Sentencia Penal 780/2023 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 6, Rec. 12/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO: Principio de presunción de inocencia y derecho aplicable

Los hechos se han declarado probados al alcanzar la Sala su convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en el bien entendido que todo enjuiciamiento penal exige tomar como ineludible punto de partida el principio de presunción de inocencia, que solo puede quedar desvirtuado por una prueba de cargo suficiente para considerar cumplidamente acreditados, o cuando menos más allá de lo que constituye una duda razonable, los hechos esenciales sobre los que se asienta la acusación, y todo ello a partir de una prueba obtenida con arreglo a las garantías constitucionales, aportada en forma legal al proceso y practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, para ser sometida así a su racional valoración.

Sin lugar a dudas, en casos como el enjuiciado, existe una particular dificultad en la medida en que los hechos, por su propia naturaleza, tienen lugar -de ordinario- en la más estricta intimidad, y además las versiones que se ofrecen suelen ser completamente contradictorias, de manera que la principal, y en algunos casos, única prueba, se asienta en la difícil valoración de la prueba de carácter personal. De todos modos, y aunque -como no puede ser de otro modo- los delitos contra la libertad sexual merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter abominable de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

SEGUNDO. Derecho aplicable al caso

De conformidad con el escrito de acusación, los hechos habrían sucedido entre febrero y julio de 2019, y el precepto cuya aplicación solicitó el Ministerio Fiscal fué el art. 183.1., redacción dada por la LO 1/2015, en vigor cuando los hechos acaecieron, que modificó aquel precepto, introducido por LO 5/2010, en el Capítulo II bis "de los abusos sexuales a menores de 13 años", elevando la edad al menor de 16 años, estableciendo:

"1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2."

4. " Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigados con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias ...

a) Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Debemos recordar , siguiendo la doctrina del TS , Sala 2º de lo Penal nº 672/2022 de 1 de julio, entre otras que los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, tratan de procurar la protección de los menores que al encontrarse en un periodo trascendental de su personalidad, puede ésta verse afectada por actuaciones que puedan condicionar de un modo negativo la vida de futuro de aquellos y de alguna manera, limitada su propia dignidad, por lo que es irrelevante el consentimiento del menor en este tipo de delitos.

En este sentido cabe señalar que la orientación de la vida sexual tiene singulares consecuencias sociales y el legislador puede proteger penalmente a quienes no tienen la madurez necesaria para decidir sobre ella, con el fin de posibilitar una decisión autoresponsable al respecto.

En efecto, tratándose de menores de 16 años, los artículos citados establecen una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y libre voluntad de acción exigibles.

Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es solo posible y siendo iuris et de iure no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de una capacidad que la ley considera incompleta, porque en esas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su identidad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda la fuerza el argumento de la intangibilidad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

Consecuentemente en los supuestos de menor de 16 años nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resultando irrelevante el consentimiento de aquel en mantener relaciones -u otra conducta relacionada con el ámbito sexual- toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser consideraba libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la voluntad de éste.

En estos supuestos hay una presunción legal de que el menor no está capacitado para prestar un consentimiento válido y, en consecuencia, si lo prestase, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir, lo que la ley no presume propiamente es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización del acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero se presume la falta de consentimiento jurídico y, en virtud de esta presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica (ver STS 147/2017, de 8-3).

Es cierto -como en reciente STS 446/2022, de 5-5- que la reforma LO 1/2015 añadió un nuevo artículo, el 183 quáter, que establece que " el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez."

De la lectura de dicho precepto se desprende que tras la reforma de 2015 nuestro C.P. establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de 16 años para consentir. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.

Cabe la posibilidad de construir una atenuante por analogia en tanto qu la concurrència parcial puede excluir la idea de abuso en forma relativa. Deberá atenderse al caso concreto y la situación deberá abarcar necesariamente la proximidad por edad dispuesta en el precepto, siendo graduable el grado de desarrollo o madurez al objeto de establecer el alcance de la atenuación.

Debe admitirse la posibilidad de apreciar la atenuante analògica como muy cualificada , para los supuestos en los que sin ser admisible la exoneración total, atendidas las circunstancias concurrentes, la relacion entre el autor y el menor sea muy cercana a la simetria en el grado de desarrollo y madurez

Tras la modificación operada por la LO 10 /2022 de 6 de septiembre, y 4 /2023 esta conducta se regula actualmente en el art. 181 Cp, que prevé idénticas penas de prisión de 2 a 6 años.

1."El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. "

A estos efectos se consideran incluidos en los actos de carácter sexual los que realice el menor con un tercero o sobre si mismo a instancia del autor"

2. Si en las conductas del apartado anterior concurre alguna de las modalidades prevista en el art 178.2 y 3 , se impondrá la pena de cinco a diez años( El art 178.2 Cp nos dice " se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia , intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

3. El órgano sentenciador razonándolo en sentencia, en atención a la menor entidad del hecho y valorando todas las circunstancias concurrentes, incluyendo las circunstancias personales del culpable podrá imponer la pena de prisión inferior en grado, excepto cuando medie violencia o intimidación o se realice sobre una víctima que tenga anulada por cualquier causa su voluntad o concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 5 de este artículo

. 4. Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años en los casos del apartado 1, y con la pena de prisión de doce a quince años en los casos del apartado 2.

5. Las conductas previstas en los apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

b) Cuando la agresión sexual vaya precedida o acompañada de una violencia de extrema gravedad o de actos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

c) Cuando los hechos se cometan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor, aun sin convivencia.

e) Cuando, para la ejecución del delito, la persona responsable se hubiera prevalido de una situación o relación de convivencia o de parentesco o de una relación de superioridad con respecto a la víctima.

f) Cuando el responsable haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 194 bis.

g) Cuando para la comisión de estos hechos la persona responsable haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

h) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En caso de que en la descripción de las modalidades típicas previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo se hubiera tenido en consideración alguna de las anteriores circunstancias el conflicto se resolverá conforme a la regla del artículo 8.4 de este Código.

6. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas del apartado anterior se impondrán en su mitad superior.

7. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

Desde una perspectiva objetiva, observamos que debe ser aplicado el derecho vigente en la fecha de los hechos, con idéntica penalidad al de la citada reforma, añadiendo asimismo que el subitipo agravado del art 183. 4 e)" Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima." cuya aplicación pretende el Ministerio Fiscal a los efectos de poder aplicar la pena en su mitad superior, no se ha recogido este supuesto con la reforma, pero ya adelantamos que entendemos que no encaja en este caso , no habiéndose solicitado por la acusación ninguna otra agravación.

TERCERO.- Objeto de la causa y valoración de la prueba

Expuestos los razonamientos que anteceden sobre los delitos objeto de acusación, vamos a examinar el objeto de la causa.

La defensa despliega una serie de alegaciones de diferente naturaleza que parten de una premisa esencial: Se admite que el acusado Jacinto y la menor Rocío se conocieron como consecuencia de haber sido premonitor en el Esplai DIRECCION001 de la DIRECCION002 de Barcelona , y hacerse cargo de un grupo de menores que contaban 11 años de edad , entre los que se encontraba Rocío,.

Admite asimismo que se entabló entre ellos un contacto , que se fué haciendo más estrecho con el tiempo, comunicándose a través de WhatsApp, y por teléfono , habiendo llegado a mantener una amistad

Reconoce que Rocío llegó a ir su casa, pero mantiene que nunca tuvieron un contacto de índole sexual, ni siquiera de tocamientos , ni de besos, ni muchísimo menos que Rocío se hubiera visto sometida a su petición de masturbarle, y que ello tuviera lugar una vez por semana, durante un indeterminado periodo de tiempo.

Se siembra además la duda, por la defensa, sobre si el acusado tenia conocimiento real sobre la edad de Rocío, lo que resulta a todas luces inadmisible, por más que la propia madre de Rocío, mantuviese en el plenario que la niña estaba más desarrollada que las otras niñas de su misma edad , y que tenia una edad mental más madura de lo normal,-pues el mismo Jacinto admite que el grupo que dirigía . ya sea como monitor o premonitor , se trataba de un grupo de niños de 11 años de edad, coincidente con la edad de Rocío, por lo que era fácil suponer que sabia la edad de la menor.

Por tanto, aclarado este dato que no admite duda, - la cuestión nuclear sobre la que ha de proyectarse la valoración de la prueba, antes de entrar en las alegaciones de la defensa sobre la exención de la responsabilidad criminal o la minoración de la misma por la concurrencia de atenuantes, la premisa básica a determinar, es la de si realmente hubo contacto sexual entre ellos, y en su caso qué tipo de acto o actos de contenido sexual han quedado probados.

El acusado, ya hemos dicho que ha negado tales actos , y la menor los ha relatado, sin que haya duda que en este caso no hubo ningún testigo.

Sobre la credibilidad o fiabilidad de la víctima de estos delitos hay una jurisprudencia consolidada. Por todas, vamos a citar la sentencia del Tribunal Supremo núm. 291/2018, de 18 de junio, que expone las exigencias para que el testimonio de la víctima se erija en prueba de cargo en una causa por este mismo delito.

Dice la Sala Segunda: "2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que "la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada".

"Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)".

"La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia".

"Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

" Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación".

"Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado".

"La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre".

La STS núm. 29/2017, de 25 de enero, expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio "por imperativo legal". Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre, con cita de la 1168/2001, de 15 de junio, se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, " esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborado y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena"".

Nos recuerda la STS 2877/2023 de fecha 28/06/2023, Ponente Javier Hernández Garcia " En el caso los testimonios ofrecidos por los menores se convierten en elemento nuclear del cuadro probatorio. Lo que comporta la necesidad de someterlos a un exigente test tanto de verosimilitud subjetiva como de fiabilidad objetiva de las informaciones ofrecidas. Test que obliga a la identificación de las circunstancias psicofísicas de los testigos que puedan afectar a la capacidad de narración; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelven; de la relaciones que les vinculaban con el acusado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo a la luz de las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato. En particular, su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancias espacio temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba"

En el presente caso, no se identifica ningún déficit de credibilidad subjetiva derivado de una mala relación con el acusado o por la concurrencia de fines espurios o motivaciones secundarias. No apreciamos que lo narrado carezca de consistencia interna, ni factores de implausibilidad objetiva de lo narrado. Tampoco se aprecian contradicciones e imprecisiones mínimamente significativas.

En efecto, no concurren, a entender de este Tribunal, móviles espurios que apunten a una falsa imputación, y ello porque entendemos que la menor declaró con tal espontaneidad ante las profesionales del DIRECCION008 la experiencia vivida, sin atender a aquellos aspectos que pudieran perjudicarle. En este sentido se destaca que la menor es la que decide acabar con los encuentros sexuales, al sentirse decepcionada del comportamiento del acusado, y éste lo acepta.

Téngase en cuenta además que, según refiere la testigo, esta desilusión por el acusado , y la experiencia vivida con Jacinto, ni la tenia verdaderamente asumida, ni gestionada, pues no es sino al cabo del tiempo, del orden de dos años, coincidiendo cuando está ingresada en el Centro de Salud Mental DIRECCION006, por los trastornos DIRECCION003 que padece, con ideaciones autolíticas, cuando comienza a escribir en su diario, la situación traumática que vivió , y no se denuncian estos hechos , sino , a instancia de su madre, cuando le contó lo que le había sucedido con Jacinto, de modo que si en su ánimo al denunciarle solo hubiera mediado la voluntad de perjudicarle, ello hubiera podido hacerlo mucho antes .

Asimismo la Sala concluye que asistimos a una coherencia interna en la declaración de la testigo, una vez verificando su relato y contrastándolo con el resto de declaraciones testificales, éstas no impiden llegar a la convicción por la Sala de la realidad de lo relatado por Rocío

En efecto, el testimonio de la menor Rocío, aportó información muy relevante, confirmando el contexto espacio temporal de producción . Así la menor Rocío, que contaba al tiempo de la entrevista por el Equipo Técnico Penal la edad de 15 años, expresó q ue conoció al acusado en el Esplai DIRECCION001, que antes ya lo conocía, de allí, y ella iba con el grupo de grandes. Ella tenia inseguridades, le acababan de nombrar premonitor. En el grupo habia muy buena cohesión. Con las otras monitores también se llevaba muy bien. Empezó a hablar con Jacinto, y cada vez más. En el transcurso de un trimestre, cada vez hablaban más, . Al principio tenían conversación de perros, y otros animales . Hablaban por instagram y en el Esplai. Comenzaron por whatshapp,, no recuerda si él o ella, empezó. Cada vez más próximos, tenia once para doce años , y pasaban hablando casi cada día, un fin de semana que estaba en la DIRECCION009 , él en una reunión del Esplai con otras monitores, y el le escribía, y le empezó a decir, que todo era por su culpa, que no podía ser, y ella no entendía nada. Al final le dijo, que sentía más que una amistad, que se estaba enamorando. Ella sentia cercanía, pero nada más, y había otros factores a impulsarle a decirle que ella también estaba enamorada. En el colegio tenia muchos complejos, inseguridades, se sentia culpable. ...Empezó asi una relación, sus padress no sabían nada, sabían que se llevaban bien pero nada más. Luego no cambio mucho la cosa, a partir de ahí, comienza todo, él vive cerca de su colegio, ella hacia 6º de primaria , terminaba a la 1 del mediodía, volvía a las 3. Le venia a buscar a casa y le acompañaba al colegio.

Tenia ansiedad de que les descubriesen, su hermana bajaba a pasear el perro, y siempre estaba pendiente del móvil. Al final estaba incomoda, estaba haciendo algo que no estaba bien pero tampoco pensaba que estuviese cometiendo un delito. Le acompañó al colegio , y para despedirse, al hacerle un beso en la mejilla, giró la cabeza y él dió primer beso, luego se fue al colegio.

El siguiente día que le acompaño hasta su casa, se sentía muy extraña Sentía que lo hacia mal, y le pasaba cada vez más, tampoco lo quería dejar . Por whatshapp, continuaban hablando, conversaciones más subidas de tono. Quería que le escribiese historias eróticas pero ella no sabia. Tiempo después le propuso una relación, y le dijo que no quería, tenia miedo de que viniera su madre, que coincidiese que estaba su hermana. Un día subió , todo iba bien, le tocaba el culo , le decía que estaba bien pero no lo estaba. Subió a su casa una vez a la semana, evolucionaba a más , le quito la camiseta, tenia sentimiento de culpa. Le insistía, que no dijese nada, al final , no quería, se sentía culpable, cuando se resistía, era una cosa que también la hacia mal pero, si se había metido en esto se aguantaba. Una vez a la semana, le quitaba el sujetador, le decía que le masturbase . Le enseñó, lo de la masturbación , y tenían una frecuencia, de una vez a la semana.

No tenia ni idea de nada, él le enseñaba y tenia sensaciones extrañas. Cada vez veía que iba a más , que no quería, y no sabía cómo hacerlo, pero le insistía, Al final de curso, primera quincena de junio, fueron a colonias, quería ir allí porque quería estar con él, y no tener vigilancia de sus padres. Estaba muy desarrollada, en la piscina, había mucha gente, jugaban, entre ellos, y en el Esplai, cuando había una abrazada grupal, aprovechaba para tocarla. Pasaban a las habitaciones, una noche, una vez estaba durmiendo, fué el, y le tocó.Lo sintió, pensaba que estaba dentro de una relación, y que era consentido.No paso nada más . Una chica, le hizo la broma, de que estaban saliendo, se puso nerviosa. Iban al mismo colegio, el hacia primero de bachillerato, se veían por la escalera, y le abrazaba, y le decía que le gustaba. Después de la colonias, ya no paso nada más, Le dijo que se iba de viaje con sus padres a Italia. Se metían con ella, mensajes subidos de tono. A, principios de septiembre, le pidió tiempo que necesitaba pensárselo . Le acabó diciendo que no quería, continuar. Se continuaban viendo en el Esplai, y era muy incómodo, le venia todo lo que había pasado, y se marchaba. Durante la cuarentena, pensó durante mucho tiempo sobre esto, creyó que era una mierda de persona, que decepcionaría a sus padres, si les contase esto, y que no diría esto a nadie

Comenzó a tener depresión, empezó con mucha autoexigencia, era su única manera de superar este sentimiento de que era un desastre, y que no merecía la aprobación de sus padres. Se sentía muy culpable de todo, rechazó cualquier contacto físico.Se quería convencer de que no era real, que se lo había inventado ella, y que era su culpa. Luego vinieron las autolesiones, depresión, ansiedad, tratamiento con psicóloga, que le medicó. A principios de Enero de 2021, intento de suicidio, ingresó en San Juan de Dios, estuvo 10 meses. Ahora esta mucho mejor, ha conseguido desbloquear el recuerdo. Le costó mucho ver que no había sido su culpa, que tenia 12 años, y que no sabia nada"

Frente a la coherencia interna y espontaneidad del relato de la denunciante, , llama la atención que el acusado Jacinto diése una versión tan dispar en el plenario , en relación a la que mantuvo en sede de instrucción, lo que , sin duda, le resta credibilidad.

En el acto del juicio , Jacinto ha mantenido " que tenia 18 años , y en el curso 2018 -2019 realizaba labores en el Esplai situado en DIRECCION002 de Barcelona, dando apoyo a monitores.

Entre los niños estaba la menor Rocío, eran niños de sexto de primaria. No le dejaban escoger en que grupo tenia que apoyar, y durante algún tiempo estuvo en el grupo donde estaba Rocío

Llegaron a intercambiar mensajes, lo sitúa en octubre de 2018 Cada vez Rocío estaba más involucrada, empezó a hablar con él por Instagram , y se inició una relación de amistad,

Admite que se iban viendo , se llamaban pero que no le acompañaba al colegio, y una sola vez Rocío fué a su casa porque queria hablar del trato que tenia en la escuela , y sobre sus problemas psicológicos. Otra vez le dijo que le acompañara a pasear al perro. Nunca llegaron a besarse, solamente en la mejilla como mucho.

A preguntas de Ministerio Fiscal cuando se le pregunta que aclare que en instrucción mantuvo que "Ella era muy lanzada" le propuso ir a su casa, y se besaban" , aclara, q ue " ella le daba besos en la mejilla, pero no llegaron a besarse. Se pudieron besar como mucho dos veces. Nunca le pidió que se quitara la camiseta, ni que se masturbara, ni que le hiciera una masturbación"

Prosiguió su relato manifestado que " Rocío le pidió tiempo para dejar la relación, porque estaba procesando sus sentimientos. Le dejo el tiempo necesario para que gestionase todo lo que tuviera que gestionar. Ella hacía sexto de primaria, pero él no lo sabia. En instrucción dijo que si lo sabia, y aclara que no lo sabia hasta el tiempo de la denuncia. Tenia problemas en el colegio, porque le hacían bullyng. Pensaba que tenia más de lo que dice, pensaba que tenia 16 o 17. Nunca le tocó por debajo de su ropa interior. Los trastornos DIRECCION003 que ha sufrido, lo ha sabido después de la denuncia. No notó ansiedad en Rocío. Se la veía preocupada. Al final de curso ya dejaron de verse. Al siguiente año se la encontró por casualidad

Como anticipábamos, esta versión es sustancialmente distinta a lo que declaró en instrucción conforme, " Vio que Rocío era más propensa a acercarse a él. Que cuando estaba en casa recibió un mensaje de un audio y ella le empezó a hablar y él quería ser accesible, era sobre el 2019 , pero no se acuerda de las fechas. Empezaron a hablar por instagram y después por whatshapp, que se lo pasó ella y comenzaron a hablar y tras pasar varios meses, las conversaciones eran más cariñosas y empezaron a comentar que parecía que se sentían a gusto y ella comentó que quería conocerle fuera del espolia

Empezaron a quedar y lo único que hicieron es hablar de temas escolares y del día a día

Posteriormente empezaron a darse el primer beso y en ningún momento ella estaba incómoda y antes de iniciar cualquier acción le preguntaba si se sentía cómoda.

A finales de 2019 le dijo que para cambiar de planes le dijo que si podía ir a su casa, se la veía como muy lanzada

Vino a su casa y se besaban y nunca paso nada porque estaba su hermana en casa. No se desnudaron, ambos tenían inseguridades con su cuerpo,

Ella posteriormente le empezó a dar un tiempo y el creía que queria romper con él y él lo entendió

En la valoración de la prueba, como hemos apuntado en el fundamento precedente, partimos del reconocimiento por parte del acusado en su interrogatorio de los contactos previos a través de la mensajería de instagram y WhatsApp y por teléfono. También reconoce que la menor siquiera subió a su casa una vez ya que llegaron a ser amigos, y siempre le mostró a Rocío una actitud de confianza para que le contase lo que le preocupase , apuntando también que era una chica más madura de lo normal para la edad que tenia, y al final fué Rocío quien se distancio de él.

Por el contrario en el relato de Rocío aflora. Frente al del acusado, asimismo una coherencia externa en su discurso, al concurrir una serie de circunstancias que corroboran la fiabilidad de lo declarado por la misma.

Un primer elemento de corroboración lo constituye la declaración testifical de su madre, la Sra. Tatiana que también aportó información con un destacadísimo valor corroborativo. Precisó q ue su hija conoció al acusado de ser monitor del esplai. . Cuando pasaron los hechos tenia 11 años, hacía sexto de primaria , y cumple años el NUM004 de 2007. Se apuntó a extraescolar cuando tenía seís años, y ya iba a colonias Siempre han sido una família muy unida, y la niña en el colegio tenia muy buen ambiente.

Rocío se desarrolló físicamente antes que las demás niñas de su edad, es a la primera que le viene la regla, y ella lo sufrió como un cambio negativo, pues " todos los niños iban a saco", tenian confianza en decirle cosas , le hicieron bulling

La describió como una niña muy madura emocionalmente, es un amor, parece mucho más grande, empezó a sufrir en el colegio.En el curso 2018 - 2019, la notaba muy contenta en el Esplai, tenía un grupo compacto, estaba contenta, y aquí comienza la desgracia, con el monitor, que siempre habia sido un monitor estimado, pero comenzaron a hablar más, se entendían cada vez más,

Rocío no les comentó nada, si a veces entraba en la habitación y la veia hablar por teléfono, le decía que hablaba con Jacinto

Estando en una reunión del Esplai Jacinto le escribió un mensaje, " esta pasando algo, no se si me podrás entender" y al final le dijo " me gustas", y ella no sabia como reaccionar.Y ella dijo " a mi también". A partir de aquí le dijo de irle a buscar al colegio. Al principio era acompañarle, no pasaba nada. Una vez estaban sentados en un banco, y le dió un beso de "adiós", le hizo un quiebro, y se fué corriendo. El segundo momento fué en un parque, fueron besos con lengua. Le iba corrigiendo en las posturas, "pon la cabeza así", "no se sentia cómoda". En 2019, notó un cambio de actitud, entraba corriendo y se iba a la habitación . A partir del verano de 2019 empezó con ansiedad, estaba toda la familia de vacaciones en Italia de camping, y Rocío no podía respirar . Después en el siguiente curso, fué terrible, decía " no sé si podré comenzar el colegio, no lo podré soportar", si hay algún problema lo solucionaremos, le dijeron. Al comenzar el colegio, ( no hubieron más hechos) pero ya no podía levantarse , no estaba bien, le dijo de ir a un psicólogo, pandemia, no podia hablar con nadie, empezó con DIRECCION003 alimentarios. Ha culpado de todo lo que le paso a su cuerpo. Se decía hago asco, me he convertido en un monstruo, y tuvo un intento de suicidio. Comienzan los ingresos en el Hospital DIRECCION004, se quería tirar por el balcón. Comenzó a pensar que no podía hacer eso a sus padres.Tenia la autoestima a cero. Cuando le explica lo que le pasó, es, cuando estaba ella en estado de alerta, por la autolesión. Fue una noche, que estando con ella abrazándola, al final le dijo te voy a decir, lo que he escrito, y allí explicaba lo que había pasado.Unicamente le abrazaba, le dijo que era una víctima que no había hecho nada Al final rompieron, el papel.

Continuó relatando que quedaban en el parque, se hacían besos, al final le dijo que subiese a casa, subía dos veces por semana, estaba cerca del colegio. La primera vez, la empezó a desnudar, comenzó a pensar que pasa aquí. Lo que hacía era porque le insistía hasta que , le hizo una masturbación, le daba asco, giraba la cabeza .Se quedaba bloqueada, no sabía que pasaba. No digas nada , me vas a destrozar la vida. Ella se doy cuenta de que hacía algo mal, y el sentimiento de culpa no le dejaba vivir. Si se lo decía dejarían de quererla, por eso no hablaba, y han acabado todos en tratamiento.

Escondió los hechos por sentimiento de culpa, sabía que estaba mal pero no pensaba que era delictivo. La masturbación duraba media hora, a veces le tocaba el pecho, eran dos veces por semana. Unas 10 veces subió a la casa, en la que no había nadie. Era el horario para que no hubiera nadie Siempre le hacía la masturbación en estas 10 veces. Sin el soporte médico y familiar no hubiera salido de esta situación.

Esa coherencia externa viene asimismo reforzada por el informe que consta al folio 160 y ss consistente en la pericial psicológica practicada, y en cuyas conclusiones se ratificaron en el plenario los técnicos que las confeccionaron, apuntando datos corroborativos valiosos, coincidiendo en que la menor Rocío era un testigo competente, que emite un relato en el que se sitúa como víctima de abusos sexuales que se habrían producido de manera progresiva cuando tenía 11 años ( llegando a tener los encuentros aproximadamente, una vez a la semana a lo largo de 6º de primaria a partir del 10 de febrero) donde el autor de los mismos sería el Sr. Jacinto, un premonitor del Esplai. No se detecta que Rocío tienda a ampliar la información ni a aumentar las incriminaciones, y se valora que el relato es compatible con la evocación de una experiencia vivida.

La defensa, por su parte, ha aportado como testigo a la madre del acusado Zaida, a fin de acreditar que el acusado no se quedaba solo junto con Rocío, en su casa, aprovechando el interim del mediodía, entre el horario escolar de mañanas y tardes .

La Sra Zaida declaró que "el acusado es su hijo. Su horario de trabajo es de 8 a 2 horas y 4 a 6 horas. Solo le vio acompañado de una chica en su casa dos o tres veces. Lo adoptaron junto a su hermana, su origen es de DIRECCION010, llegó justito , en los primeros años de escolarizacion era una niño sociable, pero luego se volvió más introvertido inseguro inmaduro desconfiada. Nunca le hablo de Rocío"

También compareció en el plenario como testigo la hermana del acusado Dª Beatriz. Mantuvo "que vió a su hermano con una chica dos o tres veces, no le comentó que tuviera una relación con una tal Rocío. Estaba en casa hasta la hora que se iba al colegio"

Asimismo fué traida al plenario Santiaga , que manifestó que " Trabajaba en la casa del acusado desde el 2009 hasta el 2019 realizando la tareas de casa, como hacer comidas. Su horario de Trabajo era de 11 h a 2.30 horas o 2.45 horas. LLegaba Jacinto, a casa a las 2.20 horas.Se cambiaba en la habitacion de arriba , dejaba sus cosas en armario.Siempre la misma rutina .Nunca vio al acusado con una chica. La madre estaba trabajando.

También fué traido al plenario Prudencio a los efectos de acreditar que no tenia la condición de monitor el acusado al tiempo de los hechos. Mantuvo el testigo que era monitor también cuando lo era Jacinto, que fué Presidente del Esplai, en el segundo año. Jacinto empezó un año antes que él. En el 2018-2019 era monitor y Jacinto también. El grupo que llevaba Jacinto, eran entre 10 y 14 años. Conoce a Rocío, que era una niña que iba al Esplai y ya está. La conoció , no sabría decir si hubo un cambio de actitud en Rocío. Nadie le menciono algo negativo, una queja sobre Jacinto"

También se aportó pericial psicológica sobre la madurez del acusado emitida en su informe orante al folio 150 por la perito Doctora Berta a petición de la familia . La perito informó "qu e le ha visto en varias ocasiones, por motivos profesionales, le consta el estado lamentable en que fué adoptado, ha sufrido la afectación propia de niños que han sufrido carencías.

La edad mental psicológica no es la misma que la de un niño que no ha ido a un orfanato

Ha sufrido desajustes de personalidad a nivel cognitivo, y de relación social. Es una persona introvertida, poco decidido, sumiso, con ausencia de agresividad, influenciable, temor a contacto emocional, y tiende a mantenerse dubitativo, no es agresivo, no puede forzar a otro lo que no quiere. Cuesta creer que por insistencia pueda someter a alguien a hacer algo que no quiere.

Pues bien , dicha prueba de descargo no ha podido ejercer el suficiente contrapeso para desvirtuar el sólido testimonio de la denunciante reforzado por datos periféricos que le dotan de una fiabilidad inequívoca, como hemos venido desarrollando

En estas condiciones, no albergamos ninguna duda sobre los contactos sexuales, y la dinámica en que se venían desarrollando, a los que Rocío accedía con un sentimiento de contradicción y culpabilidad pero que no podía evitar.

Este sentimiento se expresa en el informe clínico aportado por el centro DIRECCION006 en el que fué ingresada cuando tenia 15 años por trastornos DIRECCION003, recogiéndose " E n sexto de primaria, cuando yo tenia 11 años, me senti manipulada por un monitor para crear una historia de amor , y para que le tocara y besara. Me sentía presionada por él"

En cualquier caso, el relato es suficientemente consistente para conformar una prueba de cargo. La menor relata la dinámica en que se desenvolvió la relación, su rechazo interno a mantener relaciones sexuales de las que hasta entonces era desconocedora Asimismo, proporciona suficientes detalles de los hechos, contando cuántas veces se vió en la necesidad de contarlo a los distintos profesionales que le atendieron, idéntico relato.

Ya hemos dicho además que, no vislumbramos ningún móvil espurio en la declaración de la Sra. Rocío . No deducimos qué motivo podía tener para denunciar los hechos ya que no se acredita qué beneficio podía extraer de la denuncia. Además, si hubiese ese propósito torticero habría desarrollado un relato más rico en detalles ya que, con seguridad, si se fabula un ataque contra la libertad sexual obedece a una lógica elemental elaborar una versión con más detalles incriminadores que la que resulta del relato, que ya hemos calificado se limitaban a unos concretos hechos. Y en este punto no podemos soslayar ese hecho ya apuntado antes sobre la situación de vulnerabilidad objetiva de la menor , atendida su edad y al haber sido víctima de bullyng por los compañeros de colegio, lo que le llevó a depositar su confianza en el acusado, que mantiene le hizo creer que se estaba enamorado de ella a fin de aprovecharse sexualmente llegando a sentirse culpable o responsable de ello al no haber sabido gestionar la situación, ya que accedía inexorablemente a todo lo que él le pedía. Es normal en este tipo de personas , que sufren esta vulnerabilidad atendida su edad y las negativas experiencias vividas a causa del comportamiento de terceros , desarrollan modos de vida en los que ante ataques contra su integridad, su libertad o su seguridad optan por asumir los riesgos inherentes a esa situación, siendo como es que no fue sino a instancias de su madre que se presentó denuncia, al habérselo terminado contando transcurrido del orden de dos años, al tiempo que tuvo que ser ingresada en el Hospital DIRECCION004 por los trastornos psicológicos que padecía

Abundamos en que la racionalidad a la hora de obtener un convencimiento sobre lo que una persona afirma de otra, está condicionada por cuáles sean las previas relaciones entre ambos, esto es, si el relato del testigo puede enraizar, y estar enturbiada su sinceridad, por razones de odio, de resentimiento, de venganza o de enemistad, creando por ello un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. Como señala la STS de 4 de febrero de 2015, ".. .si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado".

Y esto es lo que entendemos sucedió aquí, no existe ninguna razón que pueda explicare la formulación de la denuncia, y estimamos que la actividad probatoria de cargo resulta suficiente y bastante para el dictado de un fallo condenatorio.

Aclaramos, además que en el relato de hechos probados hemos omitido cualquier referencia al ánimo libidinoso. El Tribunal Supremo ha dejado zanjada cualquier duda al respecto. El tipo de abusos no exige ese ánimo y, por tanto, no es necesario probar que guió la conducta del sujeto activo.

Por todas puede citarse la sentencia núm. 785/2021, de 15 de octubre, en la que la Sala Segunda expone: "Alega el recurrente que, para la condena por el delito de abusos sexuales ha de demostrarse un ánimo libidinoso, que no ha quedado acreditado, planteamiento que no compartimos, y para ello podemos comenzar por la lectura del art. 181.1 CP, que vemos que castiga como responsable de abuso sexual a "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona", y que, como puede verse, en lo que respecta al tipo subjetivo, no precisa para su apreciación ningún otro elemento más allá del dolo del autor.

Igual alegación se hizo por la defensa en la instancia y la rechazó en su sentencia el tribunal provincial, con cita de la STS 613/2017, diciendo que la satisfacción del apetito sexual no es elemento necesario del tipo, ya que lo relevante es que la acción enjuiciada en sí misma considerada constituya un ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuese la intención del agente, criterio que sigue manteniendo este Tribunal, como podemos encontrar en nuestra STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, en la que se puede leer lo siguiente:

" Solo una cuestión más, pese a que ya ha obtenido respuesta tanto en la sentencia de primera instancia como en la de apelación, como es la relativa a la falta de concurrencia del elemento subjetivo del delito, pues en el recurso se vuelve a insistir, en este caso, "que sería el obtener una satisfacción sexual en el tocamiento", que se niega en el recurso que se diera, puesto que, aun cuando pudiéramos asumir tal aseveración (lo que no es posible desde el momento que en los hechos probados se habla del "claro ánimo libidinoso" del acusado), es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena, porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno, habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo".

CUARTO .- Calificación Jurídica

1.Los hechos constituyen, un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años del artículo 183.1. C.P. en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, que entendemos desde una perspectiva objetiva es la aplicable.

Concurren todos los elementos configuradores de dicho tipo penal, siendo que forma parte del dolo del sujeto activo el conocimiento de la edad inferior a 16 años de la víctima.

Como señalan sentencias del TS tan recientes como la 690/22 de 17 de febrero, es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación de los delitos que nos ocupan, puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y, además, tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, dice nuestro Alto Tribunal, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo; 1349/20001, de 10 de julio; 2076/2002, de 23 enero 2003).

Otras sentencias del TS como la 446/2020 de 15 de septiembre o la 390/2018 de 25 de julio, señalan que Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual, toda vez que éste, como decíamos en laSTS 527/2015, de 22 de septiembre, "asume que el menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito"."

El acusado ha mantenido que creía que tenia más edad, pero ello ya hemos dicho que choca frontalmente con que el grupo del que se encargaba como premonitor se componía de niños de 11 años de edad, que era los que tenía Rocío al tiempo de los hechos

2. Por su parte, el Art. 74 Cp , cuya redacción ha permanecido invariada, regula la continuidad delictiva.

Como es bien sabido, la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales exige, en todo caso, que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco único de una relación sexual; de una cierta duración, mantenida en el tiempo; y que obedezcan a un plan preconcebido -conformado por un dolo único o unidad de propósito inicial- o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del sujeto activo que permitan identificar, insistimos, las razones del tratamiento jurídicamente unitario -vid. entre otras, SSTS 675/2016 de 22 de julio , 151/2022, de 22 de febrero -.

Y es a ello, precisamente, a lo que responde la regla especial del artículo 74.3 CP cuando reclama que en supuestos de delitos que afecten a la libertad o indemnidad sexual de un mismo sujeto se deberá valorar la naturaleza del hecho y del precepto infringido para medir el total injusto y el correspondiente merecimiento de pena.

Por su parte la STS de 17 de septiembre del año 2.020 afirma que " en cuanto a la continuidad delictiva, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo 609/2.013 de 10 de julio y 711/2.013 de 30 de septiembre , entre otras, en materia de abusos sexuales debe aplicarse el delito continuado cuando nos encontremos ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" .

En este caso concreto no ofrece duda racional alguna que estamos en presencia de un delito continuado porque hay una reiteración en el tiempo en la comisión de hechos atentatorios a la libertad sexual de Rocío, sin que sea posible determinar el número concreto de veces en que estos hechos han sido cometidos ni tampoco en consecuencia las fechas exactas de la comisión de estos hechos; solamente se puede detallar o describir el contenido de los hechos, el lugar de su comisión, la víctima del delito y el autor de los hechos.

En el caso, concurren con claridad los elementos de conexión subjetiva, de proximidad factual entre las distintas acciones, de bien jurídico afectado, de unidad de injusto personal del tipo básico del artículo 183.1 CP que conducen a la apreciación de la continuidad, establecida en el art 74 CP que nos conduce a " aplicar la pena en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado".

Entendemos que no resulta de aplicación al caso enjuiciado el subtipo agravado interesado por el Ministerio Fiscal, previsto por el apartado e) del artículo 183-4 del CP , en su redacción dada por la reforma operada por la LO 1/2015, a tenor del cual se impondrá la pena en su mitad superior cuando el culpable hubiera puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o la salud de la víctima.

El subtipo cualificado mencionado se configura, a nuestro entender, como un tipo de peligro abstracto y no concreto que, como tal no requiere expresamente la efectiva situación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, sino que el fundamento de su castigo, agravación en este caso, es que normalmente la conducta supone un peligro, con lo que basta, por lo tanto, con la peligrosidad de la conducta, porque lo que se castiga es una acción típicamente peligrosa definida "ex ante".

En este caso, entendemos que es un dato objetivo que la menor Rocío durante el verano de 2019 sufrió un primer ataque de ansiedad y posteriormente manifestó DIRECCION003 hasta desembocar en un intento de suicidio. Rocío tenía sentimientos de culpa y autoestima destruida.

Durante el mes de octubre de 2020 después de ser vista de urgencias en el Hospital DIRECCION004 de Barcelona, fué derivada a DIRECCION005 en que fué ingresada.

Más tarde fué ingresada en el hospital de día DIRECCION006 de Barcelona, donde el 31 de marzo de 2021, Rocío, es cierto que verbalizó a su psicóloga del centro DIRECCION006 y delante de sus padres que había padecido abusos sexuales durante el curso 2018-.2019 por parte de Jacinto, mayor de edad, y monitor del Esplai DIRECCION001.

En fecha 7 de abril de 2021 Rocío fué ingresada permanentemente en el Hospital DIRECCION007 donde permaneció al menos hasta el día 20 de octubre de 2021.

En todo caso no se puede concluir de forma determinante que los abusos sexuales padecidos fueran el origen o la causa de este diagnóstico, sino que el origen pudo devenir del bullyng recibido en el colegio por sus compañeros, que desembocó en una baja autoestima , siendo ello previo a los hechos aquí enjuiciados.

QUINTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Reparación del daño. Art. 21.5 Cp

El acusado ha consignado la totalidad del importe de la indemnización solicitada SEIS MIL EUROS( 6.000 €) por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil ex delito.

En lo que hace a la reparación del daño, la atenuante concurre pues se ha consignado antes del juicio oral la cantidad fijada en el escrito de acusación. La apreciación de la atenuante no exige ninguna finalidad subjetiva, como en la legislación precedente, sino que basta esa conducta orientada a garantizar la reparación en los términos fijados por la acusación.

Pese a que se ha consignado el total quantum fijado como por el Ministerio Fiscal, no por ello procede apreciar la atenuante como muy cualificada. La jurisprudencia es precisa al respecto y determina que aunque se garantice de forma íntegra la cantidad pedida no por ello, como un automatismo, la atenuante deba reputarse como muy cualificada.

Entre otras la sentencia núm. 631/2018, de 12 de diciembre: " La atenuante prevista en el artículo 21.5 del Código Penal está fundada en razones objetivas de política criminal, pues premia las conductas que hayan servido a reparar o disminuir el daño causado a la víctima, dando satisfacción a esta. De este modo, la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino de toda la comunidad ( SSTS 536/06, de 3 de mayo , 809/07, de 11 de octubre o 50/08, de 29 de enero ). En todo caso, tiene dicho esta Sala que si la reparación total se considerara sistemáticamente como atenuante muy cualificada, se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general definida por el legislador que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28 de diciembre ), exigiéndose por ello que concurra un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero y 868/2009, de 20 de julio ).

Por otro lado, por más que la Sala ha estimado que no puede pasar desapercibido el contexto económico o las posibilidades patrimoniales del acusado y su entorno para indemnizar ( STS 612/05, de 12 de mayo ), sin que pueda exigirse tampoco una reparación efectiva para estimar la atenuante, pues ello, en muchas ocasiones, equivaldría subordinar su apreciación a circunstancias o hechos ajenos al ámbito de disposición del propio sujeto activo, negándose así el efecto atenuatorio a quien no puede reparar ( STS 1352/03, de 21 de octubre ), hemos recogido también que la reparación ha de ser significativa y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima. Ni el perjudicado por el delito tiene culpa de que el autor del hecho delictivo sea solvente o insolvente, ni debe eludirse que una completa, pero ordinaria, reparación económica de las lesiones y de los daños morales derivados de un ataque mortal, no es significativamente esencial, pues los daños ocasionados respecto de bienes jurídicos personales, son irreparables y carecen de vuelta atrás ( STS 612/05, de 12 de mayo ), quedando particularmente insatisfechos cuando el comportamiento delictivo que se persigue es de suma gravedad y comporta para la víctima una lesividad difícil de integrar en su experiencia vital".

En este caso, queda probada únicamente la consignación pero no aquellos aspectos que justifican la apreciación como muy cualificada, a partir de la prueba del esfuerzo reparador, por lo que ha de apreciarse como simple.

De otro lado, se ingresaron otros 6000 euros en concepto de fianza , acordada en el Auto de apertura de Juicio Oral, interesándose en el plenario por la defensa su devolución , por lo que así se acuerda por la Sala.

Por lo que se refiere a la circunstancia atenuante 6ª del Art. 21 Cp , dilaciones indebidas, la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En el caso enjuiciado, ni siquiera se centran los periodos de tiempo de paralización del procedimiento que integren la dilación justificativa de la circunstancia atenuante cuya aplicación se pretende. Ello no obstante, examinado el procedimiento, se aprecia que no estuvo paralizado por causa imputable al órgano judicial durante periodos irrazonables o no ajustados a la carga de trabajo que soporta el órgano judicial de enjuiciamiento en la instancia, por lo que no se acoge dicha circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

SEXTO. Autoria

De los hechos declarados probados aparece como responsable, en concepto de autor Jacinto, por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho punible, de conformidad con los artículos 27 y 28 C.P . Los mismos son subsumibles como se viene exponiendo en el art 183.1 CP vigente al tiempo de los hechos en relación con el art 74 CP.

SEPTIMO.- Pena

Precisamente en cuanto a la individualización de la pena, el art. 183 .1. CP , en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos prevé para el supuesto que nos ocupa -una pena de prisión de 2 a 6 años, y al aplicarse la continuidad delictiva , determina que debe imponerse en la mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ex art 74 CP

Entendemos que debe imponerse en el minimo legal de 4 años y un día de prisión, Y ello tiene su razón de ser al tenerse en consideración datos para la Sala de tal trascendencia como es la personalidad de los protagonistas , la ausencia de notoriedad en la diferencia de edad que les separa - la edad del mayor ( 19 años) y la menor ( entre 11 - 12 años) - y la de simetría de madurez entre ambos , llegando a mantener una relación de amistad, con independència de que el conocimiento entre ellos traiga causa de haber acudido Rocío al Esplai y el acusado fuese su premonitor, quedando en buena medida mitigado ese desnivel que exige el tipo entre las posiciones de ambas partes .

Es de significar que la madre de Rocío, describió a ésta como una niña más madura a todos los niveles ( físico y psíquico ) para su edad, y por otro lado el acusado ha sufrido dificultades de adaptación y de desarrollo de la personalidad como consecuencia de haber sido adoptado y haber vivido en los inicios de su vida en un orfanato, provocándole todo ello desajustes de personalidad a nivel cognitivo, y de relación social

No se trata por tanto de buscar justificación o justificar la conducta de un adulto ya de 19 años que mantiene una relación sexual con una niña de 11 años por muy consentida que a priori esta sea. Ni le encontramos justificación, ni la tiene. Tal conducta supone un ataque a la libertad sexual de la menor, haya o no consentimiento por su parte. Y, ello no solo por el principio de legalidad, que también, pues vincula al juzgador, sino porque así lo ha querido la sociedad, cada día mas concienciada y exigente en todo lo relacionado con la protección de los menores, propugnado una política criminal, compartida por esta Sala, de tolerancia cero frente a los ataques que los mismos puedan padecer.

Por ello entendemos que sino ya por la entidad del hecho, a todas luces execrabe, no pueden dejarse de considerar estas especiales circunstancias concurrentes en la personalidad del acusado, a los efectos de modular la respuesta punitiva para que la misma sea lo mas proporcionada posible. Y, eso es lo que se pretende, con la aplicación de la pena en su límite mínimo

En estas condiciones , la Sala podria valorar la concesión de un indulto parcial , caso de solicitarse , siempre y cuando se mostrara un arrepentimiento expreso por parte del acusado , qué no ha mostrado a la fecha, considerando que la vía de la suspensión no sería compatible con la pena aplicable, y que por su edad y contexto familiar el ingreso en prisión provisional sería perjudicial para el mismo y para los fines que persigue la pena.

Además de la pena de prisión impuesta de cuatro años y un día de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena se està en el caso de aplicar las siguientes penas accesorias:

De conformidad con el artículo 57 CP 1. 1 . Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea".

Entendemos que debe imponerse al acusado la prohibición de aproximarse a la menor, Rocío a una distancia no inferior a 100 metros de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo, o cualquier otro en que la misma se encuentre por un periodo de seís años superior al de la pena de prisión, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo". Consideramos que es suficiente 100 metros pues no hay ningún dato objetivo que justifque una distancia superior, y por un periodo de tiempo de seís años a la vistade la naturaleza de los hechos hoy enjuiciados y las consecuencias perjudiciales que habrían de derivarse de un posible contacto y aún de la simple confrontación visual.

También procede imponer al acusado la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores durante SEIS años de conformidad con lo dispuesto en el art 192.3 párrafo segundo del C.Penal ,

Finalmente y conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del C.Penal, habiendo sido solicitado y atendida la naturaleza de los hechos procede, imponer al acusado la medida de libertad vigilada por término de SEIS años, medida que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad impuesta, dada la entidad de los hechos cometidos y con el contenido que se ha de determinar conforme a lo dispuesto en el artículo 98 del C.Penal, en relación con el artículo 106. del C.Penal.

OCTAVO.- Responsabilidad civil

Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal ). La determinación del quantum de la responsabilidad civil ha de ir encaminada a la restauración del orden jurídico económico alterado, operando sobre realidades constatadas, señalando el artículo 116 que "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios

Como ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones son obvias las dificultades que concurren en casos como el presente, a la hora de cuantificar económicamente el valor del daño real y los perjuicios ya causados a la víctima, siendo el daño moral un concepto difícilmente valorable desde un punto de vista económico. No obstante, y como ha señalado el TS en numerosas ocasiones, para cifrar la cuantía a la que debe ascender la indemnización por este concepto será precisó atender a " la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

En atención a todo lo anterior, valorando la objetividad de la afectación a la indemnidad sexua de la menorl, y la propia inherencia de la causación de daños morales en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, entendemos sí acreditada la existencia de daño moral, y se considera razonable la cantidad fijada por el Ministerio Fiscal de SEIS MIL EUROS (6.000€), que ha sido consignada por el acusado,. A dicha cantidad habrá que sumar los intereses del art. 576 LEc .

NOVENO- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.