Sentencia Penal 913/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 22, Rec. 28/2021 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO. - Valoración de la Prueba.

El Tribunal alcanza la convicción de la existencia de prueba de cargo suficiente para considerar acreditado el delito de lesiones con instrumento peligroso y el delito de agresión sexual con penetración de objetos en grado de tentativa, tras la valoración llevada a cabo conforme a los principios de inmediación, publicidad y oralidad y sana critica, sin que existan duda alguna de la realidad de los hechos descritos y la culpabilidad del acusado.

La prueba acusatoria se sustenta en la declaración testifical de la víctima prestada en el acto de juicio oral que afirmó que conoce del barrio al acusado y que hace tiempo le prestó unos 6.000 euros y que solo le devolvió 1000 euros. Se lo reclamó, pero no ha recibido más. Afirmó que el acusado y cuatro personas le cogieron por la calle y le introdujeron en un portal. Una vez en el interior, mientras le cogían los otros cuatro el acusado sacó un cuchillo y le hizo varios cortes en el pecho y en las ingles de ambos brazos. Le quitaron el pantalón y el calzoncillo y mientras le inmovilizaban los otros, el acusado le mostró una botella pequeña de lejía que estaba con tapón y le dijo que se la metería por el ano, poniéndola sobre el mismo, no llegando a hacerlo ya que se oyó el ruido de una puerta por un vecino, por lo que el acusado y el resto se marcharon del lugar, dejando allí al Sr Santiago.

La victima afirmó en el juicio que conoció al acusado por la voz, ya que se conocen de hace tiempo del barrio, así como hace tiempo le prestó un dinero, ya que llevaba la cara tapada. Afirma que antes de ser abordado en la calle vio al acusado como se tapaba la cara. La identificación del acusado se produce sin género de dudas por la víctima, desde el primer momento del procedimiento, ya que tras haber ido a asistirse al hospital CAP de Peracamps, y ser trasladado al Hospital Clínic para ser asistido al haber sido víctima de una agresión sexual, al día siguiente interpuso una denuncia en la policía en la que se identificaba al acusado por su nombre, folio 35 de la causa, y aportando una fotografía del acusado, folio 51 de las actuaciones. A los tres días de los hechos la victima llamó a la policía al haber reconocido en la calle a uno de los autores de los hechos, el acusado, viendo cómo se introdujo en el interior de un portal. La policía procedió a la detención del acusado y su puesta a disposición. El testimonio de la víctima resulta suficientemente corroborado por las lesiones que presentaba en la noche de los hechos, cuyo número y localización no pueden ser autoinflingidas por la propia víctima. No existe motivo alguno para dudar de la fiabilidad de la víctima en lo que respecta a la identidad del acusado como una de las personas que le agredieron. Afirma que tras la agresión llamó a la policía hasta en tres ocasiones y que le dijeron que se fuera al hospital directamente y que luego fuera a denunciar. Como así hizo. Consta en el atestado policial, folios 48 a 50, las fotografías de la localización de las lesiones, tapadas tras la actuación médica realizada. No existe contradicción alguna en las sucesivas declaraciones de la víctima sobre la identificación del acusado como uno de los autores, sin que sea relevante a la fiabilidad del testigo que en la declaración policial dijera y que eran cuatro y en el acto de juicio oral son cinco personas. En todo caso, siempre afirmó la victima que entre los autores había dos pakistaníes, el acusado y otra persona que no es enjuiciada en la presente sentencia por encontrarse en rebeldía. Respecto a la camisa que llevaba puesta en el momento de ser agredido afirmó en el acto de juicio oral que la tiró a la basura de su casa, contradiciendo el testimonio de instrucción que dijo que fue el servicio médico del hospital el que le quitó y tiró la camisa. Resulta irrelevante que la camiseta no haya sido localizada ni aportada en autos, ya que contamos con la objetividad de las lesiones que sufrió. La versión de los hechos dada por la víctima en el acto de juicio oral resulta también corroborada por el informe médico forense efectuado en el juicio oral por la Doctora Sra. María Dolores, que afirma que la sintomatología psiquiátrica que presentaba el Sr Santiago en las sucesivas visitas efectuadas es compatible con la naturaleza de los hechos y las circunstancias de los mismos, concluyendo la Doctora Adriana que le visitó en el Clínic que es posible la afectación de la memoria por una vivencia postraumática aguda como la sufrida por la víctima. La Doctora María Dolores afirmó que la medicación que se le prescribió es tratamiento farmacológico, ya que el acusado tras la vivencia traumática tuvo graves problemas para conciliar el sueño y conductas evitativas de importancia, sufriendo una tipología psiquiátrica postraumática por el incremento del malestar personal en los meses posteriores, siendo agredido en dos ocasiones más de cierta consideración, ya que en la primera le fracturaron una extremidad superior y en la segunda la fracturaron un hueso de la cara, en el mentón. Confirmó la Dra. María Dolores que en el momento de la exploración médica hospitalaria no evidenciaron lesión en el ano como consecuencia del intento de agresión, siendo posible que el intento de penetración no dejara lesión objetivable. Concluimos conforme a la acusación formulada que no se llegó a introducir parte de la botella, quedando un mero intento, frustrado como consecuencia de la aparición inesperada del ruido de la puerta de un vecino que determinó que los autores marcharan del lugar.

Finalmente, el acusado niega los hechos, afirmando que no ha residido en el mismo domicilio que la víctima, afirmando que es falsa la denuncia y que lo hace para conseguir dinero, que no es la primera vez que lo hace.

SEGUNDO. -Calificación Jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del art 147.1 y 148.1 del C P.

En la figura delictiva debe concurrir todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, de la tipificación penal en los términos que los ha concretado nuestra jurisprudencia, como son: a) una conducta en el sujeto agente consistente en una acción, b) indiferencia de medios o procedimientos en los que se materialice la conducta; c) producción de un resultado lesivo consistente en un menoscabo de la integridad corporal o salud física o mental del ofendido; d) que la lesión ocasionada exija para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico o quirúrgico, entendiéndose por tratamiento médico, en palabras de la jurisprudencia "toda actividad posterior a la primera asistencia, tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico o, como dice la S. 6-2-93 ``aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias si no es curable''.

Es indiferente que aquella actividad la realice directamente un médico, vigilando o estableciendo personalmente las pautas de tratamiento en el curso del período de sanidad de las lesiones, como que se encomiende su ejecución a un auxiliar sanitario (así, inyecciones por vía venosa o actividades de cambio de curas, vendajes, aplicación de desinfectantes o antiinflamatorios) o se imponga al propio paciente (receta de medicinas, con una pauta de administración que ha de seguir el paciente, tratamientos tópicos con pomadas o líquidos o seguimiento de una conducta como guardar cama, reposo de un miembro, etc)" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1.994 y 14 de junio de 1.994), y entendiéndose por tratamiento quirúrgico, también en palabras de la jurisprudencia, "cualquier acto de tal naturaleza quirúrgica, cirugía mayor o menor, que fuere necesario para curar en su más amplio sentido, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc) inmersas todas en las consecuencias penales del acto lesivo, lo que la S. 28-2-92 denominaba ``tratamiento reparador del cuerpo" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1.992, 14 de junio de 1.994 y 27 de diciembre de 1.994), lo que desde luego incluye los puntos de sutura (Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.994 y 10 de octubre de 1.994); e) la existencia de una relación causal entre la conducta del agente y el resultado final, que deberá ser además objetivamente imputable a su actuación, de forma que el resultado sea la consecuencia natural, lógica y previsible del comportamiento del agente, sin interferencia de accidentes extraños, por intervención de terceros en el curso causal, por la malevolencia del propio perjudicado o errores notorios de tratamiento de la lesión; f) la existencia de dolo, concretado en animus laedendi, que se satisface con la concurrencia de un dolo genérico de lesionar o menoscabar la integridad corporal o salud física o mental de la víctima que no exige que el agente quiera, conozca o se represente el concreto resultado lesivo ocasionado en su exacta dimensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1.991, 3 de abril de 1.992 ó 26 de febrero de 1.992).

La Dr. Forense en el acto de juicio oral y en el informe definitivo obrante en el folio 326 a 329 sostiene que la actuación médica realizada para la sanidad de las lesiones provocada a la víctima es tributaria de la calificación de tratamiento médico, ya que con independencia de la necesidad de steri strips para la curación de las heridas, precisó de tratamiento médico como consecuencia de las actuaciones psiquiátricas llevadas a cabo que determinaron la necesidad de prescripción de psicofármacos para la sintomatología que sufría, perdida grave de sueño y conductas evitativas, justificando en el acto de la vista las afirmaciones contenidas en su informe.

Frente a lo afirmado por la Médico Forense no podemos perder de vista que también es considerarlo tratamiento médico las denominadas tiritas de aproximación. Así la STS 635 / 2016 de 14 de julio, RJ 2016/3751 analiza la calificación jurídica de las lesiones en las que se precisa puntos de sutura y en su caso las denominadas tiritas de aproximación, concluyendo que estamos ante un verdadero tratamiento médico necesario para la calificación, analizando la cuestión en el razonamiento jurídico quinto de la resolución:

" Si el elemento determinante para la calificación de las lesiones reside en el alcance que se otorgue al término normativo "tratamiento médico", por éste debe entenderse en general "toda actividad posterior a la primera asistencia facultativa tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico" o en otras palabras "aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquélla no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realice el propio médico o la haya encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica". Sobre tal base conceptual hemos de recordar que en la primera asistencia facultativa se puede fijar un tratamiento o hacer operaciones que equivalgan a la sutura de heridas, como tenemos dicho, con las tiritas de aproximación o puntos de papel o esparadrapo (stir-strips), que deben incluirse en el concepto de tratamiento médico como ya explicamos en precedentes fundamentos (véase, por todas, S.T.S. 1058/2012 de 18 de diciembre ).

En el mismo sentido que la anterior resolución debemos señalar la STS 518/ 2016 de 15 de junio , RJ 2016/2812 que analiza la actuación médica del servicio de urgencias médico que lleva a cabo realización de puntos de sutura para cerrar la herida, concluyendo que la técnica de aproximación de bordes de una herida para facilitar la curación prolongadamente en el tiempo puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico, cirugía menor, naturalmente. Resulta ilustrativo al respecto la reproducción de los razonamientos jurídicos sexto y séptimo en el que se contiene la doctrina jurisprudencial al respecto:

Por ello nuestra jurisprudencia ha definido el tratamiento médico o quirúrgico, a los efectos penales, de forma sintética como "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". Y, de forma más descriptiva, como el procedimiento que se utiliza para curar una enfermedad o para reducir sus efectos, tanto si se realiza por el médico que presta la asistencia inicial como si se encomienda a auxiliares sanitarios, quedando al margen el simple diagnóstico y la pura vigilancia o prevención médica.

En sentido estricto, el tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.).

La distinción entre el tratamiento y la vigilancia o seguimiento médico, que se excluye legalmente del concepto a efectos penales, no es fácil de establecer. No cabe fijar criterios absolutos, pues en la distinción entre delito y falta no puede prescindirse del examen de fondo sobre la relevancia de la lesión, apreciada en su conjunto. El seguimiento o vigilancia debe abarcar esencialmente los supuestos de comprobación del éxito de la medicación prescrita, de simple observación de la evolución de las lesiones o de señalamiento de medidas meramente precautorias, pero no aquellos que incluyan asistencias adicionales.

En cuanto al tratamiento quirúrgico existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

En orden al requisito de que ese tratamiento sea acumulativo a la primera asistencia sugerido por el adverbio "además", no implica que sean actuaciones incompatibles. Aun en el supuesto de que la sutura se aplique en la primera asistencia, los tratamientos quirúrgicos, incluso en los casos de cirugía menor, siempre necesitan cuidados posteriores, aunque de hecho no los preste una persona titulada. Han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la infracción conceptuada como una falta. Es una operación susceptible de realizarse en un solo acto. Pero si su sentido es la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que la lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor.

En consecuencia, la técnica de aproximación de bordes de una herida para facilitar su curación prolongadamente en el tiempo puede considerarse tratamiento médico o quirúrgico (cirugía menor, naturalmente)".

Por ello, atendido el tratamiento farmacológico que fue prescrito a la víctima para la sanidad y superación de los trastornos psiquiátricos producidos como consecuencia de los hechos y por otro lado el uso de las tiritas de aproximación, stir-strips, debemos concluir que la actuación médica debe ser calificada de tratamiento médico o quirúrgico, al ser un medio técnico de fijación de efecto equivalente al cosido y necesario, como éste, para la correcta cicatrización de la herida.

En segundo lugar, concurre el tipo agravado del art 148.1 del C P, que exige se haya utilizado en el curso de la agresión un arma o instrumento peligroso, lo que aumenta la capacidad agresiva en la acción del agente y el mayor riesgo en la acusación de lesiones, siendo un elemento objetivo que debe concurrir en el momento de la realización de la acción. Para calificarse como arma o instrumento peligroso debe valorarse no solo sus características propias del objeto susceptibles de causar daños graves, así como la forma en la que han sido utilizados en el caso concreto. No existe duda alguna que las heridas producidas requieren la utilización de cuchillo o navaja. En segundo lugar, la utilización realizada es consecuente con la potencialidad lesiva exigida en el tipo, ya que se utiliza de forma reiterada causándole diversas heridas incisas en la zona pectoral, que precisan actuación médica acreedora de tratamiento médico o quirúrgico menor.

Por el Ministerio Fiscal se formuló acusación en conclusiones definitivas por el delito de agresión sexual con penetración en grado de tentativa, interesando la aplicación de los art 178 y 179 del C P en la redacción dada por la LO 10 / 2022 de 6 de septiembre, por resultar más beneficiosa para el acusado. Efectivamente el art 178 del C P señala que estará castigado con la pena de 1 a cuatro años el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Señala el art 179 del C P que cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con una pena de prisión 4 a 12 años. Siendo la acusación por delito de tentativa, procede de conformidad con el art 61 del C P, rebajar un grado, por lo que la extensión de la pena va de 2 años y 1 día a 4 años. La referida legislación resulta más favorable que la redacción vigente en el momento de los hechos, ya que el delito de agresión sexual del art 179 del C P estaba castigado con pena de 6 a 12 años, por lo que la inferior en grado oscilaría de 3 años y 1 día a 6 años de prisión.

Concluimos que los hechos descritos en la presente sentencia son constitutivos de un delito de tentativa acabada, por lo que procedemos a la rebaja en un grado de la pena. Consta probado que el acusado ayudado de otras cuatro personas logró agredir físicamente a la víctima y seguidamente le quitaron el pantalón y los calzoncillos y sujetándole con fuerza le dijeron que le meterían una botella de lejía que llevaban por el ano, llegando a colocársela, momento en que la presencia de otras personas y el ruido de una puerta determinó que los autores marcharan del lugar, dejando a la víctima. Por tanto, no existía consentimiento, se redujo la resistencia por medio de violencia física al actuar varias personas, logrando tener a disposición para lograr la penetración del objeto anunciada de palabra. No estamos por tanto ante un mero anuncio de la acción, sino que llevó a cabo conductas violentas para tenerlo a disposición de llevar a cabo la introducción de la referida botella.

TERCERO. Responsabilidad penal del acusado. -

De los delitos responde el acusado Leonardo en concepto de autor de conformidad con el art 27 y 28 del C P.

CUARTO. - Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. -

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

QUINTO. -De la individualización de las Penas.

Por las lesiones agravadas procede imponer al acusado Leonardo la pena de prisión de DOS AÑOS Y SEIS MESES, atendida la participación en los hechos de varias personas lo que agrava la culpabilidad del autor y por otro lado la ausencia de antecedentes penales.

De conformidad con el art 57.1 y 48 del C P procede imponer al acusado Leonardo la prohibición de aproximación o acercamiento a la persona de Santiago a una distancia de seguridad de 1000 metros, tanto de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente, por el tiempo de CINCO AÑOS. Resulta necesario asegurar que el acusado tampoco pueda comunicarse con la victima por el mismo plazo de tiempo y por cualquier medio, a fin de evitar posibles represalias como consecuencia de los hechos y la condena impuesta, por lo que procede imponer la prohibición de comunicación con la victima por cualquier medio por el tiempo de CINCO AÑOS. Se concluye que la medida de seguridad de protección de la víctima debe imponerse en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal, cuyo máximo no puede superarse por el principio acusatorio.

Por el delito de agresión sexual con introducción de objetos en grado de tentativa procede imponer la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y SEIS MESES, atendida la participación de varias personas en los hechos y la ausencia de antecedentes penales. De conformidad con el art 57.1 y 48 del C P procede imponer al acusado Leonardo la prohibición de aproximación o acercamiento a la persona de Santiago a una distancia de seguridad de 1000 metros, tanto de su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en el que se encuentre o frecuente, por el tiempo de CINCO AÑOS. Resulta necesario asegurar que el acusado tampoco pueda comunicarse con la victima por el mismo plazo de tiempo y por cualquier medio, a fin de evitar posibles represalias como consecuencia de los hechos y la condena impuesta, por lo que procede imponer la prohibición de comunicación con la victima por cualquier medio por el tiempo de CINCO AÑOS. Se concluye que la medida de seguridad de protección de la víctima debe imponerse en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal, cuyo máximo no puede superarse por el principio acusatorio.

De conformidad con el art 192 del C P procede imponer la medida de libertad vigilada por plazo de 5 años, cuyo contenido se determinará una vez cumplidas las penas de prisión impuestas.

De conformidad con el art 58 del CP procede el abono de las medidas cautelares impuestas al acusado en el presente procedimiento.

SEXTO. - Responsabilidad civil del acusado.

El art 109 de CP establece que la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales, conforme a lo establecido en los art 110 y ss. del referido texto penal.

La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el art 116 del C P que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios.

Procede indemnizar a Santiago en la cantidad de 80,00 euros al día por cada día de curación y estabilización, atendida la multiplicidad de las lesiones sufridas, tanto físicas como psíquicas, por lo que siendo 75 los días señalados por la Médico Forense, asciende a un total de 6.000,00 euros. Por las secuelas sufridas y que se encuentran descritas en el informe médico forense procede imponer la cantidad de 625,00 euros, al no poder superar las cantidades interesadas por el Ministerio Fiscal de conformidad con el principio dispositivo que rige en el ejercicio de la acción civil.

OCTAVO. - Sustitución de la pena de prisión por Expulsión.

El artículo 89.1 del C P establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

Procede en el presente caso, para asegurar la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la vigencia de la norma infringida, acordar el cumplimiento de la parte de la pena de prisión y la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta. Una vez materializada la expulsión del territorio nacional se impone la prohibición de entrada durante 10 años, siendo advertido que en caso de regresar al territorio nacional se acordará el cumplimiento de la pena de prisión hasta su finalización. La fijación del tiempo para proceder a la expulsión viene motivada por las especiales circunstancias personales del condenado, que tras años de permanencia no consta que haya regularizado su situación personal en España, estando relacionado en diversas diligencias policiales con actividades delictivas relacionadas con la salud pública, sin que conste acreditado arraigo personal, familiar, social o de cualquier índole y la necesidad de adecuar la respuesta penal al principio de proporcionalidad. En todo caso, procederá la expulsión en el caso que el penado, antes del plazo fijado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. Finalmente debemos recordar que el Tribunal Supremo califica la sustitución por expulsión como una medida no punitiva de carácter sui generis que le aproxima a la categoría de pena, STS 277/2022 de 23 de marzo. Su imposición no responde a criterios retributivos marcados por la culpabilidad y la gravedad del hecho y finalmente su decisión se somete a un juicio de oportunidad discrecional en el que adquiere suma importancia las circunstancias personales y su adecuación al principio de oportunidad.

NOVENO. - Costas del Procedimiento.

Las costas procesales han de imponerse al acusado que resulten condenados de conformidad con el art 123 del C P, así como 238 y ss. de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo condenado el acusado por los dos delitos por los que se formulaba acusación procede imponer las costas al acusado.