Sentencia Penal 153/2022 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 138/2022 de 23 de diciembre del 2022

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS. I. Al inicio de la vista, la defensa planteó una serie de cuestiones que fueron resueltas en el acto.

En primer lugar, se reiteró la solicitud de prueba propuesta en el escrito de defensa, y cuya práctica fue denegada en auto de 4 de octubre. En el escrito referido se solicitó: " Con carácter anticipado se solicita se oficie Prueba pericial psiquiátrica de Dña. Africa en el que se determine si la denunciante padece alguna alteración psíquica que permita inferir en la percepción de la realidad ".

Fue rechazada la práctica de esta prueba, en su momento, por no estar motivada la solicitud, sin que del escrito de defensa o de los de acusación se desprendiera sospecha de alteración alguna que justificase la prueba propuesta.

Como hemos manifestado en otras sentencias (por ejemplo, la 70/2021, de 28 de abril), " la STS 12 de julio de 2017 (ROJ: STS 2829/2017 - ECLI:ES:TS: 2017:2829 ) reitera que "el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero )".

4. Continúa que, junto a los requisitos formales (pruebas propuestas en tiempo y forma, y ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785 y 786 LECrim ), "como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica".".

En el presente caso se solicita una prueba consistente en el examen psiquiátrico de una menor, en busca de una posible alteración que pueda afectar a su percepción de la realidad. Entendemos que la práctica de esta prueba, que supone el sometimiento de la menor a una exploración médica, que podría ser de cierta intensidad, exige, al menos, un indicio razonable de que de la práctica de dicha prueba puede obtenerse un resultado práctico para la resolución del supuesto que nos ocupa. En el escrito de defensa no se motivó la solicitud, y tampoco se hizo en la vista. No se indica la existencia de ningún antecedente de la menor, ni ningún dato que permita sospechar la existencia de la alteración que se busca. Consideramos que no cabe la práctica de la prueba con carácter meramente prospectivo, menos aún cuando ello supone una intromisión en la intimidad de otra persona que, además, es la víctima del procedimiento y es menor de edad.

II. También se planteó la nulidad de la prueba preconstituida, consistente en la exploración de la menor Africa, de modo que procedía la práctica, como prueba, del interrogatorio de la misma.

La exploración de la menor, cuya reproducción como prueba preconstituida fue admitida, se practicó al amparo de lo dispuesto en el artículo 449 ter de la LECrim, vigente en ese momento. La explorada tenía menos de catorce años, por lo que era preceptivo que la audiencia de la menor se practicase de esa manera. Da igual si, en la fecha del juicio, la menor ya había cumplido los catorce años. De otro modo, en un gran número de supuestos, ello supondría dejar sin efecto el contenido del artículo 449 ter, y la finalidad de protección de personas que presentan una especial vulnerabilidad. Si la explorada era menor de catorce años en el momento de su audiencia, y dicha audiencia se practicó con las garantías que permiten su reproducción en la vista del juicio oral como prueba preconstituida, no es necesario que se acredite un especial riesgo para la víctima para denegar su declaración en la vista.

El Tribunal Constitucional, por su parte, ha admitido la prueba preconstituida, si se garantiza el principio de contradicción, ya desde hace tiempo (por ejemplo, Sentencia 201/1989, de 30 de noviembre).

También rechazamos las alegaciones relativas a que la menor lleva mascarilla y solo se le ve de cintura para arriba, de manera que no se puede valorar adecuadamente su lenguaje no verbal, o su expresión corporal. Esto se pudo haber alegado en el momento de practicarse la diligencia, y no se hizo, por lo que no cabe ahora pretender la nulidad de la prueba, cuando esta cuestión pudo haber sido subsanada fácilmente sobre la marcha. El uso de la mascarilla, por otra parte, ha sido obligatorio en determinados momentos, por lo que no puede este motivo bastar para anular una prueba.

III. En cuanto a las alegaciones de prescripción e improcedencia de la acusación por amenazas, se acordó deferir la decisión sobre estas cuestiones al momento de la sentencia, por lo que se resolverá sobre ellas en el momento oportuno.

SEGUNDO. I. Los hechos declarados probados se consideran como tales por los motivos que van a exponerse.

El matrimonio del Sr. Moises y la Sra. Verónica se desprende de la sentencia de separación que consta como acontecimiento 17 del expediente de instrucción. Al no constar más que las páginas impares se desconoce la fecha de celebración, pero teniendo en cuenta que en dicha sentencia se acuerda comunicar la separación al Registro Civil de DIRECCION001 y de lo manifestado por la testigo Sra. Maribel se desprende que en esa localidad es donde se celebró el matrimonio, y que la relación de pareja había comenzado antes. La sentencia mencionada acredita la separación y su fecha. En el informe psicológico de la Sra. Verónica (acontecimiento 108) se data el inicio de la relación de pareja.

La fecha de nacimiento de la hija se desprende de las diversas diligencias de filiación que constan en diversos documentos (atestados, dictámenes forenses, informes médicos...), y no es una cuestión discutida.

Tanto el Sr. Moises como la Sra. Verónica coinciden en los lugares en que han estado viviendo, lo que es corroborado por la declaración de la testigo Sra. Maribel y la declaración de la menor Africa. En cuanto a las fechas, hay coincidencia también, aunque falte cierta precisión, y de lo manifestado resulta que habrían estado viviendo en DIRECCION001 desde 2011, y que en 2018 se trasladaron a Huesca. La niña y la madre se habrían mudado un poco antes.

II. Los hechos declarados probados en el punto II se basan en las manifestaciones de la Sra. Verónica, la testigo Sra. Maribel, la hija menor y los dictámenes del IMLA.

Así, la Sra. Verónica, preguntada si recibía expresiones vejatorias del acusado, manifestó que sí, sobre todo cuando salían le acusaba de que había mirado a otro, que tenía celos patológicos, que llegó a un punto que no sabía dónde mirar. Dijo que alguna vez le decía puta, y preguntada si alguna vez le dijo sinvergüenza o que no valía para nada contestó afirmativamente, que se lo dijo muchas veces. También manifestó que las discusiones aumentaron cuando se trasladaron a Huesca. Relató el incidente del bar en DIRECCION001, que dio lugar a varias discusiones los días posteriores. Manifestó cómo le dejó hematomas, que enseñó a Maribel. Dijo que no hubo agresiones físicas, aunque en esa ocasión la enganchó y la zarandeó, y que alguna vez le levantó la mano o se le encaraba. Preguntada si le controlaba la forma de vestir contestó que le podía decir que no le quedaba bien una minifalda, o que no se pusiera tal prenda de ropa. Que en DIRECCION001 acabó por no salir para evitar las discusiones relativas a si miraba a otros hombres. Explicó cómo, en Huesca, en ocasiones, la niña llamaba a su tía (hermana de la Sra. Verónica) cuando había una discusión, porque vivía al lado y, así, pasaba por casa, llamaba al timbre, y su madre bajaba con ella y cesaba la situación. También relató cómo el acusado se le encaraba poniéndose muy cerca de ella, incluso acorralándola, muy amenazante, como que le quisiera en ese momento matar, a veces decía que el balcón estaba muy cerca.

La declaración de la Sra. Verónica cumple con los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional para que pueda ser considerada como prueba de cargo. Por una parte, se observa la persistencia en la incriminación. Los hechos no se denuncian inicialmente, pero desde el momento en el que se interpone la denuncia, la denunciante ha mantenido la misma versión sobre los hechos hasta el momento del juicio. En segundo lugar, el relato de la Sra. Verónica viene corroborado por elementos externos y objetivos, como luego se expondrá, que dotan de solidez a su declaración. Por último, no se observan indicios de incredibilidad subjetiva. El acusado sería el autor de los delitos cometidos contra la Sra. Verónica y su hija menor, por lo que cabría pensar que la denunciante albergase algún tipo de resentimiento. Pero se puede observar cómo, pese a las discusiones habituales entre denunciante y denunciado, y pese a los hechos que se denuncian, la Sra. Verónica, tras la separación, insistía en que su hija mantuviera el contacto con su padre. Así lo dice la propia menor, y también, como testigo de referencia, la Sra. Constanza, tutora de la menor. Por lo tanto, no se observa que los hechos ocurridos hubiesen generado en la denunciante un resentimiento contra el denunciado, que haga dudar de su credibilidad. De lo contrario, la Sra. Verónica podría haber obstaculizado o dificultado la relación del padre y la hija. Sin embargo, su conducta fue totalmente opuesta, pues insistía en que se mantuviera esa relación, incluso pese a la resistencia de la hija.

Parte de lo contado por la Sra. Verónica es corroborado por la testigo Sra. Maribel. Ella también relató, desde su punto de vista, el incidente de las Navidades en DIRECCION001. Recordaba la época, aproximadamente, tuvo que ir a tranquilizar a la Sra. Verónica, que no hacía más que llorar; recuerda que estaba el hermano del Sr. Moises (lo que coincide con lo manifestado por la Sra. Verónica). La testigo dijo que nunca había visto al Sr. Moises agredir físicamente a la Sra. Verónica, pero sí había visto moratones (dijo en dos o tres ocasiones), y había presenciado la conducta celosa de él, que le recriminaba que le gustaban otros hombres, y le hablaba mal, aunque no le gritase. Esto pasaba principalmente cuando él bebía. Habló de cómo Verónica salía muy tapada, y salía muy poco, aun menos cuando se trasladaron a DIRECCION001. Incluso si salía a tomar un café volvía a casa antes de que llegase su marido, lo que es indicativo de la sensación de control que tenía la Sra. Verónica.

También la menor corrobora en su exploración lo manifestado por la Sra. Verónica. Se refiere al episodio del bar de DIRECCION001, cuando ella tenía unos 7 u 8 años, era Navidad, y en casa su padre empezó a recriminarle a su madre que mirase a los chicos, le tiró el móvil para que no llamase a la policía. También cuenta que, tras venir a Huesca, cuando habían estado con la familia de su madre, al volver a casa discutían y su padre le decía a su madre que era una puta. Que había muchas peleas y amenazas, que su padre tenía celos, no quería que salieran o se juntaran con otras personas, que las controlaba. Que ha visto muchas discusiones, que su padre era violento y ha visto a su madre con moratones en los brazos y cara, que pensaba en suicidarse, que la llama puta o le decía que era una mierda. Y también relató cómo, en ocasiones, llamaba a su familia, a su tía Maribel, por teléfono, y entonces venía alguien que llamaba al timbre para que su madre bajase.

Las testigos, por lo tanto, corroboran lo manifestado por la Sra. Verónica, y se refieren a hechos concretos, en los que coinciden en detalles descriptivos que son indicativos de la veracidad de lo relatado. Así, la coincidencia, en relación al episodio del bar de DIRECCION001, en cuanto a la época del año, al hecho de estar presente el hermano del Sr. Moises, o el lanzamiento del teléfono móvil. O a cómo la menor llamaba a su tía Maribel cuando la discusión se ponía peor para que llamase al timbre para que su madre pudiese marcharse. El hecho de que al ir a tomar café con la Sra. Maribel, la Sra. Verónica procurase volver a casa antes que su marido, es un indicio de la sensación de control que esta última debía experimentar.

Además, el informe psicológico que consta en autos (acontecimiento 108) apoya lo anterior. Tras la lectura de la documentación del asunto, entrevista con la Sra. Verónica y aplicación del cuestionario CMP, las autoras del dictamen concluyen que " Del discurso de la informada se extrae que ha vivido una situación de maltrato psicológico, físico y sexual, encuadrada dentro de la relación disfuncional de la pareja" y que " Existen rasgos y conductas en la informada que suelen estar presentes en las víctimas de violencia de género". Las autoras del dictamen lo ratificaron en la vista, y explicaron que la Sra. Verónica presentaba rasgos y conductas propias de víctimas de violencia de género, tales como dependencia emocional, falta de conciencia en determinadas cuestiones, justificación del agresor, intentos de agradar al agresor para evitar el conflicto, síntomas depresivos o de ansiedad o lo que llamaron indefensión aprendida.

El dictamen emitido por forenses del IMLA (acontecimiento 116) acredita que la Sra. Verónica padece trastorno de estrés postraumático, y que el mismo guarda relación de causalidad con la situación de maltrato vivida durante años. En dicho dictamen se valora el mismo como una secuela puntuada con 3 puntos, y se aprecia la existencia de un perjuicio personal de grado leve, valorado con ponderación media.

III. Los hechos probados en el punto III de los hechos probados se consideran como tales a partir de la declaración de la menor Africa, corroborada por determinados elementos que seguidamente se expondrán.

La exploración de la menor se reprodujo en la vista del juicio. Dicha exploración se practicó en la fase de instrucción, cuando Africa tenía trece años, conforme a lo establecido en el vigente artículo 449 ter de la LECrim.

Durante dicha exploración, la niña contó que su padre la violó ocho veces. Preguntada por el número, ella insistió en el número de ocho ocasiones, dijo que ella contó ocho ocasiones. Que la primera fue en noviembre, cuando tenía once años, y las otras ocasiones no las puede precisar.

Explicó que la primera vez ocurrió en el mes de noviembre antes de cumplir doce años, que su madre se había ido a trabajar ayudando a su tía y que ella había comido y se había echado a dormir. Que su padre entró en la habitación y empezó a desnudarse y, aunque ella le dijo que no podía, que era menor, su padre le dijo que juraba por sus muertos que si decía algo la mataría a ella y a su madre. Contó que su padre empezó a desnudarla, que la penetró y le tocó en sus partes, que ella le dijo que parara, que tenía mucho miedo, y él insistió en que si decía algo la mataría a ella y a su madre.

La menor no relató los ocho episodios. Preguntada por estos otros supuestos ella dijo que hizo lo mismo las ocho veces, solo que en una de las ocasiones su madre estaba en el salón y él le tapó la boca.

Cuando le preguntaron por las penetraciones ella dijo que su padre le metía el pene "por sus partes" y, preguntada a qué se refería, dijo que hay dos partes ahí abajo, unas son las nalgas y la otra, que no sabe cómo se llama, es por donde se hace pis.

Preguntada si intentó quitarse dijo que sí, pero que él tenía más fuerza y ella casi no se podía mover, y también contó que le agarraba los brazos con los brazos y las piernas con las piernas.

Manifestó que durante los hechos ella sentía dolor, y mucho asco.

La declaración de la víctima puede ser prueba de cargo ( SSTC 201/1989, 160/1990 o 229/1991). El Tribunal Supremo, por su parte, ha establecido reiteradamente los requisitos para que el testimonio de la víctima sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia: ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y refrendo periférico de lo declarado (por ejemplo, Sentencia de 28 de octubre de 2022).

Estos requisitos se dan en el supuesto que nos ocupa.

Así, la persistencia en la incriminación, puesto que la menor cuenta por primera vez lo ocurrido el 29 de octubre de 2021, ante su tutora y una orientadora del colegio. Ese mismo día, más tarde, fue explorada por la Unidad de Familia de la Policía Nacional de Huesca. Al día siguiente, la menor fue explorada en el Juzgado de Guardia, ante la Magistrada y la Fiscal. Y, finalmente, el 16 de noviembre se llevó a cabo la exploración judicial de la menor, a través de una psicóloga del IMLA, como prueba preconstituida.

A lo largo de estas declaraciones la menor mantiene lo mismo, sin que se observen contradicciones relevantes. Coincide siempre en la fecha en que se produjo la primera agresión, siempre dice que fueron ocho veces, y también coincide en el momento aproximado en que terminaron. Siempre manifestó que hubo penetraciones, y tanto ante la policía como ante la psicóloga del IMLA manifestó que las mismas fueron tanto por vía vaginal como por vía anal. Que las agresiones ocurrían aprovechando que la madre no estaba en casa, cuando ella estaba echando la siesta después de comer (aunque también hace referencia a una ocasión en que su madre sí estaba en casa). Y que su padre le decía que si contaba algo la mataría y también iría contra su madre. También ha mantenido a lo largo del tiempo el número de ocasiones. La primera vez que lo cuenta, a su tutora, Sra. Alicia, ya dijo que fueron ocho veces, aunque la testigo dijo siete en la vista, pero dijo ocho en su declaración anterior, mucho más cercana en el tiempo a los hechos.

No se observa incredibilidad subjetiva en la víctima. Aunque cuando se le preguntó por cómo se sentía cuando ocurrían las agresiones, la menor refirió, en determinado momento, que sentía odio, la niña se refiere a esos momentos en concreto. Refiere, en varios momentos de su declaración, que la relación con su padre no es buena. Pero también dice que, hasta los seis años, la trataba bien, o que no sabe por qué le hizo eso, que ella lo quería mucho. Cuando la menor cuenta por primera vez lo ocurrido ante su tutora y la orientadora, ella no quiere que se lo digan a nadie. Así lo refirieron las testigos Sras. Constanza y Alicia, y también lo dijo la menor en su exploración. Es decir, no se observa una finalidad de perjudicar a su padre, puesto que la menor no quería denunciar los hechos.

Es más, que los hechos ocurrieran, tal y como cuenta la menor, explica la situación descrita por las testigos Sras. Constanza y Alicia. No tiene sentido que la menor se lo invente para evitar pernoctar en casa de su padre si ella no percibe la existencia de un riesgo. La posible denuncia de unos abusos falsos en venganza por los malos tratos a la madre durante años podría haberse interpuesto en cualquier momento. Sin embargo, todo esto ocurre justo antes de que la menor tuviera que ir a pernoctar a casa de su padre, lo cual, si los abusos no han existido, no es algo tan relevante, puesto que ambos habían mantenido el contacto, e incluso la menor había estado en el nuevo domicilio del padre, aunque sin pernoctar en él. Además, la menor no despliega una conducta activa para denunciar los hechos sino que, ante el malestar detectado por su tutora, es esta última la que toma cierta iniciativa para indagar lo que le pasa, postergando la menor el relato de lo ocurrido hasta que, ya en presencia de la orientadora, "estalla" y lo cuenta todo.

En el dictamen psicológico se pone de manifiesto cómo los hechos se revelan más de un año después de que cesara la convivencia entre los progenitores, por lo que no se observa motivación para declarar en falso relacionada con los malos tratos hacia la madre.

Y existen elementos objetivos, externos, que corroboran los hechos manifestados por la menor.

El más relevante y llamativo es la constatación de la rotura del himen de la menor. En el dictamen forense obrante en autos (acontecimiento 102) considera como único dato relevante en la exploración de la menor " la existencia de un "himen desflorado y dilatable con orificio mediano". Y continúa: " se trata de un signo físico de desfloración que indica el paso del pene u otro objeto a través de la cavidad vaginal. La cicatrización de este desgarro se realiza en 3 ó 4 días, por lo que las características descritas en el informe como "dilatable con orificio mediano. Bordes de la membrana himeneal sin lesiones agudas" describen un desgarro antiguo". Este dato es indicativo de haber tenido la menor relaciones sexuales con cierta antelación a la exploración (realizada el 24 de noviembre de 2021).

La defensa pone de manifiesto que la rotura del himen ha podido producirse de otros modos, como algún golpe o la masturbación. Ello es cierto, y la constatación de la rotura del himen no permite conocer el modo en que dicha rotura se produjo. Pero es un elemento que corrobora la versión de la menor. La rotura por un golpe no deja de ser algo excepcional, y así se desprende de la declaración del perito Sr. Constancio y de la declaración de los forenses. Una rotura por un golpe violento, probablemente, habría dolido a la menor y le habría podido causar un sangrado, de modo que la rotura habría sido detectada, lo cual no ha ocurrido. Los supuestos descritos en el dictamen del Sr. Constancio hacen referencia a situaciones muy concretas, que no constan que se hayan dado en el caso que nos ocupa.

Por otra parte, teniendo en cuenta la edad de la menor, y que presentase ciertas dificultades para relacionarse (según la testigo Sra. Constanza o el informe psicológico), parece poco probable que haya mantenido relaciones sexuales con una pareja, que no consta que haya tenido. De modo que las agresiones relatadas por la menor explican la rotura del himen, rotura que no tiene otra causa constatada ni previamente sospechada.

La falta de vestigios en el ano de la víctima no conlleva duda alguna sobre la realidad de los hechos. El propio dictamen forense indica que dado el tiempo transcurrido, cualquier signo físico de agresión, cutáneo o mucoso, habría desaparecido. El Forense, en la vista, manifestó que aunque una agresión por vía anal puede causar desgarros o dilataciones agudos, con el transcurso del tiempo podrían desaparecer o ser muy difícil su detección, ya que una excoriación desaparece, y una cicatriz podría ser inapreciable, teniendo en cuenta la morfología del ano.

Consta en las actuaciones un dictamen del IMLA sobre la verosimilitud del relato de la menor, que concluye que su relato es probablemente creíble. Frente a este dictamen, la defensa aporta un contra informe del perito Sr. Elias (acontecimiento 98 de este expediente). Algunas de las discrepancias no comprometen la validez del dictamen, como el hecho de no haberse desplazado al centro penitenciario para entrevistarse con el padre de la menor, ya que no se entiende en qué ha podido influir este hecho en la valoración de la credibilidad de la menor. En cuanto a la falta de explicación pormenorizada de las operaciones practicadas, la exploración de la menor fue grabada completamente; el dictamen indica las operaciones practicadas en su apartado "metodología", si bien no se adjunta documentación en la que se constate el resultado o contenido de cada una de las actuaciones. Posteriormente, el dictamen desarrolla los resultados obtenidos, ordenando los mismos en distintos apartados (adaptación personal, escolar, familiar y social, valoración psicológica y valoración de credibilidad), con cierto grado de detalle, por lo que parece un informe pormenorizado, en contra de lo que se critica. En cuanto a las discrepancias indicadas en los puntos 3 a 11 del contra informe, pudiendo ser ciertos los hechos que allí se indican, no consta en qué medida ello desvirtúa o deja sin efecto las conclusiones del dictamen del IMLA. Por otra parte, el dictamen del IMLA desgrana los elementos en los que basa su conclusión (páginas 6 y 7), y explica cada elemento y por qué lo aprecia en la declaración de la menor, explicación que no queda desvirtuada en el contra informe. De la lectura de ambos informes parece que algo se podría haber hecho mejor, pero no consideramos que se haya justificado que el dictamen del IMLA esté mal hecho o concurran en él deficiencias metodológicas tales que se comprometan sus conclusiones.

En cuanto a la valoración de la exploración de la menor, en el informe del perito Sr. Elias se ponen de relieve determinados elementos que le hacen concluir que no hay, en la menor, sintomatología compatible con abuso sexual infantil, y que su testimonio no es creíble. En el dictamen se ponen de relieve datos, como la falta de detalles, el escaso relato libre o la posible motivación de la menor que, efectivamente, podrían erosionar su credibilidad. Pero algunas de las cuestiones que allí se valoran se interpretan de un modo que no compartimos. El relato libre fue muy escueto, ciertamente, pero sí hay relato, y es comprensible que la menor quisiera evitar hablar de un tema que le resultaba doloroso, vergonzoso, y que había ocurrido hacía ya bastante tiempo. Cuando habla de reproducción de conversaciones y se refiere a las amenazas en caso de contarlo, relativiza este elemento indicando que estas expresiones son las mismas que en el contexto del maltrato doméstico, pero ello no es así: la amenaza con hacerles algo a ella o a la madre si lo contaba las refiere la menor solo con relación a los abusos sexuales. Por otra parte, que los hechos ocurrieran hace un tiempo o que la menor tuviera ciertos síntomas como evitación o ansiedad antes de los hechos no es indicativo de que los hechos no ocurrieran, se trata de hechos compatibles. Sí ubica los hechos en el tiempo y en el espacio, no da fechas, pero sí indica el momento aproximado del primer hecho y del último, y cuenta dónde ocurrían los hechos. Tampoco es cierto que la menor no refiera comportamientos de seducción, manipulación o engaño, puesto que cuenta cómo empezó a hacerle regalos. Y el lenguaje aniñado cuando se refiere al tema sexual, si bien es llamativo, tampoco se explica por qué ello es un indicio de falta de verosimilitud. Las psicólogas, en su declaración judicial, indicaron que sí llamaba la atención, pero que podía ser debido a la vergüenza que le suponía hablar del tema con una adulta desconocida.

En definitiva, entendemos que el informe aportado por la defensa no es suficiente para desvirtuar el dictamen de las psicólogas Sras. Felicidad y Flora.

En cualquier caso, el informe psicológico sobre la verosimilitud de la declaración de la menor no es más que un elemento de apoyo. La prueba es su declaración, y este informe es solo uno de los elementos objetivos externos que lo apoyan.

También están los testigos de referencia. Las testigos Sras. Constanza y Alicia, por una parte. La Sra. Constanza era tutora de la menor cuando contó los hechos en octubre de 2021. De su relato no se desprende que la niña quisiera contar nada. Se encontraba mal, y pidió irse a casa. Decía que tenía dolor, aunque no concretaba qué le dolía, lo que era indicativo, según su experiencia, de que no le dolía nada. Hablando un rato con la niña, ésta comenzó a insinuar que su padre podría haberle hecho algo malo y luego, cuando se reunieron con la orientadora Sra. Alicia, la menor "estalló", contando que su padre la había violado varias veces. Ambas testigos coincidieron, sustancialmente, en lo que les contó la menor, y en que ésta no quería que se lo dijeran a su madre. De estas declaraciones no se observa que la menor quisiera contar los hechos, sino que el malestar que le producía el tener que pernoctar en casa de su padre le provocó unos síntomas tales que le llevaron a una situación en la que acabó contando lo ocurrido.

Por último, en las declaraciones de la madre o de la tutora se observan ciertos detalles que resultan coherentes con la conducta de una niña que ha sufrido este tipo de abusos. Así, el hecho de que no quisiera ponerse ropa corta o ajustada, o la reacción a un simple roce con el brazo de la compañera de mesa. Esta conducta es apreciada en el dictamen psicológico (página 4), que menciona también cierta conducta de la menor de rechazo hacia su padre.

Finalmente, en cuanto a las consecuencias sufridas por la menor a causa de los hechos, consta informe forense (acontecimiento 115) que aprecia en la menor un DIRECCION002, valorado como secuela de 5 puntos y que conlleva un perjuicio personal leve, valorado con ponderación alta.

TERCERO: I. Los hechos declarados probados en el apartado I son constitutivos de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal. Dicho precepto castiga, entre otros, a " El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia...".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de junio de 2022, con cita de muchas otras, caracteriza el delito tipificado en el artículo 173.2 del Código Penal. Así, cita la STS 653/2009, de 25 de mayo, que indica que la consumación de este delito " no requiere la producción de un resultado entendido como menoscabo psíquico". También trascribe parte de la STS 834/2021, de 29 de octubre, cuando dice que " La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar".

En relación a la habitualidad, en la cita de esta última sentencia leemos que " los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor". Y que, entre las diversas posturas relativas a la valoración de la habitualidad, la correcta es la interpretación naturalista que, " prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente". Asimismo, " La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra [...] Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático". Lo importante, por lo tanto, es que se aprecie la " permanencia del trato violento".

Expone la Sentencia que " Lo relevante será constatar si en el "factum" se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia". Y que " Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado instrumento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que sería producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad".

Valoramos que esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa. Durante años de convivencia apenas existió violencia física, y la que hubo no fue de especial intensidad (algún empujón, agarrón o zarandeo). Pero sí que eran más habituales gritos y recriminaciones, y también insultos, en general relacionados con la posibilidad de que la Sra. Verónica hubiese mirado a otros hombres. La vinculación de las broncas con este tipo de hechos llegó a alterar la conducta de la Sra. Verónica, que modificó su forma de vestir y fue reduciendo sus salidas hasta que casi no salía de casa. Si salía a tomar un café con su amiga Sra. Maribel intentaba volver a casa antes de que llegase su marido. En definitiva, la Sra. Verónica decidió no salir para evitar situaciones desagradables y discusiones, que no se producían si se quedaba en casa. El informe del IMLA, como se ha hecho referencia, aprecia en la Sra. Verónica intentos de agradar al agresor para evitar conflictos.

Otro hecho que ocurría en esta familia y que evidencia el ambiente hostil que debía vivirse en el domicilio es que la menor, cuando ya vivían en Huesca, llamaba a su tía Maribel cuando sus progenitores discutían, para que acudiese al domicilio, llamase al timbre, y así su madre pudiese marcharse del piso. Esto no se relató como un hecho puntual, sino como un uso. La menor ya tenía tan incorporada esta realidad a su vida que hasta tenía una especie de protocolo, de respuesta prevista para esa situación.

Las expresiones que dirigía el acusado a la Sra. Verónica, por otra parte, son las habituales para generar este tipo de clima familiar. "Puta", expresión típicamente machista y propia de perfiles celosos, como el que se ha descrito del acusado. O "no vales para nada", afirmación de la superioridad propia frente a la mujer, a la que se pretende hacer consciente de que está supeditada al hombre, al cual necesita porque no podría subsistir sin él. Expresiones que contribuyen a generar el ambiente hostil y de dominación que castiga el precepto examinado.

II. Los hechos declarados probados en el apartado II de los Hechos Probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, empleando intimidación, con acceso carnal, prevaliéndose el autor de su condición de progenitor de la víctima, conforme a los artículos 181.1, 2, 3 y 4e) del vigente Código Penal, en relación al artículo 74.

Entendemos que procede la aplicación del texto actual del Código Penal, y no la redacción existente en la fecha de los hechos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2 del Código Penal, ya que la redacción actual resulta más favorable para el acusado.

Así, conforme a los artículos 183.1, 2, 3 y 4d) del Código anterior, y con la regla del artículo 74, procedería una pena de prisión de catorce años, tres meses y un día a quince años. Con la actual redacción del artículo 181.1, 2, 3 y 4e), aplicando la regla del artículo 74, procede la imposición de una pena de prisión de trece años, nueve meses y un día a quince años.

Por una parte, está claro que los actos de contenido sexual se llevan a cabo sobre una niña menor de dieciséis años.

También consideramos acreditado el empleo de violencia e intimidación. La menor manifestó su voluntad contraria a las relaciones sexuales, y el acusado empleó su mayor fuerza física para llevar a cabo los actos de naturaleza sexual. Así, la menor manifestó que le sujetaba los brazos con sus brazos, y las piernas con sus piernas. También manifestó que su padre le dijo que si decía algo mataría a su madre y también a ella. Esto no es algo que le dijera al terminar, sino antes de empezar la agresión. Como recoge la STS 344/2019, de 4 de julio, citada en la de 11 de mayo de 2022, "... colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto...".

Los actos consistieron en acceso carnal por vía vaginal y anal.

Hay un evidente prevalimiento de ser el autor padre de la víctima. Esta circunstancia justifica que se encontrara a solas con ella en el domicilio, que pudiera introducirse en su dormitorio, y que siguiera teniendo acceso a la menor incluso después de haber ocurrido los hechos la primera vez. Esta relación es la que explica que la madre de la niña la deje a solas con su agresor, y que la menor no pueda evitar seguir en compañía del mismo. Por otra parte, la relación paterno filial genera en la víctima una confusión que dificulta la reacción, además de las amenazas que se le dirigieron para que no contara nada.

Por último, se aprecia continuidad delictiva, puesto que el autor aprovechó ocasiones idénticas para cometer los hechos. No es posible el castigo por separado de los hechos, ya que no se ha formulado acusación por ocho delitos, lo que es lógico, ya que tampoco se han podido precisar con el detalle suficiente cada una de las ocasiones en que el acusado abusó de la menor.

III. Los hechos declarados probados son, también, constitutivos de un delito continuado de amenazas del artículo 171.5 del Código Penal, con la circunstancia de cometerse los hechos en el domicilio familiar.

El autor amenaza a la niña con matarla a ella y a su madre. Emplea esta amenaza como modo para conseguir la realización del acto sexual, lo que hace que se considere que el hecho está cometido con intimidación. Pero, además, profiere esta amenaza a la menor para que no cuente los hechos. Se trata de una amenaza distinta de la anterior, que tiene un fin diferente, y cuyos efectos se prolongan en el tiempo.

Se trata de una conducta consistente en el anuncio de un mal (matarla a ella y a su madre), con la finalidad de que no revele los hechos ocurridos.

Y es una actuación adecuada para causar temor a la víctima, tanto por la entidad de lo anunciado como por las circunstancias que rodean al hecho: el clima de violencia vivido en el domicilio familiar, la propia agresión sexual que acaba de ocurrir y el hecho de ser el autor el padre de la víctima, que contaba con once y doce años, según el momento. Hasta el punto de que la menor no contó lo que había pasado hasta que, unos dos años más tarde, se encontró en una situación que suponía que tuviera que pernoctar con su padre y, ante el temor de que los hechos pudieran volver a repetirse, acabó descubriendo lo ocurrido.

CUARTO: De los expresados delitos, por todo lo expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Moises, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

QUINTO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO: I. Por el delito del artículo 173.2 del Código Penal, procede imponer a Moises la pena de dos años y seis meses de prisión. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del mismo Código, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La pena ha de imponerse en su mitad superior, conforme a lo previsto en el segundo párrafo de este precepto, puesto que, en general, los hechos ocurrían en el domicilio familiar, y en presencia de la hija menor. La extensión está justificada en que concurren dos de las circunstancias previstas para imponer la pena en su mitad superior (bastaría solo una). Asimismo, se tiene en cuenta el largo período de tiempo a lo largo del cual se produjeron los hechos (varios años). Sin que se ponga una pena mayor teniendo en cuenta la intensidad de la conducta del acusado que, con carácter general, se limitaba a insultar o recriminar a la víctima.

Asimismo, se impondrá la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de cuatro años y seis meses, justificándose su extensión en los mismos motivos expuestos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 del Código Penal, en relación con el artículo 48, procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a Verónica, en una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio y lugar o lugares de trabajo y frecuentados por la misma durante el plazo de 6 años y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante el plazo de 6 años.

II. Por el delito continuado de agresión sexual a menor de dieciséis años, con violencia e intimidación y acceso carnal, con prevalimiento de ser el autor el padre de la víctima, se impone al acusado la pena de prisión de quince años.

Como se ha expuesto, se aplica la actual redacción del Código Penal, más favorable para el acusado. El artículo 181.3, en relación con los apartados 1 y 2 y con el artículo 178, prevé una pena de prisión de diez a quince años. Pena que ha de imponerse en su mitad superior, por aplicación de lo previsto en el artículo 181.4e), lo que supone una pena de doce años, seis meses y un día a quince años. Esta pena, a su vez, se impone en su mitad superior por aplicación de la regla de la continuidad delictiva del artículo 74, lo que implica una pena de trece años, nueve meses y un día a quince años.

Atendidos el número de hechos, así como que el acceso carnal se produjo tanto por vía vaginal como por vía anal, entendemos que procede poner la pena en su grado máximo, tal y como fue solicitado por las acusaciones. Tal y como prevé el artículo 55 del Código Penal, esta pena lleva aparejada la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

También de acuerdo con lo previsto en el artículo 55, se acuerda la privación de la patria potestad sobre la menor Africa, puesto que la víctima de los hechos es la hija del autor, que se prevalió de dicha relación para cometer el delito. Existe, por lo tanto, la vinculación exigida, conforme al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en diferentes Sentencias (19 de mayo de 2020, 568/2015 de 30 de septiembre; 118/2017 de 23 de febrero; 477/2017 de 26 de junio; 247/2018 de 24 de mayo; ó 452/2019, de 8 de octubre). La conducta del acusado es frontalmente contraria a las funciones de la patria potestad recogidas en el artículo 154 del Código Civil, tales como velar por los hijos, en concreto, y al modo en que se ha de ejercer, " siempre en interés de los hijos e hijas... con respeto a sus derechos, su integridad física y mental".

Esta pena procede, también, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del Código Penal (tanto en su redacción actual como en la vigente en la fecha de los hechos).

El artículo 46 del Código Penal indica que subsistirán aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente. Y que para concretar qué derechos de las personas menores de edad o personas con discapacidad han de subsistir en caso de privación de la patria potestad y para determinar respecto de qué personas se acuerda la pena, la autoridad judicial valorará el interés superior de la persona menor de edad o con discapacidad, en relación a las circunstancias del caso concreto.

Procede mantener la pensión de alimentos existente a favor de la hija, a cargo del acusado. Con independencia de lo que se decida en materia de responsabilidad civil, y ante la previsible falta de solvencia del acusado para hacer frente a todas las cantidades a cuyo pago sea condenado, puede resultar favorable para la menor el hecho de que se mantenga la obligación de pago de esta pensión, puesto que se trata de un crédito frente al que las reglas de inembargabilidad tienen eficacia limitada.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 57.1 párrafo segundo del Código Penal, en relación con los artículos 48.2 y 3 procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a Africa a una distancia inferior a quinientos metros, así como a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella; y la prohibición de comunicarse con ella, de forma directa o indirecta y por cualquier medio o procedimiento, ya sea escrito, oral, visual o telemático durante dieciséis años.

Conforme a lo previsto en el artículo 192.3 (según la redacción vigente en el momento de los hechos, por ser más beneficiosa para el acusado), se impondrá, también, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo de diecinueve años. Entendemos que la entidad de los hechos y la continuidad delictiva justifican que no se imponga la pena en su extensión mínima.

Por último, y de acuerdo con lo establecido en artículo 192.1 del Código Penal, se impone al acusado la medida de libertad vigilada consistente en prohibición de aproximación a la menor Africa, en una distancia no inferior a 500 metros, de su domicilio, centro escolar, o lugares por la misma frecuentados y la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y por período de 10 años. Se impone la medida en su extensión máxima dado que la finalidad es la protección de la seguridad y tranquilidad de la víctima, que lo ha sido de hechos muy graves. Los mismos criterios que se han tenido en cuenta para imponer la máxima pena de prisión, justifican la imposición de la medida de seguridad, también, en su extensión máxima.

III. Por el delito continuado de amenazas se impondrá la pena de un año de prisión. El artículo 171.5 prevé una pena de prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad. Se impone la pena de prisión atendida la entidad de la amenaza, que es de muerte, se dirige contra la propia víctima, que es menor, y su madre, y resulta creíble por el clima violento existente en el domicilio familiar. De acuerdo con el párrafo segundo, la pena ha de imponerse en la mitad superior, al cometerse los hechos en el domicilio familiar. Y, de acuerdo con el artículo 74, ha de imponerse la pena, a su vez, en su mitad superior, por la continuidad delictiva. Es decir, la horquilla de prisión va de nueve meses y veintitrés días a un año. Teniendo en cuenta el número de ocasiones (ocho) en que se profirió la amenaza, la entidad de la misma (de muerte), la edad de la víctima (once y doce años, según la fecha) y que la misma se dirigía contra ella y su madre, está justificada la imposición de la pena en su grado máximo.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal, se impone la inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el plazo de duración de la condena.

De conformidad con el artículo 171.5, se impondrá, también, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años.

Y a tenor de lo previsto en los artículos 48 y 57 del Código, se impone la prohibición de aproximación a la menor Africa durante 3 años, a una distancia superior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo, así como la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, durante el mismo plazo.

SÉPTIMO: I. El artículo 109.1 del Código Penal establece que "La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". El artículo 116.1, por su parte, prevé que "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios". Esta responsabilidad civil incluye, según el artículo 110, la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte, el artículo115 prevé que "Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente, en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución".

El Ministerio Fiscal solicitó una indemnización a cargo del acusado y a favor de la Sra. Verónica de 3.000 euros, y para la menor, una indemnización de 30.000 euros. La acusación particular solicitó indemnizaciones, respectivamente, de 5.000 y 60.000 euros.

II. La Sra. Verónica a consecuencia de los hechos sufridos padece como secuela estrés postraumático que le provoca la pérdida de calidad de vida al sufrir una limitación ligera de las actividades relativas a la vida de relación, valorado en 3 puntos.

Es frecuente partir, para la fijación de la indemnización correspondiente a lesiones, del baremo que consta como anexo en Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. En relación con su aplicación a supuestos penales, en nuestra Sentencia 180/2021, de 29 de diciembre, dijimos: " En los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, el Baremo solo es orientativo, según constante jurisprudencia, de la que es muestra la reciente STS 10 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4585/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4585 ). La concesión de cantidades superiores al baremo -destaca la STS 5 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5316/2013 - ECLI:ES:TS: 2013:5316 )- en casos de delitos dolosos, máxime en supuestos especialmente traumáticos y violentos, ..., se ha reconocido reiteradamente ( STS Sala 2ª, 772/2012, de 22 de octubre ). Y concluye, que cuando se aplica el baremo a los delitos dolosos constituye un cuadro de mínimos y la responsabilidad civil por delitos dolosos es superior a la del delito imprudente. Vid también, entre otras, la STS de 21 de febrero de 2017 (ROJ: STS 687/2017 - ECLI:ES:TS:2017:687 )".

Teniendo en cuenta los perjuicios sufridos por la Sra. Verónica, que se desprenden de los dictámenes que antes se han valorado, y de conformidad con los resultados que se obtienen acudiendo a las tablas 2A y 2B del baremo, entiendo procedente la indemnización de 5.000 euros reclamada por la acusación particular.

III. En el caso de la menor, Africa, se ha considerado probado, por lo antes expuesto, que, a consecuencia de estos hechos, sufre estrés postraumático, evocación, evitación e hiperactivación frecuentes, lo que limita su desarrollo personal mediante actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria, en la capacidad de relación, con la familia, amistades y pareja, lo que ha sido valorado en 5 puntos. Ya se ha dicho que los forenses aprecian un perjuicio personal leve, valorado con ponderación alta.

Por ello, se fija la indemnización de 30.000 euros a favor de la víctima, cantidad superior, aproximadamente, en un tercio, a la que resultaría de aplicar el baremo (Tablas 2A y 2B con los parámetros indicados), pero que resulta procedente al tratarse de perjuicios derivados, no de un accidente de tráfico, sino de un delito doloso. Y atendiendo, asimismo, a los precedentes de esta Audiencia, teniendo en cuenta que en este caso hubo una pluralidad de hechos a lo largo de meses.

OCTAVO: I. La defensa planteó cuestiones previas, dos de las cuales se acordó que serían resueltas en la sentencia.

La primera cuestión es la prescripción en relación a los hechos ocurridos en la localidad de DIRECCION001, en los años 2014 y 2015, ya que, respecto de ellos, habrían transcurrido más de cinco años en el momento de la interposición de la denuncia.

Esta alegación ha de rechazarse, puesto que al maltrato habitual es aplicable lo dispuesto en el artículo 132.1 del Código Penal. El plazo de prescripción empezaría a contar desde que cesó la situación de maltrato, cuando denunciante y denunciado se separaron, en el año 2020. Por lo que no puede apreciarse prescripción.

II. También se alegó la imposibilidad de que el acusado fuese condenado por el delito de amenazas, puesto que en el auto de procesamiento no se recoge dicho delito.

Sobre la correlación entre el contenido del auto de procesamiento y el de las acusaciones, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de junio de 2022, expresa lo siguiente:

" ... debe recordarse que el auto de procesamiento no constituye la acusación, sino que delimita el marco fáctico-normativo posible en el que esta puede formularse. Delimitación que, si bien no comporta cargas de vinculación estrictas para las partes con relación a los concretos tipos inculpatorios, sí debe garantizar el derecho de la persona inculpada a conocer de qué y por qué, en su caso, puede ser acusado.

Dicha información constituye uno de los presupuestos objetivos que permiten satisfacer el derecho a conocer previamente la acusación, en el sentido amplio sugerido por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - SSTEDH, caso Pèllisier contra Francia, de 30 de enero de 2001 ; caso Varela Geis contra España, de 5 de marzo de 2013 - y que ha sido reafirmado de manera contundente por la Unión Europea mediante su Directiva 2012/13 del Parlamento Europeo y del Comité de Ministros relativa al derecho a la información en los procesos penales.

En efecto, como de forma muy precisa se establece en el artículo 6 de la Directiva, la persona contra la que se dirige la acción penal ostenta durante todo el curso del proceso, pero muy en particular cuando la imputación se delimita formalmente por la autoridad judicial, el derecho a conocer con el mayor grado de detalle necesario, no incompatible con la concisión, las razones fácticas y jurídicas sobre las que se sostiene el proceso inculpatorio. Y ello con la doble finalidad de salvaguardar la equidad del proceso y el efectivo ejercicio del derecho de defensa.

Información inculpatoria que posibilita la apertura de la fase preparatoria en la que, con la plena irrupción del principio acusatorio, las partes que ostentan la legitimación activa asumen la responsabilidad de formular acusación provisional respecto a los hechos delimitados en la fase instructora -a "los hechos punibles que resulten del sumario" se refiere el artículo 650 LECrim - con la concreción puntual que se reclama para garantizar el derecho a conocer la acusación.

Concreción de la acusación que, insistimos, no viene vinculada a la calificación provisoria que se contenga en el auto de procesamiento, si bien no podrá traspasar su objeto en los términos y con el alcance al que antes nos hemos referido -vid. SSTS 78/2016, de 10 de febrero ; 311/2019, de 24 de julio ; 211/2020, de 21 de mayo -".

Y, en Sentencia de 28 de octubre de 2021:

" Con ello, no puede pretenderse una exacta correlación entre el auto de procesamiento y el escrito de calificaciones provisionales de la acusación, porque ni tan siquiera este es el definitivo que será la base de la sentencia, sino, como aquí ha ocurrido, lo es con el escrito de calificación definitiva que también recoge la petición de condena por este delito del art.189.1 a) CP por el que se le condena.

El auto de procesamiento representa la resolución por lo que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Lo hace a través de una decisión motivada que determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado ( STS 78/2016, de 10 de febrero ). Ni el Auto de procesamiento, ni el de transformación, tienen la finalidad de definir inflexiblemente el objeto del proceso -constituido por las pretensiones de la acusación y defensa- sino conferir al acusado ciertos derechos a partir de la determinación de su legitimación pasiva ( SSTS de 23 de febrero de 2004 y 18 de octubre de 2005 ). Pero la sentencia se conecta en mor del acusatorio con el escrito de calificación definitiva, no con el provisional, y tampoco con el dictado del auto de procesamiento.

Por ello, no existe una subordinación indefectible del auto de procesamiento a la modificación de las conclusiones provisionales al elevarlas a definitivas, ya que por medio se cruza el escrito de calificación provisional y la modificación de este escrito al elevarlo a definitivas una vez practicada la prueba en el juicio oral, con las posibilidades que tiene la defensa, en su caso, de instar la suspensión o proponer prueba al respecto".

En el presente caso, el auto de procesamiento, en la descripción de los hechos objeto del procedimiento, se indica expresamente que el procesado, en las ocasiones en que llevaba a cabo actos sexuales con su hija, " le decía que no contara nada o la mataría a ella y a su madre". Es cierto que dicho auto solo califica los hechos como agresión sexual y maltrato, que no habla de amenazas, a las que sí se refieren los escritos de acusación. Estos escritos de las acusaciones no recogen hechos distintos de los previstos en el auto de procesamiento, aunque puedan describirlos de otro modo. Ocurre que, partiendo de los mismos hechos, las acusaciones aprecian, también, un delito de amenazas. Pero no añaden hechos nuevos o distintos.

A la vista de lo expuesto, entendemos que ningún inconveniente existe en admitir la acusación por amenazas, ya que la misma se basa en unos hechos que se recogen oportunamente en el auto de procesamiento, no suponen una acusación sorpresiva y no se causa al acusado indefensión alguna.

NOVENO: Según el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

Por lo que se imponen las costas de este procedimiento a Moises, no existiendo razón alguna para excluir en el caso las costas de la acusación particular.

En el pago de las costas, deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en su sentencia de 22 de enero de 2010 (37/2010), según la cual "ha de entenderse que rige la "procedencia intrínseca" de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal". Últimamente, la sentencia de 8 de enero de 2020 (658/2019) defiende la inclusión de las costas de la acusación particular "por estimación "sustancial" de las peticiones del escrito acusatorio, dada la singularidad y circunstancias del caso".

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación; y por todo lo que antecede