterio de mis compañeros, el Excmo. Sr. presidente, D. Juan Luis Lorenzo Bragado y el Ilmo. Sr. magistrado D. Antonio Doreste Armas, integrantes de la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia, debiendo ser elogiado el intenso esfuerzo argumental desplegado en la sentencia para sustentar el criterio mayoritario, del que debo apartarme, por muy bien motivado que éste se encuentre.

I.- Antecedentes y resumen de la discrepancia:

Mi disidencia del voto mayoritario de la Sala y de la sentencia de esta Sala de apelación se sustenta en el criterio mantenido por esta magistrada en materia de delitos sexuales, plasmado en las sentencias de este Tribunal, ejemplo de las cuales son las resoluciones dictadas en los Recursos de Apelación números 30/2017; 39/2017; 2/2018; 20/2018; 28/2018; 52/2018; 64/2018; 1/2019; 31/2019; 67/2019; 73/2019; 20/2020; 51/2020; 58/2020; 78/2020; 6/2021, 52/2021; 61/2021; 100/2021; 35/2022; 38/2022; 60/2022 y 93/2022, manteniéndose el mismo criterio que puede sintetizarse (con los requisitos que veremos más tarde) en que es doctrina pacífica que: "La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional ".

II.- Exposición de la jurisprudencia mantenida en esta materia de delitos sexuales :

A) Consideraciones generales:

II.1.- Corresponde a este Tribunal de segunda instancia el control de la razonabilidad que justifica la decisión de la Audiencia? si el relato fáctico responde a la realidad y se apoyó en pruebas legítimas, legalmente obtenidas, debidamente practicadas en el Plenario y racionalmente valoradas por el Tribunal. En el ejercicio de ese control de razonabilidad por el órgano judicial "ad quem" no puede obviarse que es el Tribunal de instancia el que goza de la plena inmediación y directa percepción de la prueba, (entre los que se encuentran el acusado, la víctima y todos los testigos) y, aunque es lo cierto que la grabación del plenario por medios audiovisuales y su visualización por el órgano de apelación permite a éste dicha visualización, es indudable que esa simple visión (lejana) y audición (generalmente poco nítida o defectuosa) de una grabación no es comparable con la inmediación y apreciación llana que obtiene el órgano de enjuiciamiento al escuchar de forma directa y presencial a todos los que declaran ante él, lo que permite no solo oír de forma inmediata esas manifestaciones, sino apreciar su claridad, contundencia y fiabilidad y, con ello, también su suficiencia o insuficiencia como pruebas de carácter incriminatorio y desvirtuador de la presunción de inocencia.

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim. y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas? puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo? puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el Tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

La STS 652/2014, de 10 octubre, declara que "(...) el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera".

Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquél por la del recurrente o por la de esta Sala.

La STS 27/2021, de 20 de enero, afirma que "cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos.

Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'.

Así se recordaba en la STS 59072003, citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que '" El Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia".

B) Consideraciones específicas:

II.2.- En lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de las víctimas como elemento probatorio probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, la ? STS 853/2022 de 27/10/2022 nos ilustra como sigue: ? En efecto, en casos como el presente, en los que se analizan hechos relacionados con la integridad física y moral y la indemnidad sexual, es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10-10; 251/2018, de 24-5; 461/2020, de 17-9; 180/2021, de 2-3, que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo, en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, o 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5, insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

En concurrente criterio la STS 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima puede ser prueba suficiente si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, "esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son, elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena".

En esta línea de pensamiento, es muy oportuno traer a colación la argumentación del FJ 5 de la STS 653/2016, de 15 de julio, por la solidez de que hace gala al tratar sobre la virtualidad incriminatoria del testimonio de la víctima --como principal o incluso única prueba de cargo- y las correlativas exigencias para el Juzgador que derivan de esa vis atributiva. Dice así -los resaltados son nuestros-:

El clásico axioma testis unus, testis nullus ha sido felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono ni debe evaluarse como relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni supone una debilitación del in dubio.

Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba ésa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por vía de premisa; es decir en abstracto, no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal, sino por "imperativo legal". Esta evolución histórica no es fruto de concesiones a un defensismo a ultranza o a unas ansias sociales de seguridad a las que repelería la impunidad de algunos delitos en que es frecuente que solo concurra un testigo directo. No es eso coartada para degradar la presunción de inocencia.

La derogación de la regla legal probatoria aludida obedece al encumbramiento del sistema de valoración racional de la prueba y no a un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar o modular principios esenciales para ahuyentar el fantasma de la impunidad de algunas formas delictivas.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de. la sentencia hace imposible apoyar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe. No basta "creérselo", es necesario explicar el porqué es objetiva y racionalmente creíble; y el porqué de ese testimonio se puede deducir la certeza con solidez suficiente para no tambalearse ante otros medios de prueba contradictorios.

En los casos de "declaración contra declaración" (es preciso apostillar que normalmente no aparecen esos supuestos de forma pura y desnuda, es decir huérfanos de todo elemento periférico), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto .de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia; así como un cuidadoso examen de los elementos que podrán abonar la incredibilidad del testigo de cargo. Cuando una condena se basa esencialmente en un único testimonio ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia en sintonía con muchos otros Tribunales de nuestro entorno (por todos, doctrina del BGH alemán).

No es de recibo un discurso que basase la necesidad de aceptar esa prueba única en un riesgo de impunidad como se insinúa en ocasiones al abordar delitos de la naturaleza del aquí enjuiciado en que habitualmente el único testigo directo es la víctima. Esto recordaría los llamados delicta excepto, y la inasumible máxima "In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet Iudice iura transgredi" (en los casos en que un hecho, si es que hubiera sido cometido, no habría dejado "ninguna prueba", la menor conjetura basta para penar al acusado). Contra ella lanzaron aceradas y justificadas críticas los penalistas de la Ilustración. La aceptación de ese aserto aniquilaría las bases mismas de la presunción de inocencia como tal.

Una añeja Sentencia del TS americano de finales del siglo XIX, famosa por analizar por primera vez en tal sede la presunción de inocencia -caso Coffin v. -United States -, evocaba un suceso de la civilización romana que es pertinente rememorar. Cuando el acusador espetó al Emperador "... si es suficiente con negar, ¿qué ocurriría con los culpables?"; se encontró con esta sensata réplica: "Y si fuese suficiente con acusar, qué le sobrevendría a los inocentes?" ( STS 794/2014).

Y precisa el FJ 6 de está Sentencia sobre el reforzado deber de motivación en los casos a que se refiere:

En ese contexto encaja bien el aludido triple test (pie establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco en sentido inverso; que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

Ni lo uno, ni lo otro.

Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se dudó del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos; no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

Cfr., en similares términos, FJ 3° de la STS 573/2017, de 18 de julio, FJ 11° de la STS 255/2017, de 6 de abril y FJ 4° de la STS 29/2017, de 25 de enero.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que "valoración en conciencia" no signifique ni sea equiparable a "valoración irrazonada", por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010, encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo (cualquiera de ellos) ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

De suma importancia nos resulta la recentísima STS 372/2023, de 18 de mayo, en la cual se considera la validez de la declaración de la víctima suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia, debidamente fundamentada y amparada solamente en un elemento corroborador indirecto:

3.- .... , y teniendo en cuenta que, en todos ellos, tal y como se destaca en la resolución impugnada, la declaración de quien se presenta como víctima ha sido prueba esencial (cuando no única) para justificar la condena, resulta conveniente recordar aquí la doctrina jurisprudencial relativa al alcance potencial de aquélla para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, por todas, nuestra sentencia número 569/2022, de 8 de junio, recordaba al respecto: <

Frente a lo que el recurrente postula, la potencial suficiencia del testimonio único de cargo, incluso cuando viniera prestado por quien se presenta como víctima de los hechos objeto de enjuiciamiento y aun cuando se hallara en el procedimiento ejerciendo la acusación particular, no es un remedio orientado a reducir los espacios de impunidad por la vía de "suavizar" las exigencias derivadas del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no poderse contar, en atención al modo en que pudieron desarrollarse los hechos, con otros medios probatorios adicionales. Ello, por muy funcional que pudiera resultar, no sería, sin embargo, aceptable. Antes al contrario, se trata de una manifestación del sistema de libre valoración de la prueba (frente al, mucho más rígido e insatisfactorio, de la prueba tasada). Se sujeta, por tanto, como no podía ser de otro modo, a la necesidad de que la verdad interina de inocencia, que acompaña al acusado a lo largo del procedimiento, pueda proclamarse desvirtuada con solvencia.

Es cierto, por otro lado, que este Tribunal ha venido proporcionando unas pautas de valoración del testimonio único, con el propósito de contribuir a señalar aquellos aspectos que ordinariamente deberán ser ponderados por los Tribunales al efecto de valorar la fiabilidad de dicho medio de prueba; criterios de valoración compendiados en el ya conocido como "triple test". Sin embargo, no se trata de enumerar requisitos de indispensable concurrencia, que existiendo determinarían indefectiblemente el dictado de una sentencia de sentido condenatorio y obligarían a absolver cuando alguno faltara.

Cumple traer aquí a colación, nuestra doctrina expresada, por todas, en la reciente sentencia número 692/2021, de 15 de septiembre. En ella, veníamos a recordar: "Resulta sobradamente conocida la doctrina de este Tribunal, expresada últimamente también en nuestra sentencia número 570/2021, de 30 de junio, relativa a que: "conforme al sistema de valoración libre de la prueba que preside nuestro enjuiciamiento criminal, -- frente al sistema de valoración legal o tasada--, resulta plenamente posible que el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado pueda reputarse enervado sobre la base de un testimonio único, también cuando proceda de quien se presenta como víctima de los hechos enjuiciados, y con independencia de que el procedimiento haya sido iniciado incluso, como no será infrecuente, a su instancia. Ello no empece a que, si siempre la valoración probatoria ha de venir presidida por la cautela, la unicidad de la prueba de cargo imponga o refuerce la necesidad de ponderar con detalle los aspectos que conforman esta fuente única de información probatoria. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). Estos tres elementos o parámetros valorativos han venido a conformar lo que la práctica forense conoce ya, por economía en el lenguaje, como "triple test". Sin embargo, aunque creemos que se trata de un expediente útil en el marco de la valoración probatoria, no deben ser maximizados sus efectos, ni mucho menos aún debe incurrirse en una especie de "valoración taxonómica" de la prueba, compartimentándola en tres (o más) "requisitos", ni analizarse cada uno de aquellos parámetros como condiciones de posibilidad al efecto de que el testimonio único pueda (o no pueda) enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, de tal manera que "si y solo si" cuando concurran aquellos se producirá este efecto; y cuando alguno falta no será, en cambio, posible reputar enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Lo explicaba, por ejemplo, nuestra sentencia número 69/2020, de 24 de febrero: "una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, puede ser apta para desactivar la presunción de inocencia. El clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal ( STS 584/2014). Ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima, es compatible con la presunción de inocencia. Están superadas épocas en que se desdeñaba esa prueba única (testimonium unius non valet), considerándola insuficiente por "imperativo legal" y no como conclusión emanada de la valoración libre y racional de un Tribunal. Esa evolución no es una concesión al defensismo o a unas ansias de seguridad que repelerían la impunidad de algunos delitos. Eso es excusa para degradar la presunción de inocencia. Las razones de la derogación de esa regla hay que buscarlas en el sistema de valoración racional de la prueba y no en un pragmatismo defensista que obligase a excepcionar principios esenciales.

La palabra de un solo testigo, sin ninguna otra prueba adicional, puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Ahora bien, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera "creencia" en la palabra del testigo, a modo de un acto ciego de fe.

En los casos de "declaración contra declaración" (normalmente no aparecen esos supuestos de esa forma pura y desnuda, despojada de otros elementos), se exige una valoración de la prueba especialmente profunda y convincente respecto de la credibilidad de quien acusa frente a quien proclama su inocencia. Cuando una condena se basa en lo esencial en una única declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica. Así lo sostiene nuestra jurisprudencia a semejanza de la de otros Tribunales de nuestro entorno.

...La testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-.

No se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar "por imperativo legal" crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Ni lo uno ni lo otro. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su reconocimiento, v.gr), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se ha identificado ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es perfectamente imaginable que una sentencia condenatoria tome como prueba esencial la única declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, que ha sido fluctuante por ocultar inicialmente datos o por cambios o alteraciones en las diferentes declaraciones; y pese a detectarse una animadversión dilatada en el tiempo entre víctima y acusado, siempre que el Tribunal analice cada uno de esos datos y justifique por qué, pese a ellos, no pueden albergarse dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría (aunque no es lo más frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor)".

También en la muy reciente sentencia número 545/2021, de fecha 23 de junio, veníamos a señalar: "Ciertamente, la valoración de una prueba de naturaleza personal, mucho se beneficia cuando ha sido presenciada, sin intermediación alguna, por los miembros del Tribunal. En el proceso comunicativo es claro que no solo el contenido mismo del mensaje opera como trasmisor de información. También el modo en el que el emisor se expresa comunica. Aludimos, claro está, al mensaje que resulta de la conocida como comunicación no verbal que permite valorar también el grado de asertividad, la espontaneidad, la aptitud misma de quien proporciona la información. Y para valorar estos aspectos es obvio que se halla en mejor situación quien lo recibe de un modo personal o directo que quien tiene acceso a los mismos a través de su grabación audiovisual, --siempre seguramente, pero en especial cuando los sistemas de grabación están muy lejos, como aquí, de resultar técnicamente inmejorables--.

En cualquier caso, este Tribunal ha tenido repetidamente oportunidad de advertir que la valoración de la prueba testifical no consiste solo en la recepción misma del mensaje comunicativo sino también, muy especialmente, en el razonamiento que conduce a considerar, en último término, que lo expresado por el testigo se corresponde realmente con lo sucedido (aspecto que no depende ya, como es obvio, de la existencia de inmediación). Por eso, frente a lo que pudiera resultar de ciertos eslogans o ripios que han hecho fortuna, la cuestión no es tan sencilla como creer o no creer el relato del testigo. Repelen a la estructura del enjuiciamiento penal los simples actos de fe. Lo relevante, cuando se quiere respetar el derecho a la presunción de inocencia y el derecho mismo de defensa, no es solo la conclusión alcanzada, desde su particular y naturalmente subjetivo punto de vista por los integrantes del órgano jurisdiccional, sino las razones, objetivas y susceptibles de ser sometidas a contraste (únicas frente a las que puede articularse el debate y la defensa) que sustentan la decisión">>.

II.3.- En cuanto al testimonio de referencia y la corroboración indirecta, la misma sentencia citada (853/2022) continua exponiendo: (...) No obstante, la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003, 219/2002, 155/2002, 209/2001-.

II.4.- Por cuanto atañe a la validez del informe pericial, traer a colación la STS 86/2021, de 3 de febrero en la que se nos ilustra al respecto de la siguiente forma: ? Nuestras Sentencias 714/2020, de 18 de diciembre, y 715/2003, de 16 de mayo, sostienen que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber. Lo que se reitera en la STS 727/2018, de 30 de enero de 2019.

II.5.- En cuanto a las alegadas contradicciones a lagunas que denuncia el apelante y que la Sala reseña, hay que traer a colación la STS 821/2015, de 23 de diciembre señala que "Como advierte esta Sala Segunda, ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero, reiterada en otras como la 483/2015, de 23 de julio ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

(.) Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si solo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora."

La STS a 165/2021 de 24 de febrero recoge lo siguiente:(.) Afirma el Tribunal la persistencia en la versión sostenida por la menor. El recurrente pone de relieve lo que considera inexactitudes o contradicciones. Pero ya hemos dicho que, manteniéndose la esencialidad de los hechos que se denuncian, no es extraño que en sucesivas declaraciones los menores vayan aportando nuevos datos, no solo porque los vayan recordando, sino también porque van superando el temor o la vergüenza a relatarlos. No obstante, no puede ignorarse que el transcurso del tiempo permite una mayor, y constante, reelaboración del recuerdo, por lo que es conveniente relacionar cada hecho concreto con elementos que lo corroboren, siquiera sea mínimamente."

La contradicción, como nos enseña de forma reiterada el Alto Tribunal,debe ser esencial y nuclear para deducir de ella que existen dudas de la veracidad de la declaración, lo que no ocurre en este caso como valida el Tribunal de instancia y así también sostiene esta Magistrada, pues la misma no adquiere la relevancia suficiente como para entender que se trata de una divergencia relevante en lo que declara la víctima.

También la STS 304/2019 nos recuerda que: "Suele ser objeto de alegación con frecuencia la existencia de contradicciones en las declaraciones de los acusados, victimas o testigos en sus diversas manifestaciones que llevan a cabo tanto en sede policial, como ante el juzgado de instrucción y su comparación con la llevada a cabo en el plenario.

No obstante, cuando se alega el concepto de contradicción no debe perderse de vista que, técnicamente, por tal debería entenderse aquello que es antagónico u opuesto a otra cosa. Y en la mayoría de los supuestos en que se alega la pretendida contradicción se centra o ciñe más en cuestiones de matices respecto al contenido propio de las declaraciones.

Por ello, no puede cuestionarse la valoración de la prueba a la que llega el Tribunal cuando admite la valoración de la declaración de la víctima, o de testigos de cargo alegando que sus declaraciones fueron otras, cuando, en realidad, a lo que se refieren es a aspectos de matices sin la relevancia propia que tendría técnicamente una declaración antagonista o contradictoria de la víctima o de un testigo.

(.) Por otro lado, debe entenderse en delitos en los que son víctimas menores que no siempre se mantendrán en una declaración idéntica, al tratarse de actitudes de sus agresores sexuales que no entienden, pero que les causa un gran daño emocional, lo que les puede llevar a realizar un desarrollo expositivo que va evolucionando conforme declaran, y que a raíz de cómo se lleve a cabo el interrogatorio responderán con mayores o menores matices, pero esas diferencias no esenciales no debe conllevar a entender que mienten.

El Tribunal es el que debe valorar con su inmediación si quien ha declarado falta a la verdad. Es quien valora la prueba pericial de los peritos que examinan a las víctimas, a tenor de expresar si fabulan, o no. Es quien tras la práctica de la prueba lleva a cabo su examen conjunto y forma su convicción acerca de lo que declara el acusado, la víctima y los testigos".

III.- El Tribunal a quo realiza un profundo estudio acerca de la prueba y ha declarado que tras oír a la menor en el plenario llega al pleno convencimiento de la realidad de los hechos y la autoría del acusado, y dota de plena credibilidad a su testimonio.

El Tribunal de instancia analiza la concurrencia de todos los parámetros o exigencias necesarias para la validez del testimonio y que coadyuvan a su valoración, al encontrarnos ante un supuesto en el que la única prueba directa la constituye la declaración de la víctima por haberse producido los hechos de forma subrepticia, aún cuando existe mas prueba indirecta que corrobora la declaración de la menor, tales como la prueba testifical, documental o pericial y es en todas ellas en la que se fundamenta la sentencia recurrida para dar por acreditados los hechos denunciados. Concretamente la resolución de la instancia estudia de forma detallada y pormenorizada cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina en relación a la declaración del menor como prueba de cargo, así como recoge en esta fundamentación la prueba de descargo, exponiendo y razonando lo siguiente:

SEXTO.- Sentado cuanto antecede, ya expusimos unas notas sobre la declaración de María Inés entendiendo que la misma, resultaba se coherente y creíble por más que fuera extremadamente dificultoso el obtener su versión, es más en los primeros minutos de la exploración nada se pudo obtener. En cualquier caso, y repitiéndonos, no cabe apreciar un ánimo de venganza, no se aprecia un deseo de ocasionar un mal a su padre, es más manifestó los hechos a su abuela de forma espontánea cuando esta le advirtió sobre posibles tocamientos, cuando dijo"mi padre me hace eso".

Pero es que no solo contamos con el testimonio de la menor, sino que también contamos con las testificales de su madre y abuela quienes, como es evidente, no son testigos de los hechos, si corroboran partes del relato de María Inés, de manera esencial la forma en que se descubrieron los hechos. Cierto es que las mismas, de manera esencial la abuela, Carolina añadió más hechos "me toca el pipi, me pasa la lengua, me toca las tetas", más no se trata de la declaración de la niña, que también puede que hubiera manifestado estos actos. Cierto es que estas testigos declaran lo que su hija/nieta les dijo, sin que este testimonio avale, por si solo, la veracidad de la denuncia, si bien si puede abundar en la misma la grabación que la madre hizo a su hija al regreso de una de las visitas. En principio la Sala era renuente a conceder valor probatorio a la misma, pues bien pudiera haber ocurrido que María Inés contestara al dictado de su madre, más en la medida que tal grabación no ha sido impugnada por la defensa, es más dicha parte también la propuso como prueba, Y es que bien podría dudarse de la integridad de las conversaciones que fueron aportadas pero lo importante sería la ausencia de los argumentos ofrecidos para entender que bien pudo haber producido una fragmentación interesada de las conversaciones, bien que las manifestaciones de la niña fueran guiadas, más se trataría de una cuestión de fiabilidad y no de licitud. Que un testigo pueda mentir no significa que haya de desecharse por principio la prueba testifical.

Que un documento pueda ser alterado, tampoco descalifica a priori ese medio probatorio. Por iguales razones, que una grabación pueda ser objeto de manipulación no empece a que pueda ser aportada como prueba y pueda ser valorada.

En cualquier caso lo relevante de esta grabación, y como bien señaló por la representante del Ministerio Fiscal, es la actitud de la niña, quién cuando relata lo que ha hecho en la visita se demuestra alegre, alegría que torna en pesadumbre con una cadencia y tono de voz (hasta casi el susurro) que demuestra, cuando menos la incomodidad con el relato que esta efectuando, actitud que se asemeja mucho a la mantenida en la exploración.

Desde luego puede extrañar la conducta de madre y abuela cuando una vez conocidos los hechos no lo denuncian de forma inmediata, permitiendo las visitas, más, de nuevo se trata de una actuación no atribuible a niña, y que, además ha sido explicado, la razón, permitían las visitas por consejo policial (por más que puede parecer muy mal consejo) y, como dijo Carolina, porque confiaba en él, siendo paradigmático un hecho aparentemente baladí, como el seguir al acusado y a la niña porque aquel le manifestó que acudiría al Centro Comercial " DIRECCION000", y al verificar que no fue así, sino que acudieron al domicilio del acusado, por lo que se perdió la confianza y se denuncia. Pero de nuevo nos encontramos con actos de la familia de María Inés y no de la menor, por lo que la tardanza en denunciar no puede avocar a falsedad del testimonio de la niña. Por otro lado parece que se ha de exigir de la abuela y de la madre un comportamiento normal, entendiendo como tal que se denuncie de manera inmediata y que se evite el contacto con el "abusador", ante una situación palmariamente anormal, y es que pocas cosas se nos ocurren que puedan ser más anormales que un padre abuse de su hija; de esta suerte aquellas optaron por "asegurarse" de la realidad o no de los hechos y al apercibirse de una "mentira", tan, en principio inócua, el ir a su domicilio en lugar de al centro comercial, optaron por cesar en la confianza y dotar de credibilidad al testimonio de María Inés

Y además como elemento contamos con las periciales sicológicas, la primera de la sicóloga del Servicio Canario de la Salud, Nieves, y a quién se derivo María Inés desde pediatría por un posible DIRECCION001, que no fue tal, teniendo en cuenta que esta profesional trato a la niña con un objetivo terapéutico, mientras que la actuación de la/el sicóloga/o forenses se centran el estudio del relato de que ofrece la menor.

Y de lo manifestado por La Sra Nieves destacamos que la niña presentaba problemas derivados de su entorno, comenzando a mejorar a mediados de 2019 una vez conocidos los hechos; afirmando que los dibujos que hacía la niña le parecían coherente con los hechos y e especial el frotamiento que hacía con los muñecos, significando que los dibujos cambiaron al conseguir una integración en el colegio, aclarando que los dibujos le dijo María Inés que se referían "un padre" (que no ha su padre), y que también podrían tener su origen en el visionado de contenidos no adecuados a su edad. Dibujos en los que no se puede mentir

Y por lo que hace la/el perito forense, quienes descartan los dibujos para analizar la fiabilidad del testimonio, como también la perito Dña Carmen y la que le sustituyó en el juicio Dña Consuelo; más del testimonio de Dña Aida y D Heraclio (su informe obra a los folios 166 y siguientes) extraemos que no pueden confirmar ni descartar la credibilidad del testimonio de la niña, por no ser un relato libre, como se escucho en la reproducción de la prueba preconstituida, más si señalan que distinguía la verdad de la mentira, la realidad de la fantasía, reconociendo síntomas compatibles con abusos (pero no solo compatibles con abusos), debiendo destacarse que apreciaron que "No tiene vínculo afectivo con el padre, incluso que no quería verse con él, no había un deseo en el encuentro "parece que puede sentir miedo cuando esta con él" se dice en el informe. En la primera exploración de la huella psíquica era compatible con los hechos. Pero también existe una motivación secundaria para los hechos, el no querer volver con su padre", si bien reconociendo que una niña de 7 años puede mentir, si bien el relato no les pareció fuera de lo posible.

Y frente a estas pruebas esta la negativa del acusado, que en modo alguno puede ir en su contra, pues quién proclama su inocencia solo pude negar la imputación; y se cuenta como descargo con la declaración de su compañera de piso, que señala que María Inés duerme en su propia habitación (como también lo dijo el acusado rectificando su declaración en instrucción) durmiendo este en el sofá cama del salón (mientras ella veía la televisión, en el mismo salón) y afirma ayudar al acusado en el cuidado de la niña, pues aquel se encontraba muy cansado por el trabajo y María Inés insistía en estar con él, declaración en abierta contradicción a lo que dijo el acusado sobre el ejercicio de las visitas, solo recogía a su hija cuando no trabajaba. En definitiva entendemos que la versión de María Inés, aparece suficientemente "apoyada" por la pericial, debiendo de repetirse que no alberga la Sala ni un ápice de duda de la realidad de los hechos, siendo revelador el que la niña comience a mejorar (terapeúticamente) una vez denunciados los hecho y una vez acordado el "alejamiento".

En este momento nos parece más que oportuno hacer nuestras las palabras del Excmo Sr D Antonio del Moral García en el voto particular formulado a la Sentencia 617/19 de 20 de marzo cuando dice:

"Solo un malnacido, quedaría indiferente tras acercarse a estos hechos o escuchar el testimonio prestado por la víctima en el juicio, balbuceante en ocasiones, entrecortado, salpicado y dificultado por el llanto. Un torrente de empatía brota hacía quien, en su propio hogar y a manos de aquél de quien solo debería esperar protección, tutela y afecto, ha padecido repetidos y casi rutinarios ataques sexuales que le han hecho vivir con el temor permanente de quien percibe como inevitable la repetición de un suceso que le daña, y le hace sentirse un objeto, y se siente impotente, por las previsibles consecuencias, para pedir ayuda ni siquiera a su madre. Obligada convivencia con el victimario, con un silencio impuesto tiránicamente".

Y es que en nuestra valoración probatoria no ha influido ni la edad de María Inés ni la relación que tenía con el acusado, sino que nos hemos limitado a constatar la veracidad de su testimonio, tanto por considerar la validez del mismo, versión que se ha visto refrendada por las pruebas testificales y pericial. Y frente a estas pruebas de cargo las de descargo resultan irrelevantes.

IV.- En el caso que nos ocupa, el Tribunal ad quem estima el recurso de apelación formulado por la representación del acusado, sustentando dicho criterio absolutorio en la aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto que admite la tesis de la Defensa relativa a la falta de elementos corroboradores, señalando la representación del acusado que: la declaración de la madre y de la hermana de la menor no son elementos corroboradores, las contradicciones o lagunas en la declaración de la menor en cuanto a si el procesado se desnudó o no, a la época en que ocurrieron los hechos, así como que cuando la menor fue preguntada acerca de si había ocurrido algo mas o no, primero dijo que no y luego que le pegaba.

Concretamente, y de forma sucinta fundamente, dicha Sala razona y fundamenta la estimación de recurso en:

1.- El informe llevado a cabo por los Psicólogos forenses por cuanto que dicho informe afirma que <>.

2.- No constata la existencia de elementos corroboradores periféricos, rechazando como tales los testimonios de la madre de la menor y de la abuela, añadiendo que el informe de los psicólogos forenses resulta inconcluyente, como tampoco le resulta concluyente el informe de la psicóloga doña Nieves, psicóloga del Servicio Canario de Salud.

3.- La existencia de contradicciones en el relato de la menor, concretamente al no haber mencionado la menor en la exploración, pese a la insistencia de los psicólogos sobre si había ocurrido algo más, que el acusado le pasara la lengua por sus partes o que "le tocara las tetas", tal y como su madre y su abuela habían manifestado, limitando su relato a tocamientos en las nalgas, y después también al "pìpi".

4.- Finalmente hace referencia al episodio sucedido con la abuela, en la que ésta en un primer momento parece no creer a la menor pero que luego sí que la cree, basando la modificación de su criterio en la supuesta mentira que le dijo el acusado. Afirma este Tribunal de apelación que el cambio de planes o de destino podría obedecer a diferentes razones, es decir, no necesariamente se le puede asignar una significación demostrativa de la conducta que se imputa al acusado.

Concluye que la prueba obrante es insuficiente y por tanto aplica el principio in dubio pro reo para estimar el recurso.?

V.- Pues bien, con sumo respeto a la opinión de la mayoría de esta Sala de apelación, no comparte esta magistrada los argumentos anteriormente expuestos y, como consecuencia de ello, formula voto particular al discrepar de los argumentos anteriormente citados, no advirtiendo error alguno en la valoración de la prueba, y entendiendo que han existido, además de la declaración de la menor, otros elementos corroboradores que si bien no son directos, ya que en dicho caso constituirían prueba directa, sí indirectos que afianzan el contenido de las afirmaciones de la menor, y del perfil de condenado en la instancia y absuelto en la apelación.

Como expone la STS de 4 de febrero de 2015, <<...si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado>>.

No se debe obviar que en los en los tipos penales conectados con los ataques a la indemnidad sexual en muchas ocasiones la esencial y principal prueba suele ser la declaración de la víctima. Así lo señala la STS de 14 de septiembre de 2016: Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Y que, como nos recuerda la STS de 13 de junio de 2018, la cual analiza un supuesto de violencia de género que guarda paralelismo y correspondencia con la situación probatoria que ahora nos ocupa: En estos casos, la víctima se encuentra procesalmente en la situación de testigo, pero a diferencia del resto de testigos, es víctima y ello debería tener un cierto reflejo diferenciador desde el punto de vista de los medios de prueba, ya que la introducción de la posición de la víctima en la categoría de mero testigo desnaturaliza la verdadera posición en el proceso penal de la víctima, que no es tan solo quien "ha visto" un hecho y puede testificar sobre él, sino que lo es quien es el sujeto pasivo del delito y en su categorización probatoria está en un grado mayor que el mero testigo ajeno y externo al hecho, como mero perceptor visual de lo que ha ocurrido.(...) Ello, sin embargo, no quiere decir que la credibilidad de las víctimas sea distinta del resto de los testigos, en cuanto al valor de su declaración, y otorgar una especie de presunción de veracidad siempre y en cualquier caso, pero sí puede apreciarse y observarse por el Tribunal con mayor precisión la forma de narrar el acaecimiento de un hecho por haberlo vivido en primera persona y ser sujeto pasivo del delito, para lo que se prestará especial atención en la forma de cómo cuenta la experiencia vivida, sus gestos, y, sobre todo, tener en cuenta si puede existir algún tipo de enemistad en su declaración."

Y como recoge la STS 294/2021, de 8 de abril, en su fundamento primero, y apoyándose en la STS 69/2020, de 24 de Febrero, el clásico axioma testis unus testis nullus fue felizmente erradicado del moderno proceso penal. Resaltando a su vez que ese abandono no acarrea ni una relajación del rigor con que debe examinarse la prueba, ni una debilitación del in dubio. Es secuela y consecuencia de la inconveniencia de encorsetar la valoración de la probatoria en rígidos moldes legales distintos de las máximas de experiencia y reglas de la lógica. El hecho de que la prueba esencial fundante de la condena sea básicamente un testimonio, el de la víctima en su caso, es compatible con la presención de inocencia. la testifical de la víctima, así pues, puede ser prueba suficiente para condenar. Pero es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras.

V.1.- En cuanto al primero de los argumentos, discrepa con todo respecto esta magistrada de la interpretación que da la Sala de apelación al informe llevado a cabo por los Psicólogos forenses pues si bien es lo cierto que el relato que la menor realiza en la sala Gesell es escueto, pese al esfuerzo de los psicólogos por conseguir (infructuosamente) que ésta se abriera un poco mas, no hemos de desdeñar que:

a) La menor es una niña introvertida, tal y como lo expone el informe (también lo dice la madre), lo cual se ha comprobado con la mera audición de la exploración. Tal dato se desprende también de los dos audios que la madre graba y entrega a la policía, pues se aprecia cuanto le cuesta, incluso a su madre, relatarle estos hechos.

b) Que aún tratándose de un relato escueto, la menor cuando ya entra en la materia (hora 11:22 de la grabación) reconoce que algo pasó con su papá, que estaba en el sillón grande y viene papá y se sienta en el mismo sillón y que <>. Continúa relatando que le contó a la abuela que le tocó el culo con las manos. Con ropa, que tenía ropa puesta. Que se lo contó a mamá <>. Que papá sí le ha tocado el pipi, ella estaba durmiendo y era de día y por dentro de la braguita y <>. Y me tocó así (y le muestra al psicólogo, que era el que le estaba preguntado en ese momento, cómo lo hacía, lo cual no se puede apreciar puesto que la grabación en la Sala Gesell lo fue solo de audio y no con visión). Añadió que todas las veces ella estaba con la braguita puesta y fue por debajo de la braguita.

En este momento la menor pregunta que cuantas preguntas quedan.

Continuó diciendo que <>

La declaración finalizó a las 11:53.

c) Que el informe psicosocial reseñado pese a tratarse de una declaración escueta, <>.

Ello nos conduce a considerar el informe como sustentador de la realidad, pues se basa en lo que la menor expresó en la Sala Gesell.

V.2.- En cuanto a la inexistencia de elementos corroboradores, pues rechaza la declaración de la madre y de la abuela, esta magistrada afirma que aún cuando no se trata de testigos directos, pues no presenciaron los hechos, sí que la declaración de estas dos personas, que fue a la que la menor relató los hechos, para lo que pueden y deben ser tenidas en consideración es para apuntalar la declaración de María Inés, pues en todas las declaraciones que prestaron, tanto ante la Policía como durante la instrucción (ratificándose en la que aparece en el atestado policial), como ante el plenario, siempre mantuvieron, a) La abuela cómo conoce los hechos por una conversación mantenida con María Inés para prevenirla acerca de los tocamientos, si bien la abuela refería estos consejos a chicos, y al hilo de esta conversación la menor le dice que su padre también la toca. b) Y la madre, que lo supo por su madre que le contó la conversación que tuvo con su hija María Inés relatándole tocamientos en sus partes íntimas, diciéndole que le tocó la vagina con los dedos y con la lengua, que no sabe si es verdad o no y que desde septiembre en el colegio le dicen que la niña está rara.

V.2.1.- Pero es que además de estos dos testigos, creo necesario traer a colación la declaración de Dña. Nieves, Psicóloga Clínica de la Unidad de Salud Mental de DIRECCION002, que es la persona que en calidad de psicóloga le hace un seguimiento a María Inés, derivada por su pediatra, y que la atiende desde 2018, habiendo tenido varias sesiones con la menor, del orden de una vez al mes. <>.

Según esta psicóloga dichos dibujos pueden deberse a algún trauma debido a su padre, que la niña ha estado sometida a situaciones fuertes y traumatizantes y lo proyecta en los dibujos, y que su padre es la figura que se proyecta en esos dibujos.

Los psicólogos forenses discrepan del informe llevado a cabo por la Sra. Nieves respecto de los dibujos (dibujos que no vieron), no consideraron que existiera una relación entre los dibujos aportados y realizados por la menor, y los hechos denunciados.

Sin embargo dichos psicólogos forenses no se pronunciaron sobre el juego de la menor con el muñeco de peluche.

V.2.2.- Existe en las actuaciones otra prueba que no ha sido evaluada por la Sala ad quem consistente en las dos grabaciones que la madre de la menor, una vez que conoció los hechos y, a instancia de la propia policía que esto le aconseja, constan aportadas a las actuaciones formando parte del atestado policial e igualmente como prueba para el plenario pues así también lo interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de Conclusiones Provisionales. Dichas grabaciones no han sido impugnadas por la Defensa. Se trata de dos audios, en los que se aprecia la dificultad de la menor para contarle a su propia madre los hechos, uno ocurrido el día 19 de marzo de 2019 en la que le dice que su padre le cogió el pipi, y otro el día 24 de marzo de 2019, en la que vuelve a contarle, tras la visita a su padre, que éste <> y que ella le dijo no, que ocurrió cuando estaban en el sillón, antes de venir a su casa.

V.3.- En cuanto a las contradicciones, es lo cierto que la abuela y la madre hablan de tocamientos en el pecho y hablan también de que le lamia el pecho, lo cual no es lo que la menor, con extrema dificultad, relata en la exploración. Sin embargo, no considera esta magistrada que dado el carácter de María Inés -vergonzoso y retraído-, reconocido sin ambages por sus padres y por los psicólogos, la falta de denuncia de este particular pueda causarme sorpresa, pues se ha oído (no visto) que la menor realiza un gran esfuerzo para contar lo ocurrido, lo cual puede que signifique que no cuenta todo lo ocurrido o que quiera rechazar, como también reconocen con pacífica opinión los psicólogos, los citados recuerdos.

V.3.1.- Y, por cuanto se refiere a las contradicciones, sí es de tener en consideración las referidas al acusado, y no solo a la que hace referencia la sentencia de esta Sala y que dio lugar a que la abuela de María Inés cambiara de parecer respecto de su yerno y a favor de su nieta, sino también que don Feliciano afirma en el juicio oral que no dormía con María Inés, concretamente y en dos ocasiones afirmó que <>, y que <<él dormía en el sofá>>. Mientras que dicha afirmación ha resultado rebatida por la propia compañera de piso del procesado, Leonor, cuando afirmó que <>.