Sentencia Penal 327/2023 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 2, Rec. 43/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- .-Los hechos declarados probados en base a la prueba practicada son constitutivos de :

A)un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa y no causa grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 1º y 2º C.P. 374 del Código Penal ,ya que ha quedado acreditado plenamente, como después se dirá, por el contenido de las diligencias policiales y la prueba testifical practicada en el Juicio , prueba documental y prueba pericial, la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que,-en nuestro caso-,no causan grave daño a la salud, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; y b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico.

La sustancia estupefaciente intervenida en la vivienda de la calle DIRECCION000 ha resultado ser heroína y cocaína, 12, 53 gramos, 11, 49 gramos de cocaína, 2, 66 gramos de cocaína y heroína asi como 18 unidades de cocaína , distribuidas dichas sustancias en 289 papelinas de cocaína y 13 envoltorios de plástico con mezcla de heroína y cocaína., está incluida en la Lista | de la Convención de 1961. Tras análisis efectuado por sanidad, folios 203-206 y su valoracion, folios 277 y ss, se recogen calificación tanto en la lista I como en la IV, heroína, cocaína y cannabis.

B) Un delito continuado de Defraudación de fluido eléctrico previsto y penado en el articulo 255.1.1° y 3° C.P. en relación con articulo 74 C.P.

Este precepto establece que:

"1. Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes:

1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

2. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses".

Comete este delito la persona que se beneficia conscientemente del fraude, al disfrutar durante un tiempo del suministro, que recibe por procedimientos ilícitos, en este caso de electricidad, sin haberlo contratado y sin pagar por ello, siendo indiferente la cualidad del morador del inmueble que recibe el suministro.

De la prueba pericial practicada en Autos tanto del sr Domingo, perito judicial, folios 215-220 ratificado en el plenario, como del operario de Endesa, folios 173-199, que comprobó los enganches ilegales en las viviendas de la calle DIRECCION001 y DIRECCION000, viviendas de Jose Antonio y de Camino asi como la de la calle DIRECCION002, morada de Primitivo, resulta la existencia de acometidas ilegales de las que se aprovechaban sus moradores y eran beneficiarios de tal conexión ilegal siendo conscientes del fraude al disfrutar a lo largo de un período de tiempo de un servicio sin formalizar el preceptivo contrato de suministro y sin abonar contraprestación alguna por tal utilización y ello con independencia de quien colocara el artificio mediante el cual se conectó a la red general de suministro de red eléctrica.

C) un delito contra la Seguridad Vial previsto y penado en articulo 384.2 Código Penal., al haberse acreditado mediante mediante testifical de los agentes P.N NUM007 Y NUM008 asi como prueba documental que carece del mismo, y así obra consulta a la Dirección General de Tráfico folio 194 donde se constata que carece de permiso de conducir, no habiendo realizado tramite alguno el acusado Primitivo; pese a lo cual conducía el vehículo a motor por el término municipal Almería como declararon los agentes de la policía nacional. Así lo reconoció el propio acusado.

SEGUNDO.- De la prueba practicada y valorada conforme a la sana critica en consonancia con lo establecido en el art 741 LEcr concluimos en la autoría del delito contra la salud publica, art 28 C.P., de Camino; no así del resto de los acusados.

En relación con Camino y el delito de trafico de drogas, tenemos la propia confesión de los hechos por su parte, asi como las manifestaciones de los agentes quienes observaron continua entrada y salida de compradores-consumidores en el domicilio de esta,veanse manifestaciones del agente P.N NUM008, quien afirmo haber llevado a cabo múltiples vigilancias si bien tan solo intervino en una de las plasmadas en el Atestado, P.N NUM009 y agente NUM010, quien declaro haber visto a Camino asomarse en la casa, entrando y saliendo tras atender a consumidores- compradores que permanecían poco tiempo en el interior.

Asi mismo consta que en el registro que se efectuó en la vivienda de la calle DIRECCION000, vivienda de Camino se encontraron numerosas papelinas, cocaína, heroína, distribuidas en recipientes herméticos y envoltorios, en las cantidades especificadas en el relato de hechos. Dicho registro, plasmado , folios 33 y ss recoge la existencia de bolsas de útiles para la venta de drogas, rollos de papel de aluminio, bolsas de plástico, paletas de cocina con restos de sustancia , cazos metálicos con mas sustancias que Camino señalo como heroína. La droga se encontraba ya en dosis, dispuesta para ser vendida. Consta también que se efectuaron por la policía sendas Actas de intervención, folio 18 de fecha 20 de Febrero de 2023, siendo que el identificado manifestó haber comprado revuelto en DIRECCION000, afirmando el agente P.N que ese dia vio a Camino abrir la reja de su casa para dar salida a la persona que fue a comprar droga y que posteriormente fue detenido sr Vidal. Al folio 90, Acta de intervención en la que el comprador manifestó que compro papelina de heroína a Camino , calle DIRECCION000.

En cuanto a la participación de Primitivo, se le acusa por el Ministerio Fiscal partiendo de una prueba indiciaria, pues no consta que exista testigo directo alguno de la venta supuesta ni que lo haya reconocido.

La prueba de presunciones exige, para enervar la presunción de inocencia que consagra como derecho fundamental el art. 24.2 de la Constitución, que " existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( sentencia 72/2015 de 18 de febrero, en igual sentido sentencia 139/2009 de 24 de febrero, 322/2010 de 5 de abril, 690/2013 de 24 de julio, 481/2014 de 3 de junio y 797/2015 de 24 de noviembre).

La sentencia 181/2017 de 22 de marzo especifica los requisitos precisos para que la prueba indiciaria desvirtúe la presunción de inocencia: " a)el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b)los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia, y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común".

El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia ( de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él ), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa.

Partiendo de ello, nos encontramos con los siguientes indicios que exponemos a continuación y que, no conducen a una conclusión inculpatoria.

- Entrada y salida del domicilio de su madre en DIRECCION000, hecho este manifestado por los agentes de policía y reconocido por el acusado quien afirmó ir a menudo a ver a su madre. Dichas manifestaciones no resultan poco creíbles ni ilógicas habida cuenta de la relación maternofilial que une a ambos.

-Presencia de un bolso con el que según la acusación efectuaba traslado de droga de la vivienda de su madre a la del otro acusado, vecino de la misma.

En su domicilio en el registro, folios 26 y ss, encontraron un cogollo vegetal, dinero, 6 billetes de 50 euros, 17 billetes de 20 euros, 36 billetes de 10 euros, y 10 billetes de cinco euros, asi como transformadores , focos , filtro bombillas , maceteros de plastico... material utilizable en plantaciones in door, pero que no se encontraron en la vivienda. Si bien es cierto que no le consta trabajo remunerado, la existencia de tal cantidad, no elevada por si, no implica necesariamente que proceda de la venta de droga. Sin duda es un dato relevante en tanto que no consta que tuviere trabajo y obtuviera remuneración por el mismo pero el único.

- Las investigaciones llevadas a cabo por los agentes datan tanto de Enero como de Febrero de 2023, fecha en que ya estaba Camino en su vivienda. Se retrotrae la venta a épocas anteriores según la acusación implicando por ello a Primitivo , pero ningún dato tenemos al respecto. Si observamos el Atestado y las manifestaciones de los agentes intervinientes, no se alude a vigilancias concretas supuestamente anteriores a esa fecha y que pudieran sugerir que se había hecho cargo, ante la ausencia de su madre por estar en prisión, el hoy acusado Primitivo, de la venta de droga.

Tales indicios no son suficientes para enervar la presunción de inocencia del art 24 CE en tanto que no son concluyentes.

Jose Antonio. En lo que se refiere a Jose Antonio contamos con los siguientes hechos acreditados de los que no podemos deducir, como ya adelantamos, su participación en los hechos que se le imputan de trafico de drogas.

- El día 18/1/23 Jose Antonio sale de su vivienda DIRECCION001 introducirse en la de enfrente, moradora Camino, en el nº DIRECCION000 de la misma calle, por tres veces en alguna ocasión acompañado por Primitivo. Se reseña que llevaba un bolso de color oscuro, que a juicio de los agentes, P.N NUM009 y PN era el mismo que utilizaba Primitivo y que sacaba y metía en la vivienda de Camino, supuestamente realizaba "funcion de guarderia" en evitación de que pudieran encontrar mas droga en la vivienda de Camino.

Pues bien el solo dato que se dice de llevar un bolso no puede ser esencial para inculpar al acusado. No sabemos a ciencia cierta si se trataba del mismo bolso el fotografiado del observado por los agentes, existiendo diferencias en cuanto a la descripción realizada. El hecho de llevarlo no presupone que en su interior hubiere droga, pues no fue incautado al acusado. Es mas, en el registro, folio 27 se hace constar que es un bolso marrón y en el Atestado de color oscuro. El referido bolso fue encontrado en el registro del domicilio de Primitivo con dinero dentro.

En cuanto a la función de guardería que se atribuye, mal se compadece con la incautación en el domicilio de Camino de múltiples papelinas destinadas al trafico. Los agentes refirieron asi mimo que el acusado a su vez les había manifestado que en alguna otra ocasión había colaborado con su vecina pero que en el momento de los hechos no. El registro de su vivienda fue negativo, solo cogollo,sustancia vegetal cannabis,con un peso neto de 22.31 gramos y un porcentaje de riqueza del 23.51 %. que el acusado declaro ser para su consumo . El hecho aislado de que Jose Antonio en un día, vigilancia de fecha 18/1/23 entrara y saliera de la vivienda varias veces seguidas en algunas acompañado de Primitivo, no conduce a declarar su participación en la venta de sustancia estupefaciente, no pudiendo obviar que la acusación estriba en "servir de guardería".

Procede en consecuencia su absolución en sentencia en aplicación del art 24 CE.

TERCERO.- En relación con el delito de defraudación eléctrica, la participación de los tres acusados resulta de la pericial del tasador judicial sr Domingo, quien ratifico su informe, folios 215-220 y del operario de Endesa con FIC NUM011 , folios 173-199 quien ratifico el mecanismo de la defraudación de las viviendas tanto DIRECCION001, DIRECCION000 y la calle DIRECCION002. El operario declaro haber comprobado esos enganches ilegales. El perito judicial taso en cantidades diversas las referentes a las viviendas de la calle DIRECCION000, defraudación ascendente a 2.520,60 euros y la de la calle DIRECCION002, 4.392, 12 euros, lo que tendrá su correlato a la hora de imponer la pena .

En cuanto al delito contra la seguridad vial, resulta de las manifestaciones de Primitivo así como de los agentes de policía P.N NUM007 Y NUM008 que vieron y siguieron el vehículo de Primitivo comprobando que no tenia permiso de conducir.

CUARTO.- Por la defensa de Camino se solicitó la aplicación de la atenuante tardía de confesión del art 21.7 en relacion con el art 21.4 C.P.

En la sentencia de la Sala 2ª de fecha 31 de marzo de 2022 se recoge con claridad la interpretación de esta atenuante analógica, diciendo al efecto, fundamento jurídico cuarto, que " Para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión, la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos;(cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ). Es, así, entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados, ...Así, cuando poco más hay que aportar a la investigación, la confesión se torna en irrelevante si la claridad de los hechos la hace ineficaz. Interpretarlo de otra manera supondría admitir que quien es sorprendido en la comisión del hecho delictivo podría "reconocer los hechos" cuando los descubiertos son delictivos ya, provocando una rebaja de la pena por el mero hecho de "ser descubierto" por los agentes como en este caso ocurrió..."

En este mismo sentido se expresa la precitada sentencia de 21 de septiembre de 2023, fundamento jurídico primero, "1.2.- Sin olvidar que no hay confesión cuando se reconoce lo que es evidente. La confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1 ). La inevitabilidad del descubrimiento de los hechos que ya podía intuirse, obsta a la apreciación de la atenuante. No es lo mismo anticiparse a confesar unos hechos cuando ya se ve inminente su descubrimiento que hacerlo cuando se confía en poder mantenerlos ocultos

A tenor de la jurisprudencia examinada, la decisión ha de ser rechazar la apreciacion de la atenuante analógica de confesión, al amparo de lo prevenido en el artículo 21 4ª y 7ª C.P.

La acusada reconoció los hechos que se le imputaban en el plenario, antes de proceder a la práctica de la prueba, pero el hecho de hacer innecesaria esta no es subsumible en la finalidad utilitaria pretendida por el legislador al otorgar eficacia atenuatoria a la confesión, no existe similitud entre un reconocimiento efectuado en el indicado contexto y la revelación de aspectos fácticos hasta entonces desconocidos, antes de la investigación o durante la misma, pero, en todo caso, esenciales para el esclarecimiento del hecho delictivo. No podemos obviar que se había procedido a efectuar registro en la vivienda de Camino encontrando sustancias estupefaciente, existiendo también vigilancias de los agentes e incluso actas de intervención de terceros compradores que apuntaron a Camino. No fue hasta su segunda declaración en Instrucción ya próxima a la apertura de juicio oral cuando Camino declaro pues antes se acogió a su derecho a no declarar.

En el juicio oral existía una amplia propuesta probatoria por el Ministerio Fiscal, aceptada por la Sala de instancia, tendente a corroborar la realidad de unos hechos que, siquiera indiciariamente, venían muy precisados en el escrito de acusación, tras la práctica de la actividad instructora. El reconocimiento de los hechos por la acusada no evitó la práctica de la prueba testifical y de la pericial. Es mas, nada se dijo sobre otro de los delitos que se le imputaba, defraudación fluido eléctrico

QUINTO.- Respecto a la pena a imponer a Camino y a su individualización, en aplicación de lo establecido en el artículo 66 del Código penal, deberá tenerse presente que estamos ante delito contra la salud pública de sustancia que causa y no causan grave daño a la salud publica, art 368 inciso primero C.P. concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 C.P., por lo que la pena oscilaría entre 4 años 6 meses y 1 día- 6 años de prisión. La Sala considera que si bien no puede apreciarse atenuante de confesión, si debemos valorar su actitud positiva al reconocer su dedicación a la venta de estupefacientes en su vivienda, considerando la Sala adecuada pena de 4 años y 7 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo conforme al articulo 56 C.P y multa de 6000 euros con responsabilidad personal subsidiaria, si procediere de tres meses en caso de impago, ello de conformidad con el articulo 53 C.P.

Por el delito de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 5 meses multa a razón de 6 euros/día debiendo indemnizar a Endesa Distribución eléctrica SLU en la cantidad de 2.520, 60 euros.

Primitivo como autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 6 meses multa a razón de 6 euros/dia, al tratarse de una cantidad mayor la defraudada debiendo indemnizar a Endesa Distribución eléctrica SLU en la cantidad de 4.392, 12 euros.

Asi mismo condenamos a Primitivo como autor de un delito contra la seguridad vial a la pena 12 meses de multa a razón de 6 euros/dia. Y pago de costas procesales

CONDENAMOS A Jose Antonio autor de un delito de defraudación de fluido eléctrico a la pena de 5 meses multa a razón de 6 euros/dia debiendo indemnizar a Endesa Distribución eléctrica SLU en la cantidad de 2.520,60 euros. Y pago de costas procesales

SEXTO.- Por lo que se refiere al destino de los objetos intervenidos, procede acordar el comiso de la droga, dinero, efectos, intervenidos.

SÉPTIMO - De conformidad con el art 124 C.P. procede imponer las costas a los acusados condenados.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.